Sentencia Social 1192/2025 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Social, Rec. 18/2025 de 24 de junio del 2025

PRIMERO.-La empresa demandada, ESPECIALISTAS EN ACCIONES GRUPO NERO S.L., recurre en suplicación la sentencia del Juzgado de lo Social que declaró la improcedencia del despido disciplinario del demandante.

La empresa recurre en suplicación la sentencia para que se declare:

<sentenciadel Juzgado de los Social nº 6, y que retrotraiga las actuaciones al momento del dictado de la sentencia para que proceda a argumentarla conforme a lo dispuesto en los arts. 218 LEC y 24 CE. Para el supuesto de no estimar los motivos de nulidad presentados se proceda a estimar el recurso por considerar la necesidad de revisión de Hecho Probado Quinto, así como que se estime la infracción de normas sustantivas consistente en la facultad del empresario de graduación de la sanción considerando el despido disciplinario>>.

El demandante impugna el recurso y solicita la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.-Los tres primeros motivos de recurso se formulan bajo la cobertura formal del art. 193 a) LJS. En el inicial, la empresa denuncia la infracción del art. 222 LEC.

Alega que la empresa comunicó al demandante el despido por causas objetivas y luego procedió a subsanar la primera carta extintiva, para convertirlo en un despido disciplinario. Esta segunda carta tiene defectos formales, por lo que carece de eficacia subsanatoria y al haber sentencia firme sobre el primer despido no tiene valor. La sentencia dictada en el primer proceso produce efectos de cosa juzgada material en el presente proceso, que además, el propio Juzgado de lo Social había archivado provisionalmente por mantener que existía litispendencia con el otro.

El demandante rechaza las alegaciones de la demandada.

El análisis de este motivo y de los dos siguientes debe comenzar recordando los requisitos que han de concurrir para estimar un motivo de recurso planteado por el cauce procesal del art. 193 a) LJS y conseguir la nulidad de actuaciones procesales:

a.- La infracción de normas reguladoras del procedimiento o de garantías procesales. No comprende, sin embargo, todas las normas procesales pues las que afectan al fondo del asunto, como las relativas a la cosa juzgada, la litispendencia, la caducidad de la acción, la carga de la prueba, etc., quedan fuera y su infracción ha de plantearse por la vía del art. 193 c) LJS. La razón es que se trata de infracciones que interfieren en el proceso lógico de enjuiciamiento, que requiere la aplicación tanto de normas procesales como sustantivas.

b.- El efectivo y real menoscabo del derecho de defensa de la parte recurrente, como resultado de esa infracción.

El derecho de defensa salvaguarda la necesaria contradicción entre las partes y la igualdad de sus posibilidades de alegar y probar. Para considerarse vulnerado resulta imprescindible que la parte afectada haya actuado con diligencia, de forma que la alegada indefensión no sea debida a su pasividad o falta de diligencia. Manifestación necesaria de esta actuación diligente es que, salvo que no fuera posible, en el acto de juicio formulara la correspondiente protesta en tiempo y forma y, si la resolución infractora de las normas procesales es previa a ese acto, la recurriera con la finalidad de su reforma. Esta exigencia de protesta o recurso previo se establece para el recurso de casación en el art. 210.2 LJS y se aplica en el recurso de suplicación con apoyo en lo dispuesto en los arts. 191.3.d) y 87.2 LJS, éste último para la denegación en el acto de juicio de medios de prueba, diligencias o preguntas.

c.- El perjuicio, real o posible, en los intereses materiales de la parte deducidos en el proceso.

Así pues, la mera infracción es insuficiente para originar la nulidad pretendida. La doctrina del Tribunal Constitucional (sentencias 1/1996, de 15 de enero; 26/2000, de 31 de enero; y 121/2004, de 12 de julio) y del Tribunal Supremo (sentencias de 29 de septiembre de 2020, rec. 36/2020; 24 de enero de 2012, rec. 2238/2011; y 3 de octubre de 2006, rec. 146/2005) exige ese plus. En palabras del Tribunal Supremo: "la nulidad de actuaciones constituye una medida excepcional que debe quedar reservada para casos extremos de una total indefensión, de modo que no basta que se produzca una vulneración de normas procesales sino que es preciso que ello haya determinado una indefensión material a la parte que la invoca, ya que la nulidad no deriva de cualquier infracción o vulneración de normas procesales sino de que esta vulneración le haya producido al interesado un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa".

En el primer motivo de recurso, la empresa denuncia la infracción de la norma reguladora de los efectos de cosa juzgada que, como se ha indicado, es una cuestión atinente al fondo del asunto y debió plantearse al amparo formal del art. 193 c) LJS. Tal error, sin embargo, no origina el rechazo del motivo sino su acomodo al cauce correcto, lo que supondría posponer la respuesta hasta decidir los demás motivos articulados por la vía del art. 193 a) LJS. No obstante, la conveniencia de recordar brevemente algunos hechos y actuaciones de las partes permite dejar resuelta esa cuestión. Los datos de interés son:

i.- El 15 de junio de 2023, la empresa remitió al demandante una carta de despido por causas objetivas (económicas) con efectos de 30 de junio de 2023.

ii.- El día 3 de julio de 2023 el demandante recibió una nueva carta de despido. En ella, sin variar la fecha de efectos, la empresa manifestaba que subsanaba la primera carta y convertía el despido en disciplinario por los hechos que exponía a continuación.

iii.- El trabajador despedido impugnó cada despido mediante demanda independiente, sin referirse al otro despido. La demanda por el despido objetivo se turnó al Juzgado de lo Social núm. 1 de Oviedo, el juicio se celebró sin asistencia de la empresa y el órgano judicial dictó sentencia el 18 de enero de 2024, declarando la improcedencia del despido por causas objetivas. La empresa comunicó al juzgado la opción por readmitir al trabajador y notificó a este que no debía reincorporarse pues el 3 de julio de 2023 había sido objeto de despido disciplinario. En el incidente de no readmisión el Juzgado resolvió que la readmisión ya no era posible, dada la inexistencia de relación laboral, pues se había producido un nuevo despido después del juzgado.

iv.- La demanda por despido disciplinario se turnó al Juzgado de lo Social núm. 6 de Oviedo que, enterado de la tramitación de la demanda por despido objetivo, suspendió la tramitación del proceso por litispendencia y luego la reanudó hasta dictar sentencia que declara la improcedencia del despido.

La sentencia recurrida rechaza la existencia de un único despido y al razonar a favor de la realidad de dos despidos expresa su coincidencia con el criterio del Juzgado de lo Social núm. 1 de Oviedo. Analiza el régimen establecido en los arts. 55.2 ET y 110.4 LJS para casos de nuevo despido (antes y después de sentencia) tras uno previo realizado inobservando los requisitos de forma indispensables. También analiza la jurisprudencia sobre la eficacia directa e inmediata del despido como causa resolutoria del contrato de trabajo; sobre el denominado "despido preventivo" o "despido cautelar" en el que el segundo despido se configura como una medida preventiva para el supuesto de que la primera decisión extintiva no obtenga respaldo judicial; y sobre la imposibilidad de ampliación de una primera carta de despido mediante una segunda carta de distinta fecha y notificada después ( sentencia del Tribunal Supremo de 30 de marzo de 2010, rec. 2660/2009).

Tanto la regulación legal como la doctrina citada dotan de fundamento a la conclusión alcanzada en la sentencia de instancia: hubo dos despidos en el que el segundo funciona como despido cautelar.

El propio comportamiento de la empresa pone de manifiesto esta función cautelar del segundo despido y su autonomía jurídica del primero, puesto que utilizó su existencia ante el Juzgado de lo Social núm. 1 de Oviedo en el incidente de no readmisión promovido por el trabajador en ejecución de la sentencia por el despido objetivo.

Una de las consecuencias del doble despido, es que la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Oviedo no puede producir efectos de cosa juzgada en el despido disciplinario y la invocación en el recurso del art. 222 LEC carece de fundamento, al igual que la alegada incompetencia del Juzgado de lo Social núm. 6 de Oviedo para conocer del despido disciplinario.

TERCERO.-En el segundo de los motivos amparados en el art. 193 a) LJS, la demandada denuncia la infracción del art. 90.1 LJS, al denegar el órgano judicial la suspensión del juicio y no acordar como diligencia final la declaración de los testigos propuestos por esta parte y admitida por el Juzgado; cita asimismo el art. 87.1 LJS. Alega que la sentencia revela que estos testimonios eran útiles y para justificar no haberlos acordado como diligencias finales da un argumento erróneo.

El trabajador rechaza el motivo, con base en que la adopción de diligencias finales es una facultad del Juzgador de instancia, era inútil la práctica de más testificales y la empresa renunció a interrogar a un testigo que si estaba presente.

El art. 90.1 LJS establece que las partes, previa justificación de la utilidad y pertinencia de las diligencias propuestas podrán servirse de cuantos medios de prueba se encuentren regulados en la Ley para acreditar los hechos controvertidos o necesitados de prueba. El art. 87.1 LJS, al regular la práctica de la prueba en el acto de juicio, dispone que se admitirán las pruebas que se formulen y puedan practicarse en el acto, respecto de los hechos sobre los que no hubiera conformidad salvo en los casos en que la materia objeto del proceso esté fuera del poder de disposición de los litigantes, siempre que aquéllas sean útiles y directamente pertinentes a los que sea objeto del juicio y a las alegaciones o motivos de oposición previamente formulados por las partes en el trámite de ratificación o de contestación de la demanda.

Sobre la denegación por el Juez o Tribunal de las pruebas o preguntas propuestas el art. 87.2 LJS establece en el párrafo segundo que la parte proponente podrá hacer constar su protesta en el acto contra la inadmisión de cualquier medio de prueba, diligencia o pregunta, consignándose en el acta la pregunta o la prueba solicitada, la resolución denegatoria, la fundamentación razonada de la denegación y la protesta, todo a efectos del correspondiente recurso contra la sentencia.

La protesta es un requisito necesario para apreciar indefensión y no se cumplió en el caso presente. La empresa no alega que lo atendió, ni expone las circunstancias por las que no fue posible cumplirlo; tampoco explica las incidencias del juicio relativas a la suspensión solicitada o a la denegación de la prueba, ni precisa en la grabación del mismo el momento o momento en que se realizaron esas actuaciones. Son cargas que le incumben, puede debe explicar con suficiente claridad y precisión los actos o decisiones que vulneran las normas procesales invocadas y asimismo debe justificar que reaccionó de forma activa ante la continuación del juicio tras pedir la suspensión o, en su caso, tras la denegación de algún medio de prueba. No corresponde al tribunal de suplicación completar la ausencia de esa información, imprescindible para evaluar el grado de diligencia de la parte.

Estas carencias se ponen de manifiesto en el motivo de recurso, al poner el acento en la falta de adopción por el órgano judicial de diligencias finales a fin de recibir declaración a los testigos que no asistieron al juicio. Estas manifestaciones, sin embargo, no pueden atenderse. En primer lugar, porque la recurrente no atribuye a la sentencia la infracción de normas procesales relativas a las diligencias finales. Estas diligencias consisten en un trámite distinto al del juicio y con regulación propia en el art. 88 LJS, por lo que para identificar la infracción procesal cometida, requisito imprescindible, la demandada no solo debió citar esta norma sino también tomar en consideración ese régimen específico y razonar en consecuencia, tal como exige el art. 196.2 LJS en todo caso.

El punto de partida olvidado en el recurso es que la regulación de las diligencias finales en el art. 88 LJS tiene una diferencia importante con la prevista en el art. 435 LEC para el proceso civil. En el proceso laboral su adopción constituye una facultad del Juez o tribunal que no depende de la previa petición de parte, ni limita su objeto normal a acordar la celebración de pruebas admitidas en el juicio que no pudieron practicarse entonces. En el art. 88 LJS prima esa naturaleza de facultad judicial sobre otros aspectos.

En el caso presente el recurso no da cuenta de alguna manifestación o decisión del Juzgador de instancia en el juicio por la que aceptara la práctica de diligencias finales o, de alguna otra manera, quedara comprometido a adoptarlas. La sentencia recurrida nada indica en este sentido. Si señala que no procedía llevar a cabo diligencias finales porque la declaración de improcedencia del despido era inevitable al haberse notificado la carta de despido después de la fecha de efectos fijada en la misma. Es un argumento erróneo por una doble causa. La primera razón es que las diligencias finales tienen por objeto las pruebas sobre hechos relevantes, para obtener su conocimiento. La segunda razón es que ese retraso de 3 días es insuficiente para acarrear la improcedencia de la decisión extintiva, como sostiene la recurrente que formula un motivo de recurso con tal finalidad.

La errónea consideración judicial no significa que hubiera acordado diligencias finales de no haber declarado la improcedencia del despido por el retardo en la comunicación. Una afirmación de esta naturaleza es una mera conjetura o suposición. No elimina, además, que no consta la formulación por la demandada de protesta en tiempo y forma, lo que le impide alegar después indefensión. Tampoco altera que no consta la asunción por el Juzgador de instancia en el juicio del compromiso de utilizar la facultad prevista en el art. 88 LJS. La sentencia recurrida, además, efectúa un análisis de la prueba practicada y no practicada, incluida la testifical, que si bien omite mencionar que la empresa tuvo a su disposición un testigo citado a su instancia y sin embargo en el juicio prefirió no proponerlo, pone de manifiesto una valoración reflexiva y razonada de la misma.

No se dan, por tanto, las condiciones para considerar que el órgano judicial infringió los arts. 90.1 y 87.1 LJS, ni para apreciar que se causó indefensión a la demandada.

CUARTO.-En el tercero de los motivos dedicados a fundar la nulidad de la sentencia, la empresa denuncia la infracción de los arts. 218 LEC y 24 CE. Alega que la sentencia, "parca en hechos probados", no menciona los medios de convicción que le llevan a ellos y no da respuesta motivada a los distintos argumentos planteados por la demandada, lo que ocasiona a esta indefensión. En el desarrollo del motivo cita también el art. 120 CE y las sentencias del Tribunal Supremo de 20 de enero de 1984, 15 de julio de 1983 y 24 de septiembre de 2012, rec. 2328/2011.

El demandante, por el contrario, no ve incongruencia o falta de motivación en la sentencia recurrida.

Las sentencias han de ser congruentes y motivadas, requisitos interrelacionados y esenciales al constituir instrumentos para el control de las resoluciones judiciales, a fin de evitar que incurran en arbitrariedad o irracionalidad. Son varias las normas que sustentan y desarrollan esa doble exigencia: arts. 24.1 y 120.3 de la CE, art. 248.3 de la LOPJ, arts. 208, 209 y 218 de la LEC, art. 97.2 de la LJS.

Esa interrelación lleva a afirmar que "el derecho a una resolución motivada incluye la obtención de una resolución congruente" ( sentencias del Tribunal Supremo de 16 de junio de 2020, rec. 69/2019, y 18 de noviembre de 2020, rec. 23/2020).

"La congruencia exige dar respuesta, no sólo a las pretensiones propiamente dichas, sino también a las alegaciones sustanciales. El derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva no sólo se vulnera cuando la pretensión no recibe respuesta, sino también cuando el órgano judicial omite toda consideración sobre una alegación fundamental planteada oportunamente por las partes. Así lo ha declarado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en los casos Hiro Balani c. España y Ruiz Torija c. España de 9 de diciembre de 1994, y lo han reconocido las SSTC 85/2000, de 27 de marzo; 1/2001, de 15 de enero; 5/2001, de 15 de enero; 148/2003, de 14 de julio, y 8/2004, de 9 de febrero, entre otras' (F. 3)" (por todas, las SSTC 204/2009, de 23 noviembre, FJ 3; 9/2014, de 27 enero, FJ 4), entre otras muchas" (sentencia del Tribunal Supremo de 16 de junio de 2020, rec. 69/2019).

La incongruencia se produce cuando existe una discordancia manifiesta entre lo que solicitan las partes y lo que se otorga en la sentencia concediendo más, menos o cosa distinta de lo pedido. Supone una alteración de los términos del debate procesal y vulnera el derecho a la tutela judicial reconocido en el Art. 24.1 de la CE cuando causa a las partes indefensión, al sustraerles el verdadero debate contradictorio y producir un fallo o parte dispositiva no adecuado o no ajustado sustancialmente a sus recíprocas pretensiones, como señala reiterada doctrina del Tribunal Constitucional (sentencias 3/2011 de 14 de febrero, 40/2006 de 13 de febrero, 13/1996 de 29 enero y 98/1996 de 10 junio, entre otras muchas) y del Tribunal Supremo (sentencias de 2 de junio de 1997, rec. 4.016/1996, y de 1 de marzo de 2017, rec. 2.128/2015).

Para que exista incongruencia omisiva es necesario que la sentencia no haya dado respuesta expresa o tácita a una o varias de las pretensiones y resistencias planteadas por las partes en el proceso. Constituye realmente un incumplimiento del requisito de exhaustividad.

Si la sentencia no contiene la exposición de los elementos y criterios que fundan sus pronunciamientos, o los presenta de forma incompleta e insuficiente para que los destinatarios y, eventualmente, los órganos jurisdiccionales encargados de revisar sus decisiones puedan conocer esos criterios y elementos, lo que se produce es la falta de motivación. Asimismo vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva cuando origina indefensión. A ella se equipara la motivación que por sus evidentes errores, por ser arbitraria o manifiestamente irrazonable no podría considerarse fundada en derecho.

Salvo en los supuestos de errores manifiestos y de las características antes indicadas, no forma parte del deber de motivación que la respuesta dada sea acertada. Y, como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 2020, rec. 23/2020, "la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva no exige una respuesta explícita y pormenorizada a todas y a cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento de la pretensión, pudiendo ser suficiente a los fines del derecho fundamental invocado, en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global o genérica a las alegaciones formuladas por las partes que fundamente la respuesta a la pretensión deducida, aun cuando se omita una respuesta singular a cada una de las alegaciones concretas no sustanciales ( STC 124/2000 de 16 mayo)".

La sentencia del Juzgado de lo Social recurrida por la empresa no comete los defectos de incongruencia y falta de motivación. El relato de hechos probados proporciona los datos sobre el demandante, su cónyuge, la actuación de aquel al conocerse el cierre de la empresa, las dos cartas de despido enviadas por la empresa, la impugnación de los despidos por el trabajador, las incidencias surgidas en el proceso sustanciado ante el Juzgado de lo Social en impugnación del primer despido (objetivo) y en la ejecución de la sentencia dictada. En el primer fundamento de derecho, la sentencia analiza con amplitud y resuelve la cuestión relativa a la existencia de uno o dos despidos, central en las alegaciones de la demandada. En el segundo, además de reiterar que hubo dos despidos examina la consecuencia jurídica del retraso en la notificación de la segunda carta de despido; seguidamente, en el mismo apartado, dedica dos páginas completas a la exposición de los hechos acreditados y las fuentes de convicción, así como a la calificación jurídica del despido; en la exposición, resume las declaraciones prestadas por los testigos, hace referencias a las testificales no practicadas, alude al informe de detective mencionado por la empresa en la segunda carta de despido, no presentado en el juicio, y amplía la información relativa a los hechos acreditados. En los fundamentos de derecho tercero y cuarto obtiene las consecuencias legales de la declaración de improcedencia del despido y se pronuncia sobre la condena en costas de la empresa solicitada por el demandante.

La sentencia de instancia satisface las exigencias legales de congruencia, exhaustividad y motivación.

QUINTO.-En el cuarto motivo de recurso, por el cauce procesal del art. 193 b) LJS, la empresa solicita la revisión del hecho probado quinto de la sentencia de instancia. En este hecho el Juzgado transcribe la carta de despido disciplinario y antes de la transcripción consigna "El 03-07-23 recibió el demandante una nueva comunicación de despido, pero esta vez por razones disciplinarias y también con efectos al 30-06-23, cuyo texto literal era el siguiente: (...)". La empresa propone sustituir este texto inicial por el siguiente:

"El 03-07-23 recibió el demandante una nueva comunicación de despido, por la que la empresa intentaba subsanar la anterior carta de despido, cambiando la causa de despido, cuyo texto literal era el siguiente: (...)".

Además, propone añadir al final, tras la transcripción de la carta de despido:

"La comunicación de fecha 03/07/2023 adolece de defectos formales no cumpliendo con los requisitos del art. 55.2 del ET; por lo que no puede tenerse por subsanada la carta de fecha 15 de junio, y habiendo sido declarado ya el despido por el Juzgado nº 1 de Oviedo como improcedente, carece de valor dicha comunicación".

Cita como aval probatorio la carta de despido. Alega que no hubo despido cautelar sino un único despido, la empresa podía retractarse del despido objetivo según señala la jurisprudencia pues se encontraba dentro del plazo de preaviso por lo que la relación seguía vigente. Una vez declarada la improcedencia del despido por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Oviedo la segunda carta de despido perdió efectividad y el presente proceso judicial quedó sin contenido.

El demandante se opone al motivo al no darse los presupuestos exigidos para la modificación del relato fáctico.

El motivo de recurso formulado por la empresa incurre en deficiencias significativas al agrupar dos cuestiones que deben plantearse por separado, tal como exige el art. 196.2 LJS. Una es la revisión del hecho probado quinto, que debe presentarse por el cauce procesal del art. 193 b) LJS y otra son las consecuencias jurídicas que se extraigan por la recurrente de esa revisión, a formular por el cauce del art. 193 c) LJS.

Para dar respuesta a la petición de revisión fáctica, resulta preciso tener presente que en el proceso laboral es el Juzgador de instancia quien tiene atribuidas con plenitud las facultades para valorar las pruebas y los restantes elementos de convencimiento presentados en el proceso - art. 97.2 LJS -. La doctrina, formada sobre todo en el examen de recursos de casación ordinaria pero aplicable al recurso de suplicación, por ser también un medio de impugnación extraordinario, ha fijado una serie de requisitos comunes (la diferencia entre el recurso de casación ordinaria y el de suplicación es que en aquél los hechos probados solo pueden modificarse con la prueba documental practicada y en la suplicación también se admite la prueba pericial practicada). En las sentencias del Tribunal Supremo de 22 de marzo de 2018, rec. 41/2017, y 24 de septiembre de 2015, rec. 309/2014, entre muchas otras, se precisan esas características y requisitos:

a) El proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única -que no grado-, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud - art. 97.2 LRJS - únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, y que la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error se desprenda de manera evidente de documentos idóneos para tal fin, pero rechazando que ello pueda conducir a negar las facultades de valoración que corresponden al Tribunal de instancia, únicamente fiscalizables si no se han ejercido conforme a las reglas de la sana crítica.

b) Expresamente ha de rechazarse la formulación del motivo revisorio cuando con ella se pretende que esta Sala lleve a cabo una nueva valoración de la prueba [obteniendo, naturalmente, consecuencias distintas de las que aparecen plasmadas en el relato histórico de la sentencia recurrida], como si el presente recurso no fuera el extraordinario (...) sino el ordinario de apelación.

c) La revisión de hechos sólo puede ser acogida si el documento o dictamen de que se trate tiene una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas.

d) No puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador "a quo" ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado. Por ello, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse salvo en supuestos de error palmario... en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente.

e) La revisión del relato fáctico de la sentencia no puede comportar valoraciones jurídicas y las calificaciones de esta naturaleza que sean determinantes del fallo tienen exclusiva ubicación en la fundamentación jurídica.

El intento de modificar el hecho probado quinto no cumple estas condiciones y debe desestimarse. El único aval probatorio es la carta de despido, ya reproducida íntegramente en ese apartado del relato fáctico. El texto que la introduce tiene un sentido más neutro que el propuesto para sustituirlo y no incurre en error, aunque debe reiterarse que lo decisivo es el contenido de la comunicación extintiva.

El párrafo añadido por la recurrente al final de la transcripción de la carta constituye una valoración de índole jurídica y predeterminante del fallo de la sentencia, por lo que no tiene cabida en el relato de hechos probados. Con esta defectuosa formulación vuelve la empresa a insistir en una tesis descartada en la sentencia de instancia con argumentos sólidos, de innecesaria repetición. Resulta, además, paradójica la posición de la empresa que con la segunda carta de despido expresó la voluntad de realizar un despido disciplinario dotado de eficacia y ahora en el recurso alega a favor de su ineficacia. Las citas que efectúa del art. 55.2 ET y del art. 110.4 LJS, así como de la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de diciembre de 2009, rec. 210/2009 no dotan de más consistencia a la tesis sostenida en el recurso, más bien al contrario, en especial por lo que se refiere a la doctrina citada, que da eficacia a la retractación empresarial anterior a la efectividad de la extinción contractual, durante el plazo de preaviso, lo que reforzaría la autonomía y eficacia del segundo despido, en el caso presente el disciplinario.

SEXTO.-En el quinto motivo de recurso, por la vía procesal del art. 193 c) LJS, denuncia la infracción del art. 55.1 ET y de la jurisprudencia sentada en las sentencias del Tribunal Supremo de 30 de enero de 1989 y 12 de junio de 1976.

La demandada crítica que uno de los fundamentos de la sentencia de instancia para declarar la improcedencia del despido sea su notificación al demandante posteriormente a la fecha de efectos fijada en la comunicación extintiva.

El demandante, por el contrario, comparte el criterio del Juzgado.

El motivo debe estimarse. El despido constituye una declaración de voluntad de la empresa de naturaleza recepticia que exige que llegue a conocimiento del destinatario. El art. 55.1 ET establece que deberá ser notificado por escrito al trabajador haciendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos. El retraso en unos días de la notificación no supone, sin embargo, un incumplimiento que convierta el despido en improcedente: "lo más que puede derivarse de dicha circunstancia es el derecho del trabajador a que el despido se entienda producido en el momento de la recepción, a efectos de reclamar la retribución correspondiente al tiempo anterior y del cómputo del plazo para ejercitar su acción contra aquél" [sentencia del Tribunal Supremo de 30 de enero de 1989, ( ROJ: STS 9579/1989 - ECLI:ES:TS:1989:9579 ), que cita la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de junio de 1976].

En el caso presente, la carta de despido disciplinario fija la fecha de efectos el 30 de junio de 2023, la empresa la envió por burofax desde Sevilla el 30 de junio a las 18:58 horas y se notificó al demandante el 3 de julio de 2023. Estos datos, consignados en la sentencia recurrida, no justifican la declaración de improcedencia sino que el retraso en la notificación da lugar al pago de salario hasta el día de la notificación efectiva, que constituye la fecha de efectos del despido.

SÉPTIMO.-En el sexto motivo de recurso, por igual cauce que el anterior, la demandada denuncia la infracción de la jurisprudencia sentada en las sentencias del Tribunal Supremo de 11 de octubre de 1993, rec. 3805/1992 y 27 de abril de 2004, rec. 2830/2003, sobre el alcance de las facultades atribuidas al empresario por el art. 58 ET respecto de la graduación de la sanción que estime apropiada, en relación con las facultades de los tribunales para revisar esas decisiones.

Alega que, según la referida jurisprudencia, en materia disciplinaria la empresa es la encargada de encuadrar la conducta del trabajador en el catálogo de faltas establecido, calificarla de acuerdo con éste como falta leve, grave o muy grave e imponer la sanción prevista en el mismo según esa menor o mayor gravedad; si, en el momento de enjuiciar la decisión del empresario, el órgano judicial coincide con la calificación realizada por la empresa habrá de considerar adecuada la sanción, salvo que no sea una de las fijadas por razón de la gravedad de la falta. La demandada considera que la sentencia vulnera esta doctrina, ya que da por acreditado un supuesto de transgresión por el demandante de la buena fe contractual, grave y culpable, por lo que es causa justa de despido disciplinario.

El demandante rechaza las alegaciones del recurso y opone que la sentencia recurrida respeta plenamente el principio de proporcionalidad que rige en materia de relaciones laborales.

La doctrina que invoca el recurso declara:

"(...) el artículo 58 del Estatuto de los Trabajadores atribuye al empresario la facultad de imponer al trabajador la sanción que estime apropiada, dentro del margen que establezca la norma reguladora del régimen de faltas y sanciones, encuadrando la conducta en alguno de los supuestos en aquélla y calificando la conducta como falta leve, grave o muy grave. Si el Juez coincide con la calificación efectuada por la empresa habrá de declarar que la sanción es adecuada y no cabe que se rectifique la impuesta, pues si --como se dice literalmente en la referida sentencia-- "... no se mantiene dentro de tales límites y, ante una sanción adecuada a la gravedad de la falta, declara que ha de imponerse un correctivo distinto, está realizando un juicio de valor que descalifica, más que el acto del empresario, el cuadro normativo sancionador, pues está expresando que algunas de las diversas sanciones previstas para un nivel de gravedad son excesivas y no pueden ser utilizadas por el empresario y esto sobrepasa la potestad revisora que las leyes conceden al Juez".

En el supuesto objeto de examen, la carta de despido describe que el demandante, durante la situación de incapacidad temporal, ante el cierre del centro de la demandada en Asturias contactó con personas que allí recibían asistencia o con sus familiares para que se trasladaran al centro dedicado a similar actividad que regenta su cónyuge en Asturias. En la carta se relatan conversaciones de esta naturaleza relacionadas con seis pacientes y se considera una clara transgresión de la buena fe contractual, grave y culpable, tipificada en el art. 54.2 d) ET.

Sobre estos hechos, la sentencia de instancia declara probado:

"La esposa del demandante había prestado servicios en la empresa aquí demandada desde el 15-04-19 al 30-04-21 y desde el 11- 11-21 al 10-11-22, tras lo cual abrió un centro terapéutico.

Tras conocerse a principios del mes de junio la noticia del cierre del centro de la empresa para finales de ese mes, el demandante habló a mediados de mes con el paciente del Centro D. Armando y con sus padres, para informarles de que su esposa tenía un centro asistencial donde podía continuar con el tratamiento en un piso tutelado, lo que sería más conveniente para él que un Centro de Día como era Forum en Gijón, si bien finalmente el paciente optó por la opción del Centro de Gijón al que le remitió la empresa".

En el fundamento de derecho segundo la sentencia cierra el análisis de las pruebas practicadas con el siguiente razonamiento:

"En resumen lo que ha quedado acreditado es que tras conocerse la noticia de que el Centro cerraba el 30 de junio, el demandante informó a uno de los internos al que trataba y a sus padres de que su esposa tenía un centro asistencial donde podría continuar con el tratamiento, si bien finalmente el paciente acudió a otro centro en Gijón al que le derivó la empresa; hecho este que por sí solo carecería de trascendencia y relevancia suficiente como para fundamentar una sanción tan grave como la de despido, teniendo en cuenta que se trata de un único caso, que además tampoco resultó efectivo porque el paciente acudió finalmente a otro centro que le propuso la empresa, y cuando ya todos conocían que en breve el Centro de la empresa cerraría definitivamente por lo que los internos debían buscar centros alternativos; por tanto en aplicación del principio de proporcionalidad, los hechos imputados y acreditados no se consideran constitutivos de un quebrantamiento de la buena fe contractual, por lo que procedería igualmente la declaración de improcedencia a tenor de lo dispuesto en el artículo 55.4 del E.T".

Así pues, la decisión judicial no descansa sobre los presupuestos que sustentan la jurisprudencia aducida por la empresa. El Juzgador de instancia una vez conocidos los hechos acreditados aplica sobre ellos el principio de proporcionalidad y como resultado disiente de la calificación de la conducta del trabajador efectuada por la empresa.

La doctrina gradualista seguida en la sentencia recurrida cuenta con reiterado respaldo jurisprudencial, que resume la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de enero de 2024, rec. 3852/2022:

"(...) los más elementales principios de justicia exigen una perfecta proporcionalidad y adecuación entre el hecho, la persona y la sanción, y en este orden de cosas, no puede operarse objetiva y automáticamente, sino que tales elementos han de enlazarse para buscar en su conjunción la auténtica realidad jurídica que de ella nace, a través de un análisis específico e individualizado de cada caso concreto, con valor predominante del factor humano, pues en definitiva se juzga sobre la conducta observada por el trabajador en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales, o con ocasión de ellas (...) Con carácter general, al igual que debe efectuarse en la valoración de la concurrencia de la "gravedad" con relación a las demás faltas que pueden constituir causas de un despido disciplinario, al ser dicha sanción la más grave en el derecho laboral, debe efectuarse una interpretación restrictiva, pudiendo acordarse judicialmente que el empresario resulte facultado para imponer otras sanciones distintas de la de despido, si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, si bien son merecedores de sanción, no lo son de la más grave, como es el despido, por no presentar los hechos acreditados, en relación con las circunstancias concurrentes, una gravedad tan intensa ni revestir una importancia tan acusada como para poder justificar el despido efectuado".

Esta doctrina es aplicable en los supuestos en que la sanción se impone por transgresión de la buena fe contractual.

La diferencia entre las imputaciones realizadas al demandante en la carta de despido y los hechos acreditados es notable. Sobre éstos el Juzgador de instancia efectúa un examen que tiene en cuenta las circunstancias concurrentes y, al afirmar que el despido es una sanción desproporcionada, se adecúa a los criterios de la doctrina gradualista sin infringir la jurisprudencia en que se sustenta el recurso.

La consecuencia es que la declaración de improcedencia debe mantenerse.

OCTAVO.-El art. 235.1 LJS dispone sobre las costas procesales:

"La sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita o cuando se trate de sindicatos, o de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social.

Las costas comprenderán los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, sin que la atribución en las costas de dichos honorarios puedan superar la cantidad de mil doscientos euros en recurso de suplicación y de mil ochocientos euros en recurso de casación".

Por lo expuesto.

PRIMERO.-La empresa demandada, ESPECIALISTAS EN ACCIONES GRUPO NERO S.L., recurre en suplicación la sentencia del Juzgado de lo Social que declaró la improcedencia del despido disciplinario del demandante.

La empresa recurre en suplicación la sentencia para que se declare:

<sentenciadel Juzgado de los Social nº 6, y que retrotraiga las actuaciones al momento del dictado de la sentencia para que proceda a argumentarla conforme a lo dispuesto en los arts. 218 LEC y 24 CE. Para el supuesto de no estimar los motivos de nulidad presentados se proceda a estimar el recurso por considerar la necesidad de revisión de Hecho Probado Quinto, así como que se estime la infracción de normas sustantivas consistente en la facultad del empresario de graduación de la sanción considerando el despido disciplinario>>.

El demandante impugna el recurso y solicita la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.-Los tres primeros motivos de recurso se formulan bajo la cobertura formal del art. 193 a) LJS. En el inicial, la empresa denuncia la infracción del art. 222 LEC.

Alega que la empresa comunicó al demandante el despido por causas objetivas y luego procedió a subsanar la primera carta extintiva, para convertirlo en un despido disciplinario. Esta segunda carta tiene defectos formales, por lo que carece de eficacia subsanatoria y al haber sentencia firme sobre el primer despido no tiene valor. La sentencia dictada en el primer proceso produce efectos de cosa juzgada material en el presente proceso, que además, el propio Juzgado de lo Social había archivado provisionalmente por mantener que existía litispendencia con el otro.

El demandante rechaza las alegaciones de la demandada.

El análisis de este motivo y de los dos siguientes debe comenzar recordando los requisitos que han de concurrir para estimar un motivo de recurso planteado por el cauce procesal del art. 193 a) LJS y conseguir la nulidad de actuaciones procesales:

a.- La infracción de normas reguladoras del procedimiento o de garantías procesales. No comprende, sin embargo, todas las normas procesales pues las que afectan al fondo del asunto, como las relativas a la cosa juzgada, la litispendencia, la caducidad de la acción, la carga de la prueba, etc., quedan fuera y su infracción ha de plantearse por la vía del art. 193 c) LJS. La razón es que se trata de infracciones que interfieren en el proceso lógico de enjuiciamiento, que requiere la aplicación tanto de normas procesales como sustantivas.

b.- El efectivo y real menoscabo del derecho de defensa de la parte recurrente, como resultado de esa infracción.

El derecho de defensa salvaguarda la necesaria contradicción entre las partes y la igualdad de sus posibilidades de alegar y probar. Para considerarse vulnerado resulta imprescindible que la parte afectada haya actuado con diligencia, de forma que la alegada indefensión no sea debida a su pasividad o falta de diligencia. Manifestación necesaria de esta actuación diligente es que, salvo que no fuera posible, en el acto de juicio formulara la correspondiente protesta en tiempo y forma y, si la resolución infractora de las normas procesales es previa a ese acto, la recurriera con la finalidad de su reforma. Esta exigencia de protesta o recurso previo se establece para el recurso de casación en el art. 210.2 LJS y se aplica en el recurso de suplicación con apoyo en lo dispuesto en los arts. 191.3.d) y 87.2 LJS, éste último para la denegación en el acto de juicio de medios de prueba, diligencias o preguntas.

c.- El perjuicio, real o posible, en los intereses materiales de la parte deducidos en el proceso.

Así pues, la mera infracción es insuficiente para originar la nulidad pretendida. La doctrina del Tribunal Constitucional (sentencias 1/1996, de 15 de enero; 26/2000, de 31 de enero; y 121/2004, de 12 de julio) y del Tribunal Supremo (sentencias de 29 de septiembre de 2020, rec. 36/2020; 24 de enero de 2012, rec. 2238/2011; y 3 de octubre de 2006, rec. 146/2005) exige ese plus. En palabras del Tribunal Supremo: "la nulidad de actuaciones constituye una medida excepcional que debe quedar reservada para casos extremos de una total indefensión, de modo que no basta que se produzca una vulneración de normas procesales sino que es preciso que ello haya determinado una indefensión material a la parte que la invoca, ya que la nulidad no deriva de cualquier infracción o vulneración de normas procesales sino de que esta vulneración le haya producido al interesado un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa".

En el primer motivo de recurso, la empresa denuncia la infracción de la norma reguladora de los efectos de cosa juzgada que, como se ha indicado, es una cuestión atinente al fondo del asunto y debió plantearse al amparo formal del art. 193 c) LJS. Tal error, sin embargo, no origina el rechazo del motivo sino su acomodo al cauce correcto, lo que supondría posponer la respuesta hasta decidir los demás motivos articulados por la vía del art. 193 a) LJS. No obstante, la conveniencia de recordar brevemente algunos hechos y actuaciones de las partes permite dejar resuelta esa cuestión. Los datos de interés son:

i.- El 15 de junio de 2023, la empresa remitió al demandante una carta de despido por causas objetivas (económicas) con efectos de 30 de junio de 2023.

ii.- El día 3 de julio de 2023 el demandante recibió una nueva carta de despido. En ella, sin variar la fecha de efectos, la empresa manifestaba que subsanaba la primera carta y convertía el despido en disciplinario por los hechos que exponía a continuación.

iii.- El trabajador despedido impugnó cada despido mediante demanda independiente, sin referirse al otro despido. La demanda por el despido objetivo se turnó al Juzgado de lo Social núm. 1 de Oviedo, el juicio se celebró sin asistencia de la empresa y el órgano judicial dictó sentencia el 18 de enero de 2024, declarando la improcedencia del despido por causas objetivas. La empresa comunicó al juzgado la opción por readmitir al trabajador y notificó a este que no debía reincorporarse pues el 3 de julio de 2023 había sido objeto de despido disciplinario. En el incidente de no readmisión el Juzgado resolvió que la readmisión ya no era posible, dada la inexistencia de relación laboral, pues se había producido un nuevo despido después del juzgado.

iv.- La demanda por despido disciplinario se turnó al Juzgado de lo Social núm. 6 de Oviedo que, enterado de la tramitación de la demanda por despido objetivo, suspendió la tramitación del proceso por litispendencia y luego la reanudó hasta dictar sentencia que declara la improcedencia del despido.

La sentencia recurrida rechaza la existencia de un único despido y al razonar a favor de la realidad de dos despidos expresa su coincidencia con el criterio del Juzgado de lo Social núm. 1 de Oviedo. Analiza el régimen establecido en los arts. 55.2 ET y 110.4 LJS para casos de nuevo despido (antes y después de sentencia) tras uno previo realizado inobservando los requisitos de forma indispensables. También analiza la jurisprudencia sobre la eficacia directa e inmediata del despido como causa resolutoria del contrato de trabajo; sobre el denominado "despido preventivo" o "despido cautelar" en el que el segundo despido se configura como una medida preventiva para el supuesto de que la primera decisión extintiva no obtenga respaldo judicial; y sobre la imposibilidad de ampliación de una primera carta de despido mediante una segunda carta de distinta fecha y notificada después ( sentencia del Tribunal Supremo de 30 de marzo de 2010, rec. 2660/2009).

Tanto la regulación legal como la doctrina citada dotan de fundamento a la conclusión alcanzada en la sentencia de instancia: hubo dos despidos en el que el segundo funciona como despido cautelar.

El propio comportamiento de la empresa pone de manifiesto esta función cautelar del segundo despido y su autonomía jurídica del primero, puesto que utilizó su existencia ante el Juzgado de lo Social núm. 1 de Oviedo en el incidente de no readmisión promovido por el trabajador en ejecución de la sentencia por el despido objetivo.

Una de las consecuencias del doble despido, es que la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Oviedo no puede producir efectos de cosa juzgada en el despido disciplinario y la invocación en el recurso del art. 222 LEC carece de fundamento, al igual que la alegada incompetencia del Juzgado de lo Social núm. 6 de Oviedo para conocer del despido disciplinario.

TERCERO.-En el segundo de los motivos amparados en el art. 193 a) LJS, la demandada denuncia la infracción del art. 90.1 LJS, al denegar el órgano judicial la suspensión del juicio y no acordar como diligencia final la declaración de los testigos propuestos por esta parte y admitida por el Juzgado; cita asimismo el art. 87.1 LJS. Alega que la sentencia revela que estos testimonios eran útiles y para justificar no haberlos acordado como diligencias finales da un argumento erróneo.

El trabajador rechaza el motivo, con base en que la adopción de diligencias finales es una facultad del Juzgador de instancia, era inútil la práctica de más testificales y la empresa renunció a interrogar a un testigo que si estaba presente.

El art. 90.1 LJS establece que las partes, previa justificación de la utilidad y pertinencia de las diligencias propuestas podrán servirse de cuantos medios de prueba se encuentren regulados en la Ley para acreditar los hechos controvertidos o necesitados de prueba. El art. 87.1 LJS, al regular la práctica de la prueba en el acto de juicio, dispone que se admitirán las pruebas que se formulen y puedan practicarse en el acto, respecto de los hechos sobre los que no hubiera conformidad salvo en los casos en que la materia objeto del proceso esté fuera del poder de disposición de los litigantes, siempre que aquéllas sean útiles y directamente pertinentes a los que sea objeto del juicio y a las alegaciones o motivos de oposición previamente formulados por las partes en el trámite de ratificación o de contestación de la demanda.

Sobre la denegación por el Juez o Tribunal de las pruebas o preguntas propuestas el art. 87.2 LJS establece en el párrafo segundo que la parte proponente podrá hacer constar su protesta en el acto contra la inadmisión de cualquier medio de prueba, diligencia o pregunta, consignándose en el acta la pregunta o la prueba solicitada, la resolución denegatoria, la fundamentación razonada de la denegación y la protesta, todo a efectos del correspondiente recurso contra la sentencia.

La protesta es un requisito necesario para apreciar indefensión y no se cumplió en el caso presente. La empresa no alega que lo atendió, ni expone las circunstancias por las que no fue posible cumplirlo; tampoco explica las incidencias del juicio relativas a la suspensión solicitada o a la denegación de la prueba, ni precisa en la grabación del mismo el momento o momento en que se realizaron esas actuaciones. Son cargas que le incumben, puede debe explicar con suficiente claridad y precisión los actos o decisiones que vulneran las normas procesales invocadas y asimismo debe justificar que reaccionó de forma activa ante la continuación del juicio tras pedir la suspensión o, en su caso, tras la denegación de algún medio de prueba. No corresponde al tribunal de suplicación completar la ausencia de esa información, imprescindible para evaluar el grado de diligencia de la parte.

Estas carencias se ponen de manifiesto en el motivo de recurso, al poner el acento en la falta de adopción por el órgano judicial de diligencias finales a fin de recibir declaración a los testigos que no asistieron al juicio. Estas manifestaciones, sin embargo, no pueden atenderse. En primer lugar, porque la recurrente no atribuye a la sentencia la infracción de normas procesales relativas a las diligencias finales. Estas diligencias consisten en un trámite distinto al del juicio y con regulación propia en el art. 88 LJS, por lo que para identificar la infracción procesal cometida, requisito imprescindible, la demandada no solo debió citar esta norma sino también tomar en consideración ese régimen específico y razonar en consecuencia, tal como exige el art. 196.2 LJS en todo caso.

El punto de partida olvidado en el recurso es que la regulación de las diligencias finales en el art. 88 LJS tiene una diferencia importante con la prevista en el art. 435 LEC para el proceso civil. En el proceso laboral su adopción constituye una facultad del Juez o tribunal que no depende de la previa petición de parte, ni limita su objeto normal a acordar la celebración de pruebas admitidas en el juicio que no pudieron practicarse entonces. En el art. 88 LJS prima esa naturaleza de facultad judicial sobre otros aspectos.

En el caso presente el recurso no da cuenta de alguna manifestación o decisión del Juzgador de instancia en el juicio por la que aceptara la práctica de diligencias finales o, de alguna otra manera, quedara comprometido a adoptarlas. La sentencia recurrida nada indica en este sentido. Si señala que no procedía llevar a cabo diligencias finales porque la declaración de improcedencia del despido era inevitable al haberse notificado la carta de despido después de la fecha de efectos fijada en la misma. Es un argumento erróneo por una doble causa. La primera razón es que las diligencias finales tienen por objeto las pruebas sobre hechos relevantes, para obtener su conocimiento. La segunda razón es que ese retraso de 3 días es insuficiente para acarrear la improcedencia de la decisión extintiva, como sostiene la recurrente que formula un motivo de recurso con tal finalidad.

La errónea consideración judicial no significa que hubiera acordado diligencias finales de no haber declarado la improcedencia del despido por el retardo en la comunicación. Una afirmación de esta naturaleza es una mera conjetura o suposición. No elimina, además, que no consta la formulación por la demandada de protesta en tiempo y forma, lo que le impide alegar después indefensión. Tampoco altera que no consta la asunción por el Juzgador de instancia en el juicio del compromiso de utilizar la facultad prevista en el art. 88 LJS. La sentencia recurrida, además, efectúa un análisis de la prueba practicada y no practicada, incluida la testifical, que si bien omite mencionar que la empresa tuvo a su disposición un testigo citado a su instancia y sin embargo en el juicio prefirió no proponerlo, pone de manifiesto una valoración reflexiva y razonada de la misma.

No se dan, por tanto, las condiciones para considerar que el órgano judicial infringió los arts. 90.1 y 87.1 LJS, ni para apreciar que se causó indefensión a la demandada.

CUARTO.-En el tercero de los motivos dedicados a fundar la nulidad de la sentencia, la empresa denuncia la infracción de los arts. 218 LEC y 24 CE. Alega que la sentencia, "parca en hechos probados", no menciona los medios de convicción que le llevan a ellos y no da respuesta motivada a los distintos argumentos planteados por la demandada, lo que ocasiona a esta indefensión. En el desarrollo del motivo cita también el art. 120 CE y las sentencias del Tribunal Supremo de 20 de enero de 1984, 15 de julio de 1983 y 24 de septiembre de 2012, rec. 2328/2011.

El demandante, por el contrario, no ve incongruencia o falta de motivación en la sentencia recurrida.

Las sentencias han de ser congruentes y motivadas, requisitos interrelacionados y esenciales al constituir instrumentos para el control de las resoluciones judiciales, a fin de evitar que incurran en arbitrariedad o irracionalidad. Son varias las normas que sustentan y desarrollan esa doble exigencia: arts. 24.1 y 120.3 de la CE, art. 248.3 de la LOPJ, arts. 208, 209 y 218 de la LEC, art. 97.2 de la LJS.

Esa interrelación lleva a afirmar que "el derecho a una resolución motivada incluye la obtención de una resolución congruente" ( sentencias del Tribunal Supremo de 16 de junio de 2020, rec. 69/2019, y 18 de noviembre de 2020, rec. 23/2020).

"La congruencia exige dar respuesta, no sólo a las pretensiones propiamente dichas, sino también a las alegaciones sustanciales. El derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva no sólo se vulnera cuando la pretensión no recibe respuesta, sino también cuando el órgano judicial omite toda consideración sobre una alegación fundamental planteada oportunamente por las partes. Así lo ha declarado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en los casos Hiro Balani c. España y Ruiz Torija c. España de 9 de diciembre de 1994, y lo han reconocido las SSTC 85/2000, de 27 de marzo; 1/2001, de 15 de enero; 5/2001, de 15 de enero; 148/2003, de 14 de julio, y 8/2004, de 9 de febrero, entre otras' (F. 3)" (por todas, las SSTC 204/2009, de 23 noviembre, FJ 3; 9/2014, de 27 enero, FJ 4), entre otras muchas" (sentencia del Tribunal Supremo de 16 de junio de 2020, rec. 69/2019).

La incongruencia se produce cuando existe una discordancia manifiesta entre lo que solicitan las partes y lo que se otorga en la sentencia concediendo más, menos o cosa distinta de lo pedido. Supone una alteración de los términos del debate procesal y vulnera el derecho a la tutela judicial reconocido en el Art. 24.1 de la CE cuando causa a las partes indefensión, al sustraerles el verdadero debate contradictorio y producir un fallo o parte dispositiva no adecuado o no ajustado sustancialmente a sus recíprocas pretensiones, como señala reiterada doctrina del Tribunal Constitucional (sentencias 3/2011 de 14 de febrero, 40/2006 de 13 de febrero, 13/1996 de 29 enero y 98/1996 de 10 junio, entre otras muchas) y del Tribunal Supremo (sentencias de 2 de junio de 1997, rec. 4.016/1996, y de 1 de marzo de 2017, rec. 2.128/2015).

Para que exista incongruencia omisiva es necesario que la sentencia no haya dado respuesta expresa o tácita a una o varias de las pretensiones y resistencias planteadas por las partes en el proceso. Constituye realmente un incumplimiento del requisito de exhaustividad.

Si la sentencia no contiene la exposición de los elementos y criterios que fundan sus pronunciamientos, o los presenta de forma incompleta e insuficiente para que los destinatarios y, eventualmente, los órganos jurisdiccionales encargados de revisar sus decisiones puedan conocer esos criterios y elementos, lo que se produce es la falta de motivación. Asimismo vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva cuando origina indefensión. A ella se equipara la motivación que por sus evidentes errores, por ser arbitraria o manifiestamente irrazonable no podría considerarse fundada en derecho.

Salvo en los supuestos de errores manifiestos y de las características antes indicadas, no forma parte del deber de motivación que la respuesta dada sea acertada. Y, como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 2020, rec. 23/2020, "la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva no exige una respuesta explícita y pormenorizada a todas y a cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento de la pretensión, pudiendo ser suficiente a los fines del derecho fundamental invocado, en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global o genérica a las alegaciones formuladas por las partes que fundamente la respuesta a la pretensión deducida, aun cuando se omita una respuesta singular a cada una de las alegaciones concretas no sustanciales ( STC 124/2000 de 16 mayo)".

La sentencia del Juzgado de lo Social recurrida por la empresa no comete los defectos de incongruencia y falta de motivación. El relato de hechos probados proporciona los datos sobre el demandante, su cónyuge, la actuación de aquel al conocerse el cierre de la empresa, las dos cartas de despido enviadas por la empresa, la impugnación de los despidos por el trabajador, las incidencias surgidas en el proceso sustanciado ante el Juzgado de lo Social en impugnación del primer despido (objetivo) y en la ejecución de la sentencia dictada. En el primer fundamento de derecho, la sentencia analiza con amplitud y resuelve la cuestión relativa a la existencia de uno o dos despidos, central en las alegaciones de la demandada. En el segundo, además de reiterar que hubo dos despidos examina la consecuencia jurídica del retraso en la notificación de la segunda carta de despido; seguidamente, en el mismo apartado, dedica dos páginas completas a la exposición de los hechos acreditados y las fuentes de convicción, así como a la calificación jurídica del despido; en la exposición, resume las declaraciones prestadas por los testigos, hace referencias a las testificales no practicadas, alude al informe de detective mencionado por la empresa en la segunda carta de despido, no presentado en el juicio, y amplía la información relativa a los hechos acreditados. En los fundamentos de derecho tercero y cuarto obtiene las consecuencias legales de la declaración de improcedencia del despido y se pronuncia sobre la condena en costas de la empresa solicitada por el demandante.

La sentencia de instancia satisface las exigencias legales de congruencia, exhaustividad y motivación.

QUINTO.-En el cuarto motivo de recurso, por el cauce procesal del art. 193 b) LJS, la empresa solicita la revisión del hecho probado quinto de la sentencia de instancia. En este hecho el Juzgado transcribe la carta de despido disciplinario y antes de la transcripción consigna "El 03-07-23 recibió el demandante una nueva comunicación de despido, pero esta vez por razones disciplinarias y también con efectos al 30-06-23, cuyo texto literal era el siguiente: (...)". La empresa propone sustituir este texto inicial por el siguiente:

"El 03-07-23 recibió el demandante una nueva comunicación de despido, por la que la empresa intentaba subsanar la anterior carta de despido, cambiando la causa de despido, cuyo texto literal era el siguiente: (...)".

Además, propone añadir al final, tras la transcripción de la carta de despido:

"La comunicación de fecha 03/07/2023 adolece de defectos formales no cumpliendo con los requisitos del art. 55.2 del ET; por lo que no puede tenerse por subsanada la carta de fecha 15 de junio, y habiendo sido declarado ya el despido por el Juzgado nº 1 de Oviedo como improcedente, carece de valor dicha comunicación".

Cita como aval probatorio la carta de despido. Alega que no hubo despido cautelar sino un único despido, la empresa podía retractarse del despido objetivo según señala la jurisprudencia pues se encontraba dentro del plazo de preaviso por lo que la relación seguía vigente. Una vez declarada la improcedencia del despido por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Oviedo la segunda carta de despido perdió efectividad y el presente proceso judicial quedó sin contenido.

El demandante se opone al motivo al no darse los presupuestos exigidos para la modificación del relato fáctico.

El motivo de recurso formulado por la empresa incurre en deficiencias significativas al agrupar dos cuestiones que deben plantearse por separado, tal como exige el art. 196.2 LJS. Una es la revisión del hecho probado quinto, que debe presentarse por el cauce procesal del art. 193 b) LJS y otra son las consecuencias jurídicas que se extraigan por la recurrente de esa revisión, a formular por el cauce del art. 193 c) LJS.

Para dar respuesta a la petición de revisión fáctica, resulta preciso tener presente que en el proceso laboral es el Juzgador de instancia quien tiene atribuidas con plenitud las facultades para valorar las pruebas y los restantes elementos de convencimiento presentados en el proceso - art. 97.2 LJS -. La doctrina, formada sobre todo en el examen de recursos de casación ordinaria pero aplicable al recurso de suplicación, por ser también un medio de impugnación extraordinario, ha fijado una serie de requisitos comunes (la diferencia entre el recurso de casación ordinaria y el de suplicación es que en aquél los hechos probados solo pueden modificarse con la prueba documental practicada y en la suplicación también se admite la prueba pericial practicada). En las sentencias del Tribunal Supremo de 22 de marzo de 2018, rec. 41/2017, y 24 de septiembre de 2015, rec. 309/2014, entre muchas otras, se precisan esas características y requisitos:

a) El proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única -que no grado-, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud - art. 97.2 LRJS - únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, y que la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error se desprenda de manera evidente de documentos idóneos para tal fin, pero rechazando que ello pueda conducir a negar las facultades de valoración que corresponden al Tribunal de instancia, únicamente fiscalizables si no se han ejercido conforme a las reglas de la sana crítica.

b) Expresamente ha de rechazarse la formulación del motivo revisorio cuando con ella se pretende que esta Sala lleve a cabo una nueva valoración de la prueba [obteniendo, naturalmente, consecuencias distintas de las que aparecen plasmadas en el relato histórico de la sentencia recurrida], como si el presente recurso no fuera el extraordinario (...) sino el ordinario de apelación.

c) La revisión de hechos sólo puede ser acogida si el documento o dictamen de que se trate tiene una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas.

d) No puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador "a quo" ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado. Por ello, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse salvo en supuestos de error palmario... en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente.

e) La revisión del relato fáctico de la sentencia no puede comportar valoraciones jurídicas y las calificaciones de esta naturaleza que sean determinantes del fallo tienen exclusiva ubicación en la fundamentación jurídica.

El intento de modificar el hecho probado quinto no cumple estas condiciones y debe desestimarse. El único aval probatorio es la carta de despido, ya reproducida íntegramente en ese apartado del relato fáctico. El texto que la introduce tiene un sentido más neutro que el propuesto para sustituirlo y no incurre en error, aunque debe reiterarse que lo decisivo es el contenido de la comunicación extintiva.

El párrafo añadido por la recurrente al final de la transcripción de la carta constituye una valoración de índole jurídica y predeterminante del fallo de la sentencia, por lo que no tiene cabida en el relato de hechos probados. Con esta defectuosa formulación vuelve la empresa a insistir en una tesis descartada en la sentencia de instancia con argumentos sólidos, de innecesaria repetición. Resulta, además, paradójica la posición de la empresa que con la segunda carta de despido expresó la voluntad de realizar un despido disciplinario dotado de eficacia y ahora en el recurso alega a favor de su ineficacia. Las citas que efectúa del art. 55.2 ET y del art. 110.4 LJS, así como de la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de diciembre de 2009, rec. 210/2009 no dotan de más consistencia a la tesis sostenida en el recurso, más bien al contrario, en especial por lo que se refiere a la doctrina citada, que da eficacia a la retractación empresarial anterior a la efectividad de la extinción contractual, durante el plazo de preaviso, lo que reforzaría la autonomía y eficacia del segundo despido, en el caso presente el disciplinario.

SEXTO.-En el quinto motivo de recurso, por la vía procesal del art. 193 c) LJS, denuncia la infracción del art. 55.1 ET y de la jurisprudencia sentada en las sentencias del Tribunal Supremo de 30 de enero de 1989 y 12 de junio de 1976.

La demandada crítica que uno de los fundamentos de la sentencia de instancia para declarar la improcedencia del despido sea su notificación al demandante posteriormente a la fecha de efectos fijada en la comunicación extintiva.

El demandante, por el contrario, comparte el criterio del Juzgado.

El motivo debe estimarse. El despido constituye una declaración de voluntad de la empresa de naturaleza recepticia que exige que llegue a conocimiento del destinatario. El art. 55.1 ET establece que deberá ser notificado por escrito al trabajador haciendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos. El retraso en unos días de la notificación no supone, sin embargo, un incumplimiento que convierta el despido en improcedente: "lo más que puede derivarse de dicha circunstancia es el derecho del trabajador a que el despido se entienda producido en el momento de la recepción, a efectos de reclamar la retribución correspondiente al tiempo anterior y del cómputo del plazo para ejercitar su acción contra aquél" [sentencia del Tribunal Supremo de 30 de enero de 1989, ( ROJ: STS 9579/1989 - ECLI:ES:TS:1989:9579 ), que cita la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de junio de 1976].

En el caso presente, la carta de despido disciplinario fija la fecha de efectos el 30 de junio de 2023, la empresa la envió por burofax desde Sevilla el 30 de junio a las 18:58 horas y se notificó al demandante el 3 de julio de 2023. Estos datos, consignados en la sentencia recurrida, no justifican la declaración de improcedencia sino que el retraso en la notificación da lugar al pago de salario hasta el día de la notificación efectiva, que constituye la fecha de efectos del despido.

SÉPTIMO.-En el sexto motivo de recurso, por igual cauce que el anterior, la demandada denuncia la infracción de la jurisprudencia sentada en las sentencias del Tribunal Supremo de 11 de octubre de 1993, rec. 3805/1992 y 27 de abril de 2004, rec. 2830/2003, sobre el alcance de las facultades atribuidas al empresario por el art. 58 ET respecto de la graduación de la sanción que estime apropiada, en relación con las facultades de los tribunales para revisar esas decisiones.

Alega que, según la referida jurisprudencia, en materia disciplinaria la empresa es la encargada de encuadrar la conducta del trabajador en el catálogo de faltas establecido, calificarla de acuerdo con éste como falta leve, grave o muy grave e imponer la sanción prevista en el mismo según esa menor o mayor gravedad; si, en el momento de enjuiciar la decisión del empresario, el órgano judicial coincide con la calificación realizada por la empresa habrá de considerar adecuada la sanción, salvo que no sea una de las fijadas por razón de la gravedad de la falta. La demandada considera que la sentencia vulnera esta doctrina, ya que da por acreditado un supuesto de transgresión por el demandante de la buena fe contractual, grave y culpable, por lo que es causa justa de despido disciplinario.

El demandante rechaza las alegaciones del recurso y opone que la sentencia recurrida respeta plenamente el principio de proporcionalidad que rige en materia de relaciones laborales.

La doctrina que invoca el recurso declara:

"(...) el artículo 58 del Estatuto de los Trabajadores atribuye al empresario la facultad de imponer al trabajador la sanción que estime apropiada, dentro del margen que establezca la norma reguladora del régimen de faltas y sanciones, encuadrando la conducta en alguno de los supuestos en aquélla y calificando la conducta como falta leve, grave o muy grave. Si el Juez coincide con la calificación efectuada por la empresa habrá de declarar que la sanción es adecuada y no cabe que se rectifique la impuesta, pues si --como se dice literalmente en la referida sentencia-- "... no se mantiene dentro de tales límites y, ante una sanción adecuada a la gravedad de la falta, declara que ha de imponerse un correctivo distinto, está realizando un juicio de valor que descalifica, más que el acto del empresario, el cuadro normativo sancionador, pues está expresando que algunas de las diversas sanciones previstas para un nivel de gravedad son excesivas y no pueden ser utilizadas por el empresario y esto sobrepasa la potestad revisora que las leyes conceden al Juez".

En el supuesto objeto de examen, la carta de despido describe que el demandante, durante la situación de incapacidad temporal, ante el cierre del centro de la demandada en Asturias contactó con personas que allí recibían asistencia o con sus familiares para que se trasladaran al centro dedicado a similar actividad que regenta su cónyuge en Asturias. En la carta se relatan conversaciones de esta naturaleza relacionadas con seis pacientes y se considera una clara transgresión de la buena fe contractual, grave y culpable, tipificada en el art. 54.2 d) ET.

Sobre estos hechos, la sentencia de instancia declara probado:

"La esposa del demandante había prestado servicios en la empresa aquí demandada desde el 15-04-19 al 30-04-21 y desde el 11- 11-21 al 10-11-22, tras lo cual abrió un centro terapéutico.

Tras conocerse a principios del mes de junio la noticia del cierre del centro de la empresa para finales de ese mes, el demandante habló a mediados de mes con el paciente del Centro D. Armando y con sus padres, para informarles de que su esposa tenía un centro asistencial donde podía continuar con el tratamiento en un piso tutelado, lo que sería más conveniente para él que un Centro de Día como era Forum en Gijón, si bien finalmente el paciente optó por la opción del Centro de Gijón al que le remitió la empresa".

En el fundamento de derecho segundo la sentencia cierra el análisis de las pruebas practicadas con el siguiente razonamiento:

"En resumen lo que ha quedado acreditado es que tras conocerse la noticia de que el Centro cerraba el 30 de junio, el demandante informó a uno de los internos al que trataba y a sus padres de que su esposa tenía un centro asistencial donde podría continuar con el tratamiento, si bien finalmente el paciente acudió a otro centro en Gijón al que le derivó la empresa; hecho este que por sí solo carecería de trascendencia y relevancia suficiente como para fundamentar una sanción tan grave como la de despido, teniendo en cuenta que se trata de un único caso, que además tampoco resultó efectivo porque el paciente acudió finalmente a otro centro que le propuso la empresa, y cuando ya todos conocían que en breve el Centro de la empresa cerraría definitivamente por lo que los internos debían buscar centros alternativos; por tanto en aplicación del principio de proporcionalidad, los hechos imputados y acreditados no se consideran constitutivos de un quebrantamiento de la buena fe contractual, por lo que procedería igualmente la declaración de improcedencia a tenor de lo dispuesto en el artículo 55.4 del E.T".

Así pues, la decisión judicial no descansa sobre los presupuestos que sustentan la jurisprudencia aducida por la empresa. El Juzgador de instancia una vez conocidos los hechos acreditados aplica sobre ellos el principio de proporcionalidad y como resultado disiente de la calificación de la conducta del trabajador efectuada por la empresa.

La doctrina gradualista seguida en la sentencia recurrida cuenta con reiterado respaldo jurisprudencial, que resume la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de enero de 2024, rec. 3852/2022:

"(...) los más elementales principios de justicia exigen una perfecta proporcionalidad y adecuación entre el hecho, la persona y la sanción, y en este orden de cosas, no puede operarse objetiva y automáticamente, sino que tales elementos han de enlazarse para buscar en su conjunción la auténtica realidad jurídica que de ella nace, a través de un análisis específico e individualizado de cada caso concreto, con valor predominante del factor humano, pues en definitiva se juzga sobre la conducta observada por el trabajador en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales, o con ocasión de ellas (...) Con carácter general, al igual que debe efectuarse en la valoración de la concurrencia de la "gravedad" con relación a las demás faltas que pueden constituir causas de un despido disciplinario, al ser dicha sanción la más grave en el derecho laboral, debe efectuarse una interpretación restrictiva, pudiendo acordarse judicialmente que el empresario resulte facultado para imponer otras sanciones distintas de la de despido, si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, si bien son merecedores de sanción, no lo son de la más grave, como es el despido, por no presentar los hechos acreditados, en relación con las circunstancias concurrentes, una gravedad tan intensa ni revestir una importancia tan acusada como para poder justificar el despido efectuado".

Esta doctrina es aplicable en los supuestos en que la sanción se impone por transgresión de la buena fe contractual.

La diferencia entre las imputaciones realizadas al demandante en la carta de despido y los hechos acreditados es notable. Sobre éstos el Juzgador de instancia efectúa un examen que tiene en cuenta las circunstancias concurrentes y, al afirmar que el despido es una sanción desproporcionada, se adecúa a los criterios de la doctrina gradualista sin infringir la jurisprudencia en que se sustenta el recurso.

La consecuencia es que la declaración de improcedencia debe mantenerse.

OCTAVO.-El art. 235.1 LJS dispone sobre las costas procesales:

"La sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita o cuando se trate de sindicatos, o de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social.

Las costas comprenderán los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, sin que la atribución en las costas de dichos honorarios puedan superar la cantidad de mil doscientos euros en recurso de suplicación y de mil ochocientos euros en recurso de casación".

Por lo expuesto.

PRIMERO.-La empresa demandada, ESPECIALISTAS EN ACCIONES GRUPO NERO S.L., recurre en suplicación la sentencia del Juzgado de lo Social que declaró la improcedencia del despido disciplinario del demandante.

La empresa recurre en suplicación la sentencia para que se declare:

<sentenciadel Juzgado de los Social nº 6, y que retrotraiga las actuaciones al momento del dictado de la sentencia para que proceda a argumentarla conforme a lo dispuesto en los arts. 218 LEC y 24 CE. Para el supuesto de no estimar los motivos de nulidad presentados se proceda a estimar el recurso por considerar la necesidad de revisión de Hecho Probado Quinto, así como que se estime la infracción de normas sustantivas consistente en la facultad del empresario de graduación de la sanción considerando el despido disciplinario>>.

El demandante impugna el recurso y solicita la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.-Los tres primeros motivos de recurso se formulan bajo la cobertura formal del art. 193 a) LJS. En el inicial, la empresa denuncia la infracción del art. 222 LEC.

Alega que la empresa comunicó al demandante el despido por causas objetivas y luego procedió a subsanar la primera carta extintiva, para convertirlo en un despido disciplinario. Esta segunda carta tiene defectos formales, por lo que carece de eficacia subsanatoria y al haber sentencia firme sobre el primer despido no tiene valor. La sentencia dictada en el primer proceso produce efectos de cosa juzgada material en el presente proceso, que además, el propio Juzgado de lo Social había archivado provisionalmente por mantener que existía litispendencia con el otro.

El demandante rechaza las alegaciones de la demandada.

El análisis de este motivo y de los dos siguientes debe comenzar recordando los requisitos que han de concurrir para estimar un motivo de recurso planteado por el cauce procesal del art. 193 a) LJS y conseguir la nulidad de actuaciones procesales:

a.- La infracción de normas reguladoras del procedimiento o de garantías procesales. No comprende, sin embargo, todas las normas procesales pues las que afectan al fondo del asunto, como las relativas a la cosa juzgada, la litispendencia, la caducidad de la acción, la carga de la prueba, etc., quedan fuera y su infracción ha de plantearse por la vía del art. 193 c) LJS. La razón es que se trata de infracciones que interfieren en el proceso lógico de enjuiciamiento, que requiere la aplicación tanto de normas procesales como sustantivas.

b.- El efectivo y real menoscabo del derecho de defensa de la parte recurrente, como resultado de esa infracción.

El derecho de defensa salvaguarda la necesaria contradicción entre las partes y la igualdad de sus posibilidades de alegar y probar. Para considerarse vulnerado resulta imprescindible que la parte afectada haya actuado con diligencia, de forma que la alegada indefensión no sea debida a su pasividad o falta de diligencia. Manifestación necesaria de esta actuación diligente es que, salvo que no fuera posible, en el acto de juicio formulara la correspondiente protesta en tiempo y forma y, si la resolución infractora de las normas procesales es previa a ese acto, la recurriera con la finalidad de su reforma. Esta exigencia de protesta o recurso previo se establece para el recurso de casación en el art. 210.2 LJS y se aplica en el recurso de suplicación con apoyo en lo dispuesto en los arts. 191.3.d) y 87.2 LJS, éste último para la denegación en el acto de juicio de medios de prueba, diligencias o preguntas.

c.- El perjuicio, real o posible, en los intereses materiales de la parte deducidos en el proceso.

Así pues, la mera infracción es insuficiente para originar la nulidad pretendida. La doctrina del Tribunal Constitucional (sentencias 1/1996, de 15 de enero; 26/2000, de 31 de enero; y 121/2004, de 12 de julio) y del Tribunal Supremo (sentencias de 29 de septiembre de 2020, rec. 36/2020; 24 de enero de 2012, rec. 2238/2011; y 3 de octubre de 2006, rec. 146/2005) exige ese plus. En palabras del Tribunal Supremo: "la nulidad de actuaciones constituye una medida excepcional que debe quedar reservada para casos extremos de una total indefensión, de modo que no basta que se produzca una vulneración de normas procesales sino que es preciso que ello haya determinado una indefensión material a la parte que la invoca, ya que la nulidad no deriva de cualquier infracción o vulneración de normas procesales sino de que esta vulneración le haya producido al interesado un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa".

En el primer motivo de recurso, la empresa denuncia la infracción de la norma reguladora de los efectos de cosa juzgada que, como se ha indicado, es una cuestión atinente al fondo del asunto y debió plantearse al amparo formal del art. 193 c) LJS. Tal error, sin embargo, no origina el rechazo del motivo sino su acomodo al cauce correcto, lo que supondría posponer la respuesta hasta decidir los demás motivos articulados por la vía del art. 193 a) LJS. No obstante, la conveniencia de recordar brevemente algunos hechos y actuaciones de las partes permite dejar resuelta esa cuestión. Los datos de interés son:

i.- El 15 de junio de 2023, la empresa remitió al demandante una carta de despido por causas objetivas (económicas) con efectos de 30 de junio de 2023.

ii.- El día 3 de julio de 2023 el demandante recibió una nueva carta de despido. En ella, sin variar la fecha de efectos, la empresa manifestaba que subsanaba la primera carta y convertía el despido en disciplinario por los hechos que exponía a continuación.

iii.- El trabajador despedido impugnó cada despido mediante demanda independiente, sin referirse al otro despido. La demanda por el despido objetivo se turnó al Juzgado de lo Social núm. 1 de Oviedo, el juicio se celebró sin asistencia de la empresa y el órgano judicial dictó sentencia el 18 de enero de 2024, declarando la improcedencia del despido por causas objetivas. La empresa comunicó al juzgado la opción por readmitir al trabajador y notificó a este que no debía reincorporarse pues el 3 de julio de 2023 había sido objeto de despido disciplinario. En el incidente de no readmisión el Juzgado resolvió que la readmisión ya no era posible, dada la inexistencia de relación laboral, pues se había producido un nuevo despido después del juzgado.

iv.- La demanda por despido disciplinario se turnó al Juzgado de lo Social núm. 6 de Oviedo que, enterado de la tramitación de la demanda por despido objetivo, suspendió la tramitación del proceso por litispendencia y luego la reanudó hasta dictar sentencia que declara la improcedencia del despido.

La sentencia recurrida rechaza la existencia de un único despido y al razonar a favor de la realidad de dos despidos expresa su coincidencia con el criterio del Juzgado de lo Social núm. 1 de Oviedo. Analiza el régimen establecido en los arts. 55.2 ET y 110.4 LJS para casos de nuevo despido (antes y después de sentencia) tras uno previo realizado inobservando los requisitos de forma indispensables. También analiza la jurisprudencia sobre la eficacia directa e inmediata del despido como causa resolutoria del contrato de trabajo; sobre el denominado "despido preventivo" o "despido cautelar" en el que el segundo despido se configura como una medida preventiva para el supuesto de que la primera decisión extintiva no obtenga respaldo judicial; y sobre la imposibilidad de ampliación de una primera carta de despido mediante una segunda carta de distinta fecha y notificada después ( sentencia del Tribunal Supremo de 30 de marzo de 2010, rec. 2660/2009).

Tanto la regulación legal como la doctrina citada dotan de fundamento a la conclusión alcanzada en la sentencia de instancia: hubo dos despidos en el que el segundo funciona como despido cautelar.

El propio comportamiento de la empresa pone de manifiesto esta función cautelar del segundo despido y su autonomía jurídica del primero, puesto que utilizó su existencia ante el Juzgado de lo Social núm. 1 de Oviedo en el incidente de no readmisión promovido por el trabajador en ejecución de la sentencia por el despido objetivo.

Una de las consecuencias del doble despido, es que la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Oviedo no puede producir efectos de cosa juzgada en el despido disciplinario y la invocación en el recurso del art. 222 LEC carece de fundamento, al igual que la alegada incompetencia del Juzgado de lo Social núm. 6 de Oviedo para conocer del despido disciplinario.

TERCERO.-En el segundo de los motivos amparados en el art. 193 a) LJS, la demandada denuncia la infracción del art. 90.1 LJS, al denegar el órgano judicial la suspensión del juicio y no acordar como diligencia final la declaración de los testigos propuestos por esta parte y admitida por el Juzgado; cita asimismo el art. 87.1 LJS. Alega que la sentencia revela que estos testimonios eran útiles y para justificar no haberlos acordado como diligencias finales da un argumento erróneo.

El trabajador rechaza el motivo, con base en que la adopción de diligencias finales es una facultad del Juzgador de instancia, era inútil la práctica de más testificales y la empresa renunció a interrogar a un testigo que si estaba presente.

El art. 90.1 LJS establece que las partes, previa justificación de la utilidad y pertinencia de las diligencias propuestas podrán servirse de cuantos medios de prueba se encuentren regulados en la Ley para acreditar los hechos controvertidos o necesitados de prueba. El art. 87.1 LJS, al regular la práctica de la prueba en el acto de juicio, dispone que se admitirán las pruebas que se formulen y puedan practicarse en el acto, respecto de los hechos sobre los que no hubiera conformidad salvo en los casos en que la materia objeto del proceso esté fuera del poder de disposición de los litigantes, siempre que aquéllas sean útiles y directamente pertinentes a los que sea objeto del juicio y a las alegaciones o motivos de oposición previamente formulados por las partes en el trámite de ratificación o de contestación de la demanda.

Sobre la denegación por el Juez o Tribunal de las pruebas o preguntas propuestas el art. 87.2 LJS establece en el párrafo segundo que la parte proponente podrá hacer constar su protesta en el acto contra la inadmisión de cualquier medio de prueba, diligencia o pregunta, consignándose en el acta la pregunta o la prueba solicitada, la resolución denegatoria, la fundamentación razonada de la denegación y la protesta, todo a efectos del correspondiente recurso contra la sentencia.

La protesta es un requisito necesario para apreciar indefensión y no se cumplió en el caso presente. La empresa no alega que lo atendió, ni expone las circunstancias por las que no fue posible cumplirlo; tampoco explica las incidencias del juicio relativas a la suspensión solicitada o a la denegación de la prueba, ni precisa en la grabación del mismo el momento o momento en que se realizaron esas actuaciones. Son cargas que le incumben, puede debe explicar con suficiente claridad y precisión los actos o decisiones que vulneran las normas procesales invocadas y asimismo debe justificar que reaccionó de forma activa ante la continuación del juicio tras pedir la suspensión o, en su caso, tras la denegación de algún medio de prueba. No corresponde al tribunal de suplicación completar la ausencia de esa información, imprescindible para evaluar el grado de diligencia de la parte.

Estas carencias se ponen de manifiesto en el motivo de recurso, al poner el acento en la falta de adopción por el órgano judicial de diligencias finales a fin de recibir declaración a los testigos que no asistieron al juicio. Estas manifestaciones, sin embargo, no pueden atenderse. En primer lugar, porque la recurrente no atribuye a la sentencia la infracción de normas procesales relativas a las diligencias finales. Estas diligencias consisten en un trámite distinto al del juicio y con regulación propia en el art. 88 LJS, por lo que para identificar la infracción procesal cometida, requisito imprescindible, la demandada no solo debió citar esta norma sino también tomar en consideración ese régimen específico y razonar en consecuencia, tal como exige el art. 196.2 LJS en todo caso.

El punto de partida olvidado en el recurso es que la regulación de las diligencias finales en el art. 88 LJS tiene una diferencia importante con la prevista en el art. 435 LEC para el proceso civil. En el proceso laboral su adopción constituye una facultad del Juez o tribunal que no depende de la previa petición de parte, ni limita su objeto normal a acordar la celebración de pruebas admitidas en el juicio que no pudieron practicarse entonces. En el art. 88 LJS prima esa naturaleza de facultad judicial sobre otros aspectos.

En el caso presente el recurso no da cuenta de alguna manifestación o decisión del Juzgador de instancia en el juicio por la que aceptara la práctica de diligencias finales o, de alguna otra manera, quedara comprometido a adoptarlas. La sentencia recurrida nada indica en este sentido. Si señala que no procedía llevar a cabo diligencias finales porque la declaración de improcedencia del despido era inevitable al haberse notificado la carta de despido después de la fecha de efectos fijada en la misma. Es un argumento erróneo por una doble causa. La primera razón es que las diligencias finales tienen por objeto las pruebas sobre hechos relevantes, para obtener su conocimiento. La segunda razón es que ese retraso de 3 días es insuficiente para acarrear la improcedencia de la decisión extintiva, como sostiene la recurrente que formula un motivo de recurso con tal finalidad.

La errónea consideración judicial no significa que hubiera acordado diligencias finales de no haber declarado la improcedencia del despido por el retardo en la comunicación. Una afirmación de esta naturaleza es una mera conjetura o suposición. No elimina, además, que no consta la formulación por la demandada de protesta en tiempo y forma, lo que le impide alegar después indefensión. Tampoco altera que no consta la asunción por el Juzgador de instancia en el juicio del compromiso de utilizar la facultad prevista en el art. 88 LJS. La sentencia recurrida, además, efectúa un análisis de la prueba practicada y no practicada, incluida la testifical, que si bien omite mencionar que la empresa tuvo a su disposición un testigo citado a su instancia y sin embargo en el juicio prefirió no proponerlo, pone de manifiesto una valoración reflexiva y razonada de la misma.

No se dan, por tanto, las condiciones para considerar que el órgano judicial infringió los arts. 90.1 y 87.1 LJS, ni para apreciar que se causó indefensión a la demandada.

CUARTO.-En el tercero de los motivos dedicados a fundar la nulidad de la sentencia, la empresa denuncia la infracción de los arts. 218 LEC y 24 CE. Alega que la sentencia, "parca en hechos probados", no menciona los medios de convicción que le llevan a ellos y no da respuesta motivada a los distintos argumentos planteados por la demandada, lo que ocasiona a esta indefensión. En el desarrollo del motivo cita también el art. 120 CE y las sentencias del Tribunal Supremo de 20 de enero de 1984, 15 de julio de 1983 y 24 de septiembre de 2012, rec. 2328/2011.

El demandante, por el contrario, no ve incongruencia o falta de motivación en la sentencia recurrida.

Las sentencias han de ser congruentes y motivadas, requisitos interrelacionados y esenciales al constituir instrumentos para el control de las resoluciones judiciales, a fin de evitar que incurran en arbitrariedad o irracionalidad. Son varias las normas que sustentan y desarrollan esa doble exigencia: arts. 24.1 y 120.3 de la CE, art. 248.3 de la LOPJ, arts. 208, 209 y 218 de la LEC, art. 97.2 de la LJS.

Esa interrelación lleva a afirmar que "el derecho a una resolución motivada incluye la obtención de una resolución congruente" ( sentencias del Tribunal Supremo de 16 de junio de 2020, rec. 69/2019, y 18 de noviembre de 2020, rec. 23/2020).

"La congruencia exige dar respuesta, no sólo a las pretensiones propiamente dichas, sino también a las alegaciones sustanciales. El derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva no sólo se vulnera cuando la pretensión no recibe respuesta, sino también cuando el órgano judicial omite toda consideración sobre una alegación fundamental planteada oportunamente por las partes. Así lo ha declarado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en los casos Hiro Balani c. España y Ruiz Torija c. España de 9 de diciembre de 1994, y lo han reconocido las SSTC 85/2000, de 27 de marzo; 1/2001, de 15 de enero; 5/2001, de 15 de enero; 148/2003, de 14 de julio, y 8/2004, de 9 de febrero, entre otras' (F. 3)" (por todas, las SSTC 204/2009, de 23 noviembre, FJ 3; 9/2014, de 27 enero, FJ 4), entre otras muchas" (sentencia del Tribunal Supremo de 16 de junio de 2020, rec. 69/2019).

La incongruencia se produce cuando existe una discordancia manifiesta entre lo que solicitan las partes y lo que se otorga en la sentencia concediendo más, menos o cosa distinta de lo pedido. Supone una alteración de los términos del debate procesal y vulnera el derecho a la tutela judicial reconocido en el Art. 24.1 de la CE cuando causa a las partes indefensión, al sustraerles el verdadero debate contradictorio y producir un fallo o parte dispositiva no adecuado o no ajustado sustancialmente a sus recíprocas pretensiones, como señala reiterada doctrina del Tribunal Constitucional (sentencias 3/2011 de 14 de febrero, 40/2006 de 13 de febrero, 13/1996 de 29 enero y 98/1996 de 10 junio, entre otras muchas) y del Tribunal Supremo (sentencias de 2 de junio de 1997, rec. 4.016/1996, y de 1 de marzo de 2017, rec. 2.128/2015).

Para que exista incongruencia omisiva es necesario que la sentencia no haya dado respuesta expresa o tácita a una o varias de las pretensiones y resistencias planteadas por las partes en el proceso. Constituye realmente un incumplimiento del requisito de exhaustividad.

Si la sentencia no contiene la exposición de los elementos y criterios que fundan sus pronunciamientos, o los presenta de forma incompleta e insuficiente para que los destinatarios y, eventualmente, los órganos jurisdiccionales encargados de revisar sus decisiones puedan conocer esos criterios y elementos, lo que se produce es la falta de motivación. Asimismo vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva cuando origina indefensión. A ella se equipara la motivación que por sus evidentes errores, por ser arbitraria o manifiestamente irrazonable no podría considerarse fundada en derecho.

Salvo en los supuestos de errores manifiestos y de las características antes indicadas, no forma parte del deber de motivación que la respuesta dada sea acertada. Y, como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 2020, rec. 23/2020, "la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva no exige una respuesta explícita y pormenorizada a todas y a cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento de la pretensión, pudiendo ser suficiente a los fines del derecho fundamental invocado, en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global o genérica a las alegaciones formuladas por las partes que fundamente la respuesta a la pretensión deducida, aun cuando se omita una respuesta singular a cada una de las alegaciones concretas no sustanciales ( STC 124/2000 de 16 mayo)".

La sentencia del Juzgado de lo Social recurrida por la empresa no comete los defectos de incongruencia y falta de motivación. El relato de hechos probados proporciona los datos sobre el demandante, su cónyuge, la actuación de aquel al conocerse el cierre de la empresa, las dos cartas de despido enviadas por la empresa, la impugnación de los despidos por el trabajador, las incidencias surgidas en el proceso sustanciado ante el Juzgado de lo Social en impugnación del primer despido (objetivo) y en la ejecución de la sentencia dictada. En el primer fundamento de derecho, la sentencia analiza con amplitud y resuelve la cuestión relativa a la existencia de uno o dos despidos, central en las alegaciones de la demandada. En el segundo, además de reiterar que hubo dos despidos examina la consecuencia jurídica del retraso en la notificación de la segunda carta de despido; seguidamente, en el mismo apartado, dedica dos páginas completas a la exposición de los hechos acreditados y las fuentes de convicción, así como a la calificación jurídica del despido; en la exposición, resume las declaraciones prestadas por los testigos, hace referencias a las testificales no practicadas, alude al informe de detective mencionado por la empresa en la segunda carta de despido, no presentado en el juicio, y amplía la información relativa a los hechos acreditados. En los fundamentos de derecho tercero y cuarto obtiene las consecuencias legales de la declaración de improcedencia del despido y se pronuncia sobre la condena en costas de la empresa solicitada por el demandante.

La sentencia de instancia satisface las exigencias legales de congruencia, exhaustividad y motivación.

QUINTO.-En el cuarto motivo de recurso, por el cauce procesal del art. 193 b) LJS, la empresa solicita la revisión del hecho probado quinto de la sentencia de instancia. En este hecho el Juzgado transcribe la carta de despido disciplinario y antes de la transcripción consigna "El 03-07-23 recibió el demandante una nueva comunicación de despido, pero esta vez por razones disciplinarias y también con efectos al 30-06-23, cuyo texto literal era el siguiente: (...)". La empresa propone sustituir este texto inicial por el siguiente:

"El 03-07-23 recibió el demandante una nueva comunicación de despido, por la que la empresa intentaba subsanar la anterior carta de despido, cambiando la causa de despido, cuyo texto literal era el siguiente: (...)".

Además, propone añadir al final, tras la transcripción de la carta de despido:

"La comunicación de fecha 03/07/2023 adolece de defectos formales no cumpliendo con los requisitos del art. 55.2 del ET; por lo que no puede tenerse por subsanada la carta de fecha 15 de junio, y habiendo sido declarado ya el despido por el Juzgado nº 1 de Oviedo como improcedente, carece de valor dicha comunicación".

Cita como aval probatorio la carta de despido. Alega que no hubo despido cautelar sino un único despido, la empresa podía retractarse del despido objetivo según señala la jurisprudencia pues se encontraba dentro del plazo de preaviso por lo que la relación seguía vigente. Una vez declarada la improcedencia del despido por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Oviedo la segunda carta de despido perdió efectividad y el presente proceso judicial quedó sin contenido.

El demandante se opone al motivo al no darse los presupuestos exigidos para la modificación del relato fáctico.

El motivo de recurso formulado por la empresa incurre en deficiencias significativas al agrupar dos cuestiones que deben plantearse por separado, tal como exige el art. 196.2 LJS. Una es la revisión del hecho probado quinto, que debe presentarse por el cauce procesal del art. 193 b) LJS y otra son las consecuencias jurídicas que se extraigan por la recurrente de esa revisión, a formular por el cauce del art. 193 c) LJS.

Para dar respuesta a la petición de revisión fáctica, resulta preciso tener presente que en el proceso laboral es el Juzgador de instancia quien tiene atribuidas con plenitud las facultades para valorar las pruebas y los restantes elementos de convencimiento presentados en el proceso - art. 97.2 LJS -. La doctrina, formada sobre todo en el examen de recursos de casación ordinaria pero aplicable al recurso de suplicación, por ser también un medio de impugnación extraordinario, ha fijado una serie de requisitos comunes (la diferencia entre el recurso de casación ordinaria y el de suplicación es que en aquél los hechos probados solo pueden modificarse con la prueba documental practicada y en la suplicación también se admite la prueba pericial practicada). En las sentencias del Tribunal Supremo de 22 de marzo de 2018, rec. 41/2017, y 24 de septiembre de 2015, rec. 309/2014, entre muchas otras, se precisan esas características y requisitos:

a) El proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única -que no grado-, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud - art. 97.2 LRJS - únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, y que la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error se desprenda de manera evidente de documentos idóneos para tal fin, pero rechazando que ello pueda conducir a negar las facultades de valoración que corresponden al Tribunal de instancia, únicamente fiscalizables si no se han ejercido conforme a las reglas de la sana crítica.

b) Expresamente ha de rechazarse la formulación del motivo revisorio cuando con ella se pretende que esta Sala lleve a cabo una nueva valoración de la prueba [obteniendo, naturalmente, consecuencias distintas de las que aparecen plasmadas en el relato histórico de la sentencia recurrida], como si el presente recurso no fuera el extraordinario (...) sino el ordinario de apelación.

c) La revisión de hechos sólo puede ser acogida si el documento o dictamen de que se trate tiene una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas.

d) No puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador "a quo" ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado. Por ello, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse salvo en supuestos de error palmario... en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente.

e) La revisión del relato fáctico de la sentencia no puede comportar valoraciones jurídicas y las calificaciones de esta naturaleza que sean determinantes del fallo tienen exclusiva ubicación en la fundamentación jurídica.

El intento de modificar el hecho probado quinto no cumple estas condiciones y debe desestimarse. El único aval probatorio es la carta de despido, ya reproducida íntegramente en ese apartado del relato fáctico. El texto que la introduce tiene un sentido más neutro que el propuesto para sustituirlo y no incurre en error, aunque debe reiterarse que lo decisivo es el contenido de la comunicación extintiva.

El párrafo añadido por la recurrente al final de la transcripción de la carta constituye una valoración de índole jurídica y predeterminante del fallo de la sentencia, por lo que no tiene cabida en el relato de hechos probados. Con esta defectuosa formulación vuelve la empresa a insistir en una tesis descartada en la sentencia de instancia con argumentos sólidos, de innecesaria repetición. Resulta, además, paradójica la posición de la empresa que con la segunda carta de despido expresó la voluntad de realizar un despido disciplinario dotado de eficacia y ahora en el recurso alega a favor de su ineficacia. Las citas que efectúa del art. 55.2 ET y del art. 110.4 LJS, así como de la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de diciembre de 2009, rec. 210/2009 no dotan de más consistencia a la tesis sostenida en el recurso, más bien al contrario, en especial por lo que se refiere a la doctrina citada, que da eficacia a la retractación empresarial anterior a la efectividad de la extinción contractual, durante el plazo de preaviso, lo que reforzaría la autonomía y eficacia del segundo despido, en el caso presente el disciplinario.

SEXTO.-En el quinto motivo de recurso, por la vía procesal del art. 193 c) LJS, denuncia la infracción del art. 55.1 ET y de la jurisprudencia sentada en las sentencias del Tribunal Supremo de 30 de enero de 1989 y 12 de junio de 1976.

La demandada crítica que uno de los fundamentos de la sentencia de instancia para declarar la improcedencia del despido sea su notificación al demandante posteriormente a la fecha de efectos fijada en la comunicación extintiva.

El demandante, por el contrario, comparte el criterio del Juzgado.

El motivo debe estimarse. El despido constituye una declaración de voluntad de la empresa de naturaleza recepticia que exige que llegue a conocimiento del destinatario. El art. 55.1 ET establece que deberá ser notificado por escrito al trabajador haciendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos. El retraso en unos días de la notificación no supone, sin embargo, un incumplimiento que convierta el despido en improcedente: "lo más que puede derivarse de dicha circunstancia es el derecho del trabajador a que el despido se entienda producido en el momento de la recepción, a efectos de reclamar la retribución correspondiente al tiempo anterior y del cómputo del plazo para ejercitar su acción contra aquél" [sentencia del Tribunal Supremo de 30 de enero de 1989, ( ROJ: STS 9579/1989 - ECLI:ES:TS:1989:9579 ), que cita la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de junio de 1976].

En el caso presente, la carta de despido disciplinario fija la fecha de efectos el 30 de junio de 2023, la empresa la envió por burofax desde Sevilla el 30 de junio a las 18:58 horas y se notificó al demandante el 3 de julio de 2023. Estos datos, consignados en la sentencia recurrida, no justifican la declaración de improcedencia sino que el retraso en la notificación da lugar al pago de salario hasta el día de la notificación efectiva, que constituye la fecha de efectos del despido.

SÉPTIMO.-En el sexto motivo de recurso, por igual cauce que el anterior, la demandada denuncia la infracción de la jurisprudencia sentada en las sentencias del Tribunal Supremo de 11 de octubre de 1993, rec. 3805/1992 y 27 de abril de 2004, rec. 2830/2003, sobre el alcance de las facultades atribuidas al empresario por el art. 58 ET respecto de la graduación de la sanción que estime apropiada, en relación con las facultades de los tribunales para revisar esas decisiones.

Alega que, según la referida jurisprudencia, en materia disciplinaria la empresa es la encargada de encuadrar la conducta del trabajador en el catálogo de faltas establecido, calificarla de acuerdo con éste como falta leve, grave o muy grave e imponer la sanción prevista en el mismo según esa menor o mayor gravedad; si, en el momento de enjuiciar la decisión del empresario, el órgano judicial coincide con la calificación realizada por la empresa habrá de considerar adecuada la sanción, salvo que no sea una de las fijadas por razón de la gravedad de la falta. La demandada considera que la sentencia vulnera esta doctrina, ya que da por acreditado un supuesto de transgresión por el demandante de la buena fe contractual, grave y culpable, por lo que es causa justa de despido disciplinario.

El demandante rechaza las alegaciones del recurso y opone que la sentencia recurrida respeta plenamente el principio de proporcionalidad que rige en materia de relaciones laborales.

La doctrina que invoca el recurso declara:

"(...) el artículo 58 del Estatuto de los Trabajadores atribuye al empresario la facultad de imponer al trabajador la sanción que estime apropiada, dentro del margen que establezca la norma reguladora del régimen de faltas y sanciones, encuadrando la conducta en alguno de los supuestos en aquélla y calificando la conducta como falta leve, grave o muy grave. Si el Juez coincide con la calificación efectuada por la empresa habrá de declarar que la sanción es adecuada y no cabe que se rectifique la impuesta, pues si --como se dice literalmente en la referida sentencia-- "... no se mantiene dentro de tales límites y, ante una sanción adecuada a la gravedad de la falta, declara que ha de imponerse un correctivo distinto, está realizando un juicio de valor que descalifica, más que el acto del empresario, el cuadro normativo sancionador, pues está expresando que algunas de las diversas sanciones previstas para un nivel de gravedad son excesivas y no pueden ser utilizadas por el empresario y esto sobrepasa la potestad revisora que las leyes conceden al Juez".

En el supuesto objeto de examen, la carta de despido describe que el demandante, durante la situación de incapacidad temporal, ante el cierre del centro de la demandada en Asturias contactó con personas que allí recibían asistencia o con sus familiares para que se trasladaran al centro dedicado a similar actividad que regenta su cónyuge en Asturias. En la carta se relatan conversaciones de esta naturaleza relacionadas con seis pacientes y se considera una clara transgresión de la buena fe contractual, grave y culpable, tipificada en el art. 54.2 d) ET.

Sobre estos hechos, la sentencia de instancia declara probado:

"La esposa del demandante había prestado servicios en la empresa aquí demandada desde el 15-04-19 al 30-04-21 y desde el 11- 11-21 al 10-11-22, tras lo cual abrió un centro terapéutico.

Tras conocerse a principios del mes de junio la noticia del cierre del centro de la empresa para finales de ese mes, el demandante habló a mediados de mes con el paciente del Centro D. Armando y con sus padres, para informarles de que su esposa tenía un centro asistencial donde podía continuar con el tratamiento en un piso tutelado, lo que sería más conveniente para él que un Centro de Día como era Forum en Gijón, si bien finalmente el paciente optó por la opción del Centro de Gijón al que le remitió la empresa".

En el fundamento de derecho segundo la sentencia cierra el análisis de las pruebas practicadas con el siguiente razonamiento:

"En resumen lo que ha quedado acreditado es que tras conocerse la noticia de que el Centro cerraba el 30 de junio, el demandante informó a uno de los internos al que trataba y a sus padres de que su esposa tenía un centro asistencial donde podría continuar con el tratamiento, si bien finalmente el paciente acudió a otro centro en Gijón al que le derivó la empresa; hecho este que por sí solo carecería de trascendencia y relevancia suficiente como para fundamentar una sanción tan grave como la de despido, teniendo en cuenta que se trata de un único caso, que además tampoco resultó efectivo porque el paciente acudió finalmente a otro centro que le propuso la empresa, y cuando ya todos conocían que en breve el Centro de la empresa cerraría definitivamente por lo que los internos debían buscar centros alternativos; por tanto en aplicación del principio de proporcionalidad, los hechos imputados y acreditados no se consideran constitutivos de un quebrantamiento de la buena fe contractual, por lo que procedería igualmente la declaración de improcedencia a tenor de lo dispuesto en el artículo 55.4 del E.T".

Así pues, la decisión judicial no descansa sobre los presupuestos que sustentan la jurisprudencia aducida por la empresa. El Juzgador de instancia una vez conocidos los hechos acreditados aplica sobre ellos el principio de proporcionalidad y como resultado disiente de la calificación de la conducta del trabajador efectuada por la empresa.

La doctrina gradualista seguida en la sentencia recurrida cuenta con reiterado respaldo jurisprudencial, que resume la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de enero de 2024, rec. 3852/2022:

"(...) los más elementales principios de justicia exigen una perfecta proporcionalidad y adecuación entre el hecho, la persona y la sanción, y en este orden de cosas, no puede operarse objetiva y automáticamente, sino que tales elementos han de enlazarse para buscar en su conjunción la auténtica realidad jurídica que de ella nace, a través de un análisis específico e individualizado de cada caso concreto, con valor predominante del factor humano, pues en definitiva se juzga sobre la conducta observada por el trabajador en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales, o con ocasión de ellas (...) Con carácter general, al igual que debe efectuarse en la valoración de la concurrencia de la "gravedad" con relación a las demás faltas que pueden constituir causas de un despido disciplinario, al ser dicha sanción la más grave en el derecho laboral, debe efectuarse una interpretación restrictiva, pudiendo acordarse judicialmente que el empresario resulte facultado para imponer otras sanciones distintas de la de despido, si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, si bien son merecedores de sanción, no lo son de la más grave, como es el despido, por no presentar los hechos acreditados, en relación con las circunstancias concurrentes, una gravedad tan intensa ni revestir una importancia tan acusada como para poder justificar el despido efectuado".

Esta doctrina es aplicable en los supuestos en que la sanción se impone por transgresión de la buena fe contractual.

La diferencia entre las imputaciones realizadas al demandante en la carta de despido y los hechos acreditados es notable. Sobre éstos el Juzgador de instancia efectúa un examen que tiene en cuenta las circunstancias concurrentes y, al afirmar que el despido es una sanción desproporcionada, se adecúa a los criterios de la doctrina gradualista sin infringir la jurisprudencia en que se sustenta el recurso.

La consecuencia es que la declaración de improcedencia debe mantenerse.

OCTAVO.-El art. 235.1 LJS dispone sobre las costas procesales:

"La sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita o cuando se trate de sindicatos, o de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social.

Las costas comprenderán los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, sin que la atribución en las costas de dichos honorarios puedan superar la cantidad de mil doscientos euros en recurso de suplicación y de mil ochocientos euros en recurso de casación".

Por lo expuesto.