Sentencia Social 569/2024 Tribunal Superior de Justicia de Extremadura . Sala de lo Social, Rec. 292/2024 de 24 de septiembre del 2024

PRIMERO:La sentencia objeto de recurso estima en parte la demandada deducida por los trabajadores, que prestan servicios para la Fundación Jóvenes y Deporte de la Junta de Extremadura, con la categoría profesional reconocida por la empleadora de técnicos de salud deportiva en el programa Extremadura en forma, declarando que su correcto encuadramiento profesional desde el inicio de la relación laboral es en el Grupo I del V Convenio Colectivo para el personal laboral de la Junta de Extremadura hasta el 15 de diciembre de 2022, pues sus funciones eran las propias de Preparador Físico de Promoción de la Salud y para su contratación se les exigió el título de Licenciado o Grado en Ciencias de la Actividad Física y del Deporte, y de ahí en adelante en el Grupo II, por obra de la modificación del mentado Convenio, publicada en el DOE de 15 de diciembre de 2022 en el que se contempla que la especialidad de educación física para la que se requiere el grado de ciencias de la actividad física o equivalente se encuadra en la categoría de titulado de grado medio, grupo II, 20H2.

Frente a dicha decisión se alzan ambas partes en conflicto interponiendo recurso de suplicación.

SEGUNDO:Por razones de lógica procesal, hemos de comenzar con el análisis del recurso que interpone la Administración demandada. Así, en un primer motivo de recurso, acogido al apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS), denuncia la infracción por no aplicación y errónea interpretación del art. 103.3 de la Constitución Española (CE); de los arts. 24 y 39. 2 y 3, 29.1 del Estatuto de los Trabajadores (E.T.); arts. 1, 6 y 18. 1 y 3 del V Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Junta de Extremadura; la disposición adicional tercera y el anexo II del citado V Convenio Colectivo de la Junta de Extremadura. (cuya modificación fue publicada en el DOE no 239, de 15 de diciembre de 2022); Artículos 14.c y 19.2 Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP); Disposición final tercera y art 17 de la Ley 15/2015 de 16 de abril, por la que se ordena el ejercicio de las profesiones del deporte en Extremadura, publicada en el DOE de 21 de abril de 2015. Finalmente cita como doctrina jurisprudencial infringida la contenida en las sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo (TS) de 1 de junio de 2022 (Rec 31/2019), 26 de octubre de 2021 (cita erróneamente como año el 2022) (rec 4628/2018) y la número 373/2023, de 24 de mayo de 2023.

Todo ello para invocar la existencia de normas y jurisprudencia que impiden el acceso a la categoría profesional que reclaman los trabajadores y se les ha reconocido aun cuando las funciones se desempeñaran desde el inicio de la relación laboral, previa la negación de que los demandantes, conforme a la actividad profesional que realizan, deban ser encuadrados en el Grupo I.

Así cita:

El art. 18.3 del V Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Junta de Extremadura, que estable en su art. 18.3: "En ningún caso, el desempeño de tales funciones producirá el ascenso automático de categoría del trabajador, ni la consolidación de las retribuciones".

El art. 39. 2 E.T. según la jurisprudencia del TS, establece una especie de prescripción adquisitiva, de modo que el desempeño prolongado de funciones de categoría superior permite reclamar el ascenso, pero inmediatamente lo condiciona a "si a ello no obsta lo dispuesto en el convenio colectivo".

Lo propio regula el artículo art. 24 del E.T. al establecer que "los ascensos dentro del sistema de clasificación profesional se producirán conforme a lo que establezca en convenio.

Los arts. 14.c y 19.2 del EBEP, que se remiten a las previsiones del E.T. y a los convenios colectivos para establecer los términos de la promoción profesional de los empleados públicos sometidos a régimen laboral.

Y, razona que el origen de la regulación citada no es otro que el art. 103.3 de la CE, que establece que el acceso a la Administración Pública se rige por los principios de igualdad, mérito y capacidad, acogiéndose a los argumentos que exponen las sentencias de la Sala de lo Social del TS citadas, que resuelven que en el ámbito del personal laboral de la Comunidad de Madrid está vedada la posibilidad, como norma general, de ascender a una categoría superior a la que se tiene reconocida (también desde el inicio), mediante el ejercicio de funciones propias de la misma, dados los términos que resultan del convenio colectivo de cobertura (al igual que el art. 18.3 del V Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Junta de Extremadura), que veda esa posibilidad al supeditar el ascenso a la realización de pruebas específicas mediante el correspondiente proceso de promoción interna. En el mismo sentido cita la STS 373/2023, de 24 de mayo de 2023, que reitera la doctrina anterior, aplicable incluso en el supuesto de que las funciones de superior categoría se hubieran realizado desde el inicio de la relación laboral.

A ello se oponen los trabajadores en su escrito de impugnación, en el que, en esencia, vienen a mantener, con cita de la STS de la Sala de lo Social de 21 de noviembre de 2014, Rec. 3117/2013, que lo reclamado por los demandantes no es el reconocimiento de la realización de funciones de superior categoría, sino que lo que se denuncia y se pretende corregir es un mal encuadramiento desde el inicio de la relación laboral, alegando que, conforme a dicha sentencia, estamos ante una relación laboral entre un particular y una Administración Pública siendo así que el acceso al empleo público exige el respeto de los principios de igualdad, mérito y capacidad ( art. 103 CE y 55 LEBEP), por lo que el acceso a dicho empleo ha de regirse por tales principios, lo que impone la superación de las pruebas objetivas correspondientes en cada caso. De ello deduce, partiendo de que los actores accedieron a una categoría profesional en atención a una titulación y a la superación de pruebas determinadas (consta acreditado en autos que los demandantes sí realizaron una prueba selectiva, y las superaron, y consta que la titulación exigida era la del grupo A1, que ostentan), que sí se puede pretender ser encuadrado ab initio a la verdadera categoría profesional para la cual existen esas pruebas ya superadas y exigencias de titulación cumplidas, porque en estos casos la actuación del empleador ha sido, desde el principio, abusiva o fraudulenta, al asignar funciones superiores a personas con titulación adecuada, a los que atribuye, también "ab initio", una categoría inferior a la que los habilita para el desempeño de su labor con el beneficio añadido de pagar unas retribuciones inferiores a las pertinentes. Añade, que la reducción al absurdo nos llevaría a afirmar que quien aprueba una oposición para Arquitecto y es encuadrado en el Grupo correspondiente a los delineantes hubiera de volver a presentarse y aprobar por promoción interna la misma oposición para corregir aquél mal inicial encuadramiento. En cuanto a esto último, y a salvo de lo que se expondrá al examinar el recurso deducido por los trabajadores, no podemos asumir tal razonamiento pues la propia Ley 15/2015, de 16 de abril, por la que se ordena el ejercicio de las profesiones del deporte en Extremadura habilita, en términos generales, entre otros títulos, el ostentado por los actores, Grado en Ciencias de la Actividad Física y del Deporte o licenciatura correspondiente, para el ejercicio de las actividades profesionales que regula: monitor deportivo, entrenador deportivo, preparador físico y director deportivo y las pruebas superadas por los demandantes eran para prestar servicios como Técnicos de Salud Deportiva.

Dicho lo anterior, hemos de dar la razón al recurrente. Aun cuando la materia suscitada no ha tenido una solución histórica unitaria, es lo cierto que la Sala de lo Social del Tribunal Supremo se ha pronunciado, por ejemplo, en sentencia número 373/2023, de 24 de mayo, citando sentencias de la propia Sala, en relación a la cuestión jurídica suscitada, tal y como alega la Fundación recurrente. Así nos enseña el Alto Tribunal:

<<(...) 1.- En el segundo motivo del recurso se denuncia la infracción del art. 22 y 39.2 del ET , en relación con el art. 6.4 y 1203 del CC .

Según la parte recurrente, no se está reclamando un ascenso sino denunciando un fraude de ley en la contratación, relativa a la asignación de una categoría o grupo profesional que no se corresponde con las funciones que ordinariamente se encomienda, sin que la condición de empleador público exonere a éste de dar cumplimiento al art. 22 del ET, con cita de la STS de 3 de junio de 1994. En definitiva y a su entender, la sentencia de contraste es la que contiene la doctrina correcta ya que no se trata de eludir los mecanismos convencionales, de igualdad, mérito y capacidad, sino corregir una inadecuación funcional.

2.- Normativa a considerar a efectos del reconocimiento de una categoría superior en el empleo público, por atender funciones de esa categoría.

Aquí debemos partir de los mandatos constitucionales con repercusión en la decisión que se debe adoptar. En ese sentido, el art. 23.2 de la CE dispone que los ciudadanos tienen derecho a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos, con los requisitos que señalen las leyes. Y el art. 103.3 del citado texto, establece que el acceso a la función pública lo será de acuerdo con los principios de mérito y capacidad.

Aunque ya se ha hecho mención del art. 22.4 del ET, que regula el sistema de clasificación profesional, queremos trascribir su literal dictado. Así dispone que "Por acuerdo entre el trabajador y el empresario se asignará al trabajador un grupo profesional y se establecerá como contenido de la prestación laboral objeto del contrato de trabajo la realización de todas las funciones correspondientes al grupo profesional asignado o solamente de alguna de ellas. Cuando se acuerde la polivalencia funcional o la realización de funciones propias de más de un grupo, la equiparación se realizará en virtud de las funciones que se desempeñen durante mayor tiempo"

El art. 39.2 y 3 del ET, al regular la movilidad funcional, ya lo hemos recogido en esta resolución con lo cual nos remitimos al contenido que hemos reproducido anteriormente.

También, a pesar de que la parte recurrente no hace mención expresa del Convenio Colectivo de aplicación, es preciso ver lo que en él se dispone en la materia que nos afecta.

Así, el artículo 64 del Convenio colectivo para 2018/2020, sobre "Encomienda de funciones de superior categoría profesional", dispone lo siguiente: "1. La ocupación de un puesto de trabajo en régimen de desempeño de funciones de superior categoría se extenderá por el tiempo preciso para su cobertura definitiva mediante su inclusión en el primer concurso de traslados que se convoque, de tratarse de un puesto de trabajo vacante, o hasta la reincorporación de su titular, cuando se trate de un supuesto de ausencia con derecho a reserva de puesto de trabajo.

2. Los requisitos para el desempeño de funciones de superior categoría, serán los establecidos a continuación: a) Tener la condición de personal fijo. b) Estar en posesión de la titulación exigida para su desempeño o, en su caso, de la experiencia profesional sustitutoria exigida en los procesos selectivos de nuevo ingreso. c) Informe previo del comité de empresa correspondiente.

3. Los puestos de trabajo vacantes provisionalmente, a causa del desempeño de funciones de superior categoría por sus titulares, se podrán cubrir por otro trabajador fijo con una encomienda de funciones de superior categoría profesional, o por contrataciones de interinidad con referencia al titular sustituido y la causa de la sustitución.

4. En todo caso, la consejería u organismo abonará al trabajador que desempeña las funciones de superior categoría, la diferencia salarial complementaria entre la categoría profesional de pertenencia y la de las funciones que se desempeñan.

5. En ningún caso el desempeño de funciones de una categoría profesional superior supondrá la adquisición de la categoría superior ni la consolidación de las retribuciones que se han venido percibiendo durante dicho período. El único procedimiento válido para adquirir una categoría profesional superior es superar un proceso selectivo de promoción interna".

Con igual contenido se redacta el art. 22.3 del Convenio Colectivo para el personal laboral de la Comunidad de Madrid, vigente para los años 2001 a 2003, aprobado por Resolución de 10 de octubre de 2001 y, por tanto, vigente en el momento de iniciar la demandante la prestación de servicios. E incluso, dado el inicio de la relación laboral que consta en los hechos probados, podemos atender a la Orden de 8 de octubre de 2001, de la Consejería de Hacienda, por la que se autoriza la utilización de las bolsas de espera de personal a tiempo cierto de la categoría de auxiliar administrativo del Convenio Colectivo para el personal laboral de la Comunidad de Madrid (Grupo IV, nivel 3, Área A), a efectos de la cobertura interina de puestos de trabajo adscritos al cuerpo de Auxiliares de Administración General de la Comunidad de Madrid (BOCAM 252).

3.- Doctrina de la Sala en la materia.

Sobre la cuestión suscitada en el recurso esta Sala ha tenido respuesta en la STS 1057/2021, de 26 de octubre (rcud. 4628/2018) y las que en ella se citan.

En dicha sentencia se parte del criterio general que hemos adoptado en orden a que el ascenso de categoría por desempeño de funciones superiores a las pactada está sometida a la norma legal o convencional que regule la relación de trabajo. Así lo expresaban las sentencias que se pronunciaban bajo la vigencia del antiguo art. 23 ET 1980 y, ya en relación con el Convenio Colectivo para el personal laboral de la misma Comunidad Autónoma, las que analizaban su clausulado en relación con los sistemas de promoción interna y atendía al publicado en 1988 en el que ya se establecía que no se podía consolidar una categoría superior por el mero desempeño de las funciones a ella correspondientes.

A ello, sigue diciendo la sentencia que estamos refiriendo, se une lo prescrito por los mandatos constitucionales en relación con el empleo público y las previsiones de sus arts. 23.2 y 103.3 de la CE .

4.- Aplicación de la doctrina al caso.

La aplicación de la doctrina anterior al caso que nos ocupa nos lleva a entender que es la sentencia recurrida la que se ha ajustado a la misma.

No se trata de calificar como fraude de ley la asignación de funciones de superior categoría para con ello eludir los mandatos constitucionales, legales y convencionales que son aplicables. El art. 63 y 64 del Convenio colectivo establecen las reglas a seguir en materia de movilidad funcional y encomienda de funciones de superior categoría profesional. Indicándose expresamente en el art. 64.5 que en ningún caso el desempeño de funciones de una categoría profesional superior supondrá la adquisición de la categoría superior ni la consolidación de las retribuciones que se han venido percibiendo durante dicho período. El único procedimiento válido para adquirir una categoría profesional superior es superar un proceso selectivo de promoción interna. De esta previsión no está excluida la realización de funciones desde el inicio de la relación laboral.

La parte recurrente considera que, dado que desde el inicio de la relación laboral se han atendido otras funciones, no se está ante un supuesto de ascenso que implica haber estado desempeñando funciones de inferior categoría. Ahora bien, el desempeño de la actividad laboral no es elemento único que, en el empleo público, deba servir para calificar la situación de ascenso o no dado que la selección de personal, ya lo sea con carácter fijo o temporal, lo es previa superación y acreditación de que se poseen los conocimientos imprescindibles para el desempeño de las funciones propias del puesto al que se le va a destinar, de forma que el reconocimiento de otra categoría distinta, aunque haya desempeñado otras funciones, implicará el ascenso al ser otra inferior la que le permitió su acceso al empleo público. Esto es, tanto el acceso como el ascenso deben ser regidos por las normas que lo regulen de forma que si se quiere pretender ostentar una categoría, ya desde el inicio -acceso- o por promoción -ascenso- no es posible eludirlas.

Es más, aunque el fraude de ley que se maneja en el motivo para eludir la aplicación de la norma colectiva, pudiera entenderse como existente, tampoco permitiría el ascenso porque hasta la progresión en la carrera profesional y la promoción interna se someten a los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad mediante la implantación de sistemas objetivos y transparentes de evaluación, tal y como dispone el art. 14.c) del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP), es que es respetado por el propio convenio colectivo. El fraude de ley en el que pueda incurrir el empleador público, en los ámbitos como el acceso al empleo o promoción profesional, no puede servir para eludir los mandatos constitucionales.

Llegados a este punto, si bien el primer motivo del recurso ha sido admitido, no podemos decir lo mismo del segundo, de forma que, resolviendo el debate planteado en suplicación, aunque la acción no está prescrita y la parte actora ha venido atendiendo las funciones de superior categoría, no procede reconocer ésta, tal y como acertadamente ha resuelto la sentencia recurrida, de forma que, en definitiva, ésta debe confirmarse si bien con las precisiones que sobre la prescripción de la acción se han efectuado anteriormente. >>.

Y conforme a dicha doctrina, teniendo en cuenta que el Convenio Colectivo aplicable contiene la misma prohibición que el que cita el Alto Tribunal, artículo 18.3 del Convenio Colectivo para el personal laboral de la Junta de Extremadura, la solución ha de ser la misma, acogiendo en este punto el motivo analizado. Dicha doctrina se reitera también en la STS de 1 de diciembre de 2023, Rec. 2730/2020 y las que en ella se citan, en la que, precisamente, teniendo en cuenta que la parte recurrida, como criterio contrario al expuesto aduce la STSJ de Madrid de 11 de marzo de 2019, ante la invocación como sentencia contradictoria la dictada por dicho TSJ de 15 de junio de 2018, Rec. 20/2018, que sigue el criterio que mantienen los recurridos, concluye que la buena doctrina se contiene en la sentencia recurrida, que no es otra que la dictada por el propio Tribunal el 14 de julio de 2020, Rec. 233/2020.

En segundo lugar, sostiene la Fundación que no existe un sólo contrato de los demandantes anterior a 2015 en el que exista una remisión al convenio colectivo de la Junta de Extremadura. Si se observa la demanda, todos los contratos se firmaron en 2104 (lógicamente excepto los de interinidad para sustituir los ya existentes) y que con posterioridad se produce una novación contractual, en virtud de una decisión del Patronato de la Fundación adoptada en diciembre de 2015 donde se decide aplicarles el V Convenio. Razona que es importante quedar claro estos datos de la primera contratación porque el art. 1 del V Convenio Colectivo de la Junta de Extremadura, que entre otras materias regula el ámbito funcional de la norma paccionada, no incluye en su ámbito de aplicación a los trabajadores de la demandada. Es posteriormente, cuando el Patronato de la Fundación decide acogerse a dicho convenio colectivo, cuando se les empieza a aplicar (1 de diciembre de 2015). Dicha circunstancia, sostiene la Fundación, se acredita tanto de los documentos acompañados con la demanda (PDF nº 5 comprimido de los autos), como del ramo de prueba de la parte demandada aportada en juicio y, sobre todo, de la declaración de hechos declarado probados, donde en el ordinal primero, se dice: ". . . que los contratos fueron ulteriomente novados, instituyéndose que las relaciones entre las partes se regirían por el quinto convenio colectivo de la Junta de Extremadura (..)". Siendo esto así, concluye, difícilmente puede hablarse de mal encuadramiento, cuando la norma ab initio no era de aplicación.

Por otra parte, sostiene que no existía una definición legal de preparador físico en el momento de la contratación de los actores, pues la Ley 15/2015 de 16 de abril, por la que se ordena el ejercicio de las profesiones del deporte en Extremadura, publicada en el DOE de 21 de abril de 2015, entró en vigor de acuerdo a su disposición final tercera el 22 de octubre de 2015. Y así en su art. 17 se dice: "Para ejercer la profesión de Preparador Físico se requiere acreditar una cualificación profesional mediante la posesión del Grado en Ciencia de la Actividad Física y del Deporte o Licenciatura correspondiente" y no es hasta el 18 de noviembre de 2019 cuando se publica el Decreto de 12 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la citada Ley. En cuanto a ello, tal y como aduce la parte recurrida, vaya por delante que ya la Ley 10/1990, de 15 de octubre, del Deporte, de ámbito nacional, contempla las categorías de técnicos deportivos, entrenadores, preparadores físicos, etc.

Por último, alega que es con la publicación en el DOE de 15 de diciembre de 2022, que modifica el V Convenio, cuando se incluye la especialidad de "Educación Física" para la que se requiere Grado en Ciencias de la Actividad Física o Equivalente, y se encuadra la categoría de Titulado de Grado Medio en el Grupo II, Nivel 20, H2, remitiéndose al hecho probado tercero de la sentencia recurrida, lo que implica que el exigir una licenciatura no significa el encuadramiento automático a esa persona en el grupo Grupo I. Ello demuestra que previamente a la publicación y entrada en vigor de esta modificación del Convenio Colectivo no estaba recogida la citada categoría dentro del Convenio y por tanto no se puede decir que los trabajadores estuvieran haciendo funciones de superior categoría, ya que esas funciones no estaban recogidas en ninguna categoría profesional, concluyendo que en ningún caso los actores pueden pretender, de acuerdo al convenio colectivo de aplicación, que se les incluya en un Grupo I pudiendo, en todo caso, exigir su inclusión en un Grupo II desde el 15 de diciembre de 2022.

Pues bien, en cuanto a los razonamientos que emplea el recurrente, en primer lugar, consideramos baladí el relativo a que a los demandantes no les era de aplicación el V Convenio Colectivo para el personal laboral de la Junta de Extremadura pues, en todo caso, es con efectos de 1 de diciembre de 2015 cuando las partes pactan su sumisión al citado Convenio y la Ley 15/2015, de 16 de abril, entró en vigor el 21 de octubre de 2015. Los demandantes fueron contratados como técnicos de salud deportiva, pero las funciones que han venido realizando, que constan declaradas probadas en el ordinal cuarto, no son las de técnicos a lo que se une que para su contratación les fue exigida como titulación licenciatura o grado en ciencias el deporte y la actividad física. Sus funciones se corresponden con las de Preparador Físico de Promoción de la Salud, para la que se exige la mentada titulación. Es más, si observamos la cualificación necesaria para el ejercicio de las profesiones reguladas en el ámbito del deporte, la titulación de técnicos se reserva para los Monitores Deportivos y Entrenadores Deportivos ( artículos 15 y 16 de la Ley 15/2015), teniendo en cuenta que el artículo 11.4 de la Ley citada dispone que: "Sin perjuicio de las atribuciones que desarrollen otros profesionales con arreglo a lo dispuesto en la legislación específica reguladora de las profesiones sanitarias, corresponde al Preparador Físico de Promoción de la Salud realizar las funciones descritas en el apartado anterior con individuos o colectivos de poblaciones especiales tales como personas con diversidad funcional y tercera edad, así como la readaptación físico-deportiva de equipos y personas, compitan o no, tras lesiones a través del ejercicio físico" y por ello reservado a dicho tipo de preparación física para la que se exige el grado antedicho. Dicho lo anterior y teniendo en cuenta que se admite por la recurrente que en el año 2015 los contratos de los demandantes se novaron, acordando que las relaciones entre las partes se regirían por el V Convenio Colectivo para el personal laboral de la Junta de Extremadura, no cabe más que concluir que su actividad se corresponde con el Grupo I, en el que se incluyen los licenciados y los de grado.

En lo que respecta a la modificación del Convenio se analizará al examinar el recurso que interponen los trabajadores.

TERCERO:El segundo motivo de recurso se acoge al apartado a) del artículo 193 de la LRJS, invocando el artículo 24 de la CE y el 218.1 de la LEC, pues entiende que el pronunciamiento relativo al encuadramiento, a partir de le reforma del V CC para el personal laboral de la Junta de Extremadura, no se instó en la demanda origen de las presentes actuaciones, incurriendo, por ello, la resolución recurrida en incongruencia extra petita. Para su desestimación hemos de acoger los razonamientos que invocan los recurridos. En efecto, en el acto de la vista oral celebrada en el procedimiento del que trae causa el presente recurso, se adujo la aparición, después de presentada la demanda, de lo que se llamó modificación sustancial del Convenio. A tal efecto, el juez a quo, por providencia de 28 de febrero de 2024, que no fue recurrida de contrario, acordó:

"Dada cuenta; con suspensión del plazo para dictar sentencia y como diligencia final, de conformidad con lo previsto en el art. 88 de la LRJS, se acuerda la práctica de la siguiente diligencia:

Interésese de la parte actora que en el plazo de tres días,

A) En forma de cuadro comparativo, desglose por meses, las diferencias retributivas entre lo cobrado (con arreglo al grupo III) y lo debido cobrar (por integrarse en el grupo I del convenio) en las anualidades de 2019, 2020, 2021, 2022, 2023 y 2024 (hasta el mes de febrero de 2024 incluido).

B) Concretará también, a modo de cuadro comparativo, lo cobrado (grupo III) y lo debido cobrar (grupo II del convenio modificado el 15 de diciembre de 2022), en las anualidades de 2023 y 2024, hasta febrero de 2024 incluido.

C) Caso de que la parte actora desdeñe lo que pudiera corresponder por su incardinamiento en el nuevo grupo II, dado que pide únicamente la categoría superior, la del grupo I, lo dirá expresamente. Dado que las partes coinciden en los aspectos cuantitativos, si se pusieran previamente de acuerdo para la confección de los citados cuadros, quedarán los autos vistos para dictar sentencia una vez se presente el escrito requerido. En otro caso, pasado el plazo, quedarán estos en la Secretaría del Juzgado a disposición de las partes por el común de cinco días para que hagan las alegaciones que estimen oportunas y una vez transcurridos, dese cuenta para dictar sentencia".

A dicho requerimiento dio oportuno cumplimiento la parte actora, haciendo constar expresamente que "no desdeña lo que pudiera corresponderle por su incardinamiento en el nuevo grupo II, estando a lo que el Juzgador estime en este punto".

CUARTO:En el tercer motivo de recurso, acogido al apartado c) del artículo 193 de la LRJS, denuncia la Fundación la vulneración, por no aplicación y errónea interpretación, de los arts. 59.1 y 2 del Estatuto de los Trabajadores;

Sostiene que, según el art. 59.1 y 2 del E.T., las acciones prescriben al año de que pudieron ejercitarse y que aunque a la reclamación de cantidad se acumule demanda de clasificación profesional, ésta no interrumpe el plazo prescriptivo, por lo que las diferencias retributivas han de reclamarse periódicamente y dentro del plazo del año, citando la STS de 30-9-96 y la única excepción es la existencia previa de reclamación por conflicto colectivo ( STS 8-2-00).

Concluye el recurrente que las sentencias declarativas de clasificación profesional no interrumpen la prescripción de la reclamación por diferencias salariales (TS 9-10-00) y tampoco esta acción de reclamación de derechos interrumpe la prescripción de las acciones de condena referidas a diferencias salariales posteriores al ejercicio de esa acción ( SSTS 8-5-95, 20-1-96, 20-9-96, 30-9-96), teniendo en cuenta que en este caso en la primera demanda deducida por los trabajadores no se reclamó cantidad concreta alguna. Es por ello que mantiene que, teniendo en consideración que ya no es preceptiva la presentación de reclamación previa, no se puede considerar con efectos interruptivos la deducida el 12 de febrero de 2020, tenida en cuenta por la sentencia recurrida sino, como mucho, la fecha de solicitud de conciliación ante la UMAC, el 28 de abril de 2021.

A ello se opone la parte recurrida, invocando STS 17 de octubre de 2023, que se corresponde con la recaída en el RCUD número 182/2021. Y razón tiene esta parte. En primer lugar, en dicha sentencia resuelve el Alto Tribunal que "Nuestra STS 1026/2016 de 1 diciembre (rcud. 2110/2015) subraya que lo relevante es que el deudor conozca antes de la prescripción de su obligación de pago que el acreedor no ha abandonado su derecho y piensa reclamarle lo debido. El medio formal que se utilice para esa reclamación judicial no es lo importante, pues lo relevante es el conocimiento de la reclamación, lo que ha motivado que la Sala 1ª de valor interruptivo a la notificación al procurador del deudor de la futura reclamación en otro pleito ( S.TS. (1ª) 24 de febrero de 2015 (R. 607/2013 )), así como a la reclamación que se haga ante otra jurisdicción o ante órgano objetivamente incompetente ( S.TS. 1ª) de 20 de octubre de 2016 (R. 1880/2014 ), pues lo relevante es que el deudor tiene noticia de que el acreedor no ha abandonado su derecho, sino que piensa ejercitarlo".

No estamos debatiendo la existencia o no de un requisito preprocesal, reclamación previa o conciliación ante la UMAC, sino la aplicación del artículo 1.973 del Código Civil que considera que interrumpe la prescripción cualquier reclamación extrajudicial y aquí existe tal reclamación ante la demandada.

En segundo lugar, tal y como concluye la sentencia que cita el recurrido, "A efectos de interrumpir la prescripción en materia de remuneraciones que la persona trabajadora considera adeudadas, basta con el correo electrónico remitido por quien aparece como su Abogado, sin que ello esté sujeto a que desde ese mismo acto comunicativo se haya identifica con precisión la causa y cuantía de lo reclamado. A la empresa le corresponde acreditar el abono de las cantidades devengadas, reanudándose el cómputo del plazo anual posteriormente y respecto de las eventuales discrepancias", previa la exposición de la doctrina en la materia cuestionada, que es la siguiente:

<

La construcción finalista de la prescripción tiene su razón de ser en la idea de sanción a las conductas de abandono en el ejercicio del propio derecho, por lo que "cuando la cesación o abandono en el ejercicio de los derechos no aparece debidamente acreditado y sí por el contrario lo está el afán o deseo de su mantenimiento o conservación, la estimación de la prescripción extintiva se hace imposible a menos de subvertir sus esencias. Nuestro Código Civil no exige fórmula instrumental alguna para la reclamación extrajudicial como medio para interrumpir la prescripción por lo que cualquiera de ellos puede servir para tal fin.

Por ello "cualquier duda que al efecto pudiera suscitarse ... habría de resolverse precisamente en el sentido más favorable para el titular del derecho y más restrictivo de la prescripción", y, en consecuencia, "cuando la cesación o abandono en el ejercicio de los derechos no aparece debidamente acreditado y sí por el contrario lo está el afán o deseo de su mantenimiento o conservación, la estimación de la prescripción extintiva se hace imposible a menos de subvertir sus esencias" [ STS de 26 de junio de 2013, rcud 1161/2012] >>.

En el supuesto examinado habida cuenta de que los demandantes han tenido que deducir dos demandas a fin de que se atiendan sus peticiones, así como la reclamación ante su empleadora, nos lleva a concluir que no concurre dejación de sus derechos de clase alguna. A ello hemos de añadir que el recurrente se limita a efectuar los alegatos expuestos pero no mantiene que cantidad, en su caso, le correspondería a los trabajadores como consecuencia de la apreciación parcial de la prescripción, lo que no es admisible en un recurso de suplicación por propia naturaleza extraordinaria.

QUINTO:Finalmente invoca la vulneración del artículo 29.3 del ET, con cita de las SSTS de 29 de abril de 2013, sentencia 2889/2013, por considerar que la sentencia recurrida aplica de modo automático el interés del 10% de mora sobre la cantidad objeto de condena, haciendo abstracción de la complejidad del caso que nos ocupa.

Y tal denuncia no puede prosperar, tal y como mantienen los recurridos, que aducen que la doctrina que invoca la Fundación ha sido superada por la que se plasma en la STS 989/2015, de 24/02/2015, Recurso 547/2014 que, con cita en la de14 de noviembre de 2014 (rcud. 2977/2013). En este sentido, al debatirse las diferencias salariales por realización de funciones de superior categoría, nos remitimos a la STS de 17 de julio de 2018, Rec. 2672/2017, que nos enseña:

< ET que considera de aplicación objetiva y automática. Su acogida se impone de conformidad con la jurisprudencia más reciente sentada entre otras en las SSTS 17/06/14 (rcud 1315/13), 14/11/14 (rcud 2977/13 ), 24/02/15 (rcud 547/14 ) 16/03/17 (rco 117/16 ) y 09/05/18 (rcud 2841/16 ), expresiva de que «... la convicción actual de la Sala es que tratándose de concretas deudas salariales la solución ofrecida por el legislador -ex art. 29.3 ET - ha de operar también de forma objetiva, sin tener en cuenta ni la posible razonabilidad de la oposición empresarial a su pago, ni que en los concretos periodos económicos esa cifra -diez por ciento- sea superior o inferior a la inflación. Y ello es así - consideramos-, tanto porque el mandato legal se expresa de forma imperativa y sin condicionamiento alguno [«El interés por mora en el pago del salario será el diez por ciento de lo adeudado»]; cuanto por el importante elemento interpretativo ... que significan los trabajos parlamentarios previos «para desentrañar el alcance y sentido de las normas» [ SSTC 108/1986, de 29/Julio, FJ 13; 109/1998, de 29/Mayo, FJ 2 ; 15/2000, de 20/Enero, FJ 7 ; y 90/2009, de 20/Abril , FJ 6], en los que claramente se pone de manifiesto -en este sentido, la Enmienda 21, de CD- la intención de mejorar para los trabajadores el régimen civil común de la mora en el incumplimiento de las obligaciones, que contemplaba un interés legal más bajo que la inflación y que además se aplicaba con todas las limitaciones que ofrecía la interpretación tradicional de la regla «in iliquidis»; y muy probablemente se hizo así por atender a los valores en juego -la relevancia vital que el salario tiene para el trabajador- y por considerar que no sólo era aconsejable ofrecer seguridad jurídica, sino de alguna manera limitar controversias que pudieran comprometer el sustento del empleado». En suma, tratándose de créditos estrictamente salariales han de ser compensados con el interés referido en el art. 29.3 ET, con independencia de que se presente como más o menos comprensible y razonable la oposición de la empresa a la deuda reclamada por el trabajador.>>.

En consecuencia, el recurso interpuesto por la empleadora ha de estimarse de forma parcial en los términos hasta aquí razonados.

SEXTO:En lo que respecta al recurso que interponen los trabajadores, en un primer motivo, acogido al apartado b) del artículo 193 de la LRJS, interesan se amplíen los hechos probados segundo y tercero a fin de hacer constar que los demandantes realizan las funciones de "preparadores físicos en promoción de la salud" citando, a tal efecto, el informe de la Inspección de Trabajo, folio 51, y el documento número 1 acompañado con la demanda, consistente en la resolución de 5 de diciembre de 2022, de la Dirección General de Trabajo por la que se ordena la inscripción de en el Registro de Convenios y Acuerdos Colectivos de Trabajo de la Comunidad Autónoma de Extremadura y se dispone la publicación del Acuerdo adoptado por la Comisión Negociadora del V Convenio Colectivo del Personal Laboral al Servicio de la Junta de Extremadura, en relación con la modificación de la disposición adicional tercera y el anexo II del citado Convenio. Y a ello no hemos de acceder pues, en primer lugar, los demandantes fueron contratados como técnicos de salud deportiva y lo que pretende el recurrente es incluir una conclusión jurídica, que ha de hacerse constar en los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida: si las funciones que realizan y que se declaran probadas son incardinables en la categoría profesional que mantienen. Y, en segundo lugar, tal y como nos hemos pronunciado de forma reiterada, el convenio colectivo o su modificación en este caso, no es prueba hábil para sustentar la pretensión revisoría, dada su naturaleza de fuente jurídica en sentido propio y de derecho necesario conforme disponen los artículos 3.1.b) y 82.3 del Estatuto de los Trabajadores, careciendo por ello de eficacia a efectos de revisión fáctica en suplicación. En este sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo, desde antiguo, en sentencias de 28 de abril y 12 de diciembre de 1990, doctrina seguida por las distintas Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia.

SÉPTIMO:En el segundo motivo de recurso, acogido al apartado c) del artículo 193 de la LRJS, denuncia la parte recurrente la infracción, por no aplicación y errónea interpretación del art. 22 del Estatuto de los Trabajadores; arts. 1, 6, y ANEXO III (Definición de funciones y competencias de las Categorías Profesionales: GRUPO I; Titulado Superior) del V Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Junta de Extremadura; Arts. 14.c y 19.2 EBEP; Art 103 de la CE; y arts. 6, 7, 17 y 11 de la Ley 15/2015 de 16 de abril, por la que se ordena el ejercicio de las profesiones del deporte en Extremadura.

Sostiene la parte recurrente que el artículo 17 de la Ley 15/2015, que establece la cualificación necesaria para el ejercicio de la profesión de Preparador Físico, establece que: "Para ejercer la profesión de Preparador Físico se requiere acreditar una cualificación profesional mediante la posesión del Grado en Ciencias de la Actividad Física y del Deporte o licenciatura correspondiente". Su artículo 6, cuando se refiere a las Profesiones reguladas en el ámbito del deporte, dice:

1. Tienen el carácter de profesiones reguladas en el ámbito del deporte las actividades profesionales que mediante la aplicación de conocimientos específicos y técnicas propias de las ciencias de la actividad física y del deporte, permiten que la actividad física y deportiva sea realizada de forma segura, saludable y sin menoscabo de la salud e integridad física de los consumidores y usuarios.

2. Se reconocen como profesiones del ámbito del deporte, cuyo ejercicio se regula en la presente ley, las siguientes: Profesor de Educación Física, Monitor Deportivo, Entrenador Deportivo, Preparador Físico y Director Deportivo.

En su art. 7, referido a la reserva de denominaciones, ordena que:

1. Las denominaciones de las profesiones reguladas en la presente ley quedan reservadas a quienes reúnan los requisitos necesarios para poder ejercer dichas profesiones.

2. No podrán utilizarse otras denominaciones que, por su significado o por su similitud, puedan inducir a error al identificar las actividades o servicios ofrecidos por quienes no dispongan de la cualificación exigible en cada caso.

Con arreglo a ello, teniendo en cuenta que su artículo 2.4 expresamente establece que: "El profesorado que imparta enseñanza de Educación Física en cualquiera de los niveles educativos previstos en la normativa vigente en materia de educación no se regirá por las disposiciones de la presente ley sino por los de su normativa específica", considera que la modificación del V Convenio es aplicable para la especialidad de "educación física" que sólo existe en el ámbito docente (ex art 98 de la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación), siendo que dicha modificación tiene por finalidad equiparar los títulos de magisterio en la especialidad de educación física con el grado en ciencias del deporte, de manera que tanto uno como otros pueden optar a plazas de "educación física en la Junta de Extremadura" en plazas de educación infantil o educación física. Pero no quiere decir que todos los Graduados en Ciencias del deporte (incluso los profesores y catedráticos de Bachillerato que tengan el grado en ciencia del deporte se encuadren (a partir de esa modificación del convenio) en el grupo II. Los licenciados, para plaza de profesor de bachillerato (como el resto de esos profesores licenciados), se encuadran en el grupo I y en él siguen al día de hoy encuadrados. El Convenio hace referencia a la especialidad de "educación física", titulados de grado medio, y por tanto al ámbito docente, y excluido de la Ley del Deporte, art 2.5, aun cuando en su art. 8 define al profesor de educación física como el profesional que dedica su actividad profesional a la enseñanza de la Educación Física en cualquiera de los niveles educativos previstos en la Ley de Educación en vigor. Por ello entiende la parte recurrente que en el convenio se equipara el Grado de Ciencias de Deporte con el Diplomado en Magisterio con especialidad de educación física, ambos en el Grupo II, porque ambos pueden dar clases de "educación física" y por tanto ambos encuadrados en el mismo nivel "como docentes", por sus mismas funciones docentes, y mismas retribuciones en aras a la máxima de igual retribución a igual trabajo. A saber, no afecta a los licenciados o graduados en ciencias del deporte que no sean docentes de la especialidad. El resto de graduados o licenciados en ciencias de deportes que no sean docentes en plazas de la especialidad de educación física, siguen manteniendo el grupo I como preparadores físicos de promoción de la salud. Del propio modo alega que a los actores se le contrató (tras superar un proceso selectivo) como titulado superior en ciencias del deporte, en el programa El Ejercicio te Cuida (doc 7.2 ) y en el mentado programa se hace constar:

El "Ejercicio te Cuida" (en adelante ETC), consiste en un programa de actividad física orientado a personas mayores de 55 años. Su finalidad es la de proporcionar a la población destinataria un servicio basado en el ejercicio físico, articulado en tres sesiones semanales de 60 minutos de duración, en aras a mejorar o preservar los distintos componentes que intervienen en la condición física saludable, con el objetivo de contribuir a la promoción de la salud y prevención de las situaciones de dependencia; mejorar los estilos de vida saludables y ampliar los recursos comunitarios de apoyo a los sistemas de servicios sociales y sanitarios. El programa está desarrollado en su totalidad por 27 preparadores físicos de promoción para la salud, todos ellos licenciados/graduados en ciencias de la actividad física y del deporte, que se reparten en 27 zonas, La Titulación académica necesaria para su contratación, como consta acreditado en autos con las convocatorias (documentos 5.1, 5.2, 5.3, y 5.4 de la demanda) fue: Licenciatura en Ciencias de la Actividad Física y del Deporte, Grado en Ciencias de la Actividad Física y del Deporte o titulación equivalente y homologada en España a efectos laborales. Por su parte la fundación no tiene entre sus objetivos y funciones la de la formación educativa, por lo que difícilmente puede tener (ni tiene) entre sus empleados que sean "maestros de educación infantil, primaria o secundaria en la especialidad de educación física" con las funciones propias que el sistema educativo atribuye a tales especialistas.

Y, finalmente, en lo que respecta a la aplicación a los demandantes de la modificación operada en el Convenio Colectivo, en cualquier caso, habría de respetarse su categoría aplicando la doctrina de la condición más beneficiosa, como la constante jurisprudencia interpreta del art. 82.4 ET, en el sentido de que "el contrato de trabajo queda configurado con las condiciones y elementos que imponía la normativa convencional anterior de no fijarse efectos retroactivos en la nueva", citando la STSJ Asturias Nº 4164/2007, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 480/2007, de 26 de octubre de 2007. La modificación del convenio publicada en el DOE del 15 de diciembre de 2022 no contiene previsión alguna de efectos retroactivos, de donde, aun admitiendo a efectos polémicos, que esa modificación fuera aplicable a los "preparadores físicos en promoción de la salud" (el convenio lo hace solamente para la especialidad docente de educación física), no podría tenerse en cuenta en el caso que nos ocupa, donde se pretende corregir el viciado encuadramiento inicial.

Pues bien, hemos de acoger los razonamientos de los recurrentes en lo que afecta a la reclamación de diferencias salariales, teniendo en cuenta que hemos estimado parcialmente el recurso que interpone la empleadora. Partiendo del aserto, tal y como hemos expuesto en la resolución del recurso interpuesto por la demandada, aun cuando el V Convenio no tuviera referencia alguna a la titulación o clasificación profesional de los preparadores físicos en promoción de la salud, las partes acuerdan acogerse al citado Convenio que clasifica en su grupo I a los Licenciados en general, y la modificación de la disposición adicional tercera, apartado B)"Titulaciones y otros requisitos exigidos para determinadas categorías", al que se añade:

Categoría Especialidad Titulación

Titulado/a de Grado Medio Educación Física

Grado en Ciencias del Deporte y la Actividad Física o equivalente.

Diplomado en Magisterio Especialidad Educación Física o equivalente.

Y, se modifica el anexo II, "Relaciones de categorías profesionales y especialidades" al que se añade dentro de la Categoría del Grupo II de Titulado de Grado Medio la Especialidad de "Educación Física".

Como mantienen los recurrentes, a diferencia de la Fundación, la modificación no puede afectar a los demandantes, que no son titulados de grado medio en le especialidad Educación Física, sin que, evidentemente, en cualquier caso, ello pueda suponer el cambio de Grupo profesional pues de ser así tenía que ser objeto de inclusión en la modificación del Convenio. Y es que, en parte, los razonamientos de la demandada en su recurso abocan a dicha decisión. Ciertamente, la actividad de la Fundación no es asimilable a la clasificación profesional que se recogía en el V Convenio y siguiendo su razonamiento su aplicación a la Fundación podría ser discutible. No obstante, son las partes en conflicto las que deciden acogerse a dicho Convenio y por ello habrá de incluir a los trabajadores de la misma en alguno de los Grupos de clasificación que en el mismo se contienen y, según su titulación y su actividad profesional, han de ser incluidos en el Grupo I, como hemos visto pues, evidentemente, si se acogen al Convenio sus retribuciones no pueden ser distintas a la de los trabajadores que ostentan su titulación.

En consecuencia, hemos de estimar en parte el recurso que interpone la Fundación, en el sentido de considerar que los demandantes no tienen derecho a ser clasificados en el grupo I, y acoger, también parcialmente, el deducido por los trabajadores, pues sí hemos de acoger la reclamación de las diferencias salariales resultantes de realizar funciones del Grupo I, teniendo en cuenta que las cantidades que por dichas diferencias les corresponden, calculadas por la parte demandante en trámite de diligencia final no fueron discutidas en el mismo trámite por la demandada, condenando a ésta última a abonar a los actores las cuantías que se hacen constar en la parte dispositiva de esta resolución, con el correspondiente interés moratorio, en lugar de las declaradas en la sentencia recurrida, devengadas desde febrero de 2019 hasta el mes de febrero de 2024, ambos incluidos, sin costas por aplicación del artículo 235.1 de la LRJS, dada la estimación parcial de ambos recursos, ordenando la devolución a la demandada del depósito constituido para recurrir y decretando la pérdida de las cantidades consignadas para recurrir, dado que son inferiores a las reconocidas en la presente resolución ( artículo 203 de la LRJS) .

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,