Sentencia Social 1539/2024 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Social, Rec. 1006/2024 de 25 de junio del 2024

PRIMERO. - RECURSO INTERPUESTO.

Interpone recurso de suplicación las representaciones de las demandadas, MUTUA ASEPEYO, MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL NUMERO 151, frente a la sentencia nº 287/2023 de fecha 4 de diciembre 2.023 del Juzgado de lo social nº 5 de Bilbao, autos 867/2022, que estimó la demanda formulada por D. Lucas, frente a la citada MUTUA, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, PROSEGUR SOLUCIONES INTEGRALES DE SEGURIDAD ESPAÑA SL, sobre incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo, condenando a la citada MUTUA ASEPEYO a que abone al actor una pensión vitalicia consistente en el 55% de una base reguladora de 20.491,10 euros anuales, así como las mejoras y revalorizaciones que en derecho procedan y con las regularizaciones que procedan en caso de percepción de prestaciones incompatibles.

El recurso contiene un único motivo, examen de derecho y termina suplicando se revoque la sentencia, y en su lugar se dicte otra que la sustituya, en el sentido de desestimar la demanda y confirme la declaración de no encontrarse el demandante afecto a ningún grado de incapacidad permanente.

Por el demandante se ha impugnado el recurso de suplicación, por un lado, interesando la adición de un hecho probado nuevo, y respecto al examen del derecho, entendiendo una incapacidad para llevar a cabo su profesión habitual y por ello debe ser confirmada la sentencia.

SEGUNDO. - REVISION DE HECHOS PROBADOS.

1.- La parte impugnante del recurso interesa la adición de un hecho probado y ello con amparo en lo dispuesto en el art. 197.1 LRJS, en cuanto permite la revisión de hechos también por el impugnante del recurso.

Debemos destacar que la revisión de hechos probados está constreñida en nuestro ordenamiento procesal laboral, habida cuenta el carácter extraordinario del recurso de suplicación. Dicho carácter supone que el recurso de suplicación no es una segunda instancia y que la valoración de la prueba es competencia del Juez de lo social, que preside el acto del juicio y la práctica de la misma conforme a los principios de oralidad e inmediación, - artículo 74 LRJS -. Por consiguiente, la modificación del relato de hechos probados únicamente es posible cuando a través de la prueba documental o pericial, - en ningún caso testifical-, se constata un error claro y evidente del juzgador.

Conviene, además, recordar las reglas básicas que ha venido compendiando la doctrina del Tribunal Supremo ( SSTS de 16- septiembre-2014, rec. 251/2013, 14-mayo-2013, rec. 285/2011 y 5-junio-2011, rec. 158/2010..., entre otras) sobre la forma en que se ha de efectuar la revisión fáctica, a saber:

a).- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

b).- Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del Juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.

c).- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

d).- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia (entre las últimas, SSTS 17/01/11 -rco 75/10 ; 18/01/11 -rco 98/09 ; y 20/01/11 -rco 93/10 ).

Insistiendo en la segunda de las exigencias, se mantiene que los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión fáctica deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (así, SSTS 22/05/06 - rec. 79/05; y 20/06/06 -rec. 189/04).

2.- Pretende el impugnante la adición del HECHO PROBADO NOVENO, y así refiere que sea redactado del siguiente tenor:

"Al actor se le considera NO APTO para mantener la vigencia de la habilitación para prestar servicios de Seguridad Privada de conformidad con lo establecido en el Real Decreto 2487/98, de 20 de noviembre".

Por tanto, la incidencia es que refiere que su profesión habitual es vigilante de seguridad.

Ello, lo basa en el documento en el documento 5 de los aportados por el demandante.

Lo vamos a estimar, pues partiendo que la actividad de vigilante de seguridad requiere una habilitación administrativa, conforme al Real Decreto 2487/1998, de 20 de noviembre, por el que se regula la acreditación de la aptitud psicofísica necesaria para tener y usar armas y para prestar servicios de seguridad privada, impone en su artículo 4 el deber ser sometido a reconocimiento facultativo pertinente para la comprobación tanto inicial como periódica de las aptitudes físicas y psicológicas necesarias a efectos de poder prestar servicios. Por ello debemos acoger la adición pretendida en cuanto que no ha sido reconocido apto para la profesión de vigilante de seguridad.

TERCERO. - CENSURA JURIDICA.

1. - La Mutua ASEPEYO, con amparo en el artículo 193 c) LRJS, se denuncia por estos la infracción de los artículos 194.1.b y 4 , en relación con la disposición Transitoria vigésima sexta, de la Ley General de Seguridad Social (Real Decreto Legislativo 8/2015).

Recordemos lo acontecido a la luz de los hechos probados: El demandante de 42 años, venía prestando servicios como vigilante de seguridad. Este sufrió un accidente de trabajo el 12/10/2020 al caer por las escaleras de la estación de tren donde prestaba servicios sufriendo lesiones, sobre todo en la extremidad superior derecha. Siendo intervenido quirúrgicamente por dos ocasiones.

Consecuencia de ello padece una inestabilidad estafo-lunar derecha, lo que le causa movilidad en la muñeca derecha: Muñeca Mano DCHA: BA Muñeca: Flex palmar 350 (750) Flex Dorsal 40° (750) D. Cubital 200 (350) D. Radial 15° (200) P-S. limita últimos grados supinación. Consigue puño y pinza. Y el informe del servicio de traumatología 26/09/22, destaca, flexoextensión de muñeca: Flexión 15º, flexión dorsal 40, limitación de los últimos grados de supinación; la RX aprecia incremento del espacio escafolunar y osteopenia en muñeca; la RM 14/07/2022, destaca integridad de la ligamentoplastia escafolunar que está rodeada por tejido fibrótico, no se aprecia inestabilidad carpiana ni disociación escafolunar a pesar de que existe leve ensanchamiento escafolunar. Finalmente se ha llevado a cabo un estudio biomecánico, cuyas conclusiones son: 1) Amplitud de los movimientos activos de la muñeca derecha deficitaria un 63%. Pasivamente persiste un déficit similar; 2) Desarrollo de fuerza con muñeca derecha deficitaria un 62% respecto contralateral; 3) Desarrollo de fuerza de garra media con mano derecha al 71% respecto de contralateral. Déficit de pinza de hasta el 83%; (Criterios de colaboración adecuados, lo que otorga validez a los resultados obtenidos).

Por la Mutua recurrente, entiende que, tras la intervención, la prueba de TAC de la muñeca derecha advierte un marcado aumento del espacio escafosemilunar compatible con la disociación, pero no se objetiva el desplazamiento del escafoides palmar ni dorsal que sugiera inestabilidad. Tampoco hay signos de artropatía, ni otros hallazgos significativos. La lesión ha provocado como secuelas la limitación de movilidad de la muñeca (conserva 35º en la flexión palmar y 40º en la dorsal, así como 20º y 45º en las desviaciones cubital y radial, respectivamente), así como un déficit de fuerza (que, no obstante, ha ido mejorando) en la articulación. El movimiento de pronosupinación solo se ve afectado en los últimos grados de la supinación. Y en el informe médico de síntesis se constata que el demandante consigue el contacto pulpejo palma con todos los dedos y que puede realizar los movimientos de puño y pinza (hecho probado cuarto). Y respecto a la profesión habitual de vigilante de seguridad, la guía de valoración profesional del INSS valora la carga biomecánica en la mano en un grado moderado, de 2 sobre 4 (código 5941), y, los requerimientos que se valoran como elevados se centran en la bipedestación dinámica, ciertos aspectos de la carga mental, la visión, audición, voz y sensibilidad profunda; a diferencia de la carga física y biomecánica, que resulta moderada. Por tanto, la limitación de la muñeca derecha no le inhabilita al demandante para el desempeño de todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual.

La parte impugnante rechaza las consideraciones del recurso incidiendo en todo el contenido sobre las limitaciones de movilidad recogidas en la sentencia, y, aún más, refiere la declaración de no apto para la profesión ante las limitaciones de la muñeca en una persona diestra; en lo que se refiere a la Guía de Valoración profesional esta solo tiene un carácter orientativo, como así se ha señalado por la esta Sala de lo Social, (SSTSJ País Vasco 24/3/2015, RS 381/15; 11/11/2014, RS 2124/14). Por último, destaca la doctrina autonómica en supuestos como el presente sobre limitaciones de la movilidad de la muñeca derecha en profesión de vigilante de seguridad ( SSTSJ Madrid 11/09/2017, RS 127/2017; y Castilla la Macha 18/02/2010, RS 1181/2009)

2.- Dentro del criterio profesional y con perspectiva específica y concreta a la profesión habitual, la incapacidad permanente total viene definida en el artículo 194 y Disposición transitoria vigésima sexta de la Ley General de la Seguridad Social, y artículo 12.2 de la Orden de Invalidez, diciendo que "se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o las fundamentales tareas de su profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta"

La incapacidad permanente total para la profesión habitual así descrita en el precepto legal al que se ha hecho mención, hace referencia a la aptitud laboral que al/la trabajador/a le resta a consecuencia de la enfermedad o el accidente. Tal imposibilidad o inhabilitación para realizar todas o las fundamentales tareas de la profesión no se refiere exclusivamente a una imposibilidad física, sino también a la "aptitud para realizarlas con un mínimo de capacidad y eficacia".

La aptitud laboral no es un concepto abstracto o de punto de partida, sino que ha de referirse, concretamente, al dato fáctico relativo al trabajo u ocupación ejercitado, de donde se desprende que la técnica de interpretación ha de asentarse sobre el criterio subjetivo, examinando la concreta capacidad residual de trabajo del discapacitado en relación con su profesión habitual, de tal forma que, en razón a las secuelas invalidantes, no pueda realizar todas o las fundamentales tareas de dicha profesión, no significando por tanto sólo una disminución del rendimiento, lo que es propio de la incapacidad permanente parcial, sino una imposibilidad de continuar trabajando en aquella actividad con una aptitud residual que tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no le impida al trabajador concertar relación de trabajo futura.

Así la jurisprudencia al pronunciarse sobre la incapacidad permanente total, ya desde el extinto Tribunal Central de Trabajo, en su sentencia de 26 abril 1982, expresaba que debía tenerse presente la aptitud normalmente requerida para la realización del trabajo sin que el operario tenga necesidad de hacer un esfuerzo superior o al menos especial con relación al que llevan a cabo el resto de los trabajadores de la misma actividad, no siendo exigible a nadie que trabaje con sufrimientos.

3.- En lo que se refiere a la profesión habitual, el art. art. 11.2. de la OM de 15 de abril de 1969, dispone que, " Se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo, y en caso de enfermedad, común o profesional, aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante los doce meses anteriores a la fecha en que se hubiese iniciado la incapacidad laboral transitoria de la que se derive la invalidez".

A su vez la disposición adicional vigésima sexta de la LGSS señala, manteniendo la redacción anterior, hasta que se desarrolle:

"Se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo. En caso de enfermedad común o profesional, aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el período de tiempo, anterior a la iniciación de la incapacidad, que reglamentariamente se determine".

En el presente supuesto es pacifica la profesión de vigilante de seguridad.

La doctrina judicial, ha señalado:

"2. La cuestión que se suscita es la de la determinación de la profesión habitual a los efectos de delimitar los contornos de la incapacidad permanente total, concepto que presenta dificultades de conformación dado el margen de indeterminación legal que presenta.

En relación a dicho concepto, hemos sostenido con carácter general que la profesión "habitual" es la ejercida prolongadamente y no la residual a cuyo ejercicio ha podido haber conducido la situación invalidante, esto es, la desarrollada a lo largo de la vida activa, aunque en un último estadio, breve por sí mismo y más si se contrapone al muy prolongado anterior, se haya accedido a otra más liviana ( STS/4ª de 31 mayo 1996 , 23 noviembre 2000 , 9 diciembre 2002 -rcud. 1197/2002 - y 26 septiembre 2007 -rcud. 4277/2005 -).

La cuestión reviste particularidades cuando se trata de accidente, puesto que en tales casos ha de estarse a la profesión desarrollada en el momento de producirse el mismo, mientras que, con arreglo al mencionado art. 11.2 de la OM de 1969 las incapacidades permanentes derivadas de enfermedad han de relacionarse con la profesión habitual que se haya venido desarrollando en un mínimo periodo de tiempo.

El art. 137.2 LGSS aplicable señalaba en su segundo párrafo: «A efectos de la determinación del grado de incapacidad, se tendrá en cuenta la incidencia de la reducción de la capacidad en el desarrollo de la profesión que ejercía el interesado o del grupo profesional en que aquélla estaba encuadrada, antes de producirse el hecho causante de la incapacidad permanente». Conviene, no obstante, precisar que dicho precepto ha estado carente de desarrollo reglamentario, y ello pese la Disp. Trans. 5ª bis LGSS, añadida por la Ley 24/1997, de consolidación y racionalización del sistema de Seguridad Social.

Con arreglo al texto legal indicado, el concepto de profesión habitual no se identifica con el concreto puesto de trabajo ya que la protección dispensada por la prestación guarda relación con la pérdida de rentas no meramente inmediata, sino con un perjuicio más extendido en el tiempo.

La jurisprudencia ha señalado, no obstante, que la delimitación de la profesión habitual no debía identificarse con la categoría profesional, sino con aquellos cometidos que «el trabajador está cualificado para realizar y a lo que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional, sin perjuicio de las limitaciones correspondientes a las exigencias de titulación académica o de pertenencia a un grupo profesional» ( STS/4ª de 17 enero 1989 , 23 febrero 2006 -rcud. 5135/2004 - y 27 abril 2005 -rcud. 998/2004 -). Este rechazo a la equiparación entre "profesión habitual" y categoría profesional se acentúa en la actualidad al haber desaparecido la segunda del texto del art. 22 del Estatuto de los Trabajadores (ET ), en donde además se ha incrementado la flexibilidad funcional interna.

En definitiva, la profesión habitual se concretará en atención al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional ( STS/4ª de 10 octubre 2011, rcud. 4611/2010 )"( STS 10/10/2011, rcud 4611/2010).

Por último, destaca:

"Y en tal sentido recordamos, que para la determinación de la "profesión habitual", la sentencia de 26 de abril de 2017 (RJ 2017, 2488), recurso 3050/2015 , ya nos dice que "las declaraciones de incapacidad total -al menos hasta el momento- han venido refiriéndose siempre a una concreta profesión, la que a la luz de la trayectoria profesional del sujeto merezca la consideración de "habitual". Y como es lógico, la concreción de esta incompatibilidad absoluta pasa ineluctablemente por el enunciado de reglas precisas que permitan la certera identificación de la profesión habitual en cada caso. En este sentido, el art. 194.2 LGSS /TR 2015 [DT Vigésima sexta] dispone que "se entenderá por profesión habitual, en caso ... de enfermedad común... aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el periodo de tiempo, anterior a la iniciación de la incapacidad, que reglamentariamente se determine". Así las cosas, en caso de enfermedad - profesional o común- la profesión habitual será "aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante los doce meses anteriores a la fecha en que se hubiese iniciado la incapacidad laboral transitoria [incapacidad temporal en la terminología de la legislación vigente] de la que se deriva la invalidez" (determinación reglamentaria -en defecto de otra- que se localiza en el art. 11.2 OM 15/Abril/1969 (RCL 1969, 869) ). Definición legal ciertamente imprecisa, y partiendo de tal insuficiencia normativa, el Tribunal Supremo más que cerrar y precisar la "definición legal", ha optado por la concreción negativa del término, en el bien entendido de focalizar la cuestión en lo que no merece la consideración de profesión habitual. Así, se ha admitido con rotundidad que la profesión habitual no es identificable con el "grupo profesional" [ STS 28/02/05 rcud 1591/04 (RJ 2005, 5296) ]; pero que tampoco lo es con el "puesto de trabajo" o "categoría profesional" [ SSTS 27/04/05 podrá rcud (RJ 2005, 6134) 998/04 ; 25/03/09 rcud 3402/07 (RJ 2009, 2878 ); y 26/10/16 rcud 1267/15 (RJ 2016, 5416)]. Afirmaciones quizás revisables -ya se verá hasta qué punto- cuando entre en vigor el artículo 194.2 LGSS /TR 2015 en la versión de futuro ["...la profesión que ejercía el interesado o del grupo profesional, en que aquella estaba encuadrada, antes de producirse el hecho causante de la incapacidad permanente... "].

3.- En definitiva, para determinar las limitaciones que en su capacidad de trabajo le originan al recurrente las secuelas que presenta, hay que tener en cuenta la totalidad de funciones de su profesión habitual y no únicamente las que desempeñaba en el momento de sufrir el accidente.

El artículo 137.2 actual artículo 194.2 de la LGSS dispone que: "La calificación de la incapacidad permanente en sus distintos grados se determinará en función de la capacidad de trabajo en el desarrollo de la profesión que ejercía el interesado o del grupo profesional en que aquella estaba encuadrada, antes de producirse el hecho causante de la incapacidad permanente". "Por lo tanto son las funciones de la profesión que ejercía el trabajador al suceder el accidente, o del grupo profesional en la que dicha profesión estaba encuadrada, las que hay que tomar en consideración para determinar las limitaciones que al trabajador le originan las secuelas que presenta, sin que proceda acudir a las concretas funciones que realiza para apreciar las limitaciones que sufre".( STS 11/3/2020, rcud. 3777/2017 (RJ 2020, 1397)".( STS 20/09/2022, rcud 3861/2019).

Por tanto, estamos al conjunto de las funciones de un vigilante de seguridad contenidas en el Convenio Colectivo de empresas de seguridad y tal y como recoge la Ilma. Magistrada de instancia incidiendo en las propias contenidas en el art 32 de dicho Convenio Colectivo, "... aquel trabajador, que reuniendo cuantos requisitos exija la legislación vigente, realice las funciones descritas en la misma", siendo tales funciones la de ejercer la vigilancia y protección de bienes muebles e inmuebles, así como la protección de las personas que puedan encontrarse en los mismos, efectuar controles de identidad en el acceso o en el interior de inmuebles determinados, sin que en ningún caso puedan retener documentación personal, evitar la comisión de actos delictivos o infracciones en relación con el objeto de su protección, poner inmediatamente a disposición de los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad a los delincuentes en relación con el objeto de su protección, así como los instrumentos, efectos y pruebas de los delitos, no pudiendo proceder al interrogatorio de aquéllos, efectuar la protección del almacenamiento, recuento, clasificación y transporte de dinero, valores y objetos valiosos y llevar a cabo, en relación con el funcionamiento de centrales de alarma, la prestación de servicios de respuesta de las alarmas que se produzcan, cuya realización no corresponda a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad".

4.- Por tanto, el demandante padeció una lesión en la muñeca con unas consecuencias limitantes tal y como hemos descrito.

Ello se desprende de los diversos informes médicos - informes de Osakidetza, prueba biomecánica y pericial médica- en la que se ha basado la Ilma. Magistrada a quo, donde recoge las limitaciones de la movilidad, siendo pacificas para las partes.

Dicho ello, proyectado sobre una profesión como lo es la de vigilante de seguridad que le impone para la protección de bienes y personas una adecuada y extensa movilidad de la extremidad rectora, y es que se impone en muchas ocasiones utilización de defensas o mera fuerza persuasiva, y, también, el manejo de armas, y, padeciendo una limitación en la muñeca que le impide tales funciones, es por ello debemos confirmar el criterio del Ilmo. Magistrado de instancia en cuanto calificó que el trabajador se encontraba afecto al grado de incapacidad permanente total y por tal en nada infringió el precepto mencionado arts. 194 LGSS.

Y es que doctrina autonómica, en supuesto semejante, ha señalado:

"Y las dolencias que padece el trabajador y que han sido declaradas probadas en la sentencia recurrida y las limitaciones que las mismas le causan (HP 5º) entendemos, al igual que ya lo hiciera el Magistrado/a de instancia le impiden realizar las tareas fundamentales de su profesión habitual de Vigilante de Seguridad y es que el actor presenta una limitación en la mano derecha (dominante) en más del 50% con pérdida de fuerza y dolor de predominio mecánico (FD 4º párrafo 3º con valor factico), y con tales limitaciones no se puede ejercer con un mínimo de eficacia y seguridad tanto para sí como para terceros las funciones propias de su profesión habitual de Vigilante de Seguridad y ello indistintamente que el trabajador porte o no armas, pues las tareas a realizar por un Vigilante de Seguridad según se deriva del convenio de seguridad, consiste entre otras en evitar la comisión de actos delictivos o infracciones en relación con el objeto de su protección, para lo que se encuentra limitado"( STSJ Madrid 11/09/2017, RS 127/2017).

En su consecuencia procede la desestimación del recurso.

CUARTO. - COSTAS.

En materia de costas, se debe estar al art. 235.1 LRJS que prevé esta medida únicamente respecto a la parte recurrente que resulta vencida y no disponga del beneficio de justicia gratuita o no haya sido eximida legalmente de dicho deber, por ello se está en el supuesto de imponer a cada una de las recurrentes el pago de los honorarios del Letrado de la parte recurrida en la suma de 800,00 euros, cada una de ellas.

QUINTO. - RECURSO.

Contra la presente sentencia cabe Recurso de Casación para la unificación de doctrina ( art. 218 LRJS) .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.