Sentencia Social 233/2025 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 788/2023 de 25 de marzo del 2025

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la pretensión ejercitada por el actor, D. Samuel, trabajador que presta servicios desde el día 26 de octubre de 1998 para el Patronato Municipal de Cultura del Ayuntamiento de Arona con la categoría profesional de Monitor de Informática (Grupo IV, Nivel 4), adscrito al Centro Cultural de Los Cristianos, el cual interesaba;

que "Se declare el reconocimiento de la equiparación salarial al grupo profesional III nivel 7, debiendo reflejarse así en nóminas futuras"; y

que se reconociera su derecho a percibir la cantidad total de 5.208,99 €, devengada en concepto de diferencias salariales entre los días 1 de mayo de 2021 y 30 de abril de 2023 por la realización de funciones propias de la referida categoría superior.

Frente a la misma se alza el Patronato Municipal demandado mediante recurso de suplicación articulado a través de lo que en la práctica vienen a ser un motivo de nulidad y otro de censura jurídica a fin de que, anulada la sentencia de instancia, se repongan las actuaciones al momento inmediatamente anterior a aquél en que se han cometido las infracciones de normas y garantías del procedimiento causantes de indefensión que denuncia o, en caso de no ser estimada dicha petición que, revocada la misma, sean desestimadas íntegramente todas y cada una de las pretensiones ejercitadas en la demanda origen del presente procedimiento.

SEGUNDO.- Antes de entrar a resolver el recurso de suplicación interpuesto por la empresa ejecutada esta Sala ha de hacer diversas consideraciones técnicas por afectar al orden público procesal.

El acto determinante de la elección de la modalidad procesal idónea es el de presentación de la demanda, de suerte que la pretensión que en ella se ejercite condiciona el cauce procesal a seguir, independientemente de la procedencia o improcedencia de la cuestión de fondo discutida, y de la denominación que el actor le haya dado ( sentencias del Tribunal Supremo de 29 de octubre de 2001, 10 de junio y 2 de diciembre de 2002 y 30 de junio de 2006).

La inadecuación de procedimiento constituye un defecto procesal a tener en cuenta en tanto que la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social establece la necesidad de seguir una modalidad concreta en relación con determinadas pretensiones, sin que quepa la posibilidad de sustituir la modalidad de que se trate por ningún otra, por tratarse de una cuestión de orden público procesal indisponible.

En este sentido, el Tribunal Constitucional ha insistido en la idea de que el derecho a la tutela judicial efectiva, consagrado en el artículo 24 de la Constitución Española, no incluye un derecho fundamental a procesos determinados, es decir, no comporta el derecho a que la pretensión ejercitada por una persona en su demanda se substancie a través de un concreto procedimiento ( sentencia 90/1985), pues el derecho a la tutela judicial no es un derecho absoluto e incondicionado a la prestación jurisdiccional ( sentencia 55/1995) sino un derecho a obtenerla siempre que se ejerza por las vías procesales establecidas por el legislador, por lo que es imprescindible que el cauce procesal elegido sea el jurídicamente correcto, siendo los órganos judiciales los que, aplicando las normas competenciales o de otra índole aplicables, han de encauzar cada pretensión por el procedimiento adecuado, sea o no el elegido por la parte actora ( sentencias 20/1993 y 160/1998).

Con independencia de la posibilidad consagrada por la jurisprudencia, de que dicha excepción pueda ser opuesta por la demandada como excepción procesal (lo que no ha ocurrido en el presente caso en sede de recurso), se ha aceptado tradicionalmente que la inadecuación del procedimiento pueda ser apreciada de oficio por los tribunales, declarando la nulidad de actuaciones cuando se produzca, puesto que se trata de un defecto que debió de subsanar el juez dando a la demanda el cauce procesal adecuado, aunque no sea el pedido por las partes ( sentencia del Tribunal Supremo de 13 de julio de 1993).

Pero cuando la inadecuación de procedimiento se aprecia en la sentencia no se da a la misma el tratamiento de excepción procesal tradicional pues no se dicta sentencia procesal o de absolución en la instancia, sino que la solución adecuada, según la jurisprudencia, y acorde con los principios hasta ahora mantenidos -fundamentalmente el principio pro actione-, consiste en la declaración de nulidad de actuaciones con retroacción de las mismas al momento de admitir la demanda y dar comienzo al juicio ( sentencia del Tribunal Supremo de 29 de marzo de 1988). Así queda reflejado en el artículo 102 párrafo 2º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, que establece que cuando concurre la excepción de inadecuación de procedimiento, por ser equivocada la modalidad procesal elegida por el demandante para hacer valer su pretensión, se ha de proceder a dar al asunto la tramitación que corresponda a la naturaleza de las pretensiones ejercitadas, sin vinculación necesaria a la modalidad elegida por las partes y completando, en su caso, los trámites que fueren procedentes en la modalidad procesal adecuada aplicándose, por otra parte, el régimen de recursos que corresponda.

Así las cosas no procede, con carácter general, el sobreseimiento o la absolución en la instancia salvo cuando no sea posible completar la tramitación seguida hasta ese momento o cuando la parte actora persista en la modalidad procesal inadecuada.

Por otra parte, conforme al artículo 137 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social la modalidad procesal de clasificación profesional está reservada a aquellas reclamaciones que parten de una divergencia entre el grupo profesional que el trabajador tiene reconocido en la empresa y las funciones que alega realizar ( sentencias del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 1998 y 10 de octubre de 2011). En el mismo se ejercita una acción declarativa en virtud de la cual el trabajador únicamente pretende el reconocimiento del grupo profesional correspondiente a las funciones efectivamente desarrolladas ( sentencias del Tribunal Constitucional 71/1991, 210/1992 y 20/1993).

En este sentido, lo importante es averiguar en qué grupo se encuadran, realmente, las funciones desempeñadas, porque, si el problema trasciende los desajustes denunciados, no puede tramitarse por esta modalidad especial, como sucede cuando hay que interpretar la normativa reguladora de la clasificación profesional en el propio convenio, caso en el que debería seguirse el procedimiento ordinario ( sentencias del Tribunal Supremo de de 19 de noviembre de 2012, 10 de octubre de 2011, 26 de septiembre de 2006 y 5 de julio de 2005). Lo relevante para entender que se está ante una pretensión sobre clasificación profesional es que esta se funde en esa discrepancia entre las funciones respectivamente realizadas y el grupo profesional asignado, con independencia de que esa falta de correspondencia se produzca en la clasificación inicial o en el ulterior desarrollo de la relación laboral ( sentencia del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 2011).

A la acción de reclamación de categoría o grupo profesional puede acumularse la reclamación de las diferencias salariales correspondientes ( sentencias del Tribunal Supremo de 5 de junio y 12 de julio de 2012).

La modalidad procesal en materia de clasificación profesional, que en esencia sigue los trámites del procedimiento ordinario, debe su razón de ser a la exigencia de arbitrar una serie instrumentos específicos que la justifican, básicamente el informe que debe evacuar la Inspección de Trabajo y Seguridad Social (ITSS) y el informe que debe solicitar el demandante al comité de empresa o delegados sindicales.

El trabajador debe solicitar al empresario que se le clasifique en el grupo profesional cuyos trabajos venga realizando, el ascenso a dicho grupo profesional o, en su caso, la cobertura de la vacante de conformidad con lo dispuesto en el convenio colectivo aplicable o en la práctica de la empresa. Contra la negativa empresarial el trabajador debe solicitar el informe correspondiente del comité de empresa, lo que significa que la solicitud al empresario y el informe del comité de empresa constituyen dos requisitos necesarios para la presentación de la demanda, aunque el artículo 137 sólo se refiera al segundo de ellos. Por tanto, si el procedimiento se tramitó sin aportarse el informe del comité de empresa o, en su caso, de los delegados de personal, debe anularse hasta el momento de admitirse a trámite la demanda, concediéndose un plazo de cuatro días a la parte demandante para su aportación.

Por otra parte, la resolución por la que se admita la demanda debe recabar informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social (ITSS), remitiéndole copia de la demanda y de los documentos que le acompañen. El informe debe emitirse en el plazo de quince días y versar sobre los hechos invocados en relación con el sistema de clasificación aplicable y demás circunstancias concurrentes relativas a la actividad del trabajador. No vincula al órgano judicial, pero su omisión determina la declaración de nulidad de las actuaciones, salvo que concurran circunstancias excepcionales que la justifiquen.

Dicho lo anterior, en el presente caso nos encontramos ante un pleito clásico de clasificación profesional en el que se reclama por parte del trabajador demandante que se declare su derecho a ostentar la categoría profesional de Jefe de Mantenimiento Grupo Profesional III, Nivel 7 del Convenio Colectivo del Personal Laboral de los Patronatos del Ayuntamiento de Abona y no la de Monitor Grupo Profesional IV, Nivel 4 que formalmente tiene reconocida, con todos los efectos a ello inherentes y que se reconociera su derecho a percibir la cantidad total de 5.208,99 €, devengada en concepto de diferencias salariales entre los días 1 de mayo de 2021 y 30 de abril de 2023 por la realización de funciones propias de la referida categoría superior, como se desprende de la lectura de la demanda (obrante en el expediente electrónico) y del antecedente de hecho primero de la sentencia, si bien se utiliza el eufemismo "Se declare el reconocimiento de la equiparación salarial al grupo profesional III nivel 7, debiendo reflejarse así en nóminas futuras", que en esencia es lo mismo. Por tanto, la razón de pedir parte de la divergencia entre el grupo o categoría profesional que el actor tiene reconocido en el Patronato y las funciones que alega realizar, acción a la que se acumula la de reclamación de diferencias salariales. Por otra parte, y como no podía ser de otro modo, el contenido del fallo de la sentencia que pone fin al procedimiento, es inequívocamente el propio de los procedimientos de esta clase ("Debo estimar la demanda presentada por D. Samuel frente al PATRONATO DE CULTURA DE EL AYUNTAMIENTO DE ARONA, y en consecuencia, declaro: 1.- El derecho del actor a la equiparación salarial al grupo profesional III, nivel 7. 2.- Condeno al PATRONATO DE CULTURA DE EL AYUNTAMIENTO DE ARONA abonar al actor el importe de 5.208,99 € brutos, en concepto de las diferencias salariales por la superior categoría desempeñada mayo de 2021 a abril de 2023").

No nos encontramos así ante un procedimiento ordinario de reclamación de cantidad por la realización de funciones de superior categoría al amparo de lo dispuesto en el artículo 39 del Estatuto de Trabajadores, sino ante un procedimiento especial de clasificación profesional del artículo 137 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social en el que se reclama categoría o grupo profesional, pues el Sr. Fidel postula el reconocimiento de esa categoría superior (aunque de manera disfrazada al referirse a equiparación salarial) y para ser acreedor del salario correspondiente a las funciones superiores efectivamente realizadas resulta necesario que, además de su ejecución, se cumplan otras exigencias específicas establecidas legal o convencionalmente para la progresión de categoría profesional.

Por lo tanto, planteándose en el presente procedimiento una pretensión de reconocimiento de categoría profesional superior en base a las funciones desempeñadas en la práctica, hemos de concluir que la modalidad procesal de clasificación profesional, regulada en el artículo 137 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, es la adecuada para encauzarlo procesalmente, concurriendo la excepción procesal de inadecuación de procedimiento.

Ya vimos anteriormente que, como regla general, cuando concurre la excepción de inadecuación de procedimiento se ha de proceder por el Juzgador a dar al asunto la tramitación que corresponda a la naturaleza de las pretensiones ejercitadas, no procediendo el sobreseimiento o la absolución en la instancia, salvo cuando no sea posible completar la tramitación seguida hasta ese momento. Y dicho complemento es posible en el presente caso, en el que se ha celebrado el juicio oral y se ha dictado sentencia sin obrar en autos el informe del comité de empresa que debía haber aportado el actor, pero habiéndose solicitado por éste infructuosamente el informe de la CIVEA y obrando en autos el informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social (ITSS) recabado en su día por el Juzgado de instancia al admitir a trámite la demanda sobre la realización de las funciones de superior categoría alegadas por el trabajador y su correspondencia dentro del sistema de clasificación profesional establecido en el Convenio colectivo de aplicación. Considera esta Sala que el Juzgado de instancia no recabó el informe del comité de empresa porque entendió que debía seguirse el procedimiento ordinario en vez del de clasificación profesional, que es el que procede, pero esa omisión no determina la nulidad de actuaciones en el presente caso, pues no ha causado indefensión de ningún tipo a las partes.

Ello implica que proceda dar al asunto la tramitación que corresponda a la naturaleza de las pretensiones ejercitadas, no procediendo el sobreseimiento o la absolución en la instancia, al ser posible completar la tramitación seguida hasta este momento.

TERCERO.- Por el cauce del apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social viene a denunciar tácitamente el Organismo demandado en su motivo de nulidad la infracción del artículo 97 párrafo 2º del mismo cuerpo legal, en relación con el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, del artículo 24 de la Constitución Española y de la jurisprudencia sentada por el Tribunal Supremo en las sentencias que detalla en el escrito de interposición de su recurso. Argumenta en su discurso impugnatorio, en esencia, que la sentencia es incongruente, pues el Patronato demandado, a la hora contestar a la demanda en el juicio oral planteó la excepción de cosa juzgada respecto de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Nº 4 de Santa Cruz de Tenerife el 14 de mayo de 2009 en los autos 326/2009 y, a pesar de ello, la sentencia no entra a resolver tal cuestión, generándole con ello indefensión, razón por la cual solicita que se dicte nueva sentencia que corrija dicha deficiencia.

Primeramente hemos de manifestar que para que pueda estimarse el recurso de suplicación por quebrantamiento de forma y se declare la nulidad de actuaciones han de concurrir los siguientes requisitos:

infracción de normas o garantías del procedimiento;

existencia de indefensión; y

protesta previa en el momento procesal oportuno.

Por tanto, no toda infracción de norma procesal dará lugar a la nulidad por quebrantamiento de forma, siendo preciso que la misma haya provocado a la parte consecuencias negativas, limitando sus posibilidades efectivas de defensa y contradicción, siendo la indefensión el alma de la nulidad ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia de 30 de julio de 1991). La indefensión no ha de ser meramente formal, sino también material, incumbiendo al recurrente demostrar que el error judicial anuló o limitó sustancialmente los derechos inherentes a su calidad de parte en el proceso ( sentencias del Tribunal Constitucional de 29 de noviembre de 1985, 5 de octubre de 1989 y 25 de abril de 1994 y del Tribunal Central de Trabajo de 3 de junio de 1974 y 23 de enero de 1987).

Además, para que el quebrantamiento de forma se pueda alegar en suplicación es necesario que el recurrente haya pedido la subsanación de la falta o transgresión en el momento procesal oportuno, conforme a lo dispuesto en el artículo 1.693 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, o haber consignado la protesta previa, también en tiempo y forma, con el fin de que aquella no pudiera estimarse consentida por la parte, conforme a lo dispuesto por el artículo 191 párrafo 3º letra d) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en relación con los artículos 87 párrafo 2º y 89 apartado b) del mismo cuerpo legal ( sentencias del Tribunal Central de Trabajo de 3 de junio de 1974 y 23 de enero de 1987). La infracción procedimental que no haya sido oportunamente protestada ni recurrida, aunque produzca indefensión, no puede ser revisada en suplicación, salvo que la misma, por su gravedad, se constate de oficio o se haya producido en un momento en que la parte carece de la oportunidad de protestar.

La sentencia, como respuesta que proporciona el Juez en la solución de un conflicto, debe ser congruente con las peticiones de las partes ( artículos 209 y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y artículo 97 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social). Que la sentencia tenga que ser congruente supone la concordancia entre la decisión judicial y lo pedido en la demanda y demás peticiones oportunamente articuladas en el juicio. Puede por ello la sentencia incurrir en defecto de incongruencia, que a su vez puede ser:

omisiva, si no resuelve acerca de todo lo pedido;

infra petita, si concede menos de lo pedido por las partes;

ultra petita, si concede más de lo pedido por las partes;

extra petita, si se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo solicitado por las partes;

por error o mixta, si se produce una combinación de la incongruencia omisiva y de la incongruencia extra petita y no se decide sobre lo que se ha pedido y se concede lo que no se había reclamado.

La incongruencia omisiva, como hemos apuntado, se produce cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones planteadas por las partes siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación puede inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución y sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento de su pretensión, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales ( sentencias del Tribunal Constitucional 91/1995, 56/1996, 59/1996, 85/1996 y 26/1997).

Dicho lo anterior, en el presente procedimiento, a pesar de que el el Patronato Municipal de Cultura del Ayuntamiento de Arona esgrimió a la hora de contestar a la demanda la excepción de cosa juzgada material, por entender que la cuestión debatida ya había sido resuelta por la sentencia dictada el 14 de mayo de 2009 por el Juzgado de lo Social Nº 4 de Santa Cruz de Tenerife en los autos 326/2009, como consta en el antecedente de hecho cuarto, el Magistrado de instancia en los fundamentos jurídicos de su sentencia no resuelve tal cuestión ni la refleja en el fallo de la sentencia.

Constatadas tales circunstancias la Sala necesariamente ha de concluir que el Juzgador ha dictado sentencia dejando sin resolver uno de los motivos de oposición esgrimidos por el Organismo Autónomo demandado a la hora de contestar la demanda en fase de alegaciones, lo que lleva a la inaceptable consecuencia jurídica de no resolver sobre todas las pretensiones oportunamente planteadas por las partes, incurriendo con ello en el vicio procesal de la incongruencia omisiva.

Pero la estimación de la existencia de la referida incongruencia omisiva no conduce, como es la norma general para todos los demás motivos de impugnación procesal, a la nulidad de actuaciones, sino a resolver por esta Sala lo que corresponda dentro de los términos en que aparezca planteado el debate, siempre que el relato de hechos probados de la sentencia recurrida fuere suficiente para ello ( artículo 202 párrafo 2º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social), y en el presente caso lo es, como veremos seguidamente.

CUARTO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia el Organismo recurrente la infracción del artículo 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Argumenta en su discurso impugnatorio, en síntesis, que al enjuiciarse los mismos hechos en el presente procedimiento y en la sentencia dictada el día el 14 de mayo de 2009 por el Juzgado de lo Social Nº 4 de Santa Cruz de Tenerife en los autos 326/2009, seguidos por clasificación profesional entre las mismas partes, se ha de apreciar el efecto negativo o preclusivo de la cosa juzgada material, no pudiéndose iniciar un nuevo procedimiento para modificar lo que en aquella resolución ya se resolvió.

La institución de la cosa juzgada (cuyo régimen jurídico está contenido en los artículos 207 y 222 de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil) tiene como objeto proteger la seguridad jurídica, impidiendo una segunda sentencia sobre lo ya enjuiciado.

En su consideración hay que tener en cuenta la diferenciación que presenta la cosa juzgada, distinguiéndose entre "cosa juzgada material" y "cosa juzgada formal", estando la diferencia en que la cosa juzgada material actúa en proceso distinto (actuando hacia fuera) y la cosa juzgada formal actúa en el mismo procedimiento (actuando hacia dentro), según afecte al momento procesal o al derecho ejercido, respectivamente.

A su vez, la ley distingue entre el efecto positivo y el negativo de la cosa juzgada. La cosa juzgada material se traduce en el principio non bis in idem, que quiere decir que la primera sentencia excluye un segundo proceso cuando el objeto del segundo litigio sea el mismo o coincida con el del primero, impidiendo así que se pueda empezar un nuevo proceso, produciendo de esa forma dos efectos:

uno negativo o preclusivo (recogido en el párrafo 1º del artículo 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que establece que "la cosa juzgada de las sentencias firmes, sean estimatorias o desestimatorias, excluirá, conforme a la ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquella se produjo"), y

otro positivo o prejudicial (recogido en el párrafo 4º del artículo 222 de la misma Ley de Enjuiciamiento Civil, que dice que "lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal").

Por otro lado, el ámbito de la cosa juzgada material no actúa indiscriminadamente, sino que se circunscribe a un campo específico que ha de quedar delimitado. Para verificar tal delimitación partiremos de la tradicional tesis de las tres identidades, según la cual, para que un fallo goce de autoridad de cosa juzgada en proceso ulterior se requiere que se dé la perfecta concurrencia de tres elementos comunes: los sujetos, el objeto y la causa ( sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 19 de junio de 1992, 2 de octubre de 1995 y 30 de abril de 1997), aunque se estima que no es necesaria una identidad perfecta entre todos los componentes de los dos procesos ( sentencias del Tribunal Supremo de 29 de septiembre de 1994 y 29 de mayo de 1995). Pero si bien hemos de decir que solo el fallo o parte dispositiva pasa a tener autoridad de cosa juzgada, para determinar esa triple identidad hay que analizar y tener siempre en cuenta los hechos, la causa petendi, la cual, como alegación, sirve entre otras cosas, de base para la lógica aplicación de la ley al caso concreto.

Es preciso tener en cuenta que cuando una sentencia definitiva ha resuelto sobre el fondo de la pretensión y en el nuevo proceso se plantea otra que respecto a la precedente tiene las identidades subjetivas, objetivas y causales que enumera el artículo 1.252 del Código Civil, se da la excepción de cosa juzgada en el sentido material, que no queda desvirtuada por utilizar diferentes denominaciones si la pretensión de fondo es la misma, ni porque aparezcan los litigantes en otra posición procesal, ya que la paridad de los litigios ha de inferirse de la relación controvertida al comparar lo ya resuelto con lo que se pretende resolver de nuevo, evitando un segundo proceso en aras del principio de seguridad jurídica consagrado en el artículo 9 párrafo 3º de la Constitución Española ( sentencias del Tribunal Supremo de 20 de octubre de 1964 y 22 de octubre de 1986).

Para una adecuada comprensión del debate planteado han de tenerse en cuenta los siguientes extremos, tomados todos ellos del relato fáctico de la sentencia de instancia y de la documentación obrante en las actuaciones: - a) D. Samuel presta servicios desde el día 26 de octubre de 1998 para el Patronato Municipal de Cultura del Ayuntamiento de Arona con la categoría profesional de Monitor de Informática (Grupo IV, Nivel 4), adscrito al Centro Cultural de Los Cristianos (hecho probado primero); -b) el día 29 de abril de 2008 el actor interpuso demanda frente al referido Patronato solicitando que se declarara su condición de personal laboral indefinido del mismo por haberse celebrado los seis contratos de trabajo temporales suscrito entre las partes hasta ese momento en fraude de ley y que se reconociera su derecho a ostentar la categoría profesional III Nivel 7 de las recogidas en el convenio colectivo de aplicación, la cual, una vez turnada, dió lugar a los autos 326/2009 seguido ante el Juzgado de lo Social Nº 4 de Santa Cruz de Tenerife (hechos probados tercero, cuarto y quinto); -c) dichos autos concluyeron con sentencia de fecha 14 de mayo de 2009, la cual devino firme, en la cual se estima en parte la primera prensión, reconociéndole su condición de personal indefinido no fijo del Patronato por fraude en su contratación temporal, y se desestima la segunda, al existir un procedimiento de promoción profesional previsto en el convenio colectivo de aplicación que el actor no había superado (hechos probados tercero, cuarto y quinto); -d) con fecha 20 de septiembre de 2022 el actor interpone la demanda que origina el presente procedimiento, en la que solicita que "Se declare el reconocimieinto de la equiparación salarial al grupo profesional III nivel 7, debiendo reflejarse así en nóminas futuras" (sic) y que se reconozca su derecho a percibir la cantidad total de 5.208,99 €, devengada en concepto de diferencias salariales entre los días 1 de mayo de 2021 y 30 de abril de 2023 por la realización de funciones propias de la referida categoría superior.

Hechas las anteriores precisiones jurídicas y fácticas y entrando ya en la resolución de la cuestión que nos ocupa, hemos de decir que la Sala rechaza de plano el alegato del Patronato Muncipal recurrente, pues el derecho cuya satisfacción impetra el actor no quedó ventilado en la sentencia dictada el día 14 de mayo de 2009 por el Juzgado de lo Social Nº 4 de Santa Cruz de Tenerife en los autos 326/2009, que devino firme por consentida.

En primer lugar hemos de destacar que dicha resolución recae en un procedimiento ordinario de reclamación de derechos-cantidad en el que se reclamaba que se declarara la condición de personal laboral indefinido del actor por fraude en su contratación temporal, así como el reconocimieinto de una categoría superior a la que ostentaba formalmente, con todas las consecuencias inherentes a tal declaración, mientras que el presente nos encontramos ante un procedimiento especial de clasificación profesional del artículo 137 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social en el que el Sr. Fidel reclama el reconocimiento de esa categoría superior (aunque de manera encubierta al referirse a equiparación salarial) y el abono de las diferencias salariales por las funciones superiores efectivamente realizadas durante el periodo de tiempo comprendido entre los días 1 de mayo de 2021 y 30 de abril de 2023. Y, en segundo lugar, la sentencia que puso fin a los autos 326/2009 el Juzgado de lo Social Nº 4 de Santa Cruz de Tenerife, para nada entra a resolver directa o indirectamente cuestiones futuras, como si trece años más tarde (en otro periodo de tiempo distinto) el actor ejerce o no las funciones de Jefe de Mantenimiento, Grupo III, Nivel 7 del convenio colectivo de aplicación.

En otras palabras, de las tres identidades exigidas por el artículo 1.252 del Código Civil para que se pueda dar la excepción de cosa juzgada en sentido material (subjetiva, objetiva y causal), solo se da la primera, pues las partes son las mismas en ambos procedimientos, pero es otro el objeto y otra la causa de pedir.

Así las cosas, en el presente procedimiento queda perfectamente centrado el litigio en determinar si el actor el actor ha venido ejerciendo o no funciones de Jefe de Mantenimiento, Grupo III, Nivel 7 del convenio colectivo de aplicación y sus consecuencia contractuales y salariales durante el periodo de tiempo comprendido entre los días 1 de mayo de 2021 y 30 de abril de 2023, sin que rija el efecto negativo o preclusivo de la cosa juzgada material, al no ser el objeto y la causa petendi del primer procedimiento idénticos a los del segundo, ni el efecto positivo o prejudicial, al no ser antecedente lógico de lo que es su objeto. Nada impide, por tanto, abrir un nuevo cauce procesal al efecto, sin vulnerar el instituto de la cosa juzgada y sin atentar contra el principio de seguridad jurídica. Todas estas razones hacen absolutamente inviable la apreciación de la excepción de cosa juzgada.

Procede, en consecuencia con lo dicho, la desestimación del motivo de nulidad.

QUINTO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia el Patronato demandado actor en su motivo de censura jurídica la infracción de los artículos 9 y 18 párrafos 6º y 7º y del Anexo Primero de Convenio Colectivo del Personal Laboral de los Patronatos del Ayuntamiento de Arona. Argumenta en su discurso impugnatorio, en esencia, que no habiendo quedado acreditado en autos que el actor viniera realizando de manera continuada y de forma habitual las tareas propias de un Jefe de Mantenimiento del Patronato de Cultura de Arona en el Centro Cultural de Los Cristianos, en ningún caso le puede se reconocida la categoría profesional que reclama ni el derecho a percibir diferencias salariales que reclama.

El artículo 39 del Estatuto de los Trabajadores, bajo la rúbrica "Movilidad funcional", dispone literalmente lo siguiente:

"1.- La movilidad funcional en la empresa se efectuará de acuerdo a las titulaciones académicas o profesionales precisas para ejercer la prestación laboral y con respeto a la dignidad del trabajador.

2.- La movilidad funcional para la realización de funciones, tanto superiores como inferiores, no correspondientes al grupo profesional solo será posible si existen, además, razones técnicas u organizativas que la justifiquen y por el tiempo imprescindible para su atención. El empresario deberá comunicar su decisión y las razones de esta a los representantes de los trabajadores.

En el caso de encomienda de funciones superiores a las del grupo profesional por un periodo superior a seis meses durante un año u ocho durante dos años, el trabajador podrá reclamar el ascenso, si a ello no obsta lo dispuesto en convenio colectivo o, en todo caso, la cobertura de la vacante correspondiente a las funciones por él realizadas conforme a las reglas en materia de ascensos aplicables en la empresa, sin perjuicio de reclamar la diferencia salarial correspondiente. Estas acciones serán acumulables. Contra la negativa de la empresa, y previo informe del comité o, en su caso, de los delegados de personal, el trabajador podrá reclamar ante la jurisdicción social. Mediante la negociación colectiva se podrán establecer periodos distintos de los expresados en este artículo a efectos de reclamar la cobertura de vacantes.

3.- El trabajador tendrá derecho a la retribución correspondiente a las funciones que efectivamente realice, salvo en los casos de encomienda de funciones inferiores, en los que mantendrá la retribución de origen. No cabrá invocar como causa de despido objetivo la ineptitud sobrevenida o la falta de adaptación en los supuestos de realización de funciones distintas de las habituales como consecuencia de la movilidad funcional.

4. El cambio de funciones distintas de las pactadas no incluido en los supuestos previstos en este artículo requerirá el acuerdo de las partes o, en su defecto, el sometimiento a las reglas previstas para las modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo o a las que a tal fin se hubieran establecido en convenio colectivo".

Por tanto, la movilidad ascendente existe cuando un trabajador ha de realizar funciones superiores a las del grupo profesional en el que está encuadrado. En este supuesto el empleado tiene derecho desde el primer día de su desempeño a la diferencia salarial entre el salario del grupo profesional que ostenta y el que corresponde a las funciones efectivamente realizadas ( sentencias del Tribunal Supremo de 17 de mayo, 24 de julio y 15 de noviembre de 2000 y 29 de abril de 2003).

Para resolver la cuestión que nos ocupa hemos de tener en cuenta que el artículo 9 del Convenio Colectivo del Personal Laboral de los Patronatos de Cultura, Deportes, Turismo y Servicios Sociales del Ayuntamiento de Arona, bajo la rúbrica "Grupos y categorías profesionales existentes actualmente", en los extremos que ahora nos interesan, incluye en el grupo IV "Auxiliares de Especialistas y cualificados", en el nivel 4 al Monitor de Informática y en el Grupo III "Técnicos, especialistas y administrativos", en el Nivel 7 al "Jefe de Mantenimiento".

El Anexo I del referido Convenio Colectivo define al Monitor en los siguientes términos:

"Es el trabajador/a que poseyendo los conocimientos técnicos y prácticos adecuados, con responsabilidad directa y bajo la dependencia de un responsable superior que programe su actividad y los objetivos a conseguir, ejecuta las labores de apoyo encaminadas a posibilitar tanto el aprendizaje y perfeccionamiento, y que con carácter general se implique a su integración social o familiar. Sus funciones básicas son: - Elaborar la programación en colaboración con los especialistas correspondientes, ajustándose a las características específicas del alumno. - Vigilar y controlar el material a su cargo, informando de las necesidades y mejor adecuación de éste para los fines propuestos. - Participar en cuantas reuniones de carácter organizativo de coordinación se realicen en el departamento correspondiente de los Patronatos".

Y al Jefe de Mantenimiento, en los siguientes:

"Es el trabajador/a que posee los conocimientos técnicos de encargado de obras, talleres, instalaciones y explotaciones y bajo las órdenes inmediatas de la Presidencia y/o Gerencia del Patronato, adopta las medidas oportunas para el debido ordenamiento y ejecución de las tareas a desarrollar. Posee los conocimientos suficientes para realizar las órdenes recibidas de sus superiores y es responsable del mantenimiento de los medios materiales y la disciplina del personal. Las tareas básicas a desempeñar son: - Mantenimiento de las instalaciones dependientes de los Patronatos. - Coordinar las funciones a desarrollar por el personal de oficios varios, bajo su dependencia.- Distribuir el trabajo y turnos del personal a su cargo, a través de sus encargados, velando por su correcta ejecución. - Planificar en el ámbito de materiales requeridos para el desarrollo de los actos lúdicos, cuando el responsable del acto así se lo demande, ya sea por parte de los Patronatos o del Ayuntamiento.- Elaborar los informes que con relación a su cometido le soliciten".

De la prueba practicada ha quedado acreditado que el actor realiza las funciones siguientes:

administración y mantenimiento de equipos informáticos, ordenadores, fotocopiadoras, redes wifi, etc.

administración de las pantallas de información, cartelería y video del Auditorio Infanta Leonor y Centro Cultural de los Cristianos;

administración de la página web booketea, montaje de eventos para la venta de entradas https:// auditorioinfantaleonorarona. booketea.com /Sales/Home/Index;

envió de emails masivos de publicidad del auditorio:

reparación y mantenimiento de equipo de sonido, salas de conferencias, salones de actos;

montaje de sonido para pequeños eventos en los diferentes salones de actos salas de conferencias;

administración de las redes sociales: facebook e Instagram; y

es responsable de solicitar presupuestos para la reparación y/o compra de equipos informáticos, equipos de sonido, redes wifi, etc.;

Confrontando los cometidos desarrollados por el actor en su puesto concreto de trabajo con las funciones propias de un Monitor, se colige que las mismas las exceden, pues el Sr. Fidel, lleva a cabo en la práctica de manera continuada y autónoma, además de las funciones de un simple Monitor Informático las propias de un Técnico en dicha materia, pues repara y supervisa el software y el hardware de los ordenadores, instala programas informáticos, administra redes sociales y la página web del Patronato y se encarga del montaje de imágenes y sonido en los eventos que se llevan a cabo en el Centro Cultural de Los Cristianos. En otras palabras, es el técnico que se encarga de todas las cuestiones informáticas de dicho centro cultural, incluida reparación y compra de equipos informáticos y de sonido y redes wifi.

Todas estas funciones están claramente encuadradas en las propias de un Técnico Informático y de Sonido, equiparables a las de un Jefe de Mantenimiento (Grupo III, Nivel 7), lo que determina que sea de aplicación lo dispuesto en el artículo 39 párrafo 3º del Estatuto de los Trabajadores a la situación de hecho planteada por el actor y que el mismo tenga derecho a percibir la cantidad que reclama como diferencias salariales por la realización de funciones de superior categoría.

Pero ya vimos anteriormente que, conforme dispone el párrafo 2º del artículo 39 del Estatuto de los Trabajadores, el trabajador puede reclamar el ascenso cuando realice las funciones superiores por un período superior a seis meses durante un año o a ocho meses durante dos años, salvo cuando el convenio colectivo de aplicación regule el sistema de promoción interna, supuesto en el que se entiende que su pretensión puede pugnar con el interés de terceros trabajadores en la aplicación del sistema convencional ( sentencias del Tribunal Supremo de 20 de julio de 1992 y 22 de septiembre de 2017). Como viene a decir el propio Tribunal Supremo con otras palabras, si se supedita el ascenso a la realización de pruebas específicas, el desempeño continuado de funciones de categoría superior da derecho a percibir las remuneraciones correlativas, pero no a la reclasificación profesional ( sentencia del Tribunal Supremo de 6 de noviembre de 2018).

Y el artículo 11 del Convenio Colectivo del Personal Laboral de los Patronatos de Cultura, Deportes, Turismo y Servicios Sociales del Ayuntamiento de Arona, bajo la rúbrica "Promoción interna", dispone literalmente lo siguiente:

"1.- La promoción interna consiste en el ascenso de los/as trabajadores/as de categoría inferior a otra superior que se encuentre vacante, dentro de su mismo grupo profesional o en otro distinto.

2.- Para concursar en esta promoción interna, el/la trabajador/a ha de ser fijo/a de plantilla y poseer la titulación y el resto de los requisitos establecidos con carácter general para el ascenso en el que aspire ingresar.

3.- El sistema de valoración confeccionado por los Patronatos será puesto en conocimiento de los/as Representantes de los/as Trabajadores/as y se establecerá en base a un sistema de carácter objetivo, tomando como referencia el perfil del puesto de trabajo.

4.- Se valorará especialmente:

Superar satisfactoriamente las pruebas que al efecto se establezcan.

Cualificación suficiente para el puesto de trabajo a cubrir.

Historial profesional.

Antigüedad en los Patronatos.

Experiencia en el desempeño para el puesto de trabajo a cubrir.

5.- Las plazas vacantes, reservadas a promoción interna, se adjudicarán a los/as

aspirantes con mayor puntuación y las que no se cubran pasarán al turno libre.

6.- En caso de empate entre el/la aspirante al puesto a cubrir y en igualdad de

condiciones, tendrá un trato preferente para cubrir dicha plaza, la aspirante".

Por lo tanto, el convenio colectivo del personal laboral de los Patronatos del Ayuntamiento de Arona establece un procedimiento de promoción interna para ascender de categoría, el cual no ha sido superado por el actor, lo que determina que, en aplicación lo dispuesto en el artículo 39 párrafo 2º del Estatuto de los Trabajadores y en el referido artículo 11 del Convenio Colectivo a la situación de hecho planteada por el mismo, no tenga derecho al ascenso de categoría que solicita, o a la equiparación salarial como lo denomina, sin perjuicio de que pueda reclamar la cobertura de la vacante conforme a las reglas vigentes en materia de ascensos.

Por ello, el motivo de suplicación articulado por el Organismo demandado ha de ser estimado en parte pues, si bien el actor tienen derecho a las diferencias salariales entre el salario del grupo profesional que ostentan formalmente y el que corresponde a las funciones efectivamente realizadas, en cambio no tienen derecho al ascenso de categoría o a la equiparación salarial que reclama.

En consecuencia, estimamos parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por el Organismo demandado y, con revocación parcial de la sentencia combatida, revocamos también en parte la sentencia combatida para estimar en la misma medida la demanda interpuesta por D. Samuel contra el Patronato Municipal de Cultura del Ayuntamiento de Arona y condenamos al mismo a abonar al actor la cantidad total de 5.208,99 €, devengada en concepto de diferencias salariales por la realización de funciones de superior categoría durante el periodo de tiempo comprendido entre los días 1 de mayo de 2021 y 30 de abril de 2023, absolviéndolo del resto de pretensiones ejercitadas en su contra.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de pertinente y general aplicación,