Sentencia Social 237/2025 Tribunal Superior de Justicia de Murcia . Sala de lo Social, Rec. 504/2024 de 25 de febrero del 2025

FUNDAMENTO PRIMERO.- El Juzgado de lo Social, nº3 de Murcia dictó sentencia con fecha 13 de diciembre de 2023, en proceso, nº751/2022, sobre despido y vulneración de derechos fundamentales, por la que se estimó parcialmente la demanda formulada por DON Alexis, contra GRUPO ENTORNO DOCUMENTAL S.A, ORGANIZACIÓN GUARDA DE ARCHIVOS S.L, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, al considerar que el cese efectuado al demandante por Organización y Guarda de Archivos, con fecha de efectos 30/09/2022 constituye un despido nulo como consecuencia de la existencia de cesión ilegal operada entre la codemandada y la TGSS, con las consecuencias legales inherentes a ello, así como se aprecia la existencia de sucesión de empresas, en su modalidad de sucesión de plantilla, pues los trabajadores que prestaban servicios para GEDSA continuaron trabajando para la nueva adjudicataria.

Frente a dicho pronunciamiento se interpone recurso de suplicación tanto por la Tesorería General de la Seguridad Social, como por la parte actora; basados cada uno de ellos, en primer lugar, en la revisión de hechos probados, al amparo del artículo 193, b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y, en segundo lugar, en el examen del derecho aplicado, de conformidad con el artículo 193, c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, por infracción de normas sustantivas y de la jurisprudencia.

Cada una de las referidas partes se opone al recurso de la contraria, habiéndolo impugnado, y el Ministerio Fiscal se adhiere al recurso de la parte actora y se opone al recurso de la TGSS; debiendo dejarse constancia de que por la parte actora, al impugnar el recurso de la TGSS, aporta como documento nuevo una certificación de la TGSS sobre las funciones realizadas por el actor de fecha 9 de noviembre de 2021, a lo que se opuso la TGSS, el cual se ha de rechazar a la vista del artículo 233 de la LRJS, ya el mismo pudo ser aportado por la actora en la instancia, habida cuenta su fecha.

FUNDAMENTO SEGUNDO.- En cuanto al recurso de la TGSS, en primer lugar se interesa la revisión del hecho probado quinto de la sentencia de instancia, para que se supriman, en relación con las funciones, los apartados 1, 2 y 3, quedando el apartado 5, como número 1, a cuyo efecto se alega que el documento en que se basa la Juzgadora de instancia para el relato de dichos apartados se refiere a otras persona, concretamente a D. Ignacio, que es el hermano del actor; supresión que no debe ser aceptada, ya que, si bien la Juzgadora de instancia refiere en el apartado 3 dicho documento, lo cierto es que la convicción obtenida no solo se sustenta en el mismo, sino en toda la prueba aportada por las partes tal como se indica en el Fundamento de Derecho Tercero.

Asimismo, se pretende la adición en el hecho probado quinto de un nuevo párrafo, en el punto 4, que diga que "Las funciones de registro y distribución fueron realizadas por Alexis con motivo de la situación extraordinaria del COVID, y solo durante el periodo de COVID", sin que se alegue medio de prueba alguno al respecto, sino la propia valoración de la parte, por lo que se ha de rechazar la adición.

También se interesa la modificación del apartado sexto del hecho probado quinto, para que se suprima el párrafo que dice "Para la realización de sus funciones, el Sr. Alexis había solicitado certificado de firma electrónica de empleado público,(...), y se diga que "EL Sr Alexis había solicitado certificado de firma electrónica de empleado público,(...)", pero ello sin cita de elemento probatorio alguno que desvirtúe el relato judicial, lo que igualmente se ha de rechazar.

Por todo ello, debe desestimarse este primer motivo de recurso, ya que no puede sustituirse el imparcial criterio alcanzado por la Magistrada de instancia, previa conjunta valoración de la prueba practicada, conforme a las facultades otorgadas por el artículo 97.2 de la LRJS, por el más subjetivo de parte en legítima defensa de sus intereses.

FUNDAMENTO TERCERO.- Como segundo motivo de recurso, se alega que la sentencia de instancia ha vulnerado el artículo 44 del ET, al no existir sucesión de empresas que afectase al demandante, ya que había sido despedido por GEDSA en 6 de abril de 2022, que era la anterior adjudicataria del servicio, y, por tanto, el nexo causal respecto al actor en lo que a la sucesión de plantillas se refiere había quedado interrumpido anteriormente; a tal efecto se ha de tener presente que en el hecho probado tercero se deja constancia de que el demandante, junto con otros dos trabajadores, prestó servicios para GEDSA, que era adjudicataria de los servicios relatados en hechos probados para la TGSS, y todos ellos lo hicieron hasta el 31 de marzo de 2022, continuando en la misma prestación para la nueva adjudicataria Organización y Guarda de Archivos, S.L., aunque el trabajador demandante lo hizo hasta la finalización de la prestación con esta nueva empresa, por lo que la carta de despido remitida al actor en 6 de abril de 2022 carece de la eficacia pretendida, pues los mismos trabajadores siguieron prestando sus servicios para la nueva adjudicataria, generándose una plena subrogación empresarial, ya que cuando GEDSA efectúa el despido ya se ha producido la subrogación empresarial ex artículo 44 del ET, en su modalidad de sucesión de plantillas con las consiguientes consecuencias jurídicas, no existiendo una interrupción de prestación de servicios por dichos trabajadores, incluido el actor, pues, en todo caso, se trata de una sucesión de contratas para la misma actividad, siendo el mencionado despido posterior al inicio de la prestación de servicios para la nueva adjudicataria, lo que tuvo lugar el 1 de abril de 2022; por lo que efectivamente existe una sucesión de plantilla, pues la actividad que han de desempeñar los trabajadores subrogados descansa esencialmente en el factor humano, como así lo ha entendido la doctrina judicial, y en concreto esta Sala en sentencia, nº940 de 4 de diciembre de 2015 (recurso 630/2015), en supuesto semejante al presente en dos contratistas de la TGSS, lo que se traduce en que la antigüedad del actor debe ser desde la primera contratación.

Asimismo, se alega que se ha vulnerado el artículo 43 del ET, al no concurrir en el presenta caso cesión ilegal de mano de obra, a cuyo efecto se alega por la parte recurrente que las contrataciones administrativas son públicas y lícitas, lo cual es una cuestión innecesaria para la concurrencia de la situación de cesión ilegal de la mano de obra, pues no se cuestiona que ello no sea así, lo cual no impide que, aun ajustándose las contratas administrativas a la normativa legal en todo su proceso de adjudicación, las aportaciones que a la actividad desempeñada con la contrata se efectúen puedan desembocar a una situación de mera aportación de trabajadores y sin que la empresa adjudicataria actúe como un verdadero empresario, y ello es lo que sucede en el caso que nos ocupa, pues en el hecho probado tercero se recoge expresamente que era obligación de la empresa adjudicataria poner a disposición de la TGSS a tres trabajadores, entre ellos el demandante, y, asimismo, se ha dado como acreditado que el actor ha llevado a cabo otras tareas que van más allá de las previstas, como el registro de documentos y la formación de funcionarios sobre el funcionamiento del registro, estando bajo las órdenes y control de la propia administración demandada y en sus locales, con aportación por la misma de todos los medios para la prestación del servicio, excediendo sus tareas de la simple asistencia técnica, pues, sin bien organiza y guarda archivos, hace otras tareas que exceden de ello, como así consta acreditado, aun cuando la empresa adjudicataria realiza formalmente el abono de las nóminas, por lo que en realidad esta viene a aportar personal que complementa la labor de los funcionarios de la TGSS; lo cual implica que aquella se limita en esencia a aportar trabajadores, quienes utilizan en su labor los medios materiales, infraestructura y organización y dirección de la TGSS, y la adjudicataria no aporta ni su organización ni su actividad de gestión empresarial; en consecuencia, y siguiendo el criterio ya mantenido por esta Sala en sentencia de 3 de octubre de 2023 (nº936/2023, rec. 909/2022), entre otras, la adjudicataria es una entidad real, pero carece de los medios para llevar a cabo dicha tarea, debiendo aportar a tal efecto no solamente su propio personal, sino también el material para ello; por lo que dos son los rasgos más significativos en orden a apreciar la cesión ilegal, y que son: a) que se trata de una actividad con autonomía y sustantividad, y b) que la empresa contratista, con entidad real, actúe como empresa, no despojada de sus atribuciones empresariales; y, en este caso concreto y como se ha indicado anteriormente, la actividad confiada a la empresa contratista tiene autonomía y sustantividad propia, siendo lo determinante si la contratista ha actuado como verdadera empresa o que hace del contratista una pura apariencia; y en relación con ello, los hechos declarados probados no evidencian que la contratista haya intervenido como verdadera empresa mediante el ejercicio de sus funciones como tal, tanto desde el punto de vista organizativo como del de la aportación de los medios materiales para su ejercicio empresarial, pues dichos hechos, complementados con las afirmaciones fácticas de la sentencia de instancia en la fundamentación jurídica, dejan patente, pese a la complejidad que tienen este tipo de supuestos, que el demandante llevaba a cabo la actividad externalizada bajo las órdenes del personal de la TGSS (empresa principal), solamente ponía a disposición de esta a tres trabajadores, mientras que todo lo relativo al material era puesto a disposición por la TGSS, todas las instrucciones para la actividad externalizada eran dadas por el personal de aquella, sin que la adjudicataria interviniese en la organización del trabajo, si acaso sobre las vacaciones o IT o confección de nóminas, ni daba instrucciones sobre la realización del trabajo, y ello con independencia de que existiese un coordinador; por lo tanto, y en tales condiciones, la empresa contratista se limitó a suministrar mano de obra y no consta que ejercitase sus facultades de dirección como empresario.

Finalmente, se alega que la infracción del artículo 24 CE, en relación con el artículo 55 del ET, en relación con el artículo 108.2 de la LRJS, en relación con las SSTS 7 y 14/1993, de 18 de enero, en relación con el artículo 5, c) del Convenio núm. 158 de la OIT, y ello por no concurrir las circunstancias, ni las condiciones formales de la nulidad, basada en la violación de derechos fundamentales y en la vulneración del derecho de indemnidad; a tal efecto se ha de tener presente que la sentencia de instancia rechaza la nulidad del despido por vulneración de la garantía de indemnidad y no menciona otro derecho fundamental vulnerado, pero estima que el despido del actor, como consecuencia de la cesión ilegal de mano de obra, es nulo, lo cual supone la infracción del artículo 43, en relación con el artículo 55.5, ambos del ET, pues los contratos de trabajo solamente serán nulos cuando tengan por móvil alguna causa de discriminación prohibida en la Constitución o en la Ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas de la persona trabajadora, o en los supuestos concretos y específicos recogidos en el último precepto invocado, pero en absoluto cuando se haya generado una situación de cesión ilegal de mano de obra, en cuyo caso, y como consecuencia de tratarse de una contratación fraudulenta, lo que se produce es la improcedencia del despido y la adquisición de fijeza, a su elección en la empresa cedente o en la cesionaria ( artículo 43.4 ET) ; lo que en relación con que dicha situación se ha generado en relación con una Administración Pública implica que el trabajador no puede adquirir la condición de trabajador fijo, sino indefinido no fijo, como correctamente aprecia la Juzgadora de instancia al valorar dicha situación, debido a que el acceso al empleo público exige el cumplimiento los principios de legalidad, igualdad, mérito y capacidad ( artículos 14, 23 y 103 CE; por ello no le falta razón al organismo recurrente en este apartado del presente motivo de recurso; lo que debe tener su trascendencia en relación con el fallo que se pudiese dictar, y siempre que no se aprecie vulneración de derecho fundamental alguno tras el análisis del recurso planteado por la parte actora, al que se adhirió el Ministerio Fiscal, en relación con la calificación del despido.

FUNDAMENTO CUARTO.- La parte actora en su escrito de recurso interesa, en primer lugar, la revisión del hecho probado cuarto de la sentencia de instancia, para que se adicione, en relación con la demanda de despido interpuesta, frente a lo que se interpuso y su petitum, a cuyo se alega dicha demanda y el Decreto de admisión, lo cual se estima innecesario ya que en el propio hecho probado, con remisión a los folios 51 y 60 de la prueba de la parte actora, se detallan la demanda y el Decreto, lo que luego se analizará.

Y, asimismo, se pretende que, al final del hecho probado cuarto, se adicione que, a partir de 3 de octubre de 2022, aunque por error se dice 2023, y tras el cese del actor, el trabajador de Organización y Guarda de Archivos D. Carlos Jesús se incorporó, lo que se comunicó a la Dirección Provincial de la TGSS por e-mail de 3 de octubre de 2022, a cuyo efecto se alegan los documentos 11.1 y 11.2 de la prueba de la TGSS, pues el resto del texto ofrecido ya consta suficientemente en el mencionado hecho probado; por lo que dicha adición debe ser aceptada por la su posible repercusión sobre el fallo.

FUDAMENTO QUINTO.- Asimismo, la parte actora, en su escrito de recurso, sostiene que la sentencia de instancia ha vulnerado los artículos 14 y 24 CE, así como los artículos 108.2, 181.2, 182.1 y 183 de la LRJS, artículo 54, apartado c) del Convenio, nº158 OIT y artículo 217 de la LEC, al entender que el actor ha sufrido un trato discriminatorio por la empresa Organización y Guarda de Archivos, S.A. al proceder a su despido mientras permanecen los otros dos compañeros prestando servicios tras la extinción de su contrato y se sustituye al actor por otro trabajador, así como el despido del actor se produce por una reacción de dicha empresa ante la demanda interpuesta frente a ella, entre otras, en 22 de abril de 2022, y en la que se le exige responsabilidad, y ello para intentar hacer ineficaces las consecuencias de dicho pleito; a tal efecto se ha de tener presente que los hechos probados dejan constancia de que la empresa adjudicataria del servicio debía poner a disposición de la TGSS a tres trabajadores, como así se hizo por GEDSA y, entre ellos, al actor, y posteriormente esos tres trabajadores fueron asumidos por Organización y Guarda de Archivos, S.A. para la nueva adjudicación de la contrata desde el 1 de abril de 2022, continuando el actor hasta la finalización de prestación con dicha empresa, la que en 5 de octubre de 2022 comunicó al actor la finalización de su contrato, aunque ya en 3 de octubre de 2022 se incorporó D. Carlos Jesús al puesto de trabajo que ocupaba el actor, y ello se indica que lo es por finalización de su contrato temporal, aunque ya en 22 de abril de 2022 el actor había interpuesto demanda por despido improcedente contra GEDSA y Organización y Guarda de Archivos, S.A., cuyo resultado se desconoce, y ello debido a que en 6 de abril de 2022 GEDSA había remitido carta de despido al trabajador demandante; por lo tanto, nos encontramos con dos aspectos a contemplar en relación con la denuncia de vulneración de derechos fundamentales, uno el cese del actor y la inmediata contratación de otro trabajador para el mismo supuesto de trabajo sin que conste justificación alguna, pues la finalización del contrato temporal, aunque no consta que existiese tal tipo de contratación ni su finalización, no puede sostenerse como justificada cuando acto seguido se contrata a otro trabajador para el puesto que ocupaba el actor, pues deben ser tres los trabajadores puestos a disposición, permaneciendo en la prestación de servicios los otros tres trabajadores, lo cual implica un indicio no ya de trato discriminatorio en relación con el actor, pues no se acredita el motivo de la elección y cese del actor, sino en relación con la propia garantía de indemnidad a continuación argumentada; y de otro lado, y tal como menciona el Ministerio Fiscal, existe una vulneración de la garantía de indemnidad, pues el demandante presentó demanda por despido en que se demandaba a Organización y Guarda de Archivos, S.A., a GEDSA y al FOGASA en 22 de abril de 2022, la que fue admitida a trámite por Decreto y de la que conoce el Juzgado de lo Social, nº4 de Murcia, lo que se desprende de los folios 51 y 60 de la prueba de la parte actora a que se remite la Juzgadora de instancia en el hecho probado cuarto, y posteriormente en 5 de octubre de 2022 se da por finalizado el contrato de trabajo temporal con Organización y Guarda de Archivos, S.A. de la forma indicada, no cabe duda de que igualmente existe indicio de la expresada vulneración, sin que conste justificación adecuada de la medida adoptada y su proporcionalidad en los términos exigidos por el artículo 181.2 de la LRJS, o sea, de forma objetiva y razonable y suficientemente probada, lo que no se constata por las razones ya expresadas; lo que viene a constituir una represalia por haber interpuesto el actor la demanda citada anteriormente, sin que se aprecie actuación contraria a derecho de la otra codemandada GEDSA, ya que la actuación vulneradora de derechos fundamentales solamente puede ser predicable respecto de Organización y Guarda de Archivos, S.A. y la TGSS, que es la que con su actuación antes descrita provoca tal vulneración.

Finalmente, la parte actora en su recurso denuncia la infracción de los artículos 182.d) y 183 de la LRJS en cuanto no fija indemnización alguna derivada de la vulneración de derechos fundamentales, lo que cual se ha de aceptar en base a la expresada normativa, fijándose una indemnización de 6.251 euros en aplicación orientativa de la LISOS en sus artículos 8.12 y 40, c), por tratarse de una falta muy grave, a cuyo abono se condena a Organización y Guarda de Archivos, S.A., que es la empresa que ha llevado a cabo la actuación vulneradora.

Por todo ello, y habida cuenta que la actuación vulneradora de derecho fundamentales solamente es imputable a Organización y Guarda de Archivos, S.A. y a la TGSS, mientras que existe cesión ilegal de mano de obra, se desestima el recurso de suplicación interpuesto por la TGSS y se estima parcialmente el recurso formulado por la parte actora, y, en consecuencia, se mantiene el pronunciamiento sobre nulidad del despido efectuado por Organización y Guarda de Archivos, S.A., pero por vulneración de la garantía de indemnidad, a la que se condena al abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha de efectos del despido (30/9/2022) hasta su efectiva readmisión, con responsabilidad solidaria de dicha empresa y de la TGSS, y una indemnización de 6.251 euros cargo de la empresa, con derecho del actor, a su elección, entre adquirir la condición de trabajador indefinido Organización y Guarda de Archivos, S.A., o la de indefinido no fijo en la TGSS, sin que se haya razonado sobre el carácter indefinido de la relación laboral al tratarse de una Administración pública, con un salario básico de 19.888,82 euros (14 pagas), sin perjuicio de la antigüedad.