Sentencia Social 2471/2025 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 2285/2023 de 24 de julio del 2025

PRIMERO.-La Sentencia nº 96/2023, de 16 de febrero de 2023, dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Sevilla en el procedimiento de despido nº967/2020, Estima parcialmente la demanda interpuesta por Aurelio contra DIGITAL TRAINING, S.L. con los siguientes pronunciamientos: " declarando improcedente el despido acordado por ésta el 11 de septiembre de 2020 condenando a DIGITAL TRAINING, S.L. a optar en el plazo de cinco días entre la readmisión del trabajador con el pago de los salarios de tramitación devengados desde el despido o al pago de una indemnización de 887,70 euros más los intereses del art. 1108 CC desde el 30 de septiembre de 2020 y los del art. 576 LEC desde la

fecha de esta sentencia Desestimar la demanda interpuesta contra AYESA ADVANCED TECHNOLOGIES, S.A. ".

Frente a dicha resolución se alza en Suplicación la representación procesal del actor invocando, un motivo de recurso al amparo del art. 193 apartado C) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Por la representación de DIGITAL TRAINING, S.L y AYESA ADVANCED TECHNOLOGIES, S.A., se presentaron sendos escritos impugnando el recurso formalizado de contrario y solicitando la confirmación de la sentencia de instancia, oponiendo la primera de ellas una causa de inadmisión.

SEGUNDO.-Siguiendo el orden lógico procesal de las cuestiones planeadas, hemos de comenzar con la causa de inadmisión propuesta por la mercantil AYESA.

Como causa de inadmisión, al amparo del art. 197 LRJS( si bien no alude al precepto en cuestión- opone la deficiente técnica suplicatoria empleada de contrario, por cuanto, alega que" la parte recurrente articular bajo la rúbrica "Antecedentes" un total de 8 expositivos con idéntico relato fáctico al contenido en el escrito de demanda y, por tanto, un conjunto de hechos subjetivos y de parte. Dichos "hechos" no fueron acreditados en el acto de juicio y, en consecuencia, no constan en los Hechos Probados de la Sentencia de instancia. ii. En segundo lugar, en el único motivo de infracción de normas sustantivas contenido en el recurso de suplicación se articulan en realidad dos motivos de censura jurídica: (i) uno, destinado a combatir la absolución de AYESA AT en la sentencia de instancia que considera que no se produjo una situación de cesión ilegal y (ii) otro, destinado a combatir el fallo en cuanto a la calificación del despido pretendiéndose que se declare nulo y no improcedente. Lo anterior revela un absoluto desconocimiento de la técnica suplicatoria, en la medida en que el artículo 196.2 de la LRJS y la Jurisprudencia y doctrina judicial que lo interpretan exigen que cada infracción de norma jurídica se cite en un motivo específico y separado de recurso, lo que debe conducir a la inadmisión y/o desestimación del recurso formulado de contrario. En tercer lugar, la parte recurrente articula el motivo de infracción de normas jurídicas indicado y ningún motivo de revisión de hechos al amparo del artículo 193.b) de la LRJS ".

El motivo no puede ser estimado como causa de inadmisión en tanto que la deficiente técnica procesal a la que alude, solo daría lugar, en su caso, a la desestimación del recurso, pero nunca a su inadmisión ad limineprecisamente, porque han de estudiarse los motivos para resolver si la técnica es o no deficiente y si merece favorable acogida.

TERCERO.-Continuando con el recurso del Sr. Aurelio, el mismo se centra en la censura jurídica sustantiva y con la base citada en el apartado C) del art. 193 de la LRJS y al objeto de propiciar de esta Sala un estudio de la infracción que señala, el escrito entiende infringido los artículos 43.2 y 55.5 del Estatuto de los Trabajadores y artículo 24.1 de la Constitución Española.

El recurso presenta una doble argumentación, de un lado, la existencia de cesión ilegal del trabajador y, de otro , la nulidad del despido, por considerar infringida la garantía de indemnidad.

Respecto al primero ( cesión ilegal) la parte recurrente, tras citar normas legales, sentencias del Alto Tribunal e incluso, un voto particular, considera que concurren diversos indicios fuertes de cesión ilegal, cuales son: que el trabajador no se limitaba a participar y ejecutar las actividades organizadas, diseñadas y fijadas por la principal, ya que existía la prestación de servicios en las oficinas de Ayesa en Sevilla, en la facturación de las horas para los diferentes clientes de Ayesa, en la utilización de los medios puestos a disposición por Ayesa, en la ejecución de las ordenes e instrucciones recibidas por los mandos de Ayesa, siendo ésta también la que ordena y organiza las tareas y estructura los horarios y las fechas, y, en último lugar, en la integración del actor en un equipo de trabajo de Ayesa.

Los escritos de impugnación se centran en la vinculación de los hechos declarados probados y en la argumentación del magistrado de instancia.

Para resolver el motivo, hemos de partir del siguiente marco legal y jurisprudencial: " "existe cesión ilegalde trabajadores cuando la empresa que contrataal trabajador, aun siendo una empresa real y no aparente (pues si fuera aparente estaríamos en el ámbito de la determinación del verdadero empresario por aplicación del artículo 1 del ET y no en el ámbito de la cesión de trabajadores de una empresa a otra), no pone realmente en juego su organización, entendiendo por tal sus medios materiales y organizativos propios -que es lo que justifica que estemos en el campo de las contratas lícitas del artículo 42 del ET y no en el de la cesión ilícita del artículo 43 del ET - y, consiguientemente, ejerce respecto al trabajador contratado el poder de dirección y el poder disciplinario, de una manera real y efectiva. Y es bien sabido también que el hecho de que la empresa cedente, la que contrata al trabajador, sea quien le pague los salarios y quien le dé de alta en Seguridad Social no es indicativo de que la cesión ilegal no exista, pues si tal no ocurriera, simplemente el tema ni siquiera podría plantearse [...]" ( sentencia del Tribunal Supremo de 27 enero de 2011, rcud. 1784/2010 , que reiteran otras posteriores como las de 4 de julio de 2.012, rcud. 967/2011 , y 5 de noviembre de 2.012, rcud. 4282/2011 ).

La sentencia del Tribunal Supremo de 11 de enero de 2.023 (rec. 2890/2019 )reitera los criterios que han quedado resumidos a colación de un supuesto concreto de externalización -el apoyo técnico a la gestión tributaria- exponiendo que «Reiterada doctrina jurisprudencial sostiene que, "para apreciar si concurre o no cesión ilegal habrá que tener en cuenta, en primer lugar, si existe una mera puesta a disposición de los trabajadores o, por el contrario, la empresa contratista ejerce, respecto de los trabajadores como verdadero empresario, manteniendo el control, la organización y la dirección de la actividad laboral; el control de la actividad de los trabajadores debe seguir en manos de la empresa subcontratada y no trasladarse a la principal, en todo aquello que incide en la organización del trabajo y el efectivo ejercicio de las facultades empresariales en el amplio abanico de decisiones y actuaciones que eso conlleva. Lo que en la práctica se traduce en que siga siendo la empresa subcontratada quien lo mantenga en materias tales como: la distribución de tareas; determinación de los turnos; vacaciones; descansos; aplicación de las facultades disciplinarias; etc., es decir, en el ejercicio de todas aquellas facultades organizativas y directivas que competen el verdadero empleador de los trabajadores bajo cuyo ámbito de organización y dirección desempeñan realmente su actividad. En segundo lugar, resulta imprescindible que la contratista empleadora sea una verdadera empresa con infraestructura organizativa suficiente y adecuada. Y, en tercer lugar, el contratista debe asumir un verdadero riesgo empresarial, siendo la contratauna actividad específica, delimitada y diferente de la actividad desarrollada por la empresa principal."

En la cesión ilegalhay tres negocios jurídicos coordinados: "1º) un acuerdo entre los dos empresarios -el real y el formal- para que el segundo proporcione al primero trabajadores que serán utilizados por quien, sin embargo, no asume jurídicamente la posición empresarial; 2º) un contrato de trabajo simulado entre el empresario formal y el trabajador; y 3º) un contrato efectivo de trabajo entre éste y el empresario real, pero disimulado por el contrato de trabajo formal ( STS de 11 de febrero de 2016, Rcud. 98/2015 )."

La clave no radica en que la empresa cedente sea real o ficticia o carezca de organización sino que esa organización no se haya puesto en juego, limitándose su actividad al suministro de mano de obra, "De forma que aparece en la posición contractual de empresario quien realmente no la ostenta, es decir, lo que sucede es que quien se apropia efectivamente de los frutos del trabajo, dirige éste y lo retribuye no es formalmente empresario, porque su lugar está ocupado por un titular ficticio. Por último, resulta necesario señalar que en la apreciación de la cesión ilegal es necesario ceñirse al caso concreto, pues suelen ser muy distintas las situaciones que pueden darse en la práctica" (por todas, sentencias del TS de 12 de enero de 2022, recurso 1903/2020 y 24 de mayo de 2022, recurso 694/2020 ).

La resolución de este recurso requiere discernir si la empresa contratista tenía el control, la organización y la dirección de la actividad laboral de sus trabajadores, sin trasladarlo a la empresa principal, en todo aquello que incide en la organización del trabajo y el efectivo ejercicio de las facultades empresariales. En la práctica, ello se traduce en que la empresa contratista sea quien ejercite realmente todas aquellas facultades organizativas y directivas que competen el verdadero empleador de los trabajadores, bajo cuyo ámbito de organización y dirección desempeñan su actividad».

En el caso sometido a nuestra consideración, el actor, lejos de señalar los " indicios fuertes" de cesión ilegal a los que alude (según su propia terminología) más bien se limita a reproducir teóricamente el contenido de diversos sentencias , sin aplicarlas al caso concreto, finalizando con las afirmaciones descritas que no constan en los hechos probados, sin que tampoco se haya intentado correctamente su revisión conforme a los términos que describe el art. 193 B) de la LRJS, por lo que la parte recurrente incurre en el rechazable vicio procesal denominado "petición de principio" o "hacer supuesto de la cuestión", defecto que se produce cuando el recurrente parte de unas premisas fácticas distintas a las que declara probadas la resolución recurrida [por todas, sentencias del TS 943/2022, de 29 de noviembre (rec. 119/2022); 950/2022, de 30 de noviembre (rec. 156/2022); y 26/2023, de 11 enero (rec. 149/2021)].

Por el contrario, esta Sala, vinculada por el contenido del relato fáctico inalterado, debe atender a los siguiente hechos probados:

1. El actor suscribió contrato de trabajo temporal con DIGITAL TRAINING el día 28 de enero de 2020 para obra o servicio determinado consistente en actuación relacionada con AYESA.

2. El 1 de noviembre de 2019 AYESA y DIGITAL TRAINING suscribieron contrato marco de prestación de servicios en régimen de subcontratación. Este contrato marco implicaba la realización por parte de DIGITAL TRAINING de los encargos que AYESA le remitiera conforme a modelo normalizado anexo al contrato. AYESA realizó encargo a DIGITAL TRAINING de un analista programador JAVA para el proyecto P45/13665/01 de "servicio de análisis y desarrollo de software para las tareas de construcción, adecuación y mantenimiento de los sistemas de información de la Consejería de Cultura".

3. La categoría del actor era la de programador nivel III grupo C senior. El actor prestaba sus servicios en las instalaciones de AYESA sitas en la Torre Sevilla de esta capital hasta marzo de 2020, momento en el que, como consecuencia del confinamiento derivado del estado de alarma, el Sr. Aurelio pasó a prestar sus servicios en régimen de teletrabajo.

4. AYESA realizó encargo a DIGITAL TRAINING de un analista programador JAVA para el proyecto P45/13665/01 de "servicio de análisis y desarrollo de software para las tareas de construcción, adecuación y mantenimiento de los sistemas de información de la Consejería de Cultura". En virtud de dicho encargo se adscribió al señor Aurelio al servicio en régimen de 40 horas semanales y un precio de 23 € la hora.

5. En ejecución del contrato marco DIGITAL TRAINING giró a AYESA las facturas que constan en los folios 72 a 128. La facturación se realizaba por horas de trabajo, renting de equipos, guardias y, en el caso del proyecto P45/13617/03-01 por referencia directa a éste con un precio unitario de la hora de 32,70 € a diferencia de las ordinarias que oscilaban entre los 11 y 24 €.

6. .-El Sr. Aurelio realizaba su trabajo con equipo informático y teléfono móvil facilitado por DIGITAL TRAINING. AYESA le facilitó tarjeta de acceso de personal externo y dirección de correo electrónico con la referencia .ext. En una ocasión hubo de servirse de un ordenador proporcionado por AYESA pero de forma puntual y con posterior abono del alquiler por su empresa.

Pues bien, lejos del argumento del recurrente que, insistimos, no consta en los hechos probados, nos encontramos en el ámbito de una actividad técnica que requiere de especialistas en la materia estando justificado contratar empresas informáticas para la ejecución parcial de una contrata con una tercera empresa, cuyo objeto está perfectamente delimitado en el proyecto P45/13665/01 de "servicio de análisis y desarrollo de software para las tareas de construcción, adecuación y mantenimiento de los sistemas de información de la Consejería de Cultura".

En relación a que la prestación de servicios se desarrollaba en las instalaciones de AYESA, responde a la propia lógica empresarial en ámbitos como el presente en el que se ejecutan proyectos de naturaleza técnica y es necesaria la coordinación entre el personal externo e interno resultando razonable y lógico que todos presten servicios en el mismo centro de trabajo mientras no se produzca confusión de plantillas, elemento que no se da pues existe facturación de DIGITAL TRAINING a AYESA por los servicios prestados.

En relación a los medios puestos a disposición por AYESA, sólo consta que en una ocasión hubo de servirse de un ordenador proporcionado por AYESA pero de forma puntual y con posterior abono del alquiler por su empresa.

En consecuencia, el motivo debe ser desestimado.

SEXTO.-En segundo y último término, la parte alude a la nulidad del despido, considerando infringida la garantía de indemnidad

La parte recurrente, una vez más, solo reproduce consideraciones teóricas y sentencias, bien del Tribunal Constitucional, bien de otros TSJ ( siendo que estas últimas no pueden ser consideradas jurisprudencia, a la luz del art. 1.6 del CC) para finalizar argumentando el motivo de forma genérica e imprecisa, como sigue " ya que su derecho a ejercitar acciones judiciales contra su empresa debe respetar los principios de buena fe que rigen la relación laboral. Ello no supone en ningún caso que la buena fe se vea infringida en el caso de que las pretensiones del trabajador no fueran aceptadas en sede judicial, o cuando el trabajador persista reiteradamente en una determinada reclamación, sino que sólo podría hablarse de una falta de deber de buena fe en el caso de que el trabajador interpusiera una reclamación absolutamente temeraria, arbitraria o abusiva, que situaría al trabajador fuera de la protección de la garantía de indemnidad, situación en la que no nos encontramos en el caso que nos atañe. En definitiva, y aunque de tal doctrina se desprende la conclusión de que el trabajador no debe tener razón en su reclamación, pero sí actuar con buena fe en su pretensión, considera esta parte que el despido efectuado por la demandada es una represalia frente a las reclamaciones efectuadas por el trabajador".

La STS 417/2024, de 05 de marzo de 2024 - Recurso: 34/2022 -, señala: "Reiterada doctrina jurisprudencial (por todas, sentencia del Pleno del TS 1039/2021, de 20 de octubre (rec. 87/2021 ,y las citadas en ella) explica cuál es el sentido y alcance de la garantía de indemnidad: "del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos al mismo no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza", toda vez que el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 de la Constitución )no se satisface solo "mediante la actuación de jueces y tribunales, sino también a través de la (citada) garantía de indemnidad". Como afirmó la sentencia del TC número 14/1993, de 18 de enero ,"[p]ara que opere el desplazamiento hacia el empresario de la carga de prueba, no basta simplemente con que el trabajador afirme la vulneración de la garantía de la indemnidad (o de cualquier otro derecho fundamental), sino que ha de acreditar un indicio o -sin que proceda realizar mayores precisiones- un principio de prueba que permita deducir que aquella vulneración se puede haber producido (se remite, por ejemplo, a las SSTS 26 de abril de 2018, rcud 2340/2016 ,y 22 de enero de 2019, rcud 3701/2016 )".El art. 17.1 del ET establece expresamente que serán "nulas" las decisiones del empresario que supongan un trato "desfavorable" a los trabajadores como "reacción ante una reclamación efectuada en la empresa o ante una acción administrativa o judicial".

Respecto de la prueba de indicios y la distribución de la carga probatoria, los arts. 96.1 y 182.1 de la LRJS establecen que, ante la concurrencia de "indicios" de que se ha producido la vulneración de un derecho fundamental o libertad pública, "corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad".

La más reciente doctrina jurisprudencial ( STS de 15.11.2022, rcud. 2645/2021), se remite a la jurisprudencia del TC cuando señala que "la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso judicial que ocasionen privación de garantías procesales, sino que, asimismo, tal derecho puede verse también lesionado cuando su ejercicio, o la realización por el trabajador de actos preparatorios o previos necesarios para una acción judicial, produzca como consecuencia una represalia empresarial o, en todo caso, un efecto negativo en su posición y patrimonio de derechos. En suma, el derecho consagrado en el art. 24.1 CE no sólo se satisface mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, lo cual significa que del ejercicio de una acción judicial -individual o colectiva ( STC 16/2006, de 19 de enero -o de los actos preparatorios o previos al mismo -incluso de reclamaciones extrajudiciales dirigidas a evitar el proceso ( STC 55/2004, de 19 de abril )-no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza" (por todas, sentencias del TC 14/1993, de 18 de enero, FJ 2 ; 125/2008, de 20 de octubre, FJ 3 ; 6/2011, de 14 de febrero, FJ2 y 183/2015, de 10 septiembre ,FJ 3).

En el ámbito laboral, la garantía de indemnidad consiste "en la imposibilidad de adoptar medidas intencionales de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos [...] de suerte que una actuación empresarial que cause un perjuicio y esté motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido (en el sentido amplio anteriormente indicado) debe ser calificada como radicalmente nula, por contraria a ese derecho fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar las acciones derivadas de su contrato de trabajo" ( sentencia del TC 183/2015, de 10 septiembre ,FJ 3)".

Conforme a la doctrina expuesta y respecto de la prueba de indicios y la distribución de la carga probatoria, los arts. 96.1 y 182.1 de la LRJS establecen que, ante la concurrencia de "indicios" de que se ha producido la vulneración de un derecho fundamental o libertad pública, "corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad".

Debemos resolver este motivo con base en los hechos probados siguientes:

- El 8 de septiembre de 2020, a las 19:48 horas el señor Aurelio remitió burofax a DIGITAL TRAINING indicando "les vengo informar de mi situación irregular en la empresa ya que, desde un primer momento, he venido realizando todas mis tareas en las instalaciones del cliente AYESA, y con todos sus medios, en una clara cesión ilegal de trabajadores de que mi situación, en el día a día, no se diferencia en nada de la de un trabajador de la plantilla del cliente mencionado. Por todo lo anterior le solicito que se reconozca esta situación irregular por parte de la empresa y se me reconozca como trabajos de plantilla de AYESA."

- Ese mismo día, a las 18:05 horas, interpuso papeleta de conciliación alegando cesión ilegal. El documento también fue firmado a las 18:05.

- En esa fecha el Sr. Aurelio sabía que la empresa tenía intención de extinguir la relación laboral.

- El 10 de septiembre de 2020 DIGITAL TRAINING entregó al actor carta de despido alegando la ausencia de obras distintas de las que motivaron su contratación con fecha de efecto de ese día. La empresa satisfizo al actor indemnización de 497,52 €.

Conforme a tales hechos, podría constituirse un indicio conceto de vulneración de la garantía citada como infringida en tanto que consta que el 8 de septiembre de 2020 ( 2 dias antes del despido) el señor Aurelio remitió burofax a DIGITAL TRAINING indicando "les vengo informar de mi situación irregular en la empresa ya que, desde un primer momento, he venido realizando todas mis tareas en las instalaciones del cliente AYESA, y con todos sus medios, en una clara cesión ilegal de trabajadores de que mi situación, en el día a día, no se diferencia en nada de la de un trabajador de la plantilla del cliente mencionado. Por todo lo anterior le solicito que se reconozca esta situación irregular por parte de la empresa y se me reconozca como trabajos de plantilla de AYESA"; y ese mismo día, a las 18:05 horas, interpuso papeleta de conciliación alegando cesión ilegal, que consta en el folio 169 que se da por reproducido. El documento también fue firmado

Sin embargo, constan dos contraindicios esenciales: el primero, que en la fecha de la reclamación, el Sr. Aurelio ya sabía que la empresa tenía intención de extinguir la relación laboral, lo que hace presagiar una simple maniobra para evitar el despido o alterar sus consecuencias y, la segunda que, en todo caso, la cesión ilegal ha sido descartada, no habiendo facilitado ningún dato que permita aproximar su realidad.

En consecuencia, el recurso debe ser desestimado.

SÉPTIMO.-En materia de costas, de conformidad con lo prevenido en el art. 235.1, no procede efectuar condena a los trabajadores recurrentes, dada su inclusión como titulares del derecho de asistencia jurídica gratuita - art. 2 de la ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita-.

Vistos los preceptos legales y demás de pertinente aplicación,