Sentencia Social 510/2025 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Social, Rec. 2275/2024 de 25 de marzo del 2025

PRIMERO:El actor interpuso demanda frente a la empresa Felicisimo en la que impugnaba el despido acordado por la empleadora con efectos del 26 de marzo de 2024 pidiendo fuese declarada la nulidad del mismo, o subsidiariamente su improcedencia, con las consecuencias legales inherentes a tal declaración, reclamando también en la demanda el abono de las cantidad adeudada de 1.814,36 euros, por los conceptos e importes parciales siguientes: horas extras (62,70 euro); festivios (1.370,53 euros); complemento de nocturnidad (148,44 euros); y vacaciones (232,68 euros).

La sentencia del Juzgado de lo Social núm. 1 de Gijón desestimó la acción por despido y la reclamación de cantidad, y frente a la misma se alza en suplicación el demandante, cuya representación letrada en el suplico del recurso que interpone solicita sea dictada sentencia "que estimando íntegramente el recurso de suplicación interpuesto contra la Sentencia..., revocando la misma en el sentido indicado en el cuerpo del este escrito, modificando el Hecho Probados que constan en el cuerpo del escrito, y al propio tiempo, estimar el recurso en el sentido de reconocer la nulidad del despido junto a la indemnización de 7501€, subsidiariamente se reconozca el despido improcedente con las consecuencias legales inherentes. Asimismo, que se condene a la empresa al abono de las cuantías que constan en el cuerpo del escrito, relativas al complemento de nocturnidad, error en la detracción de cantidades por exceso de vacaciones y horas trabajadas en los festivos".

En el recurso interpuesto se formulan dos motivos de suplicación que respectivamente ampara la representación letrada recurrente en los apartados b) y c) del artículo 193 de la LRJS.

El recurso ha sido impugnado de contrario tanto por el Ministerio Fiscal como por la empresa demandada, interesándose por ambos su desestimación y la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO:En el primero de los motivos y al amparo de las previsiones del apartado b) del artículo 193 de la LRJS por la parte recurrente se interesa de la Sala la revisión de los hechos probados sexto, séptimo, octavo, undécimo, décimo cuarto y décimo octavo, así como la inclusión de tres nuevos hechos probados como hechos vigésimo, vigésimo primero, y vigésimo segundo.

En el motivo señala la redacción a figurar tanto en los hechos probados de la sentencia cuya modificación interesa, como en los nuevos hechos probados cuya incorporación postula:

-Hecho probado sexto: "El trabajador atendía el solo las mesas de la terraza, cogiendo las comandas, sirviéndolas y cobrándolas. Realizando por tanto tareas de la categoría de Camarero y no las de Ayudante de Camarero"

-Hecho probado séptimo: "El, el actor tuvo algunas discrepancias con sus compañeras, sin que de hechos se hayan derivado advertencias por parte del empleador".

-Hecho probado octavo: "El 24 de marzo de 2024, Domingo de Ramos, el actor era el único trabajador que atendía la terraza mientras dos de sus compañeras se encontraban en el interior reponiendo productos con motivo del cambio de turno. El demandante había entrado a trabajar a las 15 horas. Sobre las 16:30 horas Dª Gracia, extrañada porque había mesas en la terraza sin atender, salió y se encontró al demandante fumando en el exterior y hablando con su madre que se encontraba muy enferma.

La Sra. Gracia le recriminó que no hubiera avisado de su ausencia a lo que el demandante y reacciono reprochándole que no se hiciera cargo de la situación por la que estaba pasando, porque tenía una situación familiar complicada."

-Hecho probado Undécimo: "El 25 de marzo de 2024 el empresario consulto como despedir al trabajador, sin que en ese momento se tomara una decisión".

-Hecho probado Décimo cuarto: "El día 26 de marzo de 2024 a las 11:39 horas la empresa impuso un burofax al que se adjuntaba la comunicación de despido disciplinario. El despido argumento genéricamente motivos disciplinarios sin expresar concretamente los motivos o supuestos sucesos, habiendo sido alegados sorpresivamente en el acto del juicio causándole a esta indefensión.

El motivo real de la efectividad del despido fue la comunicación de la situación de incapacidad temporal que el trabajador comunico apenas unas horas antes del envió del burofax y de la baja en la seguridad social".

-Hecho probado Decimoctavo: "En trabajador trabajo los siguientes días festivos el 12 de octubre, 1 de noviembre, 6 de diciembre, 8 y 25 de diciembre, así como los días el 6 de enero y el 13 de febrero".

-Hecho probado Vigésimo: "El trabajador ha realizado algunas horas nocturnas, terminando sus jornadas entre las 23:00 y las 23:30. Habiendo llegado a realizar conforme a los fichajes 116 horas en horario nocturno. Su trabajo no es esencial o naturalmente nocturno, pues no trabaja más de tres horas en ese horario ni un tercio de la jornada".

-Hecho probado Vigésimo Primero: ""Siendo la fecha de efectos del despido el 26 de marzo, por lo que el trabajador tendía 194 días de antigüedad."

-Hecho probado Vigésimo Segundo: "El trabajador durante el último año natural, adquirió el derecho de tener 16 días de vacaciones, y disfruto efectivamente de 22 días de vacaciones. Existiendo un exceso de 6 días."

En relación con tales pretensiones modificadoras se hace preciso poner de manifiesto en primer lugar, como es el Juzgador de instancia el que tiene atribuidas con plenitud las facultades para valorar las pruebas y los restantes elementos de convencimiento presentados ante él en el proceso - artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social- y en su examen sobre tales materiales dispone de amplios márgenes de actuación. El recurso de suplicación no es un instrumento adecuado a fin de proceder a una nueva valoración de los medios aportados para traer al proceso los datos fácticos, por el contrario, su naturaleza extraordinaria excluye ese objeto, que queda reservado al juicio de instancia, y únicamente permite corregir los errores del Juzgador, cuando con documentos idóneos o con pericias practicadas se pone de manifiesto el desacierto de la convicción judicial ( artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social).

De este artículo así como del artículo 196.3 LRJS, y de la que viene siendo su interpretación jurisprudencial pacífica, deriva la siguiente doctrina general, respecto al motivo de suplicación consistente en la revisión de los hechos tenidos como probados en la sentencia de instancia recurrida:

1) Que se debe señalar en el motivo, con una absoluta claridad, cuál sea el concreto hecho o hechos probados de los que se pretende obtener su modificación, con detalle en su caso del particular párrafo que se quiere hacer objeto de la misma. Y si lo postulado es su eliminación o su sustitución por otro texto alternativo, debe entonces ser ofrecido en su redacción literal, lo mismo que si lo pretendido es adicionar al relato de hechos probados un determinado texto nuevo y particular, o añadir un completo hecho probado.

2) Debe igualmente indicarse con detalle, el concreto documento obrante en los autos, o bien la pericia practicada contradictoriamente en el acto de juicio oral, que, en opinión de la parte recurrente, sirvan de soporte a la revisión fáctica pretendida en el motivo, al ser estos los únicos medios de prueba que permite el artículo 193 b) LJS que pueden ser empleados para apoyar, en este particular trámite, una pretensión de revisión fáctica. De tal modo que no es dable una invocación genérica o inespecífica de la documental obrante en los autos ( STS de 11-7-96). Y no siendo tampoco válida, a efectos de este recurso, la prueba de interrogatorio de parte, ni tampoco la prueba testifical; con independencia ello del eventual valor probatorio que, en ejercicio razonado de la función que le atribuye el artículo 97.2 de la norma procesal citada, le pueda conferir el juzgador de instancia.

3) Se tiene que tener en cuenta, en concreto respecto a la cita de documentos, lo siguiente: a) Que deben ostentar realmente tal cualidad los que sean señalados; b) Además, el soporte documental que sirva de base al motivo, debe contener, inexcusablemente, una suficiencia probatoria, de tal modo que se desprenda claramente la modificación pretendida del mismo, sin que exista necesidad de tener que acudir a conjeturas, razonamientos añadidos, deducciones o elucubraciones ( SSTS de 19-7-85 o de 14-7-95).

4) Dado el carácter de recurso extraordinario de la suplicación, distinto de la apelación ( STC 18-10-93), no se puede pretender que se realice una nueva lectura, por parte de la Sala, de todo el material probatorio obrante, al no ser esa su función, que le viene normativamente atribuida al órgano judicial de instancia por el artículo 97.2 LJS citada; ni por tanto, tampoco es admisible que sea este órgano judicial el que construya el recurso a la parte recurrente, pues ello iría en contra de su obligación esencial de imparcialidad, y vulneraría tanto el derecho a la defensa como a la contradicción de las demás partes personadas, con infracción del artículo 24,1 del Texto Constitucional ( STS de 28-9-93).

5) Debe derivar claramente la modificación pretendida, sea de sustitución, de adición, o de eliminación, del apoyo útil alegado, sin necesidad de tener que acudir para ello a deducciones, elucubraciones o argumentaciones añadidas. De tal modo que se desprenda de ese apoyo probatorio señalado, de modo contundente y sin sombra de duda, tanto la nueva situación fáctica propuesta, como la pertinente y paralela equivocación del órgano judicial de instancia al alcanzar su propia convicción, que se pretende revisar.

6) Por último, se requiere que la modificación que se pide sea relevante a los efectos de la resolución de la causa, acreditando error, omisión o arbitraria interpretación de las pruebas por parte del Juzgador, de manera que lo pretendido no quede desvirtuado por otras probanzas que hayan podido ser consideradas por el Juzgador de instancia, de las que quepa deducir una interpretación distinta a aquella que obtiene la parte, pues ante posibles contradicciones debe prevalecer el criterio del órgano jurisdiccional, que actúa en el pleito de manera imparcial y objetiva frente a la parte; a su vez, no basta con aportar con la modificación una puntualización o matización, al ser preciso, como ya decíamos, que la revisión sea trascendente y de entidad suficiente para variar los hechos de la sentencia recurrida.

Igualmente es doctrina judicial reiterada que de los términos de la redacción fáctica solicitada ha de quedar excluido: a) Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico; b) Los hechos notorios y los conformes; c) Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso; d) Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido, por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a ser, y debe quedar fuera de esa relación; e) Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos.

A ello hay que añadir que no resulta posible admitir la revisión fáctica con base en las mismas pruebas que sirvieron de fundamento a la sentencia impugnada, por cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador de instancia, por un juicio valorativo subjetivo de la parte interesada. En el supuesto de documento o documentos contradictorios, y en la medida de que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica del Juzgador de instancia en el ejercicio de la función de apreciación de la prueba que le corresponde en exclusiva.

En definitiva hay que tener presente que la revisión de hechos probados está limitada en nuestro ordenamiento procesal laboral, habida cuenta del carácter extraordinario que tiene el recurso de suplicación. Dicho carácter supone que tal recurso no es una segunda instancia y que la valoración de la prueba es competencia del Juez de lo social, que preside el acto del juicio y la práctica de la misma, y que la modificación del relato de hechos probados únicamente es posible cuando a través de la prueba documental o pericial se constata un error claro y evidente del juzgador.

Partiendo de tales consideraciones, las modificaciones postuladas por la parte recurrente no pueden tener favorable acogida desde el momento mismo en que, dejando a salvo lo referente a los tres nuevos hechos que pretende incorporar, por la misma no se indica con claridad si lo postulado en relación con algunos de los hechos probados cuya revisión postula, es su sustitución total por el texto alternativo que ofrece, o añadir un complemento al hecho probado contenido en la sentencia. A ello se añade un incumplimiento aún mayor, y es que por la parte recurrente no se indica en el motivo la concreta prueba obrante en los autos, que en su opinión sirva de soporte a las numerosas revisiones fácticas pretendida. En efecto en el motivo la parte ofrece una redacción alternativa pero no hace mención alguna a la prueba que sustenta la misma, y de la que resulte la nueva situación fáctica por ella propuesta.

TERCERO:El siguiente motivo del recurso es formulado al amparo del artículo 193 c) de la LRJS, para que por la Sala se revise la infracción de las normas sustantivas y la jurisprudencia.

Por la parte recurrente se manifiesta en el mismo que se denuncia:

-El fundamento de derecho primero, en tanto que vulnera el principio de congruencia de las sentencias ( art. 218.1 LEC en relación con el art. 24 CE) , pues las fechas que se redactan nada tienen que ver con el caso del trabajado. Considera que por ende, se debe corregir en relación con los hechos probados, en tanto que el despido tiene efectos desde el día 26 de marzo de 2023 (no desde el 30 de diciembre de 2023) y la antigüedad.

-El fundamento de derecho tercero, dice, "por los siguientes motivos:", si bien seguidamente no especifica ninguno.

-El fundamento de derecho cuarto, y por los siguientes motivos:

a- en relación con la nocturnidad, por vulneración de lo dispuesto en el artículo 37 del Convenio relativo a la nocturnidad, el cual transcribe. Manifiesta que en el presente supuesto no se trata de un trabajo que por su naturaleza sea eminentemente nocturno, sino que el trabajo se desarrolla la mayor parte en horas diurnas, y que por ello se solicita la condena a la empresa al abono del complemento por las horas nocturnas, que ascendieron a 116 horas, y que supone una cuantía de 148,44 euros junto con los intereses legales.

b- en relación con los festivos, por vulneración del artículo del Convenio Colectivo y artículo 37.2 del ET. Tras hacer transcripción del primero de ellos, manifiesta que aun renunciando a la petición de que se tengan en cuenta como festivos los domingos, en la demanda se reconoce y en los fichajes aportados por la empresa consta que el trabajador realizo horas en los días festivos que conforme al convenio deben ser retribuidas, y que la sentencia le ha denegado. Señala que el trabajador realizó tareas los festivos 12 de octubre, 1 de noviembre, 6 de diciembre, 8 y 25 de diciembre, así como los días 6 de enero y 13 de febrero, siendo 7 festivos que por ocho horas diarias, suponen 56 horas extraordinarias, y un total de 375,29 euros.

c- En relación con el error de cálculo de las vacaciones, por la vulneración del artículo 24 del Convenio, en su apartado primero. Tras hacer mención al contenido de dicho precepto legal, la parte recurrente indica que existe un error en el cálculo del exceso de vacaciones, en tanto que el Juzgador solo tiene en cuenta las del año natural cuando el trabajador no pudo disfrutar de las del año anterior por causas ajenas a su voluntad, y que teniendo en cuenta que la relación laboral comenzó el día 15 de septiembre de 2023, hay 194 días, y se devengaron 16 dias de vacaciones, de los cuales se disfrutaron como descanso 26 días, en dos periodos del 25 de noviembre al 03 de diciembre de 2023 y del 07 de enero al 25 de enero, de los cuales hay que descontar 4 días (correspondientes a los dos días de descanso de cada periodo al iniciarse las vacaciones antes del disfrutar de los dos días que le correspondían). De manera que habiendo disfrutado efectivamente de tan solo 22 días en toda la relación laboral (no superior a un año, sin que conste renuncia a su derecho), el exceso de vacaciones ascendería tan solo a 6 días, por lo cual teniendo en cuanta el salario medio de abonado era de 42,89€ de conformidad con los hechos probados, la cuantía a detraer debería haber sido de 257,34 euros, y no los 474,57 euros, por lo que se debe condenar a la empresa a abonar al trabajador la cuantía 217,23 euros por el exceso en la detracción de las vacaciones, junto con los intereses legales correspondientes

d- Incongruencia omisiva en relación con la categoría profesional, señalando que en tanto que son reconocidas las tareas realizadas por el trabajador, el mismo no ejercía como ayudante camarero, que no tiene contacto directo con los clientes y tiene meras funciones auxiliares, y lo cual se puede probar, dice, tanto por las declaraciones de las compañeras de trabajo como con las reseñas del local aportadas por esta parte en el juicio, por lo cual solicita que se le reconozca su categoría de camarero con los efectos inherentes a dicha declaración.

La crítica que en el motivo se realiza no resulta atendible para lograr la revocación de la sentencia de instancia, y que en su lugar se dicte sentencia por la Sala reconociendo, según el suplico del recurso, la nulidad del despido junto con la indemnización de 7.501 euros, o subsidiariamente se reconozca el despido improcedente con las consecuencias legales inherentes, y la condena de la empresa al abono de las cuantías que constan en el cuerpo del escrito, relativas al complemento de nocturnidad, error en la detracción de cantidades por exceso de vacaciones y horas trabajadas en los festivos, y ello por las siguientes razones:

a- En el motivo no se impugna en forma alguna la calificación del despido que realiza el juzgador en el fundamento de derecho tercero de la sentencia de instancia, luego no puede pedir en el suplico del recurso que con revocación de la sentencia sea reconocida la nulidad o subsidiariamente la improcedencia del despido. Ninguna argumentación se realiza en el motivo respecto de la calificación del despido, como tampoco se señala precepto alguno que sobre la misma considere haberse vulnerado por el juzgador de instancia. Como ya se señaló anteriormente la parte recurrente dice que denuncia-impugna el fundamento de derecho tercero de la sentencia de instancia, pero sin indicar los motivos o razones de dicha impugnación.

b- En cuanto a la impugnación que se dice del fundamento de derecho primero, no cabe apreciar incongruencia alguna que pueda generar consecuencia alguna relevante, ni de indefensión, toda vez que se trata de un mero error de transcripción por parte del juzgador, el cual no solamente refleja correctamente en los antecedentes de hecho que en la demanda interpuesta por el actor se interesaba que se declarase la nulidad, o subsidiariamente la improcedencia del despido de que fue objeto el actor con efectos al 26 de marzo de 2024, con una indemnización en el primer caso de 7.501 euros, y la cantidad de 1.814,36 euros en concepto de horas extras, festivos, complemento de nocturnidad y vacaciones, sino que también declara probado que la fecha de efectos del despido comunicado al actor fue la de 26 de marzo de 2023 (hecho probado décimo cuarto), y que la antigüedad del trabajador en la empresa demandada es del 15 de septiembre de 2023 (hecho probado primero).

c- Respecto de la impugnación que en el motivo se realiza en relación al fundamento de derecho cuarto y por lo tanto en relación con la reclamación de cantidad (por nocturnidad, festivos, cálculo de vacaciones), cabe señalar que la misma no puede prosperar al no figurar incorporados al relato los datos fácticos que serían precisos para que sus manifestaciones dejaran de ser meras alegaciones de parte.

En efecto afirma la parte la realización de 116 horas nocturnas que, para el devengo del complemento de nocturnidad reclamado, se suponen que tuvieron que ser trabajadas por el actor entre las 10 de la noche y las 8 de la mañana, y ningún dato incorporado al relato permite considerar como acreditada la realidad de tales horas realizadas, ya que la revisión fáctica interesada sobre tal particular no ha tenido favorable acogida.

También se afirma la realización de trabajo en siete días festivos, lo que suponen 56 horas que reclama como extraordinarias, y ello no deja de ser una mera alegación de parte, que no tiene su debido reflejo en el relato fáctico de la sentencia, en el que solamente consta que en Gijón fueron festivos los días 1 y 6 de enero y el 13 de febrero de 2024, no estando acreditado que el trabajador hubiera prestado servicios en tales días festivos, ni en los que indica en el recurso como correspondientes a festivos del año 2023, debiendo de tenerse en cuenta que la modificación por su parte postulada en tal sentido no ha sido estimada.

Igualmente en relación con el error cálculo de las vacaciones, es de tener en cuenta que lo que consta como probado en la sentencia de instancia (hecho probado decimoséptimo) es que el actor estuvo de vacaciones entre el 8 y el 25 de enero de 2024, y si a ello se añade que el demandante, y así se reconoce por el mismo en el recurso, también disfruto de vacaciones desde el 25 de noviembre al 3 de diciembre de 2023, las alegaciones de la parte recurrente acerca de que el disfrute de vacaciones solamente lo fueron durante 22 días no resulta constatado, como tampoco lo está siquiera el dato de la cuantía que al actor se le hubiera detraído por la empresa por vacaciones, y cuyo exceso reclama la parte recurrente sea abonado por la empresa al trabajador.

d- Por último y ya en relación a la denuncia de incongruencia omisiva que se realiza finalmente en el motivo, cabe señalar que en la sentencia de instancia consta reflejado como hecho probado que el actor viene prestando servicios para el empresario demandado con la categoría profesional de ayudante de camarero desde el 15 de septiembre de 2023 (hecho probado primero), luego si la parte recurrente no estaba conforme con dicha categoría profesional valorada por el juzgador de instancia, debería haber impugnado la misma, empezando por solicitar la revisión de ese hecho probado primero, que no ha sido sin embargo objeto de impugnación alguna, y la cual no puede pretender la parte que se haga valer por la vía del apartado c), y en base a las pruebas que según la parte avalan su pretensión, y sin citar siquiera en el motivo precepto alguno que considere haya sido vulnerado por el juzgador acerca de la categoría profesional correspondiente al demandante.

Por todo lo expuesto procede la desestimación del recurso de suplicación interpuesto con la consiguiente confirmación de la sentencia impugnada.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,