Sentencia Social 107/2025 Tribunal Superior de Justicia de Illes Baleares . Sala de lo Social, Rec. 581/2024 de 25 de febrero del 2025

PRIMERO.-La sentencia de instancia ha desestimado la demanda de la actora en reclamación de la indemnización establecida en el art. 40.1 ET en razón de opción extintiva reactiva a movilidad geográfica.

Contra dicha sentencia interpone recurso la actora, recurso impugnado por la demandada.

SEGUNDO.-La complejidad del presente asunto aconseja exponer, en forma sintética, el resumen de la declaración de hechos probados y de la fundamentación desestimatoria de la sentencia de instancia.

La actora venía prestando servicios por cuenta de la entidad demandada desde el 1 de noviembre de 2007, en virtud de contrato de trabajo fijo en obra, que fue convertido en indefinido en fecha 1 de noviembre de 2010, en el cual se recogía que el centro de trabajo estaba ubicado en Barcelona. En fecha 14 de diciembre de 2022 pasó a prestar servicios por cuenta de la demandada en la obra por ésta llevada a cabo en la localidad de Manacor, según mensaje de correo electrónico remitido el 2 de diciembre de 2022 por la dirección de RRHH a la actora, en el que le indicaba que "en relación con tu desplazamiento al Hospital de Manacor (Mallorca), con efectos del próximo 14 de diciembre de 2022, para realizar las funciones de Jefe de Producción, una vez finalizada la labor que realizabas en la obra en la que participabas y ante la necesidad urgente de contar contigo en el destino indicado donde se hace necesario una persona de tu perfil (...) Este nuevo destino permite dotarte del grado de empleabilidad necesario, habida cuenta que la Dirección Territorial a la que perteneces no tiene, actualmente, obra donde poder ubicarte, consiguiendo, con ese nuevo destino temporal, reubicarte allí donde las necesidades organizativas y productivas requieren de tu trabajo, sin perjuicio de tu retorno a la finalización de tu labor en Mallorca".

La actora aceptó esta decisión empresarial, remitiendo el 5 de diciembre de 2022 un mensaje en respuesta al anterior, en el que indicaba que se pondría en contacto con las personas aludidas de la obra y que quedaban pendientes unas cuestiones relativas a la categoría y grupo de cotización de la nómina. De igual modo, la actora el 18 de enero de 2023 suscribió documento de condiciones económicas por desplazamiento desde Barcelona, a Islas Baleares, Hospital de Manacor, puesto de trabajo a realizar en destino de jefe de producción, inicio del desplazamiento el 1 de enero de 2023 y duración estimada 48 meses, con indemnización por desplazamiento de 1.704 euros, iniciando en tal fecha la prestación de servicios por cuenta de la demandada en las obras del Hospital de Manacor.

El 7 de agosto de 2023, más de 7 meses después de haber iniciado la prestación de servicios en de Manacor, la demandante remitió mensaje de correo electrónico a la Dirección de RRHH solicitando la extinción de la relación laboral mantenida con la empresa, alegando que en los últimos dos años había estado desplazada por un período superior al año, por lo que "les comunico el sentido de mi opción por la extinción del contrato de trabajo, de conformidad con lo preceptuado en el art. 40.1 del Estatuto de los Trabajadores , con efectos del próximo día 12 de septiembre de 2023".

Esta comunicación fue respondida por la Dirección de RRHH mediante comunicación de la misma fecha, rechazando la solicitud formulada por la actora "(...) derivado de la naturaleza móvil e itinerante de nuestra actividad y de tu labor como jefa de producción en obras de la empresa, tu desplazamiento en Mallorca, donde te encuentras desplazada para participar en la obra del Hospital de Manacor, a tenor de la excepción prevista en el artículo 40.1 del Estatuto de los Trabajadores , no estamos ante un traslado, no pudiendo, en consecuencia, resolver unilateralmente tu contrato de trabajo con derecho a la indemnización por resolución del contrato prevenida en el artículo 40.1 referido. En este sentido, siendo desestimada tu petición, deberás seguir trabajando en la empresa, sin perjuicio de tu derecho a impugnar judicialmente la decisión que considera la empresa.(...)".

Tras otro intercambio de comunicaciones, en el que las partes reiteraban sus respectivas posiciones, en fecha 26 de septiembre de 2023 la entidad demandada remitió a la actora carta de despido disciplinario, con efectos del mismo día, por ausencias injustificadas al puesto de trabajo desde el día 13 de septiembre, interponiendo la actora en fecha 23 de octubre de 2023 demanda contra el mismo. Finalmente, recoge la sentencia que la actora consta de alta en el sistema de Seguridad Social por cuenta de otra empresa, desde el 18 de septiembre de 2023.

La sentencia de instancia objeto del presente recurso desestima la demanda por apreciar falta acción, al haber ejercido la acción extintiva cuando la relación laboral ya estaba extinguida por el despido disciplinario, y por entender que no concurre en el presente caso el supuesto traslado constitutivo de movilidad geográfica contemplado en el art. 40.1.ET que fundamenta la pretensión indemnizatoria.

TERCERO.-Al amparo del apartado b) del art. 193 LRJS, el primer motivo de recurso postula la revisión de los hechos probados.

Previamente a su análisis y resolución, hemos de recordar los criterios jurisprudenciales para la viabilidad de toda revisión fáctica en el marco del recurso de suplicación:

A) Que se concrete el error padecido en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, ya positivo, cuando se declaren probados hechos contrarios a los que se desprende de tales medios, ya negativo, si se han omitido o negado los que se deducen de los mismos.

B) Que tales hechos resulten de forma clara, patente y directa de la probanza documental o pericial practicada, a concretar y citar por el recurrente, que sean literosuficientes o "hablen por sí mismos" sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, ya que ante la concurrencia de varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes o no coincidentes, deberá prevalecer la valoración o apreciación de tales medios probatorios con los que ha formado su convicción la Juzgadora de instancia, conclusiones obtenidas por la Juzgadora "a quo" a partir de la inmediación en la práctica, no siendo factible demostrar los errores de hecho acudiendo a conjeturas, suposiciones o interpretaciones o recurriendo a la prueba negativa, limitada a invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones de dicha Juzgadora.

C) Que se ofrezca, al invocar el motivo suplicacional analizado, el texto concreto o la versión que se entiende ha de figurar en la narración que se tacha de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos bien completándola.

D) Que las modificaciones sean trascendentes o relevantes para determinar un fallo distinto.

E) Finalmente, que no se plantee la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso, no pudiendo formularse novedosamente alegaciones por vez primera en la fase de recurso so pena de atentar contra el principio de igualdad de las partes en el proceso y de propiciar la efectiva indefensión a la parte recurrida.

- La primera revisión postula la adición al actual redactado del hecho probado sexto, en su último párrafo, del añadido "y queja de que las horas extraordinarias no se abonen por parte de la empresa",por lo que dicho último párrafo quedaría redactado en los siguientes términos:

"En fecha 23 de diciembre de 2022 la actora remitió nuevo mensaje de correo electrónico solicitando el abono urgente la comisión de la inmobiliaria de Valencia y Mallorca y queja de que las horas extraordinarias no se abonan por parte de la Empresa."

Fundamenta tal pretensión en el propio correo electrónico al que se refiere, que obra al folio 72 de la prueba de la parte demandante, sin que la demandada objete a la realidad ni de la afirmación que se pretende incluir ni al documento que le da soporte probatorio, limitándose a cuestionar su relevancia, relevancia que -a criterio de la Sala- no concurre por cuanto la viabilidad de la pretensión indemnizatoria ejercida por la demandante por movilidad geográfica, en base al art. 40.1 ET, no requiere, a diferencia de las acciones extintivas previstas en los arts. 41.1 ET y 50 ET, ni perjuicio para el trabajador/a ni incumplimiento empresarial. No prospera, por consiguiente, la revisión.

- La segunda revisión postula añadir al hecho probado noveno, que refiere que "la actora nunca solicitó autorización al Sr. Carlos María para la realización de horas extras", la frase "puesto que desconocía la política que regula las horas extraordinarias",pretensión que fundamenta en el documento nº 10 del ramo de prueba de la demandada y que debe ser desestimada por cuanto dicho documento resulta manifiestamente insuficiente para establecer el pretendido desconocimiento que se pretende incluir, ya que no resulta de forma clara, patente y directa de dicho documento, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas. Carece, en definitiva, de la necesaria literosuficiencia, lo que debe determinar la desestimación de esta revisión.

CUARTO.-Al amparo de lo previsto en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia la recurrente la infracción del artículo 386 LEC, "a los efectos de combatir la conclusión fáctica que por vía de presunción humana ha alcanzado la Juzgadora a quo."

Critica la recurrente el juicio de inferencia efectuado por la Juzgadora de Instancia (FD 1º) respecto de los documentos números 7 y 8 aportados por la actora por contrario a la lógica y la racionalidad, invocando a tal fin diversa jurisprudencia.

Discrepa la actora que no conceda la juzgadora valor probatorio al registro de jornada aportado por ella, sin hacer un juicio de comparación con el que sí debió aportar la demandada, el libro registro, un documento obligatorio para la empleadora que pudo aportar para acreditar que no hacía horas extras, documento que no aportó, por lo que no existe un motivo para no dar credibilidad al documento aportado por la actora, recordando la entrada en vigor del Real Decreto-ley 8/2019, que obligó a todas las empresas a garantizar un registro documentado de la jornada diaria realizada por la plantilla, por lo que la falta de implementación en la empresa de un sistema de registro de jornada, en aplicación de las reglas de distribución de la carga de la prueba consagradas en el art. 217.7 de la LEC obligaba a establecer la presunción a favor del trabajador, respecto a la realización de las horas extraordinarias reclamadas.

La demandada se opone a tal censura jurídica alegando que la negación de valor probatorio del documento 7 de la parte actora no contraviene, en ningún caso el artículo 386 de la LEC, dado que la juzgadora concluye que no se han realizado horas extraordinarias en base a la prueba testifical, añadiendo además que ello -la realización de horas extraordinarias- constituye el objeto de otro procedimiento y no del presente.

Debe ser desestimada esta primera censura jurídica, en los términos que está formulada: no siendo el objeto del presente procedimiento la hipotética realización de horas extras por parte de la actora, la crítica al razonamiento valorativo que ha llevado a la magistrada de instancia a la conclusión de la no realización de tales horas extras debía vincularse necesariamente a lo que sí constituye el objeto del presente pleito, la viabilidad o no de la acción extintiva ex art. 40.1 ET ejercida, cosa que el recurso no hace.

O en otras palabras: la censura jurídica en el recurso de suplicación se justifica en orden a que, de prosperar, puede determinar la modificación, total o parcial, de la parte dispositiva de la sentencia, cosa que no ocurre en el presente caso, en el que la Sala podría estimar la censura jurídica tal como está formulada sin que ello, por si sólo y a falta de ninguna explicación por el recurrente, pudiera determinar la alteración del fallo.

Por otra parte y como ya se ha apuntado, la viabilidad de la opción extintiva establecida en el art. 40.1 ET no exige la concurrencia de otro perjuicio personal a consecuencia de la movilidad geográfica que no sea el cambio de residencia, ni de justificar ningún incumplimiento empresarial, por lo que la concurrencia del pretendido exceso de jornada por parte de la actora deberá ser objeto, en su caso, de reclamación específica en otro procedimiento

QUINTO.-Al amparo de lo previsto en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia la recurrente, como segundo motivo de censura jurídica, la infracción del artículo 40.1 del Estatuto de los Trabajadores en cuanto a la excepción de falta de acción estimada por la Sentencia.

- Justifica la sentencia de instancia la apreciación de tal excepción en la premisa conforme la acción de resolución contractual bien sea ex artículo 50 ET, basado en incumplimientos empresariales graves, bien a través de la vía prevista en el artículo 40.1 ET, requiere que el trabajador permanezca en su puesto de trabajo hasta que prospere la acción ejercitada, salvo los supuestos de violación de derechos fundamentales o peligro para la integridad de la persona del trabajador, dado el carácter constitutivo de la sentencia que, en su caso, declare la extinción. Añade que, no habiendo optado la actora en el momento en que le fue notificado el traslado por la extinción de la relación, ni habiéndola cuestionado por la vía del procedimiento especial previsto en el artículo 138 de la LRJS, debe entenderse que carece de acción para reclamar la indemnización por la extinción de la relación laboral.

- Frente a tal razonamiento desestimatorio, alega la recurrente que el derecho a percibir la indemnización correspondiente por la extinción laboral comunicada con efectos de 12 de septiembre de 2023 se fundamenta en el incumplimiento de los pactos contractuales así como en la carga de trabajo que suponían la realización de un elevado número de horas extraordinarias no abonadas, y del claro perjuicio existente tras la decisión empresarial de traslado del centro de trabajo a Palma de Mallorca, la justificación de la cual no se discute.

Invoca, en soporte de su tesis, la STS de 21 diciembre 1999, alegando que existe una clara opción por parte del trabajador de exigir la extinción del contrato con una indemnización, sin que tal opción esté supeditada a impugnar o no la decisión empresarial de traslado, por lo que no concurre la falta de acción apreciada en la instancia, ni estar la acción sometida a un plazo de caducidad (reservado a la acción impugnatoria del traslado regulada en su art. 138 de la LRJS) , sino que se trata de una acción declarativa del derecho de la Trabajadora a optar por la extinción indemnizada que contemplan los arts. 40.1 y 41.3ET, que se debe tramitar por el procedimiento ordinario, sujeta al plazo de prescripción de un año ex art. 59.1 ET, invocando la STS de 21.12.99 y la STSJ País Vasco nº 2366/11.

- A esta censura jurídica opone la demandada que el motivo por el cual se estima la falta de acción es la inexistencia de la relación laboral al haber sido despedida con carácter previo a la reclamación judicial, recordando que la actora, el 14 de diciembre de 2022, fue desplazada a Palma de Mallorca y en agosto de 2023 solicitó la extinción de su relación laboral en virtud del artículo 40 del ET, petición denegada dado el carácter móvil e itinerante de la actividad, no resultando de aplicación la movilidad geográfica ni, en consecuencia, el derecho a extinguir su relación laboral en los términos del art. 40.1 ET.

Añade que, al hacer la actora caso omiso y optar por no acudir a su puesto de trabajo, en fecha 26 de septiembre de 2023 fue despedida disciplinariamente, por lo que -a la fecha de la celebración del juicio, 30 de mayo de 2024- nada se podía juzgar en cuanto a la existencia o no de una movilidad geográfica y, en consecuencia, el derecho a percibir la indemnización correspondiente dado que la relación laboral ya no estaba viva.

Invoca, en tal sentido, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, de 30 de noviembre de 2021 (Rec. 2134/2021) y la del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, de 26 de enero de 2022 (Rec. 477/2021) que, en un supuesto de movilidad geográfica, aprecia la falta de acción dado que el actor había causado baja voluntaria en la Compañía.

Esta segunda censura jurídica debe ser estimada, si bien en forma condicional, esto es, para el caso que la demandante haya o hubiera sido objeto de una movilidad geográfica que la habilitara para la acción extintiva ejercida, cuestión que se abordará en la siguiente censura jurídica.

En efecto, la opción extintiva establecida en el art. 40.1 ET para la movilidad geográfica, en la forma que está enunciada en dicha norma -"notificada la decisión de traslado, el trabajador tendrá derecho a optar entre el traslado, percibiendo una compensación por gastos, o a la extinción de su contrato, percibiendo una indemnización de 20 días de salario por año de servicio.."-no requiere ni solicitud previa del trabajador/a ni posterior autorización o consentimiento empresarial, sino simple comunicación, a diferencia de la prevista en el art. 41.3 ET para las modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo, que requiere que la modificación haya generado perjuicio al trabajador/a, lo cual puede justificar una inicial negativa o resistencia empresarial, que en el presente caso no procedía.

De hecho, la propia doctrina recogida en la sentencia del TSJ de Galicia de fecha 17.6.21 (rec. 1497/21), en la que se fundamenta la sentencia de instancia, así lo razona:

"...como señala la parte recurrente, cabe indicar que el art. 40.1 párrafo cuarto ET , señala que: "in perjuicio de la ejecutividad del traslado en el plazo de incorporación citado, el trabajador que, no habiendo optado por la extinción de su contrato, se muestre disconforme con la decisión empresarial podrá impugnarla ante la jurisdicción social. La sentencia declarará el traslado justificado o injustificado y, en este último caso, reconocerá el derecho del trabajador a ser reincorporado al centro de trabajo de origen." Tal párrafo, por tanto y como expresa su propio tenor literal, vincula la ejecutividad del traslado al supuesto de no haber optado el trabajador por la extinción del contrato. Y, en el caso de autos, el recurrente sí opto por la extinción, como recogen los hechos probados.

(2) Pues bien, esclarecido lo antes expuesto, no es controvertido, y resulta de los hechos probados, que comunicado el 26 de junio de 2020 por la empresa al trabajador que pasaría a prestar servicios en Betanzos cuando lo venía haciendo en As Pontes, el trabajador comunicó el 30 de junio que optaba por rescindir su relación laboral, acogiéndose a la indemnización establecida en el art. 40 ET -hechos probados segundo y tercero-.

Tal decisión del trabajador produce por sí misma efectos, y, como acabamos de ver, no exige de un previo pronunciamiento judicial ni la aceptación por la empresa. Por otro lado, el que el trabajador firmase su baja voluntaria el propio 30 de junio -hecho probado cuarto- es plenamente coherente con la opción que realizó el trabajador.

Y, siendo esto así, la decisión del recurrente por la extinción indemnizada no le priva de acción bajo el argumento de que tuvo lugar una baja voluntaria; pues la baja voluntaria, por decirlo con otras palabras, es justamente uno de los efectos de esa opción del art. 40.1 párrafo tercero ET que ejercitó. El otro efecto, claro está, es el derecho a la indemnización prevista legalmente.

Por tanto, el actor y ahora recurrente no deja de tener acción porque la decisión empresarial de movilidad no llegue a tener ejecutividad -como argumenta la sentencia-, pues justamente uno de los efectos de la opción del art. 40.1 párrafo tercero por la extinción indemnizada ante un traslado es el de que la decisión empresarial no llegue a tener efecto. Sin que, por lo demás y como ya expusimos, esa opción del trabajador por la extinción indemnizada del art. 40.1 párrafo tercero ET exija previo pronunciamiento judicial.

Cuestión distinta, y es lo que aquí acontece, es que el trabajador haya de acudir a la vía judicial si la empresa le niega el derecho a la indemnización, por ejemplo por entender la misma que no existe movilidad geográfica -hecho probado tercero-. El trabajador tiene entonces un interés real y actual: que la extinción de la relación laboral por la que ha optado sea indemnizada en los términos del art. 40.1 párrafo tercero ET . Por lo dicho, el primer motivo de recurso, ha de ser estimado, pues el trabajador sí tiene acción. (...)".

A la luz de esta doctrina, que la Sala comparte plenamente, debe se estimada la censura jurídica -para el caso que estemos ante una situación de movilidad geográfica- por cuanto la extinción contractual en base a la situación de movilidad geográfica no requiere previa autorización empresarial ni que el trabajador/a mantenga viva la relación laboral hasta la resolución judicial, basta la simple comunicación de la opción por la extinción, con un preaviso razonable como el que confirió la demandante (más de 1 mes). La tesis contraria desnaturalizaría manifiestamente el derecho de opción extintiva establecida en la norma, que se justifica por su inmediatez como alternativa a la impugnación judicial de la medida.

Esta opción extintiva, además, discrepando también en esto de la magistrada de instancia, no está sujeta al plazo de caducidad de 20 días inmediatamente posterior a la comunicación de la movilidad geográfica (válido solamente para la impugnación de la medida ex art. 138 LRJS) , tal como acertadamente denuncia la recurrente, sino al plazo de prescripción de un año ex art. 59.1 ET.

Así lo entendió la STS de 21.12.99 -"en manera alguna se exige una reacción integral en casi unidad de acto, y menos se está confiriendo un plazo perentorio para inclinarse por la extinción"-y con mayor concreción, la STSJ País Vasco nº 2366/11, que razona "la no aplicación de ese plazo de caducidad lleva consigo que el ejercicio de la acción quede sujeto al plazo general de prescripción previsto en el art. 59.2ET , que es el de un año a contar desde que pudo ejercitarse",añadiendo -además- algo que la recurrente no ha tenido en cuenta, con su insistencia en acreditar algún incumplimiento empresarial o específico perjuicio personal, cuando "el éxito de la acción rescisoria no está supeditado a la alegación y prueba de los perjuicios ocasionados por la actuación empresarial, siendo suficiente con que implique (por exigirlo) cambio de residencia".

Por consiguiente y a manera de conclusión: en el caso de que estemos ante una movilidad geográfica ex art. 40.1 ET, cuestión de fondo que se analiza y resuelve en el siguiente fundamento jurídico, ni concurriría la falta de acción apreciada en la instancia, ni la acción estaría prescrita, y en tal sentido debe ser estimada la censura jurídica formulada.

SEXTO.-La tercera censura jurídica, también al amparo de lo previsto en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS, denuncia la infracción del artículo 40.1 ET del Estatuto de los Trabajadores.

- La sentencia de instancia, además de apreciar la falta de acción y la prescripción de la acción, motivos de desestimación revocados en el fundamento jurídico anterior, fundamento la desestimación de la demanda en un tercer motivo, este ya de fondo, al considerar que, "a pesar de que en el contrato suscrito por la actora en el año 2010 se indicara que el centro de trabajo se encontraba en Barcelona, del documento 3 aportado por la empresa que no fue impugnado por la parte actora, se deprende que el centro de trabajo de la actora no era fijo, habiendo tenido sucesivos traslados desde el año 2008, compensados oportunamente por la empresa, como consta en las hojas firmadas por la demandante que se aportaron junto a ese documento; y si bien inicialmente los mismos se referían a desplazamientos de Barcelona a Barcelona, de Sant Adriá de Besos a Montgat, de Barcelona a Barcelona, de Barcelona a Barcelona, de Barcelona a Barcelona, dentro de la provincia de Barcelona; sin embargo en fecha 3 de enero de 2022 la demandante fue desplazada a Valencia, con una duración inicial del desplazamiento de 9 meses. "

Y en base a estas relevantes afirmaciones, de incuestionable valor fáctico y que no han sido cuestionadas por la recurrente, concluye que, habiendo prestado servicios la actora en distintas obras de la empresa, no concurre en el presente supuesto traslado constitutivo de movilidad geográfica contemplado en el artículo 40.1 ET, sino asignación de un nuevo puesto de trabajo en centros de trabajos móviles, de conformidad con la posibilidad contemplada en el Convenio general del Sector de la Construcción para las empresas del sector, atendida a la especial naturaleza de las mismas, asignación ésta que fue aceptada por la trabajadora y de la que fue oportunamente indemnizada, en los términos acordados.

- Frente a este razonamiento, la actora, en su último motivo de censura jurídica y en forma sucinta, afirma que la demandante fue contratada por la Empresa no para prestar servicios en centros itinerantes, sino para prestar sus servicios en la UTE Hotel Vela de Barcelona según reza su contrato de trabajo, por lo que sí sería de aplicación el 40 ET al no haber sido "específicamente contratada para prestar sus servicios en empresas con centros de trabajo móviles o itinerantes", añadiendo que ya venía de un anterior cambio de residencia en Valencia, que acumulado al cambio a Mallorca, acumulaba más de 12 meses fuera de su domicilio en un período de 3 años.

- La demandada se opone a tal censura jurídica remitiéndose, fundamentalmente, a los razonamientos de la propia sentencia.

SÉPTIMO.-Centrado en los anteriores términos el debate, procede empezar recordando que el VII Convenio general del sector de la construcción, de ámbito estatal, en vigor desde el 1 de enero de 2022, y de obligada y general observancia para todas las empresas, entidades y personas trabajadoras de las actividades enumeradas, conforme establece su artículo 83 (no el art. 4, como erróneamente se indica en la sentencia), regula en su Capítulo X la movilidad geográfica, disponiendo lo siguiente:

1. Las empresas podrán desplazar a su personal a otros centros de trabajo distintos de aquel en que presten sus servicios durante cualquier plazo de tiempo, fundamentando dicho desplazamiento en razones económicas, técnicas, organizativas, de producción o de contratación.

Esta facultad deriva, por una parte, del carácter móvil del trabajo en las empresas del sector, como consecuencia de la inevitable temporalidad de la realización de su actividad, y a tenor de la excepción prevista en el artículo 40.1 del E.T. y, por otra, de la competencia atribuida la empresa en materia de ordenación del trabajo en el artículo 31 del presente Convenio.

En esta materia, la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 14 de diciembre de 2022 (recurso 4399/2019), invocando la anterior STS de 14 de octubre de 2004, rcud 2464/2003, razona "que a las empresas con centros móviles o itinerantes no les son aplicables las reglas del art. 40 ET , expresándolo en los siguientes términos "es una empresa cuya producción se lleva a cabo en "centros de trabajo móviles o itinerantes" y que los actores han desarrollado y desarrollan en ella la actividad propia de los trabajadores que caracteriza, define y singulariza a esta clase de empresas, pues, como se ha indicado, han venido desempeñando sus funciones en diferentes centros y lugares "ubicados en todo el territorio nacional en función de las obras contratadas" por la entidad empleadora, siendo la movilidad geográfica consustancial a la prestación de servicios de dichos demandantes."

A la luz de este marco normativo y jurisprudencial, no habiendo cuestionado la recurrente la determinante premisa fáctica conforme "el centro de trabajo de la actora no era fijo, habiendo tenido sucesivos traslados desde el año 2008, compensados oportunamente por la empresa",es claro que se da la excepción contemplada en el art. 40.1 ET, a la que se acoge la previsión convencional regulada en el art. 83 del CC general de la Construcción anteriormente reproducido, y que, por consiguiente, como acertadamente ha entendido la magistrada de instancia, no concurre en el presente caso un traslado constitutivo de movilidad geográfica que habilite, al amparo del art. 40.1 ET, a la opción extintiva ejercida ni legitime para la pretensión indemnizatoria reclamada por lo que debe ser desestimado este último motivo de recurso.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución,

PRIMERO.-La sentencia de instancia ha desestimado la demanda de la actora en reclamación de la indemnización establecida en el art. 40.1 ET en razón de opción extintiva reactiva a movilidad geográfica.

Contra dicha sentencia interpone recurso la actora, recurso impugnado por la demandada.

SEGUNDO.-La complejidad del presente asunto aconseja exponer, en forma sintética, el resumen de la declaración de hechos probados y de la fundamentación desestimatoria de la sentencia de instancia.

La actora venía prestando servicios por cuenta de la entidad demandada desde el 1 de noviembre de 2007, en virtud de contrato de trabajo fijo en obra, que fue convertido en indefinido en fecha 1 de noviembre de 2010, en el cual se recogía que el centro de trabajo estaba ubicado en Barcelona. En fecha 14 de diciembre de 2022 pasó a prestar servicios por cuenta de la demandada en la obra por ésta llevada a cabo en la localidad de Manacor, según mensaje de correo electrónico remitido el 2 de diciembre de 2022 por la dirección de RRHH a la actora, en el que le indicaba que "en relación con tu desplazamiento al Hospital de Manacor (Mallorca), con efectos del próximo 14 de diciembre de 2022, para realizar las funciones de Jefe de Producción, una vez finalizada la labor que realizabas en la obra en la que participabas y ante la necesidad urgente de contar contigo en el destino indicado donde se hace necesario una persona de tu perfil (...) Este nuevo destino permite dotarte del grado de empleabilidad necesario, habida cuenta que la Dirección Territorial a la que perteneces no tiene, actualmente, obra donde poder ubicarte, consiguiendo, con ese nuevo destino temporal, reubicarte allí donde las necesidades organizativas y productivas requieren de tu trabajo, sin perjuicio de tu retorno a la finalización de tu labor en Mallorca".

La actora aceptó esta decisión empresarial, remitiendo el 5 de diciembre de 2022 un mensaje en respuesta al anterior, en el que indicaba que se pondría en contacto con las personas aludidas de la obra y que quedaban pendientes unas cuestiones relativas a la categoría y grupo de cotización de la nómina. De igual modo, la actora el 18 de enero de 2023 suscribió documento de condiciones económicas por desplazamiento desde Barcelona, a Islas Baleares, Hospital de Manacor, puesto de trabajo a realizar en destino de jefe de producción, inicio del desplazamiento el 1 de enero de 2023 y duración estimada 48 meses, con indemnización por desplazamiento de 1.704 euros, iniciando en tal fecha la prestación de servicios por cuenta de la demandada en las obras del Hospital de Manacor.

El 7 de agosto de 2023, más de 7 meses después de haber iniciado la prestación de servicios en de Manacor, la demandante remitió mensaje de correo electrónico a la Dirección de RRHH solicitando la extinción de la relación laboral mantenida con la empresa, alegando que en los últimos dos años había estado desplazada por un período superior al año, por lo que "les comunico el sentido de mi opción por la extinción del contrato de trabajo, de conformidad con lo preceptuado en el art. 40.1 del Estatuto de los Trabajadores , con efectos del próximo día 12 de septiembre de 2023".

Esta comunicación fue respondida por la Dirección de RRHH mediante comunicación de la misma fecha, rechazando la solicitud formulada por la actora "(...) derivado de la naturaleza móvil e itinerante de nuestra actividad y de tu labor como jefa de producción en obras de la empresa, tu desplazamiento en Mallorca, donde te encuentras desplazada para participar en la obra del Hospital de Manacor, a tenor de la excepción prevista en el artículo 40.1 del Estatuto de los Trabajadores , no estamos ante un traslado, no pudiendo, en consecuencia, resolver unilateralmente tu contrato de trabajo con derecho a la indemnización por resolución del contrato prevenida en el artículo 40.1 referido. En este sentido, siendo desestimada tu petición, deberás seguir trabajando en la empresa, sin perjuicio de tu derecho a impugnar judicialmente la decisión que considera la empresa.(...)".

Tras otro intercambio de comunicaciones, en el que las partes reiteraban sus respectivas posiciones, en fecha 26 de septiembre de 2023 la entidad demandada remitió a la actora carta de despido disciplinario, con efectos del mismo día, por ausencias injustificadas al puesto de trabajo desde el día 13 de septiembre, interponiendo la actora en fecha 23 de octubre de 2023 demanda contra el mismo. Finalmente, recoge la sentencia que la actora consta de alta en el sistema de Seguridad Social por cuenta de otra empresa, desde el 18 de septiembre de 2023.

La sentencia de instancia objeto del presente recurso desestima la demanda por apreciar falta acción, al haber ejercido la acción extintiva cuando la relación laboral ya estaba extinguida por el despido disciplinario, y por entender que no concurre en el presente caso el supuesto traslado constitutivo de movilidad geográfica contemplado en el art. 40.1.ET que fundamenta la pretensión indemnizatoria.

TERCERO.-Al amparo del apartado b) del art. 193 LRJS, el primer motivo de recurso postula la revisión de los hechos probados.

Previamente a su análisis y resolución, hemos de recordar los criterios jurisprudenciales para la viabilidad de toda revisión fáctica en el marco del recurso de suplicación:

A) Que se concrete el error padecido en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, ya positivo, cuando se declaren probados hechos contrarios a los que se desprende de tales medios, ya negativo, si se han omitido o negado los que se deducen de los mismos.

B) Que tales hechos resulten de forma clara, patente y directa de la probanza documental o pericial practicada, a concretar y citar por el recurrente, que sean literosuficientes o "hablen por sí mismos" sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, ya que ante la concurrencia de varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes o no coincidentes, deberá prevalecer la valoración o apreciación de tales medios probatorios con los que ha formado su convicción la Juzgadora de instancia, conclusiones obtenidas por la Juzgadora "a quo" a partir de la inmediación en la práctica, no siendo factible demostrar los errores de hecho acudiendo a conjeturas, suposiciones o interpretaciones o recurriendo a la prueba negativa, limitada a invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones de dicha Juzgadora.

C) Que se ofrezca, al invocar el motivo suplicacional analizado, el texto concreto o la versión que se entiende ha de figurar en la narración que se tacha de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos bien completándola.

D) Que las modificaciones sean trascendentes o relevantes para determinar un fallo distinto.

E) Finalmente, que no se plantee la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso, no pudiendo formularse novedosamente alegaciones por vez primera en la fase de recurso so pena de atentar contra el principio de igualdad de las partes en el proceso y de propiciar la efectiva indefensión a la parte recurrida.

- La primera revisión postula la adición al actual redactado del hecho probado sexto, en su último párrafo, del añadido "y queja de que las horas extraordinarias no se abonen por parte de la empresa",por lo que dicho último párrafo quedaría redactado en los siguientes términos:

"En fecha 23 de diciembre de 2022 la actora remitió nuevo mensaje de correo electrónico solicitando el abono urgente la comisión de la inmobiliaria de Valencia y Mallorca y queja de que las horas extraordinarias no se abonan por parte de la Empresa."

Fundamenta tal pretensión en el propio correo electrónico al que se refiere, que obra al folio 72 de la prueba de la parte demandante, sin que la demandada objete a la realidad ni de la afirmación que se pretende incluir ni al documento que le da soporte probatorio, limitándose a cuestionar su relevancia, relevancia que -a criterio de la Sala- no concurre por cuanto la viabilidad de la pretensión indemnizatoria ejercida por la demandante por movilidad geográfica, en base al art. 40.1 ET, no requiere, a diferencia de las acciones extintivas previstas en los arts. 41.1 ET y 50 ET, ni perjuicio para el trabajador/a ni incumplimiento empresarial. No prospera, por consiguiente, la revisión.

- La segunda revisión postula añadir al hecho probado noveno, que refiere que "la actora nunca solicitó autorización al Sr. Carlos María para la realización de horas extras", la frase "puesto que desconocía la política que regula las horas extraordinarias",pretensión que fundamenta en el documento nº 10 del ramo de prueba de la demandada y que debe ser desestimada por cuanto dicho documento resulta manifiestamente insuficiente para establecer el pretendido desconocimiento que se pretende incluir, ya que no resulta de forma clara, patente y directa de dicho documento, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas. Carece, en definitiva, de la necesaria literosuficiencia, lo que debe determinar la desestimación de esta revisión.

CUARTO.-Al amparo de lo previsto en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia la recurrente la infracción del artículo 386 LEC, "a los efectos de combatir la conclusión fáctica que por vía de presunción humana ha alcanzado la Juzgadora a quo."

Critica la recurrente el juicio de inferencia efectuado por la Juzgadora de Instancia (FD 1º) respecto de los documentos números 7 y 8 aportados por la actora por contrario a la lógica y la racionalidad, invocando a tal fin diversa jurisprudencia.

Discrepa la actora que no conceda la juzgadora valor probatorio al registro de jornada aportado por ella, sin hacer un juicio de comparación con el que sí debió aportar la demandada, el libro registro, un documento obligatorio para la empleadora que pudo aportar para acreditar que no hacía horas extras, documento que no aportó, por lo que no existe un motivo para no dar credibilidad al documento aportado por la actora, recordando la entrada en vigor del Real Decreto-ley 8/2019, que obligó a todas las empresas a garantizar un registro documentado de la jornada diaria realizada por la plantilla, por lo que la falta de implementación en la empresa de un sistema de registro de jornada, en aplicación de las reglas de distribución de la carga de la prueba consagradas en el art. 217.7 de la LEC obligaba a establecer la presunción a favor del trabajador, respecto a la realización de las horas extraordinarias reclamadas.

La demandada se opone a tal censura jurídica alegando que la negación de valor probatorio del documento 7 de la parte actora no contraviene, en ningún caso el artículo 386 de la LEC, dado que la juzgadora concluye que no se han realizado horas extraordinarias en base a la prueba testifical, añadiendo además que ello -la realización de horas extraordinarias- constituye el objeto de otro procedimiento y no del presente.

Debe ser desestimada esta primera censura jurídica, en los términos que está formulada: no siendo el objeto del presente procedimiento la hipotética realización de horas extras por parte de la actora, la crítica al razonamiento valorativo que ha llevado a la magistrada de instancia a la conclusión de la no realización de tales horas extras debía vincularse necesariamente a lo que sí constituye el objeto del presente pleito, la viabilidad o no de la acción extintiva ex art. 40.1 ET ejercida, cosa que el recurso no hace.

O en otras palabras: la censura jurídica en el recurso de suplicación se justifica en orden a que, de prosperar, puede determinar la modificación, total o parcial, de la parte dispositiva de la sentencia, cosa que no ocurre en el presente caso, en el que la Sala podría estimar la censura jurídica tal como está formulada sin que ello, por si sólo y a falta de ninguna explicación por el recurrente, pudiera determinar la alteración del fallo.

Por otra parte y como ya se ha apuntado, la viabilidad de la opción extintiva establecida en el art. 40.1 ET no exige la concurrencia de otro perjuicio personal a consecuencia de la movilidad geográfica que no sea el cambio de residencia, ni de justificar ningún incumplimiento empresarial, por lo que la concurrencia del pretendido exceso de jornada por parte de la actora deberá ser objeto, en su caso, de reclamación específica en otro procedimiento

QUINTO.-Al amparo de lo previsto en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia la recurrente, como segundo motivo de censura jurídica, la infracción del artículo 40.1 del Estatuto de los Trabajadores en cuanto a la excepción de falta de acción estimada por la Sentencia.

- Justifica la sentencia de instancia la apreciación de tal excepción en la premisa conforme la acción de resolución contractual bien sea ex artículo 50 ET, basado en incumplimientos empresariales graves, bien a través de la vía prevista en el artículo 40.1 ET, requiere que el trabajador permanezca en su puesto de trabajo hasta que prospere la acción ejercitada, salvo los supuestos de violación de derechos fundamentales o peligro para la integridad de la persona del trabajador, dado el carácter constitutivo de la sentencia que, en su caso, declare la extinción. Añade que, no habiendo optado la actora en el momento en que le fue notificado el traslado por la extinción de la relación, ni habiéndola cuestionado por la vía del procedimiento especial previsto en el artículo 138 de la LRJS, debe entenderse que carece de acción para reclamar la indemnización por la extinción de la relación laboral.

- Frente a tal razonamiento desestimatorio, alega la recurrente que el derecho a percibir la indemnización correspondiente por la extinción laboral comunicada con efectos de 12 de septiembre de 2023 se fundamenta en el incumplimiento de los pactos contractuales así como en la carga de trabajo que suponían la realización de un elevado número de horas extraordinarias no abonadas, y del claro perjuicio existente tras la decisión empresarial de traslado del centro de trabajo a Palma de Mallorca, la justificación de la cual no se discute.

Invoca, en soporte de su tesis, la STS de 21 diciembre 1999, alegando que existe una clara opción por parte del trabajador de exigir la extinción del contrato con una indemnización, sin que tal opción esté supeditada a impugnar o no la decisión empresarial de traslado, por lo que no concurre la falta de acción apreciada en la instancia, ni estar la acción sometida a un plazo de caducidad (reservado a la acción impugnatoria del traslado regulada en su art. 138 de la LRJS) , sino que se trata de una acción declarativa del derecho de la Trabajadora a optar por la extinción indemnizada que contemplan los arts. 40.1 y 41.3ET, que se debe tramitar por el procedimiento ordinario, sujeta al plazo de prescripción de un año ex art. 59.1 ET, invocando la STS de 21.12.99 y la STSJ País Vasco nº 2366/11.

- A esta censura jurídica opone la demandada que el motivo por el cual se estima la falta de acción es la inexistencia de la relación laboral al haber sido despedida con carácter previo a la reclamación judicial, recordando que la actora, el 14 de diciembre de 2022, fue desplazada a Palma de Mallorca y en agosto de 2023 solicitó la extinción de su relación laboral en virtud del artículo 40 del ET, petición denegada dado el carácter móvil e itinerante de la actividad, no resultando de aplicación la movilidad geográfica ni, en consecuencia, el derecho a extinguir su relación laboral en los términos del art. 40.1 ET.

Añade que, al hacer la actora caso omiso y optar por no acudir a su puesto de trabajo, en fecha 26 de septiembre de 2023 fue despedida disciplinariamente, por lo que -a la fecha de la celebración del juicio, 30 de mayo de 2024- nada se podía juzgar en cuanto a la existencia o no de una movilidad geográfica y, en consecuencia, el derecho a percibir la indemnización correspondiente dado que la relación laboral ya no estaba viva.

Invoca, en tal sentido, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, de 30 de noviembre de 2021 (Rec. 2134/2021) y la del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, de 26 de enero de 2022 (Rec. 477/2021) que, en un supuesto de movilidad geográfica, aprecia la falta de acción dado que el actor había causado baja voluntaria en la Compañía.

Esta segunda censura jurídica debe ser estimada, si bien en forma condicional, esto es, para el caso que la demandante haya o hubiera sido objeto de una movilidad geográfica que la habilitara para la acción extintiva ejercida, cuestión que se abordará en la siguiente censura jurídica.

En efecto, la opción extintiva establecida en el art. 40.1 ET para la movilidad geográfica, en la forma que está enunciada en dicha norma -"notificada la decisión de traslado, el trabajador tendrá derecho a optar entre el traslado, percibiendo una compensación por gastos, o a la extinción de su contrato, percibiendo una indemnización de 20 días de salario por año de servicio.."-no requiere ni solicitud previa del trabajador/a ni posterior autorización o consentimiento empresarial, sino simple comunicación, a diferencia de la prevista en el art. 41.3 ET para las modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo, que requiere que la modificación haya generado perjuicio al trabajador/a, lo cual puede justificar una inicial negativa o resistencia empresarial, que en el presente caso no procedía.

De hecho, la propia doctrina recogida en la sentencia del TSJ de Galicia de fecha 17.6.21 (rec. 1497/21), en la que se fundamenta la sentencia de instancia, así lo razona:

"...como señala la parte recurrente, cabe indicar que el art. 40.1 párrafo cuarto ET , señala que: "in perjuicio de la ejecutividad del traslado en el plazo de incorporación citado, el trabajador que, no habiendo optado por la extinción de su contrato, se muestre disconforme con la decisión empresarial podrá impugnarla ante la jurisdicción social. La sentencia declarará el traslado justificado o injustificado y, en este último caso, reconocerá el derecho del trabajador a ser reincorporado al centro de trabajo de origen." Tal párrafo, por tanto y como expresa su propio tenor literal, vincula la ejecutividad del traslado al supuesto de no haber optado el trabajador por la extinción del contrato. Y, en el caso de autos, el recurrente sí opto por la extinción, como recogen los hechos probados.

(2) Pues bien, esclarecido lo antes expuesto, no es controvertido, y resulta de los hechos probados, que comunicado el 26 de junio de 2020 por la empresa al trabajador que pasaría a prestar servicios en Betanzos cuando lo venía haciendo en As Pontes, el trabajador comunicó el 30 de junio que optaba por rescindir su relación laboral, acogiéndose a la indemnización establecida en el art. 40 ET -hechos probados segundo y tercero-.

Tal decisión del trabajador produce por sí misma efectos, y, como acabamos de ver, no exige de un previo pronunciamiento judicial ni la aceptación por la empresa. Por otro lado, el que el trabajador firmase su baja voluntaria el propio 30 de junio -hecho probado cuarto- es plenamente coherente con la opción que realizó el trabajador.

Y, siendo esto así, la decisión del recurrente por la extinción indemnizada no le priva de acción bajo el argumento de que tuvo lugar una baja voluntaria; pues la baja voluntaria, por decirlo con otras palabras, es justamente uno de los efectos de esa opción del art. 40.1 párrafo tercero ET que ejercitó. El otro efecto, claro está, es el derecho a la indemnización prevista legalmente.

Por tanto, el actor y ahora recurrente no deja de tener acción porque la decisión empresarial de movilidad no llegue a tener ejecutividad -como argumenta la sentencia-, pues justamente uno de los efectos de la opción del art. 40.1 párrafo tercero por la extinción indemnizada ante un traslado es el de que la decisión empresarial no llegue a tener efecto. Sin que, por lo demás y como ya expusimos, esa opción del trabajador por la extinción indemnizada del art. 40.1 párrafo tercero ET exija previo pronunciamiento judicial.

Cuestión distinta, y es lo que aquí acontece, es que el trabajador haya de acudir a la vía judicial si la empresa le niega el derecho a la indemnización, por ejemplo por entender la misma que no existe movilidad geográfica -hecho probado tercero-. El trabajador tiene entonces un interés real y actual: que la extinción de la relación laboral por la que ha optado sea indemnizada en los términos del art. 40.1 párrafo tercero ET . Por lo dicho, el primer motivo de recurso, ha de ser estimado, pues el trabajador sí tiene acción. (...)".

A la luz de esta doctrina, que la Sala comparte plenamente, debe se estimada la censura jurídica -para el caso que estemos ante una situación de movilidad geográfica- por cuanto la extinción contractual en base a la situación de movilidad geográfica no requiere previa autorización empresarial ni que el trabajador/a mantenga viva la relación laboral hasta la resolución judicial, basta la simple comunicación de la opción por la extinción, con un preaviso razonable como el que confirió la demandante (más de 1 mes). La tesis contraria desnaturalizaría manifiestamente el derecho de opción extintiva establecida en la norma, que se justifica por su inmediatez como alternativa a la impugnación judicial de la medida.

Esta opción extintiva, además, discrepando también en esto de la magistrada de instancia, no está sujeta al plazo de caducidad de 20 días inmediatamente posterior a la comunicación de la movilidad geográfica (válido solamente para la impugnación de la medida ex art. 138 LRJS) , tal como acertadamente denuncia la recurrente, sino al plazo de prescripción de un año ex art. 59.1 ET.

Así lo entendió la STS de 21.12.99 -"en manera alguna se exige una reacción integral en casi unidad de acto, y menos se está confiriendo un plazo perentorio para inclinarse por la extinción"-y con mayor concreción, la STSJ País Vasco nº 2366/11, que razona "la no aplicación de ese plazo de caducidad lleva consigo que el ejercicio de la acción quede sujeto al plazo general de prescripción previsto en el art. 59.2ET , que es el de un año a contar desde que pudo ejercitarse",añadiendo -además- algo que la recurrente no ha tenido en cuenta, con su insistencia en acreditar algún incumplimiento empresarial o específico perjuicio personal, cuando "el éxito de la acción rescisoria no está supeditado a la alegación y prueba de los perjuicios ocasionados por la actuación empresarial, siendo suficiente con que implique (por exigirlo) cambio de residencia".

Por consiguiente y a manera de conclusión: en el caso de que estemos ante una movilidad geográfica ex art. 40.1 ET, cuestión de fondo que se analiza y resuelve en el siguiente fundamento jurídico, ni concurriría la falta de acción apreciada en la instancia, ni la acción estaría prescrita, y en tal sentido debe ser estimada la censura jurídica formulada.

SEXTO.-La tercera censura jurídica, también al amparo de lo previsto en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS, denuncia la infracción del artículo 40.1 ET del Estatuto de los Trabajadores.

- La sentencia de instancia, además de apreciar la falta de acción y la prescripción de la acción, motivos de desestimación revocados en el fundamento jurídico anterior, fundamento la desestimación de la demanda en un tercer motivo, este ya de fondo, al considerar que, "a pesar de que en el contrato suscrito por la actora en el año 2010 se indicara que el centro de trabajo se encontraba en Barcelona, del documento 3 aportado por la empresa que no fue impugnado por la parte actora, se deprende que el centro de trabajo de la actora no era fijo, habiendo tenido sucesivos traslados desde el año 2008, compensados oportunamente por la empresa, como consta en las hojas firmadas por la demandante que se aportaron junto a ese documento; y si bien inicialmente los mismos se referían a desplazamientos de Barcelona a Barcelona, de Sant Adriá de Besos a Montgat, de Barcelona a Barcelona, de Barcelona a Barcelona, de Barcelona a Barcelona, dentro de la provincia de Barcelona; sin embargo en fecha 3 de enero de 2022 la demandante fue desplazada a Valencia, con una duración inicial del desplazamiento de 9 meses. "

Y en base a estas relevantes afirmaciones, de incuestionable valor fáctico y que no han sido cuestionadas por la recurrente, concluye que, habiendo prestado servicios la actora en distintas obras de la empresa, no concurre en el presente supuesto traslado constitutivo de movilidad geográfica contemplado en el artículo 40.1 ET, sino asignación de un nuevo puesto de trabajo en centros de trabajos móviles, de conformidad con la posibilidad contemplada en el Convenio general del Sector de la Construcción para las empresas del sector, atendida a la especial naturaleza de las mismas, asignación ésta que fue aceptada por la trabajadora y de la que fue oportunamente indemnizada, en los términos acordados.

- Frente a este razonamiento, la actora, en su último motivo de censura jurídica y en forma sucinta, afirma que la demandante fue contratada por la Empresa no para prestar servicios en centros itinerantes, sino para prestar sus servicios en la UTE Hotel Vela de Barcelona según reza su contrato de trabajo, por lo que sí sería de aplicación el 40 ET al no haber sido "específicamente contratada para prestar sus servicios en empresas con centros de trabajo móviles o itinerantes", añadiendo que ya venía de un anterior cambio de residencia en Valencia, que acumulado al cambio a Mallorca, acumulaba más de 12 meses fuera de su domicilio en un período de 3 años.

- La demandada se opone a tal censura jurídica remitiéndose, fundamentalmente, a los razonamientos de la propia sentencia.

SÉPTIMO.-Centrado en los anteriores términos el debate, procede empezar recordando que el VII Convenio general del sector de la construcción, de ámbito estatal, en vigor desde el 1 de enero de 2022, y de obligada y general observancia para todas las empresas, entidades y personas trabajadoras de las actividades enumeradas, conforme establece su artículo 83 (no el art. 4, como erróneamente se indica en la sentencia), regula en su Capítulo X la movilidad geográfica, disponiendo lo siguiente:

1. Las empresas podrán desplazar a su personal a otros centros de trabajo distintos de aquel en que presten sus servicios durante cualquier plazo de tiempo, fundamentando dicho desplazamiento en razones económicas, técnicas, organizativas, de producción o de contratación.

Esta facultad deriva, por una parte, del carácter móvil del trabajo en las empresas del sector, como consecuencia de la inevitable temporalidad de la realización de su actividad, y a tenor de la excepción prevista en el artículo 40.1 del E.T. y, por otra, de la competencia atribuida la empresa en materia de ordenación del trabajo en el artículo 31 del presente Convenio.

En esta materia, la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 14 de diciembre de 2022 (recurso 4399/2019), invocando la anterior STS de 14 de octubre de 2004, rcud 2464/2003, razona "que a las empresas con centros móviles o itinerantes no les son aplicables las reglas del art. 40 ET , expresándolo en los siguientes términos "es una empresa cuya producción se lleva a cabo en "centros de trabajo móviles o itinerantes" y que los actores han desarrollado y desarrollan en ella la actividad propia de los trabajadores que caracteriza, define y singulariza a esta clase de empresas, pues, como se ha indicado, han venido desempeñando sus funciones en diferentes centros y lugares "ubicados en todo el territorio nacional en función de las obras contratadas" por la entidad empleadora, siendo la movilidad geográfica consustancial a la prestación de servicios de dichos demandantes."

A la luz de este marco normativo y jurisprudencial, no habiendo cuestionado la recurrente la determinante premisa fáctica conforme "el centro de trabajo de la actora no era fijo, habiendo tenido sucesivos traslados desde el año 2008, compensados oportunamente por la empresa",es claro que se da la excepción contemplada en el art. 40.1 ET, a la que se acoge la previsión convencional regulada en el art. 83 del CC general de la Construcción anteriormente reproducido, y que, por consiguiente, como acertadamente ha entendido la magistrada de instancia, no concurre en el presente caso un traslado constitutivo de movilidad geográfica que habilite, al amparo del art. 40.1 ET, a la opción extintiva ejercida ni legitime para la pretensión indemnizatoria reclamada por lo que debe ser desestimado este último motivo de recurso.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución,

PRIMERO.-La sentencia de instancia ha desestimado la demanda de la actora en reclamación de la indemnización establecida en el art. 40.1 ET en razón de opción extintiva reactiva a movilidad geográfica.

Contra dicha sentencia interpone recurso la actora, recurso impugnado por la demandada.

SEGUNDO.-La complejidad del presente asunto aconseja exponer, en forma sintética, el resumen de la declaración de hechos probados y de la fundamentación desestimatoria de la sentencia de instancia.

La actora venía prestando servicios por cuenta de la entidad demandada desde el 1 de noviembre de 2007, en virtud de contrato de trabajo fijo en obra, que fue convertido en indefinido en fecha 1 de noviembre de 2010, en el cual se recogía que el centro de trabajo estaba ubicado en Barcelona. En fecha 14 de diciembre de 2022 pasó a prestar servicios por cuenta de la demandada en la obra por ésta llevada a cabo en la localidad de Manacor, según mensaje de correo electrónico remitido el 2 de diciembre de 2022 por la dirección de RRHH a la actora, en el que le indicaba que "en relación con tu desplazamiento al Hospital de Manacor (Mallorca), con efectos del próximo 14 de diciembre de 2022, para realizar las funciones de Jefe de Producción, una vez finalizada la labor que realizabas en la obra en la que participabas y ante la necesidad urgente de contar contigo en el destino indicado donde se hace necesario una persona de tu perfil (...) Este nuevo destino permite dotarte del grado de empleabilidad necesario, habida cuenta que la Dirección Territorial a la que perteneces no tiene, actualmente, obra donde poder ubicarte, consiguiendo, con ese nuevo destino temporal, reubicarte allí donde las necesidades organizativas y productivas requieren de tu trabajo, sin perjuicio de tu retorno a la finalización de tu labor en Mallorca".

La actora aceptó esta decisión empresarial, remitiendo el 5 de diciembre de 2022 un mensaje en respuesta al anterior, en el que indicaba que se pondría en contacto con las personas aludidas de la obra y que quedaban pendientes unas cuestiones relativas a la categoría y grupo de cotización de la nómina. De igual modo, la actora el 18 de enero de 2023 suscribió documento de condiciones económicas por desplazamiento desde Barcelona, a Islas Baleares, Hospital de Manacor, puesto de trabajo a realizar en destino de jefe de producción, inicio del desplazamiento el 1 de enero de 2023 y duración estimada 48 meses, con indemnización por desplazamiento de 1.704 euros, iniciando en tal fecha la prestación de servicios por cuenta de la demandada en las obras del Hospital de Manacor.

El 7 de agosto de 2023, más de 7 meses después de haber iniciado la prestación de servicios en de Manacor, la demandante remitió mensaje de correo electrónico a la Dirección de RRHH solicitando la extinción de la relación laboral mantenida con la empresa, alegando que en los últimos dos años había estado desplazada por un período superior al año, por lo que "les comunico el sentido de mi opción por la extinción del contrato de trabajo, de conformidad con lo preceptuado en el art. 40.1 del Estatuto de los Trabajadores , con efectos del próximo día 12 de septiembre de 2023".

Esta comunicación fue respondida por la Dirección de RRHH mediante comunicación de la misma fecha, rechazando la solicitud formulada por la actora "(...) derivado de la naturaleza móvil e itinerante de nuestra actividad y de tu labor como jefa de producción en obras de la empresa, tu desplazamiento en Mallorca, donde te encuentras desplazada para participar en la obra del Hospital de Manacor, a tenor de la excepción prevista en el artículo 40.1 del Estatuto de los Trabajadores , no estamos ante un traslado, no pudiendo, en consecuencia, resolver unilateralmente tu contrato de trabajo con derecho a la indemnización por resolución del contrato prevenida en el artículo 40.1 referido. En este sentido, siendo desestimada tu petición, deberás seguir trabajando en la empresa, sin perjuicio de tu derecho a impugnar judicialmente la decisión que considera la empresa.(...)".

Tras otro intercambio de comunicaciones, en el que las partes reiteraban sus respectivas posiciones, en fecha 26 de septiembre de 2023 la entidad demandada remitió a la actora carta de despido disciplinario, con efectos del mismo día, por ausencias injustificadas al puesto de trabajo desde el día 13 de septiembre, interponiendo la actora en fecha 23 de octubre de 2023 demanda contra el mismo. Finalmente, recoge la sentencia que la actora consta de alta en el sistema de Seguridad Social por cuenta de otra empresa, desde el 18 de septiembre de 2023.

La sentencia de instancia objeto del presente recurso desestima la demanda por apreciar falta acción, al haber ejercido la acción extintiva cuando la relación laboral ya estaba extinguida por el despido disciplinario, y por entender que no concurre en el presente caso el supuesto traslado constitutivo de movilidad geográfica contemplado en el art. 40.1.ET que fundamenta la pretensión indemnizatoria.

TERCERO.-Al amparo del apartado b) del art. 193 LRJS, el primer motivo de recurso postula la revisión de los hechos probados.

Previamente a su análisis y resolución, hemos de recordar los criterios jurisprudenciales para la viabilidad de toda revisión fáctica en el marco del recurso de suplicación:

A) Que se concrete el error padecido en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, ya positivo, cuando se declaren probados hechos contrarios a los que se desprende de tales medios, ya negativo, si se han omitido o negado los que se deducen de los mismos.

B) Que tales hechos resulten de forma clara, patente y directa de la probanza documental o pericial practicada, a concretar y citar por el recurrente, que sean literosuficientes o "hablen por sí mismos" sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, ya que ante la concurrencia de varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes o no coincidentes, deberá prevalecer la valoración o apreciación de tales medios probatorios con los que ha formado su convicción la Juzgadora de instancia, conclusiones obtenidas por la Juzgadora "a quo" a partir de la inmediación en la práctica, no siendo factible demostrar los errores de hecho acudiendo a conjeturas, suposiciones o interpretaciones o recurriendo a la prueba negativa, limitada a invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones de dicha Juzgadora.

C) Que se ofrezca, al invocar el motivo suplicacional analizado, el texto concreto o la versión que se entiende ha de figurar en la narración que se tacha de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos bien completándola.

D) Que las modificaciones sean trascendentes o relevantes para determinar un fallo distinto.

E) Finalmente, que no se plantee la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso, no pudiendo formularse novedosamente alegaciones por vez primera en la fase de recurso so pena de atentar contra el principio de igualdad de las partes en el proceso y de propiciar la efectiva indefensión a la parte recurrida.

- La primera revisión postula la adición al actual redactado del hecho probado sexto, en su último párrafo, del añadido "y queja de que las horas extraordinarias no se abonen por parte de la empresa",por lo que dicho último párrafo quedaría redactado en los siguientes términos:

"En fecha 23 de diciembre de 2022 la actora remitió nuevo mensaje de correo electrónico solicitando el abono urgente la comisión de la inmobiliaria de Valencia y Mallorca y queja de que las horas extraordinarias no se abonan por parte de la Empresa."

Fundamenta tal pretensión en el propio correo electrónico al que se refiere, que obra al folio 72 de la prueba de la parte demandante, sin que la demandada objete a la realidad ni de la afirmación que se pretende incluir ni al documento que le da soporte probatorio, limitándose a cuestionar su relevancia, relevancia que -a criterio de la Sala- no concurre por cuanto la viabilidad de la pretensión indemnizatoria ejercida por la demandante por movilidad geográfica, en base al art. 40.1 ET, no requiere, a diferencia de las acciones extintivas previstas en los arts. 41.1 ET y 50 ET, ni perjuicio para el trabajador/a ni incumplimiento empresarial. No prospera, por consiguiente, la revisión.

- La segunda revisión postula añadir al hecho probado noveno, que refiere que "la actora nunca solicitó autorización al Sr. Carlos María para la realización de horas extras", la frase "puesto que desconocía la política que regula las horas extraordinarias",pretensión que fundamenta en el documento nº 10 del ramo de prueba de la demandada y que debe ser desestimada por cuanto dicho documento resulta manifiestamente insuficiente para establecer el pretendido desconocimiento que se pretende incluir, ya que no resulta de forma clara, patente y directa de dicho documento, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas. Carece, en definitiva, de la necesaria literosuficiencia, lo que debe determinar la desestimación de esta revisión.

CUARTO.-Al amparo de lo previsto en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia la recurrente la infracción del artículo 386 LEC, "a los efectos de combatir la conclusión fáctica que por vía de presunción humana ha alcanzado la Juzgadora a quo."

Critica la recurrente el juicio de inferencia efectuado por la Juzgadora de Instancia (FD 1º) respecto de los documentos números 7 y 8 aportados por la actora por contrario a la lógica y la racionalidad, invocando a tal fin diversa jurisprudencia.

Discrepa la actora que no conceda la juzgadora valor probatorio al registro de jornada aportado por ella, sin hacer un juicio de comparación con el que sí debió aportar la demandada, el libro registro, un documento obligatorio para la empleadora que pudo aportar para acreditar que no hacía horas extras, documento que no aportó, por lo que no existe un motivo para no dar credibilidad al documento aportado por la actora, recordando la entrada en vigor del Real Decreto-ley 8/2019, que obligó a todas las empresas a garantizar un registro documentado de la jornada diaria realizada por la plantilla, por lo que la falta de implementación en la empresa de un sistema de registro de jornada, en aplicación de las reglas de distribución de la carga de la prueba consagradas en el art. 217.7 de la LEC obligaba a establecer la presunción a favor del trabajador, respecto a la realización de las horas extraordinarias reclamadas.

La demandada se opone a tal censura jurídica alegando que la negación de valor probatorio del documento 7 de la parte actora no contraviene, en ningún caso el artículo 386 de la LEC, dado que la juzgadora concluye que no se han realizado horas extraordinarias en base a la prueba testifical, añadiendo además que ello -la realización de horas extraordinarias- constituye el objeto de otro procedimiento y no del presente.

Debe ser desestimada esta primera censura jurídica, en los términos que está formulada: no siendo el objeto del presente procedimiento la hipotética realización de horas extras por parte de la actora, la crítica al razonamiento valorativo que ha llevado a la magistrada de instancia a la conclusión de la no realización de tales horas extras debía vincularse necesariamente a lo que sí constituye el objeto del presente pleito, la viabilidad o no de la acción extintiva ex art. 40.1 ET ejercida, cosa que el recurso no hace.

O en otras palabras: la censura jurídica en el recurso de suplicación se justifica en orden a que, de prosperar, puede determinar la modificación, total o parcial, de la parte dispositiva de la sentencia, cosa que no ocurre en el presente caso, en el que la Sala podría estimar la censura jurídica tal como está formulada sin que ello, por si sólo y a falta de ninguna explicación por el recurrente, pudiera determinar la alteración del fallo.

Por otra parte y como ya se ha apuntado, la viabilidad de la opción extintiva establecida en el art. 40.1 ET no exige la concurrencia de otro perjuicio personal a consecuencia de la movilidad geográfica que no sea el cambio de residencia, ni de justificar ningún incumplimiento empresarial, por lo que la concurrencia del pretendido exceso de jornada por parte de la actora deberá ser objeto, en su caso, de reclamación específica en otro procedimiento

QUINTO.-Al amparo de lo previsto en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia la recurrente, como segundo motivo de censura jurídica, la infracción del artículo 40.1 del Estatuto de los Trabajadores en cuanto a la excepción de falta de acción estimada por la Sentencia.

- Justifica la sentencia de instancia la apreciación de tal excepción en la premisa conforme la acción de resolución contractual bien sea ex artículo 50 ET, basado en incumplimientos empresariales graves, bien a través de la vía prevista en el artículo 40.1 ET, requiere que el trabajador permanezca en su puesto de trabajo hasta que prospere la acción ejercitada, salvo los supuestos de violación de derechos fundamentales o peligro para la integridad de la persona del trabajador, dado el carácter constitutivo de la sentencia que, en su caso, declare la extinción. Añade que, no habiendo optado la actora en el momento en que le fue notificado el traslado por la extinción de la relación, ni habiéndola cuestionado por la vía del procedimiento especial previsto en el artículo 138 de la LRJS, debe entenderse que carece de acción para reclamar la indemnización por la extinción de la relación laboral.

- Frente a tal razonamiento desestimatorio, alega la recurrente que el derecho a percibir la indemnización correspondiente por la extinción laboral comunicada con efectos de 12 de septiembre de 2023 se fundamenta en el incumplimiento de los pactos contractuales así como en la carga de trabajo que suponían la realización de un elevado número de horas extraordinarias no abonadas, y del claro perjuicio existente tras la decisión empresarial de traslado del centro de trabajo a Palma de Mallorca, la justificación de la cual no se discute.

Invoca, en soporte de su tesis, la STS de 21 diciembre 1999, alegando que existe una clara opción por parte del trabajador de exigir la extinción del contrato con una indemnización, sin que tal opción esté supeditada a impugnar o no la decisión empresarial de traslado, por lo que no concurre la falta de acción apreciada en la instancia, ni estar la acción sometida a un plazo de caducidad (reservado a la acción impugnatoria del traslado regulada en su art. 138 de la LRJS) , sino que se trata de una acción declarativa del derecho de la Trabajadora a optar por la extinción indemnizada que contemplan los arts. 40.1 y 41.3ET, que se debe tramitar por el procedimiento ordinario, sujeta al plazo de prescripción de un año ex art. 59.1 ET, invocando la STS de 21.12.99 y la STSJ País Vasco nº 2366/11.

- A esta censura jurídica opone la demandada que el motivo por el cual se estima la falta de acción es la inexistencia de la relación laboral al haber sido despedida con carácter previo a la reclamación judicial, recordando que la actora, el 14 de diciembre de 2022, fue desplazada a Palma de Mallorca y en agosto de 2023 solicitó la extinción de su relación laboral en virtud del artículo 40 del ET, petición denegada dado el carácter móvil e itinerante de la actividad, no resultando de aplicación la movilidad geográfica ni, en consecuencia, el derecho a extinguir su relación laboral en los términos del art. 40.1 ET.

Añade que, al hacer la actora caso omiso y optar por no acudir a su puesto de trabajo, en fecha 26 de septiembre de 2023 fue despedida disciplinariamente, por lo que -a la fecha de la celebración del juicio, 30 de mayo de 2024- nada se podía juzgar en cuanto a la existencia o no de una movilidad geográfica y, en consecuencia, el derecho a percibir la indemnización correspondiente dado que la relación laboral ya no estaba viva.

Invoca, en tal sentido, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, de 30 de noviembre de 2021 (Rec. 2134/2021) y la del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, de 26 de enero de 2022 (Rec. 477/2021) que, en un supuesto de movilidad geográfica, aprecia la falta de acción dado que el actor había causado baja voluntaria en la Compañía.

Esta segunda censura jurídica debe ser estimada, si bien en forma condicional, esto es, para el caso que la demandante haya o hubiera sido objeto de una movilidad geográfica que la habilitara para la acción extintiva ejercida, cuestión que se abordará en la siguiente censura jurídica.

En efecto, la opción extintiva establecida en el art. 40.1 ET para la movilidad geográfica, en la forma que está enunciada en dicha norma -"notificada la decisión de traslado, el trabajador tendrá derecho a optar entre el traslado, percibiendo una compensación por gastos, o a la extinción de su contrato, percibiendo una indemnización de 20 días de salario por año de servicio.."-no requiere ni solicitud previa del trabajador/a ni posterior autorización o consentimiento empresarial, sino simple comunicación, a diferencia de la prevista en el art. 41.3 ET para las modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo, que requiere que la modificación haya generado perjuicio al trabajador/a, lo cual puede justificar una inicial negativa o resistencia empresarial, que en el presente caso no procedía.

De hecho, la propia doctrina recogida en la sentencia del TSJ de Galicia de fecha 17.6.21 (rec. 1497/21), en la que se fundamenta la sentencia de instancia, así lo razona:

"...como señala la parte recurrente, cabe indicar que el art. 40.1 párrafo cuarto ET , señala que: "in perjuicio de la ejecutividad del traslado en el plazo de incorporación citado, el trabajador que, no habiendo optado por la extinción de su contrato, se muestre disconforme con la decisión empresarial podrá impugnarla ante la jurisdicción social. La sentencia declarará el traslado justificado o injustificado y, en este último caso, reconocerá el derecho del trabajador a ser reincorporado al centro de trabajo de origen." Tal párrafo, por tanto y como expresa su propio tenor literal, vincula la ejecutividad del traslado al supuesto de no haber optado el trabajador por la extinción del contrato. Y, en el caso de autos, el recurrente sí opto por la extinción, como recogen los hechos probados.

(2) Pues bien, esclarecido lo antes expuesto, no es controvertido, y resulta de los hechos probados, que comunicado el 26 de junio de 2020 por la empresa al trabajador que pasaría a prestar servicios en Betanzos cuando lo venía haciendo en As Pontes, el trabajador comunicó el 30 de junio que optaba por rescindir su relación laboral, acogiéndose a la indemnización establecida en el art. 40 ET -hechos probados segundo y tercero-.

Tal decisión del trabajador produce por sí misma efectos, y, como acabamos de ver, no exige de un previo pronunciamiento judicial ni la aceptación por la empresa. Por otro lado, el que el trabajador firmase su baja voluntaria el propio 30 de junio -hecho probado cuarto- es plenamente coherente con la opción que realizó el trabajador.

Y, siendo esto así, la decisión del recurrente por la extinción indemnizada no le priva de acción bajo el argumento de que tuvo lugar una baja voluntaria; pues la baja voluntaria, por decirlo con otras palabras, es justamente uno de los efectos de esa opción del art. 40.1 párrafo tercero ET que ejercitó. El otro efecto, claro está, es el derecho a la indemnización prevista legalmente.

Por tanto, el actor y ahora recurrente no deja de tener acción porque la decisión empresarial de movilidad no llegue a tener ejecutividad -como argumenta la sentencia-, pues justamente uno de los efectos de la opción del art. 40.1 párrafo tercero por la extinción indemnizada ante un traslado es el de que la decisión empresarial no llegue a tener efecto. Sin que, por lo demás y como ya expusimos, esa opción del trabajador por la extinción indemnizada del art. 40.1 párrafo tercero ET exija previo pronunciamiento judicial.

Cuestión distinta, y es lo que aquí acontece, es que el trabajador haya de acudir a la vía judicial si la empresa le niega el derecho a la indemnización, por ejemplo por entender la misma que no existe movilidad geográfica -hecho probado tercero-. El trabajador tiene entonces un interés real y actual: que la extinción de la relación laboral por la que ha optado sea indemnizada en los términos del art. 40.1 párrafo tercero ET . Por lo dicho, el primer motivo de recurso, ha de ser estimado, pues el trabajador sí tiene acción. (...)".

A la luz de esta doctrina, que la Sala comparte plenamente, debe se estimada la censura jurídica -para el caso que estemos ante una situación de movilidad geográfica- por cuanto la extinción contractual en base a la situación de movilidad geográfica no requiere previa autorización empresarial ni que el trabajador/a mantenga viva la relación laboral hasta la resolución judicial, basta la simple comunicación de la opción por la extinción, con un preaviso razonable como el que confirió la demandante (más de 1 mes). La tesis contraria desnaturalizaría manifiestamente el derecho de opción extintiva establecida en la norma, que se justifica por su inmediatez como alternativa a la impugnación judicial de la medida.

Esta opción extintiva, además, discrepando también en esto de la magistrada de instancia, no está sujeta al plazo de caducidad de 20 días inmediatamente posterior a la comunicación de la movilidad geográfica (válido solamente para la impugnación de la medida ex art. 138 LRJS) , tal como acertadamente denuncia la recurrente, sino al plazo de prescripción de un año ex art. 59.1 ET.

Así lo entendió la STS de 21.12.99 -"en manera alguna se exige una reacción integral en casi unidad de acto, y menos se está confiriendo un plazo perentorio para inclinarse por la extinción"-y con mayor concreción, la STSJ País Vasco nº 2366/11, que razona "la no aplicación de ese plazo de caducidad lleva consigo que el ejercicio de la acción quede sujeto al plazo general de prescripción previsto en el art. 59.2ET , que es el de un año a contar desde que pudo ejercitarse",añadiendo -además- algo que la recurrente no ha tenido en cuenta, con su insistencia en acreditar algún incumplimiento empresarial o específico perjuicio personal, cuando "el éxito de la acción rescisoria no está supeditado a la alegación y prueba de los perjuicios ocasionados por la actuación empresarial, siendo suficiente con que implique (por exigirlo) cambio de residencia".

Por consiguiente y a manera de conclusión: en el caso de que estemos ante una movilidad geográfica ex art. 40.1 ET, cuestión de fondo que se analiza y resuelve en el siguiente fundamento jurídico, ni concurriría la falta de acción apreciada en la instancia, ni la acción estaría prescrita, y en tal sentido debe ser estimada la censura jurídica formulada.

SEXTO.-La tercera censura jurídica, también al amparo de lo previsto en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS, denuncia la infracción del artículo 40.1 ET del Estatuto de los Trabajadores.

- La sentencia de instancia, además de apreciar la falta de acción y la prescripción de la acción, motivos de desestimación revocados en el fundamento jurídico anterior, fundamento la desestimación de la demanda en un tercer motivo, este ya de fondo, al considerar que, "a pesar de que en el contrato suscrito por la actora en el año 2010 se indicara que el centro de trabajo se encontraba en Barcelona, del documento 3 aportado por la empresa que no fue impugnado por la parte actora, se deprende que el centro de trabajo de la actora no era fijo, habiendo tenido sucesivos traslados desde el año 2008, compensados oportunamente por la empresa, como consta en las hojas firmadas por la demandante que se aportaron junto a ese documento; y si bien inicialmente los mismos se referían a desplazamientos de Barcelona a Barcelona, de Sant Adriá de Besos a Montgat, de Barcelona a Barcelona, de Barcelona a Barcelona, de Barcelona a Barcelona, dentro de la provincia de Barcelona; sin embargo en fecha 3 de enero de 2022 la demandante fue desplazada a Valencia, con una duración inicial del desplazamiento de 9 meses. "

Y en base a estas relevantes afirmaciones, de incuestionable valor fáctico y que no han sido cuestionadas por la recurrente, concluye que, habiendo prestado servicios la actora en distintas obras de la empresa, no concurre en el presente supuesto traslado constitutivo de movilidad geográfica contemplado en el artículo 40.1 ET, sino asignación de un nuevo puesto de trabajo en centros de trabajos móviles, de conformidad con la posibilidad contemplada en el Convenio general del Sector de la Construcción para las empresas del sector, atendida a la especial naturaleza de las mismas, asignación ésta que fue aceptada por la trabajadora y de la que fue oportunamente indemnizada, en los términos acordados.

- Frente a este razonamiento, la actora, en su último motivo de censura jurídica y en forma sucinta, afirma que la demandante fue contratada por la Empresa no para prestar servicios en centros itinerantes, sino para prestar sus servicios en la UTE Hotel Vela de Barcelona según reza su contrato de trabajo, por lo que sí sería de aplicación el 40 ET al no haber sido "específicamente contratada para prestar sus servicios en empresas con centros de trabajo móviles o itinerantes", añadiendo que ya venía de un anterior cambio de residencia en Valencia, que acumulado al cambio a Mallorca, acumulaba más de 12 meses fuera de su domicilio en un período de 3 años.

- La demandada se opone a tal censura jurídica remitiéndose, fundamentalmente, a los razonamientos de la propia sentencia.

SÉPTIMO.-Centrado en los anteriores términos el debate, procede empezar recordando que el VII Convenio general del sector de la construcción, de ámbito estatal, en vigor desde el 1 de enero de 2022, y de obligada y general observancia para todas las empresas, entidades y personas trabajadoras de las actividades enumeradas, conforme establece su artículo 83 (no el art. 4, como erróneamente se indica en la sentencia), regula en su Capítulo X la movilidad geográfica, disponiendo lo siguiente:

1. Las empresas podrán desplazar a su personal a otros centros de trabajo distintos de aquel en que presten sus servicios durante cualquier plazo de tiempo, fundamentando dicho desplazamiento en razones económicas, técnicas, organizativas, de producción o de contratación.

Esta facultad deriva, por una parte, del carácter móvil del trabajo en las empresas del sector, como consecuencia de la inevitable temporalidad de la realización de su actividad, y a tenor de la excepción prevista en el artículo 40.1 del E.T. y, por otra, de la competencia atribuida la empresa en materia de ordenación del trabajo en el artículo 31 del presente Convenio.

En esta materia, la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 14 de diciembre de 2022 (recurso 4399/2019), invocando la anterior STS de 14 de octubre de 2004, rcud 2464/2003, razona "que a las empresas con centros móviles o itinerantes no les son aplicables las reglas del art. 40 ET , expresándolo en los siguientes términos "es una empresa cuya producción se lleva a cabo en "centros de trabajo móviles o itinerantes" y que los actores han desarrollado y desarrollan en ella la actividad propia de los trabajadores que caracteriza, define y singulariza a esta clase de empresas, pues, como se ha indicado, han venido desempeñando sus funciones en diferentes centros y lugares "ubicados en todo el territorio nacional en función de las obras contratadas" por la entidad empleadora, siendo la movilidad geográfica consustancial a la prestación de servicios de dichos demandantes."

A la luz de este marco normativo y jurisprudencial, no habiendo cuestionado la recurrente la determinante premisa fáctica conforme "el centro de trabajo de la actora no era fijo, habiendo tenido sucesivos traslados desde el año 2008, compensados oportunamente por la empresa",es claro que se da la excepción contemplada en el art. 40.1 ET, a la que se acoge la previsión convencional regulada en el art. 83 del CC general de la Construcción anteriormente reproducido, y que, por consiguiente, como acertadamente ha entendido la magistrada de instancia, no concurre en el presente caso un traslado constitutivo de movilidad geográfica que habilite, al amparo del art. 40.1 ET, a la opción extintiva ejercida ni legitime para la pretensión indemnizatoria reclamada por lo que debe ser desestimado este último motivo de recurso.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución,