Sentencia Social 525/2025...o del 2025

Última revisión
13/05/2025

Sentencia Social 525/2025 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Social, Rec. 2857/2024 de 25 de febrero del 2025

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Orden: Social

Fecha: 25 de Febrero de 2025

Tribunal: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Social

Ponente: FERNANDO MARIA BREÑOSA ALVAREZ DE MIRANDA

Nº de sentencia: 525/2025

Núm. Cendoj: 48020340012025100441

Núm. Ecli: ES:TSJPV:2025:758

Núm. Roj: STSJ PV 758:2025


Encabezamiento

RECURSO N.º: Recursos de Suplicación, 0002857/2024 NIG PV 4802044420230008505 NIG CGPJ 4802044420230008505

SENTENCIA N.º: 000525/2025

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 25 de febrero de 2025.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Ilmos./Ilmas. Sres./Sras. D.ª Garbiñe Biurrun Mancisidor, Presidenta, D. Fernando Breñosa Alvarez de Miranda y D. Jose Felix Lajo Gonzalez, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Eusebio contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº7 de los de Bilbao de fecha 25/09/24, dictada en proceso sobre Enfermedad profesional: Declaración, y entablado por Eusebio frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FREMAP MUTUA ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL N, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , INDUSTRIA DE TURBO PROPULSORES S.A. .

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Fernando Breñosa Alvarez de Miranda, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

"PRIMERO: Eusebio (D.N.I. NUM000, nacido el NUM001 de 1975, está afiliado en el Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM002 y ha venido prestando sus servicios para la empleadora Industria Turbo Propulsores SA, que tiene cubiertas las contingencias profesionales con la Mutua FREMAP

Desde el 13/06/2011 prestó servicios como soldador hasta que en febrero de 2021 se le cambio al puesto de administrativo de planificador de carcasas y LPTs

SEGUNDO.- Constaba informe de evaluacion de riesgos del servcio de prevencion de 21/02/2023 del puesto de trabajo de planificacion de produccion de carcasas,al que se reincorporó el 01-02-2021 como puesto adaptado del anterior puesto de trabajo de soldador TBHs y exposición a enfermeded profesional derivada de sus dolencias derivadas de la EP previa.

TERCERO. -En el nuevo puesto, el 85% de su tiempo lo ocupa en el ordenador.El otro 15% aproximadamente es tiempo en taller de asistencia a las reuniones de ciclo corto (presenciales en taller) y llevar ordenes de fabricación al almacén para acopios. La empresa le facilito un ratón ergonómico

CUARTO:Constaban los siguientes procesos de incapacidad temporal en el puesto de soldador por epicondilitis enfermedad profesional

-12-02-2018 a 28-03-2018

-28-03-2018 a 06-09-2019

-16-02-2020 a 20-03-2020

QUINTO.- El 25/06/2019fue intervenido por epicondilitis izquierda.

SEXTO. - La Resolución INSS de 07/06/2021 denegó lesiones permanentes no invalidantes e incapacidad permanente.

SÉPTIMO. - El 26/04/2021 acudió a Fremap solicitando asistencia sanitaria por molestias en ambos codos con diagnóstico de otra entesopatía de codo,derivándole a la asistencia del servicio público de salud

OCTAVO. - Constaba RMN de ambos codos de 09/11/2021con diagnostico de epicondilitis codo derecho edema del tejido celular subcutaneo de la region epitroclear y codo izquierdo sin hallazgos valorables.

NOVENO: El 15/11/2022 causó incapacidad temporalpor la contingencia de enfermedad común con el diagnóstico de CIE 09: 726.32 EPICONDILITIS LATERAL (derecha), situación en la que permaneció hasta el 17/04/2023.

DÉCIMO:El 13/12/2022 presentó solicitud de determinación de contingencia.

DÉCIMOPRIMERO:Previa emisión del dictamen preceptivo del equipo de valoración de incapacidades de 28/06/2023, se dicta Resolución de 29/06/2023 que declara que el proceso no derivaba de contingencia profesional

DÉCIMOSEGUNDO:La base reguladora de las contingencias profesionales asciende a 115,55€."

SEGUNDO.-La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

"DESESTIMAR la demanda interpuesta por Eusebio contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FREMAP MUTUA ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL N, INDUSTRIA DE TURBO PROPULSORES S.A. , TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL confirmando la resolución impugnada del INSS entendiendo que la baja del actor obedecía a una contingencia común."

TERCERO.-Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnada de contrario.

Fundamentos

PRIMERO. - RECURSO INTERPUESTO.

Interpone recurso la representación del demandante, D. Eusebio contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 7 de Bilbao, nº 319/2024 de fecha 25 de septiembre de 2.024, en autos 708/2023 que desestima la demanda formulada por este frente a contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FREMAP MUTUA ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INDUSTRIA DE TURBO PROPULSORES S.A., confirmando la resolución impugnada del INSS entendiendo que la baja del actor obedecía a una contingencia común.

El recurso contiene un motivo de revisión de hecho probados y otro de censura jurídica, y termina suplicando se revoque la sentencia, se declare la Incapacidad Temporal de fecha 15-112022, como contingencia profesional, derivado de enfermedad profesional y obligue a las partes, a estar y pasar por ello.

Por la representación de la MUTUA FREMAP y la representación de la empresa INDUSTRIA DE TURBO PROPULSORES S.A. han impugnado el recurso de suplicación interesando la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO. - REVISION DE HECHOS.

En el primer motivo del escrito de recurso, y con amparo en el artículo 193.1 b) LRJS , por parte de la representación del trabajador D. Eusebio, solicita la revisión del relato de hecho probado primero, describiendo las tareas.

Debemos destacar que la revisión de hechos probados está constreñida en nuestro ordenamiento procesal laboral, habida cuenta el carácter extraordinario del recurso de suplicación. Dicho carácter supone que el recurso de suplicación no es una segunda instancia y que la valoración de la prueba es competencia del Juez de lo social, que preside el acto del juicio y la práctica de la misma conforme a los principios de oralidad e inmediación, - artículo 74 LRJS -. Por consiguiente, la modificación del relato de hechos probados únicamente es posible cuando a través de la prueba documental o pericial, - en ningún caso testifical-, se constata un error claro y evidente del juzgador.

Conviene además recordar las reglas básicas que ha venido compendiando la doctrina del Tribunal Supremo ( SSTS de 16- septiembre-2014, rec. 251/2013 , 14-mayo-2013, rec. 285/2011 y 5-junio-2011, rec. 158/2010..., entre otras) sobre la forma en que se ha de efectuar la revisión fáctica, a saber:

a).- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

b).- Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del Juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.

c).- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

d).- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia (entre las últimas, SSTS 17/01/11 -rco 75/10 ; 18/01/11 -rco 98/09 ; y 20/01/11 -rco 93/10 ).

Insistiendo en la segunda de las exigencias, se mantiene que los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión fáctica deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (así, SSTS 22/05/06 - rec. 79/05; y 20/06/06 -rec. 189/04).

2. - En el presente supuesto, como hemos destacado, la parte recurrente interesa, la modificación del HECHO PROBADO PRIMERO, interesando se incluyan en el mismo respecto a las funciones del trabajador como soldador lo siguiente:

"Que las funciones del trabajador son:

Desempeñar una serie de funciones que, por su naturaleza, implicaban un esfuerzo repetitivo y continuo sobre los músculos y tendones de ambos antebrazos. Manipulación constante de herramientas pesadas y vibratorias, tales como amoladoras, taladros y martillos, utilizadas a diario para la correcta ejecución de las soldaduras. Estas herramientas, debido a su peso y la vibración continua que generan, provocan una sobrecarga crónica en los tendones.

Por otro lado, la actividad de soldador viene obligado a sujetar y manipular piezas metálicas de diverso tamaño y peso, lo que requiere un esfuerzo constante de los músculos del antebrazo para mantener precisión y firmeza en las soldaduras. A lo anterior se suma la necesidad de realizar movimientos repetitivos de flexión y extensión del codo y la muñeca, característicos de la actividad de soldadura, lo que generaba un desgaste progresivo en las articulaciones afectadas."

Ello no lo basa en prueba documental alguna.

Por las partes recurridas se oponen a los mismo no solo por cuanto nos e basa en prueba documental alguna sino también que contiene valoraciones subjetivas; se refiere al puesto de soldador y desde el año 2021, realiza funciones de administrativo.

Pues bien, nada identifica pruebas documentales o periciales en que basar la modificación que se pretende. por ello rechazamos la modificación, y además es irrelevante como se analizará a la luz del examen del derecho.

TERCERO. - CENSURA JURIDICA.

1. - En el segundo motivo del recurso del demandante, y con amparo en el artículo 193 c) LRJS, se denuncia la infracción de los artículos 156 y 157 LGSS del Real Decreto 1299/2006 por el que se aprueba el cuadro de enfermedades profesionales.

Rechazamos el planteamiento de infracción del art 156 LGSS y es que el único planteamiento del recurrente es que nos encontramos ante un proceso de IT derivado de enfermedad profesional ( art. 157 LGSS) .

Hagamos un resumen del objeto de la litis a la luz de los hechos declarados probados por la sentencia de instancia y que se mantiene por la Sala. Así el recurrente desde el 13/06/2011 prestó servicios como soldador hasta que en febrero de 2021, se le cambió al puesto de administrativo de planificador de carcasas y LPTs. En este trabajo, el 85% de su tiempo lo ocupa en el ordenador. El otro 15% aproximadamente es tiempo en taller de asistencia a las reuniones de ciclo corto (presenciales en taller) y llevar ordenes de fabricación al almacén para acopios. La empresa le facilito un ratón ergonómico.

Los procesos de IT en el puesto de soldador por epicondilitis enfermedad profesional, lo han sido: Del 12-02-2018 a 28-03-2018; Del 28-03-2018 a 06-09-2019; y del 16-02-2020 a 20-03-2020.

El 25/06/2019 fue intervenido por epicondilitis izquierda.

Ya en el año 2018 ha sido diagnosticado de epicondilitis derecha. Y en la RMN practicada en 9/11/21 diagnóstico de epicondilitis codo derecho edema del tejido celular subcutaneo de la región epitroclear y codo izquierdo sin hallazgos valorables.

El 15/11/2022 causó incapacidad temporal por la contingencia de enfermedad común con el diagnóstico de CIE 09: 726.32 EPICONDILITIS LATERAL (derecha), situación en la que permaneció hasta el 17/04/2023.

Pues bien, la cuestión a determinar si tal proceso patológico es derivado de enfermedad profesional, lo cual ha sido rechazado por la sentencia de instancia que se recurre.

2. - La conceptuación de la enfermedad profesional se describe como "la contraída a consecuencia del trabajo ejecutado por cuenta ajena en las actividades que se especifiquen en el cuadro que se apruebe por las disposiciones de aplicación y desarrollo de esta Ley y que esta proceda por la acción de elementos o sustancias que en dicho cuadro se indiquen para cada enfermedad profesional"( art. 157 LGSS) .

Por tanto, la primera cuestión a determinar es, si las lesiones del trabajador se encuentran en el cuadro y que proceda por la acción contemplados en el RD 1.299/2006 de 10 de noviembre.

Del concepto de enfermedad profesional anteriormente destacado son tres los elementos a resaltar: 1) Que la enfermedad sea contraída a consecuencia del trabajo prestado por cuenta ajena. Con ello se excluye la contraída por la exposición a agentes lesivos que no tenga lugar o se produzca con motivo del desempeño de un trabajo por cuenta ajena. La concausalidad entre el trabajo y la lesión o enfermedad producida es aquí mucho más rígida que en la definición de Accidentes de Trabajo, al no poder producirse la Enfermedad Profesional con ocasión del trabajo, sino siempre por consecuencia del trabajo realizado; 2) Que proceda de la acción de elementos o sustancias que en dicho cuadro se indiquen para cada enfermedad profesional. Es decir, es necesario que la enfermedad profesional se haya producido precisamente por los elementos, sustancias, agentes físicos o agentes animales que detalla el cuadro del Real Decreto 1299/2006, de 10 de noviembre. Si las sustancias, agentes, etc.., provienen del trabajo pero no se encuentran entre las que en el indicado cuadro dan lugar a la enfermedad profesional, estaríamos ante una enfermedad que podría tener la consideración de accidente de trabajo, si se prueba su conexión con el mismo, a tenor de lo dispuesto en el art. 156.2 e) Ley General de la Seguridad Social ; 3) Que sea consecuencia de las actividades que se especifiquen en el cuadro que se apruebe por las disposiciones reglamentarias de aplicación y desarrollo de la ley. Lo que implica que para que una enfermedad sea catalogada como tal, no es suficiente con que haya sido adquirida a consecuencia del trabajo, sino que, además, ha de ocurrir en alguna de las actividades listadas; destacando al efecto que si la enfermedad se reconoce en la lista de enfermedades profesionales reglamentaria concurre la presunción iuris et de iure de que la lesión es profesional, no obstante, si la enfermedad profesional no está prevista de forma expresa en la lista, que por otra parte, no se trata de una lista cerrada o números clausus se ha de mostrar claramente la relación causa - efecto entre el trabajo y la enfermedad profesional.

3.- Destacamos que en la demanda el recurrente vincula la epicondilitis a las tareas de la oficina / administrativa con el uso del ratón y teclado, sin embargo, en el recurso lo vincula al anterior trabajo de soldador.

Las partes impugnantes inciden en que el puesto de trabajo de administrativo que ocupaba el recurrente, no existe riesgo de movimientos de impacto o sacudidas, supinación o pronación repetidas del brazo contra resistencia, ni movimientos de flexoextensión forzada de la muñeca, que son los movimientos descritos en el epígrafe 2D0201 del cuadro actual de Enfermedades Profesionales. Tampoco puede establecerse ninguna relación de causalidad suficiente entre el proceso actualmente discutido y los antecedentes descritos en el hecho probado sexto (cuando el recurrente trabajaba de soldador), y ello a su vez porque: 1- Habrían transcurrido más de 6 meses entre ambos procesos por lo que nunca estaríamos ante una recaída. 2- El trabajo desarrollado a partir del 2021 es un trabajo administrativo. 3- La epicondilitis afectó a la otra extremidad, por lo que ni siquiera estamos hablando de la misma zona anatómica.

Por la empresa impugnante, incide en que el recurrente, su planteamiento es desde el trabajo de soldador alterando el planteamiento de la demanda y sin hacer mención al cambio de pesto de trabajo, y siendo que la baja medica lo ha sido 21 meses después del cambio de puesto de trabajo.

Al margen de la contradicción entre la demanda y el recurso, lo que no es contradictorio es un diagnóstico de "epicondilitis lateral derecha",enfermedad que se encuentra en el anexo 1, grupo 2, agente D, que señala: "enfermedades provocadas por posturas forzadas y movimientos repetitivos en el trabajo; enfermedades por fatiga e inflamación de las vainas tendinosas, de tejido peritendinoso e inserciones musculares y tendinosas";subagente 01 "Codo y antebrazo: epicondilitis y epitrocleitis",y la actividad 2D0201 destaca los "trabajos que requieran movimientos de impacto o sacudidas, supinación o pronación repetidas del brazo contra resistencia, así como movimientos de flexo extensión forzada de muñeca, cómo pueden ser carniceros, pescaderos, curtidores, deportistas mecánicos, chapistas, caldereros, albañiles".

Debo traer a colación la doctrina judicial sobre la epicondilitis en una actividad no contenida en la descripción de tareas:

" 3. El Cuadro de Enfermedades profesionales.

Como acaba de verse, para saber si nos encontramos ante una enfermedad profesional, habrá que analizar si concurren los tres requisitos que la citada norma exige para ello: 1) que la enfermedad se haya contraído a consecuencia del trabajo realizado; 2) que se trate de alguna de las actividades que reglamentariamente se determinan; 3) que esté provocada por la acción de elementos y sustancias que se determinen para cada enfermedad en el cuadro reglamentario. De ahí la relevancia que posee el desarrollo reglamentario de la LGSS en este punto.

El cuadro de enfermedades profesionales se contiene actualmente en el RD 1299/2006, de 10 de noviembre, cuadro que se clasifica en seis Grupos, organizados por agentes, subagentes, actividades, códigos y enfermedades profesionales, con la relación de las principales actividades capaces de producirlas. Se ha optado, pues, por seguir el sistema o modelo de "lista", conforme al cual se atribuye la consideración de enfermedad profesional a toda aquella recogida en una lista que acoge además las sustancias y ámbitos profesionales o sectores en que está presente, vinculando todos estos elementos, siguiendo "la Recomendación 2003/670/CE de la Comisión, de 19 de septiembre de 2003, relativa a la lista europea de enfermedades profesionales".

La lista se identifica como "enfermedades profesionales con la relación de las principales actividades capaces de producirlas". El supuesto descrito, cuyo ámbito ahora se discute, aparece identificado con el código 2D0101.

Por cuanto ahora interesa, el Anexo I que contiene el cuadro de enfermedades profesionales aparece un grupo 2 respecto de las patologías causadas por agentes físicos. Entre las causadas por el Agente identificado como "Enfermedades provocadas por posturas forzadas y movimientos repetitivos en el trabajo; enfermedades por fatiga e inflamación de las vainas tendinosas, de tejidos peritendinosos e inserciones musculares y tendinosas" (apartado D), se especifica que algunas se deben al subagente especificado como las lesiones del "hombro: patología tendinosa crónica de manguito de los rotadores" (apartado 01) y contempla como actividad causante la de "Trabajos que se realicen con los codos en posición elevada o que tensen los tendones o bolsa subacromial, asociándose a acciones de levantar y alcanzar; uso continuado del brazo en abducción o flexión, como son pintores, escayolistas, montadores de estructuras".

CUARTO.- Doctrina de la Sala.

La solución al caso exige proyectar sobre el mismo la doctrina que hemos acuñado en varias ocasiones. En particular, nos referimos a las siguientes resoluciones: 1ª) La STS 5 noviembre 2014 (rcud. 1515/2013 ) considera enfermedad profesional el síndrome de túnel carpiano bilateral que padece una profesional de la limpieza, aunque el catálogo no mencione expresamente esta profesión como una de las causantes de dicha enfermedad. 2ª) La STS 18 mayo 2015 (rcud. 1643/2014 ) considera enfermedad profesional el síndrome subacromial derecho diagnosticado a una peluquera, con limitación para tareas que requieran integridad de articulación de hombro derecho, aunque la profesión de peluquera no aparezca expresamente listada. 3ª) La STS 777/2019 de 13 noviembre (rcud. 3482/2017 ) entiende que es profesional la epicondilitis padecida por gerocultora que presta servicios en residencia de ancianos.

En este ramillete de pronunciamientos, todos ellos interpretando el alcance tanto de la LGSS cuanto del Cuadro de Enfermedades Profesionales aprobado mediante RD 1299/2006, de 10 de noviembre, en su Anexo I, se sientan las siguientes premisas.

1. Carácter continuado de los movimientos repetitivos.

Los movimientos o posturas que provocan la lesión articular están asociados a la correspondiente actividad profesional. Las expresiones normativas sobre repetición de los mismos o descripción del modo en que se trabaja no deben interpretarse como exigentes de que sea en todo momento de tal manera. Recordemos lo dicho en la última sentencia de las mencionadas:

Ello sentado, aunque no todo el tiempo lo dedican a tareas de esfuerzo las gerocultoras, no es menos cierto que con frecuencia tienen que realizar labores de carga y movilización de los ancianos que cuidan y repetir movimientos de fuerza con manos y brazos, que recargan los músculos y tendones de sus brazos, así como su columna vertebral con cargas superiores a veinte kilos, al tratarse de personas que no tiene volumen uniforme, en postura inclinada sobre la cama, o silla de ruedas, y otras posiciones en la que se encuentran las personas que atienden.

2. Carga probatoria.

La expuesta diferencia entre enfermedades del trabajo ( art. 112.2.e LGSS ) y enfermedades profesionales ( art. 116 LGSS ) posee consecuencias prácticas en orden a la práctica de la prueba:

"A diferencia del accidente de trabajo respecto del que es necesaria la "prueba del nexo causal lesión-trabajo" para la calificación de laboralidad, "en virtud de la presunción contenida en el artículo 116 de la Ley General de la Seguridad Social tal prueba no se exige al trabajador en ningún caso en las enfermedades profesionales listadas", poniendo de relieve con ello que el sistema vigente en nuestro ordenamiento conlleva una paladina seguridad jurídica ya que se presumen iuris et de iure enfermedades profesionales todas las enfermedades listadas".

3. Listado abierto de profesiones.

El elenco de actividades profesionales que contempla el RD1299/2006 no posee carácter cerrado, sino indicativo. Lo trascendente es que se realicen las tareas descritas en el Cuadro y que la patología concurrente se corresponda con la en él asociada. En este sentido, la primera de las sentencias mencionadas expone lo siguiente:

"La profesión de Limpiadora no está expresamente incluida en la enumeración de actividades capaces de producir la enfermedad profesional "como lavanderos, cortadores de tejidos y material plástico y similares", y otras que también se relacionan, pero ello no excluye, en modo alguno, que el Síndrome del túnel carpiano asociado a las tareas que componen el haz profesional de una Limpiadora pueda conllevar la calificación de enfermedad profesional, como en su caso, podrían tener encaje otras profesiones o actividades, puesto que el adverbio "como" indica, sin lugar a dudas, que se trata de una lista abierta [...]".

4. Conclusión.

A la vista de cuanto antecede debemos concluir que si se cumplen los tres requisitos expuestos (dolencia, agente, actividad), surge la presunción legal de que la enfermedad tiene origen profesional, con la consecuencia de que quien trabaja no tiene que probar la relación de causalidad directa entre el agente enfermante y la patología sufrida. Añadamos lo siguiente:

Interpretación con corroboran las " Directrices para la Decisión Clínica en Enfermedades Profesionales " en su apartado relativo a las " Enfermedades profesionales relacionadas con los trastornos musculoesqueléticos Patología tendinosa crónica del manguito rotador.- DDC-TME-01 ", en especial en sus apartados relativos a las " Condiciones de riesgo " como son los " trabajos repetitivos con elevación del hombro " y a las " Actividades u ocupaciones de riesgo " en las que se incluyen, entre otras, a los "Trabajadores/as que utilizan las manos por encima de la altura del hombro".

QUINTO.- Resolución del recurso.

1. Aplicación de la doctrina reseñada.

A) La recurrente, trabajadora portuaria que sufre una tendinitis calcificante de hombro izquierdo, ha visto denegada su pretensión por varias razones: porque su profesión no aparece en el listado del Cuadro, porque se auxilia de medios mecánicos en sus tareas y porque los movimientos forzados no son continuos.

Las consideraciones doctrinales que hemos expuestos muestran que se trata de doctrina errónea y que la correcta se encuentra en la sentencia referencial.

B) Aunque, en la práctica, la estibadora pueda ayudarse de medios mecánicos, resulta indudable el carácter manual y Ia realización de esfuerzos que, de forma común y con carácter ordinario, exige su actividad, que claramente repercute de modo constante en la totalidad de los miembros superiores y no solo en su abducción (elevación lateral mediante el músculo del hombro) y flexión (aproximación brazo y hombro), lo que evidencia la relación de causalidad sin posibilidad de prueba en contrario, por aparecer la tendinitis entre las enfermedades legalmente codificadas, (Código 2D0101 RD 1299/2006).

C) Que la profesión de peonaje en la estiba aparezca silenciada en el Cuadro de Enfermedades Profesionales en modo alguno significa que esté excluida, dada la técnica normativa acogida en él. Estando incluida en el cuadro de enfermedades profesionales la que padece la actora, aunque su profesión no esté expresamente incluida en la enumeración de actividades capaces de producir la enfermedad profesional, como las que se relacionan en el Cuadro ("como son pintores, escayolistas, montadores de estructuras"), tal lista debe considerarse abierta pues así se deduce del adverbio "como" mediante el que se introduce el listado de ellas, por lo que no excluye otras profesiones con análogos requerimientos.

D) En consecuencia, cabe concluir que en el desempeño de la profesión de peonaje en la estiba y desestiba se deben realizar esfuerzos repetitivos subsumibles a los contemplados en el Cuadro de Enfermedades Profesionales como generadores de patologías como la padecida por la recurrente ("tendinopatía del manguito rotador, cervicalgia y tendinitis calcificante de hombro izquierdo").

Esta patología se subsume en las descritas por el Anexo I del Cuadro (lesiones del "hombro: patología tendinosa crónica de manguito de los rotadores") cuando las asocia al desempeño de una actividad como la de estiba manual de cargas ("Trabajos que se realicen con los codos en posición elevada o que tensen los tendones o bolsa subacromial, asociándose a acciones de levantar y alcanzar; uso continuado del brazo en abducción o flexión, como son pintores, escayolistas, montadores de estructuras").

Habiéndose acreditado que la trabajadora desarrolla "movimientos repetitivos en el trabajo", que los mismos no sean continuos sino que se alternen con el uso de medios mecánicos es dato neutro puesto que la norma no exige que los movimientos generadores de la afectación osteoarticular sean continuos sino repetitivos. Por ello entendemos que su situación encaja, en los apartados referidos (Anexo I, Grupo 2, Agente D, Sub-agente 01, actividad 01 y Código 2D0101), del cuadro de enfermedades profesionales contenido en el Real Decreto 1299/2006"( STS 10/03/ 2020, RCUD 3749/2017).

Por tanto, como reiteradamente señala la doctrina la lista no es cerrada sino abierta y por ello pueden entrar otras profesiones siempre y cuando se den los elementos de descripción.

4.- Pero al margen de todo lo anterior, tenemos unos antecedentes desde el año 2018, esto es, cuando se inicia el primer proceso de IT, ya existen el diagnóstico de epicondilitis codo derecho, y ello se corrobora en el año 2.021, esto es, 7 meses después de iniciar el trabajo como administrativo, a través de RMN donde recoge la epicondilitis en ambos codos, con diagnóstico de epicondilitis codo derecho edema del tejido celular subcutáneo de la región epitroclear y codo izquierdo sin hallazgos valorables, codo izquierdo que ya había sido intervenido quirúrgicamente.

Por tanto, la primera conclusión que alcanzamos es que la epicondilitis del codo derecho estaba ya latente en el desarrollo del trabajo como soldador, y es que esta patología lo es una degeneración del tejido de este tendón, y por tal no súbita o con aparición inminente, sino que como señalamos estaba desarrollada en el trabajo de soldador, por tanto no es que tal patología se hubiera generado en un trabajo de administrativo que no tiene los componentes de un desarrollo con los codos en posición elevada o que tensen los tendones o bolsa subacromial, asociándose a acciones de levantar y alcanzar, o un uso continuado del brazo en abducción o flexión, sino que insistimos, ya estaba latente cuando desarrolla el trabajo de soldador, y por ello la IT iniciada en fecha 15/11/2022, es derivada de enfermedad profesional, pues tal es consecuente a los previos procesos de IT en los periodo reflejados en el hecho probado cuarto.

5. Sentado lo anterior procede la revocación de la sentencia y declaramos que el proceso de IT del recurrente de fecha 15/11/2022 hasta el 17/04/2022, lo es derivado de enfermedad profesional y por tal condenamos a la MUTUA FREMAP como subrogada en la empresa INDUSTRIA DE TURBO PROPULSORES S.A., al abono de la prestación correspondiente y con la responsabilidad subsidiaria del INSS y TGSS.

CUARTO. - COSTAS.

En materia de costas, se debe estar al art. 235.1 LRJS que prevé esta medida únicamente respecto a la parte recurrente que resulta vencida y no disponga del beneficio de justicia gratuita o no haya sido eximida legalmente de dicho deber.

QUINTO. - RECURSO.

Contra la presente sentencia cabe Recurso de Casación para la unificación de doctrina ( art. 218 LRJS) .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por la representación de D. Eusebio contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 7 de Bilbao, nº 319/2024 de fecha 25 de septiembre de 2.024, en autos 708/2023 que desestima la demanda formulada por este frente a contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FREMAP MUTUA ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INDUSTRIA DE TURBO PROPULSORES S.A., confirmando la resolución impugnada del INSS entendiendo que la baja del actor obedecía a una contingencia común; y revocando la misma debemos declarar que el proceso de IT del recurrente D. Eusebio, de fecha 15/11/2022 hasta el 17/04/2023, lo es derivado de enfermedad profesional y por tal condenamos a la Mutua FREMAP, como subrogada en la posición de la empresa INDUSTRIA DE TURBO PROPULSORES S.A., a estar y pasar por esta declaración y al abono del subsidio conforme la base reguladora de contingencia laboral, con las responsabilidad subsidiaria del INSS y TGSS.

Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar,al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósitode 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del BANCO SANTANDER, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del BANCO SANTANDER, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699000066285724.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699000066285724.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

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