Sentencia Social 1609/2026 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 842/2025 de 25 de junio del 2026

PRIMERO.-El actor D. Genaro interpuso demanda en reclamación de cantidad contra la empresa PLANWAY NOROESTE SL , pues se desistió de la demanda que inicialmente había formalizado contra la SOCIEDAD ESTATAL CORREOS Y TELÉGRAFOS SA SME .

En la demanda, el trabajador partiendo de que tenía una jornada jornada laboral diaria desde las 05:30 hasta las 17:30 h, es decir un total de 12 horas diarias por 5 días trabajados a la semana de lunes a viernes, lo que suponían un total de 60 horas semanales de trabajo efectivo (conducción) como de presencia , reclamaba durante el periodo, coincidente con toda la vigencia de la relación laboral (11 de marzo de 2022 a 10 de marzo de 2023) las diferencias salariales con lo percibido para la categoría profesional de conductor conforme al detalle que se recoge en el hecho probad 4º de la demanda haciendo la comparativa como pretensión principal aplicando el convenio colectivo de transportes de mercancías por carretera de Granada para el año 2021, lo que arrojaba la suma de 14.205,74 euros .Y de forma subsidiaria calculando las diferencias en el hecho 5º de la demanda conforme al convenio colectivo de atención a personas de discapacidad, reclamaba la suma de 9110,78 euros. Ademas en el hecho 6º en concepto de diferencias de la indemnización por fin de contrato reclamaba las cantidades de 392,52 euros y de 318;37 euros según fuera de aplicación el convenio colectivo de transporte de mercancías de Granada o el convenio colectivo por discapacidad Y por último en el hecho 7º de la demanda reclamaba en concepto de descansos aduciendo que la empresa le había dado de baja el viernes 10 de marzo de 2023 para no abonarle los dos días de descanso las sumas de 139,70 o subsidiariamente la de 127,34 euros según fuera de aplicación el convenio colectivo de transporte o de discapacidad .

Y contra la sentencia desestimatoria se alza en suplicación el trabajador, en el que ya únicamente solo se mantiene las respectivas pretensiones subsidiarias cuantificadas como hemos dicho en las sumas de 9110,78 euros, 318,37 euros y 127,34 euros, mas el 10% de lo adeudado en concepto de interés por mora, al admitir que resulta de aplicación el Convenio general de centros y servicios de atención a personas con discapacidad (BOE 4 de julio 2019) habiendo sido el recurso impugnado de contrario por la parte empresarial .

Al estar dedicado el primer motivo del recurso al amparo del art 193 b) a la revisión de los hechos probados resulta preciso recordar como requisitos generales que se invoquen documentos o pericias que evidencien error del juzgador y obliguen a corregir las apreciaciones formadas por el mismo tras el juicio racional y con inmediación que es posible en la instancia, con valoración del conjunto de medios probatorios, como permite el artículo 97.2 de dicha ley procesal; por ello, no puede la Sala acoger la censura de hecho cuando el medio invocado sea inidóneo, no reúna las condiciones revisoras indicadas, se vea contradicho por otros, requiera conjeturas o hipótesis o haya sido expresamente valorado por el juzgador de instancia, como tampoco cabe acoger las revisiones fácticas que incluyan consideraciones valorativas o conceptos jurídicos predeterminantes del fallo, ni las meras alteraciones insustanciales o de lo que ya consta en la sentencia, explícitamente o por remisión.

Por ello es consustancial a la revisión fáctica en los recursos devolutivos la existencia de error fáctico en la instancia que la justifique. Este requisito, tal y como ha sido exigido por los pronunciamientos judiciales, se puede escindir en dos: que se trate de un error de hecho y que sea evidente.

Error de hecho: En realidad todo error en la apreciación de una prueba es un error de derecho, porque se produce al aplicar unas normas jurídicas: los preceptos procesales relativos a la apreciación probatoria. Sin embargo, la expresión error de hecho resulta ilustrativa de que la equivocación judicial afecta, en principio, a los hechos probados de la sentencia, y en concreto a los hechos probados materiales, y no a la aplicación de normas sustantivas. Así, se ha sostenido que cuando se invoca el motivo de suplicación previsto en el art. 193.b) de la LRJS , el error tiene que recaer sobre el hecho, excluyendo de la revisión la redacción de cualquier norma de derecho y su exégesis, so pena de tergiversar el razonamiento silogístico de la sentencia y de predeterminar el fallo.

Existen dos manifestaciones o clases de error de hecho. El error de hecho positivo, que concurre cuando se declaran en la sentencia de instancia unos hechos contrarios a los verdaderos que expresan los medios de prueba documental y pericial. Y el error de hecho negativo, que existe cuando la sentencia recurrida niegue o silencie estos hechos probados verdaderos. Esta distinción entre el error de hecho positivo y el negativo ha sido acogida por el TS y por algunos TSJ. Se han empleado también las expresiones: error aditivo (dar como probado lo que no sucedió) y error omisivo (silenciar lo verdadero).

El error en la apreciación de la prueba podría definirse como la discordancia entre las afirmaciones de hecho reseñadas en la sentencia de instancia (en relación con los extremos fácticos controvertidos) y las afirmaciones fácticas que efectivamente se infieren de las pruebas practicadas. Pero a la revisión fáctica suplicacional no le interesa todo error probatorio. Únicamente le interesa el error probatorio susceptible de ser evidenciado con prueba documental o pericial. Ello supone que si el Juez de lo Social ha incurrido en un error grave en la apreciación de la prueba testifical, por ejemplo porque no ha comprendido lo que el testigo ha dicho y con base en su testimonio ha declarado probado lo contrario de lo que declaró, en tal caso hay incuestionablemente un error probatorio, pero no hay un error suplicacional denunciable al amparo del art. 193.b) de la LRJS, porque el control de la apreciación de la prueba testifical queda al margen de este motivo del recurso. Quedan fuera del control de la revisión factica suplicacional por lo tanto la prueba de interrogatorio de las partes .

Error evidente: El requisito suplicacional consistente en el error evidente del juzgador de instancia al apreciar la prueba, se ha exigido tanto respecto de las revisiones fácticas basadas en prueba documental como pericial y constituye el requisito más importante de los establecidos por los tribunales.

La exigencia de que el error sea evidente, no es mas que hacer hincapié en la conexión lógica de proximidad e inmediatez que debe haber entre el documento o pericia invocado y el error de hecho. El error de hecho sólo será viable si la prueba documental o pericial lo acredita de manera clara, evidente, directa y patente, sin necesidad de tener que acudir a conjeturas, suposiciones ni argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables.

Si se examina esta doctrina jurisprudencial se constata que incluye una nota positiva y otra negativa. La nota positiva hace referencia a que la prueba invocada acredite el error de manera clara, evidente, directa y patente. Y la nota negativa excluye que se acuda a conjeturas, suposiciones ni argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables. Por tanto se acumulan cuatro adjetivos: claro, evidente, directo y patente, en buena medida sinónimos, y tres sustantivos: conjetura, suposición y argumentación, para hacer hincapié en la relación inmediata que debe existir entre el documento o pericia invocado a efectos revisorios y el error fáctico.

En el mismo sentido, es exigible que el documento invocado ostente un decisivo valor probatorio y tenga un poder de convicción concluyente por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad, así como que su contenido no esté contradicho por otros elementos probatorios, siendo necesario de que la prueba pericial o documental invocada ofrezca por sí misma una demostración irrefutable del error denunciado, en cuanto muestre un hecho en flagrante contradicción con los de instancia.

Los criterios negativos, exigen que se especifique con claridad el error sin necesidad de acudir a operaciones aritméticas, que implican ausencia de lo evidente. No es aceptable que la parte recurrente haga un juicio de evaluación personal, en sustitución del más objetivo consumado por el juzgador de instancia. Con ambos criterios, el positivo y el negativo, lo que se viene a insistir es que los documentos que tienen eficacia revisora suplicacional son aquellos que tienen un decisivo valor probatorio, un concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

El examen de estos criterios patentiza la exigencia reiterada de que haya una conexión directa entre el documento o pericia invocado a efectos revisorios y el error fáctico (positivo o negativo) de instancia. El significado de este requisito se centra en la necesidad de que del mero examen del documento o pericia invocado se infiera el error, sin que sea posible invocar una relación mediata (es decir, no inmediata y directa) entre la prueba y la equivocación, lo que sucedería si la parte pretendiese fundar su pretensión revisora en unos documentos o pericias que por sí solos no demostraran el error, pero que sirviesen de base para una compleja argumentación al término de la cual se afirmase que había quedado demostrada la equivocación.

Subyace un principio de respeto a la valoración probatoria de instancia, salvo que se acredite cumplidamente (evidentemente) la existencia de error.

El documento o pericia no debe haber sido contradicho por otros medios de prueba obrantes en autos: Íntimamente relacionado con el requisito anterior se encuentra éste requisito negativo, relativo a que los documentos y la o las pericias señaladas al efecto, no han de ser contradichas por otras pruebas obrantes en autos. Y cuando concurran varias pruebas documentales o periciales que ofrezcan conclusiones divergentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juez de lo Social ha elaborado partiendo de estas pruebas, y que en caso de duda acerca de las conclusiones fácticas que han de extraerse de la valoración de uno o varios documentos, en la medida en que de su lectura puedan sacarse conclusiones contradictorias o incompatibles entre sí, debe prevalecer la conclusión probatoria sentada por el juzgador a quo, en virtud de la naturaleza excepcional del recurso de suplicación, que impide la valoración ex novo por el TSJ de la globalidad y conjunto de la prueba practicada. Esta atribución de prevalencia a la valoración probatoria de instancia, cuando existen pruebas contradictorias, se explica con el argumento de que la ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente por lo que, cuando existen varias sobre el mismo extremo, el juez de instancia, que ha presenciado la práctica de todas las pruebas y ha escuchado a las partes, tiene facultad para apreciarlas con absoluta libertad de criterio. Y en relación específicamente con la prueba pericial, cuando existen dictámenes periciales contradictorios, debe aceptarse en principio el que haya servido de base a la resolución recurrida, a no ser que se demuestre que el dictamen despreciado en la instancia posee una mayor fuerza de convicción o una superior categoría científica.

En cualquier caso, este requisito de falta de contradicción por otros elementos probatorios no puede interpretarse en el sentido de que basta con la existencia en autos de otro medio de prueba, cualquiera que sea su eficacia probatoria (su calidad probatoria), que contradiga al invocado por el recurrente, para que el TSJ desestime la pretensión revisora. Para ello sería preciso que el medio probatorio contradictorio tuviese una virtualidad probatoria similar o superior al invocado por el recurrente, pues en tal caso, si el órgano judicial a quo le ha atribuido credibilidad a aquél, no es posible estimar la pretensión revisora con base en un medio probatorio de eficacia probatoria semejante o inferior. Ello obliga a valorar la eficacia probatoria que en el caso concreto tienen uno y otro medio de prueba.

Por último se exige trascendencia de la modificación, que constituye un requisito de la revisión fáctica en suplicación, precisando que no es necesario que los hechos cuya introducción se postula tengan que ser esenciales o trascendentes en el sentido que necesariamente conduzcan a la estimación del recurso, sino que basta con que sea conveniente que aparezcan recogidos en el relato histórico para un mejor conocimiento del problema debatido, pero sin que ello suponga que deban admitirse aquellas propuestas de revisión relativas a hechos banales o innecesarios para el recurso.

Esta cuestión tiene que ser reexaminada a la luz de la doctrina del TS, sentada en casación unificadora, relativa a la obligación de los TSJ de resolver los motivos fácticos suplicacionales aun cuando no sean trascendentes para el pronunciamiento que haga el tribunal de suplicación. El TS ha impuesto a los TSJ la obligación de incluir en el factum no sólo los hechos que el TSJ necesita para resolver el recurso de suplicación, sino los que pueda necesitar el propio TS para resolver el recurso de casación para unificación de doctrina que eventualmente se pueda interponer. Esta doctrina conecta con la establecida tradicionalmente por la Sala Social del TS, que anulaba las sentencias dictadas en la instancia por las Magistraturas de Trabajo (y posteriormente por los Juzgados de lo Social) por insuficiencia fáctica argumentando que debían incluir no sólo los hechos necesarios para la resolución a quo sino aquellos que pudiera necesitar el TS para resolver un eventual recurso de casación per saltum. Es importante precisar que ello no supone privar al tribunal de suplicación de la posibilidad de valorar sí la revisión fáctica instada guarda relación con el objeto litigioso.

Persigue el primer motivo la revisión de los hechos probados al amparo del art 193 b) de la LRJS en los siguientes aspectos :

A).- Para que el hecho probado primero, quede con la siguiente redacción alternativa figurando destacado en negrita los cambios respecto a la redacción originaria :

"PRIMERO.- La parte actora, Genaro, mayor de edad, cuyas demás circunstancias personales constan en autos, ha venido prestando voluntariamente sus servicios profesionales retribuidos como conductor por cuenta y bajo la dependencia de la empresa demandada, con centro de trabajo en la gasolinera Q7 situada en el polígono de Juncaril, Granada,desde el 11-03-22, mediante contrato temporal de personas con discapacidad en centros especiales de empleo, a tiempo parcial con jornada de 30 horas y 25 minutos semanales, con un horario previsto en contrato de lunes a domingo de 05:45 a 8:20h y de 14 a 17:30h para realizar la ruta de Granada - La Herradura contratada con Correos, ese horario de trabajo era el horario que le proporcionaba Correos una vez llegaba a la sede donde se refleja la hora de llegada a la sede de Correos en Almanjáyar las 05:45h y la hora que terminaba dicha ruta al llegar a la sede de Correos a las 17.30h.Con salario mensual bruto, incluida la parte proporcional de pagas extra, de 910 euros, siendo de aplicación el XV Convenio colectivo general de centros y servicios de atención a personas con discapacidad (BOE 4 de julio de 2019).

Invoca para los cambios, para establecer dónde se encuentra físicamente el centro de trabajo del actor, el cual se sitúa en la Gasolinera Q7 del Polígono de Juncaril, la circunstancia de tratarse de un hecho no controvertido pues fue ratificado por el representante legal de la empresa demandada en el acto de la vista, puesto que allí era donde permanecía el camión que el actor tenía que emplear para dirigirse a la oficina de Correos en Almanjayar, llegando a la oficina de Correos a las 5:45h como también llegaba a la oficina de Correos a las 17.30h donde vaciaba la mercancía y se dirigía nuevamente a la Gasolinera Q7 del Polígono de Juncaril a dejar el camión. Y los documentos nº 2 a 10 del ramo de la prueba de la parte actora ,correspondiente a las hojas de ruta de marzo a noviembre de 2022 para acreditar el tiempo empleado por el actor en llegar a la sede de correos consistente en las hojas de ruta que elaboraba Correos, los cuales reflejan el horario en el que el actor entraba y salía de las oficinas de Correos pero no el tiempo empleado en el desplazamiento hasta llegar allí.

Y el motivo no puede prosperar por cuanto además de no invocarse la totalidad de las hojas de ruta correspondientes al periodo que se reclama, como afirma la parte recurrida de las hojas de ruta que se invocan solo se desprenden los tiempos de transporte y el tramo de descanso entre el trayecto de ida y el de vuelta en coincidencia con el horario establecido en la clausula adicional 1ª del contrato de trabajo, no evidenciándose por lo tanto de manera directa, de una manera clara, directa y patente ,sin necesidad de interpretaciones o conjeturas, ni cualquier otra hipótesis o razonamiento el error que se denuncia .

B). Para que se añada un nuevo hecho probado que enumera como séptimo en el que se diga que dentro de las funciones de la parte actora se encontraba la de llevar el camión a reparar cuando era necesario, así como la compra de herramientas.

Determina la redacción de este novedoso hecho en la prueba documental aportada por la parte actora y hoy recurrente como Doc nº 16,17 y 18 consistentes en facturas y albaranes firmadas por el actor en los distintos talleres en los que compraba y dejaba el camión para reparar,refiriéndose de manera ejemplificativa en el recurso al :

Doc nº 16:

Página 1: Informe taller IVECO donde deja constancia que el camión que conducía el actor fue llevado a sus instalaciones en Motril a las 9:09h y retirado a las 13h del día 11- 01-2023. Ese periodo de tiempo no lo cuantifica la empresa como tiempo de trabajo ya que establece que su horario de trabajo es de 05:45 a 8:20h y de 14 a 17:30h. 5

Página 2: Factura de reparación de vehículo por la empresa Majuma Motor donde

consta que se entrega el vehículo a las 10:45 h y lo retira a las 13h del 13-01-23. Tampoco contabilizado como tiempo de trabajo.

Página 3: Factura de reparación de vehículo por la empresa Iveco donde consta

que se entrega el vehículo a las 9h del día 11-01-23.

Página 4: resguardo del depósito del camión en el concesionario de mercedes el día 5-1-23 a las 17h y lo retira el 05-01-23 a las 20h. En el resguardo se introduce el número de teléfono del actor para ser llamado una vez reparado el vehículo. No consta la hora que llegó el actor al centro de trabajo una vez retirado el vehículo puesto que no se aportan los registros horarios del actor por parte de la empresa.

Estos hechos, prosigue la parte recurrente son continuados en el tiempo tal y como se acredita en los Doc nº 16, 17 y Doc nº 18 del actor .Se ha tener en cuenta, prosigue la parte recurrente que dichos documentos eran retirados por la empresa para ser llevados al departamento de contabilidad, luego el actor no conservaba toda la documentación, aunque la documentación aportada es un indicio de que el actor estaba bajo las órdenes de la empresa en el tiempo en el que no estaba haciendo funciones de conducción ya que para llevar el camión al taller o comprar herramientas previamente lo llamaban por teléfono para darle la orden.

Y tampoco puede prosperar este motivo, pues dada la forma tan genérica de efectuar la propuesta de redacción, no puede resultar de la documental que se invoca el texto que se propone, pues en todo caso lo que resulta de la misma es la asistencia puntual a algún taller, pero en ningún caso que se trate como algo habitual como para incardinarlo en las condiciones de ejecución de servicio ajenas a las establecidas en la clausula adicional 2ª del contrato .

C) Se continua la censura de hecho solicitando que se añadas otro hecho probado nuevo que enumera como octavo en el que se diga que la parte demandada (evidentemente se refiere al trabajador demandante) una vez llegaba a la Gasolinera Q7 en el Polígono de Juncaril tenía que coger el camión y desplazarse hasta la oficina de Correos en Almanjáyar llegando a la misma a las 05:45h y una vez finalizada la ruta en la oficina de Correos de Almanjáyar a las 17.30h volvía a la Gasolinera Q7. Ese tiempo de desplazamiento suponía (15min ida y 15min vuelta) un total de 30min al día. (30min x 5 días trabajados)= 2h y 30min era el tiempo semanal que destinaba el actor en desplazarse del centro de trabajo a la sede de Correos y a la inversa.

Invoca para ello escrito de conclusiones aportado por la parte actora donde se adjunta captura de pantalla de googlemaps donde se refleja la distancia entre los dos puntos y el tiempo empleado en recorrer esa distancia. Y es evidente que no puede fundarse la revisión factica en dicha captura de pantalla que no tiene el valor de prueba documental máxime cuando se aporta una vez precluida el periodo de proposición y practica de la prueba

D).- Y se cierra el capítulo destinado a la censura de hecho solicitando que se añada como hecho probado que la empresa no aportó en el acto de la vista ningún registro horario del actor, si bien el representante legal de la empresa alegó en el acto de la vista que tenía un registro horario que firmaba el actor al llegar a la gasolinera Q7 en Juncaril así como al volver, la parte demandada no aporta ningún registro de jornada en el acto de la vista.

Añadir este extremo es fundamental, en primer lugar para no crear indefensión a esta parte, puesto que es de obligado cumplimiento por parte de las empresas el llevar a cabo un registro horario de sus empleados y de llevar a cabo el mismo se podría cuantificar el tiempo empleado por el actor en los desplazamientos hasta su centro de trabajo, saber a la hora que llegaba los días que llevaba el camión a reparar, etc., el no aportarlo crea una total indefensión a esta parte a la hora de poder acreditar el exceso de jornada realizado por el actor, por eso mismo no se aportó en el acto de la vista.

Y tampoco puede prosperar esta revisión factica, pues para ello no invoca prueba documental alguna, lo que ya la hace inviable de por sí, máxime cuando en realidad lo que se propone es un hecho no probado, que no cumple función procesal alguna, pues no aporta nada al relato histórico de la sentencia, al limitarse a afirmar que un extremo no ha quedado acreditado (lo que no puede confundirse con los hechos probados negativos que describen circunstancias fácticas). Y es que un hecho no probado, tampoco tiene la consideración conceptual de hecho probado, ya que en el mismo no se reseña ningún extremo que haya quedado acreditado, lo que supone que dogmáticamente su inclusión en el factum de la resolución judicial no está justificada, pues el art. 248.3 de la LOPJ prevé que las sentencias "se formularan expresando (...) los hechos probados".

SEGUNDO.-Al amparo del Art. 193 C), de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, para que se proceda por la Sala a examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia.

Y la infracción se entiende producida porque partiendo de que la parte recurrente admite la aplicación del Convenio Colectivo general de centros y servicios de atención a personas con discapacidad (BOE 4 de julio 2019), el mismo en su art 8 se dedica a regular el derecho supletorio ,estableciendo que:

"Las normas contenidas en este Convenio regularán las relaciones entre las empresas y su personal. Para lo no previsto en este Convenio se estará a lo establecido en el Estatuto de los Trabajadores , Ley Orgánica de Libertad Sindical y demás disposiciones laborales de carácter general, así como la Ley Orgánica de Educación, norma que la sustituya, y los reglamentos que la desarrollen para los centros de enseñanza, además de cualquier otra legislación en materia educativa que se promulgue, y las dictadas en el ámbito de las diferentes comunidades autónomas que sean de aplicación en esta materia."

Y dado que el mismo no regula el tiempo de trabajo para los empleados móviles, entiende la parte recurrente que habrá que acogerse a lo establecido en el Estatuto de los trabajadores y los distintos Reales Decretos sobre el personal móvil, así como la jurisprudencia al respecto, siendo por ello que la Magistrada de instancia ha citado en la fundamentación jurídica legislación respecto a lo que se considera tiempo de trabajo, tiempo de presencia y tiempo de descanso para este tipo de trabajadores ,considerando que simplemente por el hecho de no aportar el registro de jornada por parte de la empresa demandada debe estimarse el exceso de jornada planteado en la demanda, citando en apoyo de esta pretensión la Sentencia de esta Sala de lo Social de Granada del TSJA en dictada el 24 de julio de 2024 en el rec 1807/023, considerando que dado que todos los días planteaba el mismo exceso de jornada, el mismo se reclama como jornada laboral habitual y no con el régimen de las horas extraordinarias citando en apoyo de esta tesis la Sentencia de la Sala de lo Social de la Comunidad Autónoma de Canarias -Sala de Santa Cruz de Tenerife - dictada el 31 de enero de 2019 en el rec 654/2018, poniendo acento en relacion con la consideración de la clásica reclamacion como horas extraordinarias y la mitigación de su prueba por parte del trabajador de la introducción a partir del Real Decreto Ley 8/2019 de 8 de marzo, de un nuevo apartado 9 en el articulo 34 del ET ,en el que se establece, la obligatoriedad para las empresas de registrar la jornada de los trabajadores diariamente y de poner los registros resultantes a disposición de los trabajadores y de su representación legal, considerando que la obligación del registro de jornada es un medio de prueba fundamental para verificar el cumplimiento de las normas en materia de tiempo de trabajo y de descanso y, en consecuencia, también la realización de horas extraordinarias. Precisamente en relación con esta última cuestión, la introducción de la obligación legal apunta la parte recurrente, supuso un cambio de paradigma en el pronunciamiento de los órganos judiciales sobre la carga de la prueba en aquellos casos en los que el trabajador plantease una reclamación por haber excedido su jornada ordinaria.

Tras el Real Decreto-ley 8/2019, la existencia de dicho registro ha facilitado al trabajador la acreditación de las horas extraordinarias, y la discusión doctrinal acerca de la carga de la prueba se produce ahora fundamentalmente en aquellos casos en los que la obligación de registro no ha sido debidamente cumplimentada por la empresa.

La lógica hace pensar que, cuando la empresa incumple tal obligación, en un proceso de reclamación de horas extraordinarias, es esta quien debe probar que los excesos de jornada reclamados por el trabajador no se han llegado a producir. Y así, sin mayores matizaciones.

"Actualmente, tras el dictado de la sentencia del TJUE de fecha 14 de mayo de 2019, C 55/18, la carga de la prueba de la jornada realizada incumbe a la parte empleadora. Como afirma el apartado 60 de dicha sentencia del Tribunal comunitario, los Estados miembros deben imponer a los empresarios el establecimiento de un sistema que permita computar la jornada. Añade el TJUE en su sentencia que el trabajador es la parte más débil de la relación laboral, de modo que es necesario impedir que el empresario pueda imponerle una restricción de sus derechos, (44); y que los órganos jurisdiccionales nacionales deben modificar una jurisprudencia nacional consolidada si ésta se basa en una interpretación incompatible con los objetivos de una Directiva comunitaria. Debemos, por consiguiente, atenernos a la doctrina del TJUE, y, en consecuencia, aseverar que la carga de la prueba de la jornada corresponde a la

empresa demandada, tal y como ha declarado la sentencia recurrida.

Esta misma línea ya se establece en el artículo 34. 9 ET (...)".

Este planteamiento tiene por objetivo evitar que quien incumple la norma se beneficie de ello, ante las dificultades probatorias que el trabajador encontrará a la hora de reclamar la correspondiente compensación por las horas extraordinarias realizadas".

Luego entiende la parte recurrente que dado que la empresa demandada no ha aportado el registro horario, debe estimarse el exceso de jornada planteado de 60h semanales y ello porque el deber de llevar a cabo ese registro horario es para todas las empresas sin distinción alguna, además de quedar acreditado con la prueba documental 16, 17 y 18, así como tiempo de desplazamiento googlemaps, indicios suficientes que justifican que el actor tenía una jornada laboral superior a la establecida en el contrato de trabajo.

Por ello se considera que se ha infringido lo establecido en el Art. 34.9 ET pues no hace mención alguna al respecto.

Pero además entiende la parte recurrente que las numerosas disposiciones alegadas por la juzgadora han sido interpretadas de forma errónea;

Sostiene el RD 902/2007 de 6 de julio en su Art. 10.3 que:

"Se entienden comprendidos dentro del tiempo de trabajo efectivo los periodos de

tiempo en los que el trabajador móvil no puede disponer libremente de su tiempo y tiene que permanecer en el lugar de trabajo dispuesto a realizar su trabajo normal, incluido la espera de carga y descarga."

Y para ello parte la demandante de que si bien firmó un contrato de trabajo en el que el actor podía emplear el tiempo que estaba en la población de La Herradura (Granada) sin actividad podía emplearlo a su libre elección, lo cierto es que no fue así, dado que el actor no contaba con un centro de trabajo allí en el que permanecer y descansar, no podía si quiera desplazarse pues no había un vehículo allí que el actor pudiera coger para desplazarse a su libre elección y además quedó acreditado con la prueba documental (16, 17 y 18 de esta parte) que el actor hacía funciones en ese tiempo de espera como eran llevar el camión al taller, etc, lo que acredita que estaba ese tiempo a disposición de la empresa.

Sobre esta cuestión relacionada con saber si el tiempo que el actor dedica a esperar para reanudar el trabajo ese tiempo debe ser considerado tiempo de trabajo o tiempo de presencia invoca la Sentencia del Tribunal Supremo 82/2024 de fecha 11-01-24 Rec 3148/2021, del que trascribe prácticamente en el recurso a partir del fundamento de derecho tercero los apartados 2, 3, y 4 , entendiendo la parte recurrente que esta jurisprudencia e interpretación de la norma más beneficiosa para el trabajador es plenamente aplicable a este procedimiento ya que ha quedado acreditado que el actor no podía descansar en la Herradura al no disponer la empresa de centro de trabajo alguno, no disponer el actor de vehículo para desplazamientos viéndose limitado a poder actuar con libertad y quedado acreditado que era requerido en ese tiempo para llevar el camión al taller y realizar diferentes tareas. El actor no estaba disfrutando de su familia, ni descansando en una cama, ni tenía facultad para irse a su domicilio a descansar, sino que estaba en un camión esperando instrucciones de la empresa.

Y afirmando respecto al tiempo empleado por el actor desde el centro de trabajo en peligros hasta la sede de correos en Almanjáyar así como a la inversa (15 min y 15 min) media horaal día, el mismo debe ser considerado tiempo de trabajo, en aplicación de la la STJUE de 10-09-2015en la que se establece que:

"En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Sala Tercera) declara:

El artículo 2, punto 1, de la Directiva 2003/88 /CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003 , relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo, debe interpretarse en el sentido de que, en circunstancias como las controvertidas en el litigio principal, en las que los trabajadores carecen de centro de trabajo fijo o habitual, el tiempo de desplazamiento que dichos trabajadores dedican a los desplazamientos diarios entre su domicilio y los centros del primer y del último cliente que les asigna su empresario constituye «tiempo de trabajo», en el sentido de dicha disposición."

Y poniendo énfasis la parte recurrente en que no está reclamando como tiempo de trabajo el tiempo empleado por el actor en desplazarse desde su domicilio hasta su centro de trabajo, sino el tiempo empleado desde su centro de trabajo ya montado en el camión hasta llegar a la sede de Correos y el tiempo destinado a la inversa, considera que el fundamento en que basa su sentencia la Magistrada en instancia, esto es lo estipulado en el contrato de trabajo que elabora la empresa, el cual en su cláusula 2 refleja que:

"El trabajador se obliga a la prestación de servicios conforme a las reglas de buena fe, llevando a cabo las tareas encomendadas y especialmente las relativas a la conducción del vehículo y transporte de las mercancías y/o efectos del cliente entre el lugar de origen y destino en los tramos o franjas horarias establecidas y acordadas con el cliente para la ejecución de los servicios contratados. A tal efecto, la jornada laboral del trabajador será computable en atención a los períodos de ejecución de los servicios, y no en relación con los tiempos de espera, descanso u otros en los que no exista obligación de disponibilidad presencial.

El trabajador asumirá lgualmente y de forma complementaria las labores de revisión puntual del estado del vehículo en cuanto a niveles, estado de los neumáticos y cualquier otra situación que pudiera producirse, debiendo entenderse en todo caso que dichas labores son con sustanciales al puesto de trabajo y funciones encomendadas, sin que por ello el trabajador se obligue a una especial dedicación ni llevar a cebo labores de mantenimiento, vigilancia y custodia del vehículo, salvo las diligencias habituales de Estacionamiento adecuado, conducción diligente y apertura y cierre.

Los periodos de tiempo en los que, una vez entregada o recibida la mercancía, el trabajador no lleve a cabo la prestación de sus servidos, hasta el comienzo o Inicio de un nuevo trayecto y/o desplazamiento en el vehículo, ya sea en tiempo de espera y/o descanso no existe obligación de permanecer en el interior de aquél, ni llevar a cabo labores de vigilancia y/o cuidado pudiendo el trabajador disponer de tales tiempos a su libre voluntad y sin obligación de estar disponible, ni localizable, ni atender llamadas, salvo urgencias debidamente acreditadas, y por lo tanto con la facultad de administrar a su conveniencia el tiempo libre."

Entiende la parte recurrente que dicha cláusula es abusiva y no ajustada a derecho y que la misma no se llevó a cabo en ningún momento ya que se ha acreditado con la prueba documental de la actora Doc nº 16 y 17 que el actor era el encargado de llevar el camión al taller, esperar a ser reparado y de recogerlo, de atender las llamadas del taller ya que era su número de teléfono el que figuraba en los partes de entrega del vehículo, que atendía llamadas de la empresa y que no tenía facultad de administrar el tiempo libre a su conveniencia pues no tenía lugar en el que permanecer ni vehículo para desplazarse, permaneciendo en el camión.

Además, esa cláusula otorga al trabajador funciones que no son propias de su categoría profesional ya que el mismo fue contratado como conductor de camiones, y dentro de las funciones de conductor de camiones no se encuentra las de estar obligado a llevar el camión a talleres y estar a la expectativa de recoger el camión del taller así como tampoco lo son la comprar de herramientas. No puede la empresa establecer en un contrato de trabajo el tiempo que ella entiende que es tiempo de trabajo y el que es tiempo de descanso.

Además pretende dicha cláusula que todo ese tiempo de trabajo sea considerado como tiempo de descanso siendo contraria a las numerosas disposiciones y reglamentos ya enumerados en el cuerpo de este escrito.

Por todo ello, entiende la parte recurrente como colofón que la en la sentencia impugnada se ha incumplido lo establecido en el Art. 34.9 ET Real Decreto-ley 8/2019 de 8 de marzo, RD 902/2007 de 6 de julio en su Art. 10.3, apartado 1 del artículo 10RD 1561/1995 establece que "serán de aplicación en el transporte por carretera las disposiciones comunes contenidas en el artículo 8 (RD 1561/1995), con las particularidades que se contemplan en este artículo y en los siguientes." Y el apartado 2 de ese mismo artículo 10 prevé que "las disposiciones del artículo 8 (RD1561/1985) sobre tiempos de trabajo efectivo y de presencia, artículo 28.3 e) del II Acuerdo de transporte, reproduce el artículo 10.4 a)RD 1561/1995 RD 1561/1995, artículo 10.4 RD 1561/1995, así como la numerosa jurisprudencia detallada en el cuerpo de este escrito.

TERCERO.-Y para la resolución del motivo, así como de su impugnación debemos en primer lugar y en relación con el problema de la omisión empresarial de llevar el registro diario de la jornada prevista en el art 34.9 del ET, si debe de operar o no la inversión automática de la inversión de la carga de la prueba que no exige al trabajador aportar indicios de la realización de las horas que reclama o, por el contrario, la inversión solo se aplica cuando el trabajador ofrece un principio de prueba suficiente ,debemos acudir a la reciente STS de 15 de abril de 2026 dictada en el rcud 674/2025. En dicha Sentencia tras admitir la contradicción. En la sentencia de contraste (dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña el 13 de febrero de 2023, n.º 962/2023, en el recurso de suplicación n.º 5750/2022), se resuelve el recurso de suplicación interpuesto por un trabajador con la categoría de ayudante de cocinero que prestaba servicios a jornada completa para una empresa de hostelería de Barcelona a la que reclamaba 3.101,28 euros (mas los intereses de demora) en concepto de horas extraordinarias y nocturnidad. La Sala de lo Social de Cataluña estima parcialmente el recurso de suplicación. Comienza por estimar parcialmente una revisión de hechos probados para dejar constancia de las incidencias procesales acaecidas en el Juzgado de lo Social, puesto que la parte actora había presentado demanda de actos preparatorios para que la empresa a la que pretendía demandar aportase el control de registro horario de entrada y salida, sin que dicha solicitud prosperase debido a la falta de citación de la empresa demandada. Habiendo solicitado en la demanda la presentación por la empresa como prueba documental en el acto del juicio del registro de jornada y no habiendo sido presentada tal prueba, el recurrente pidió que se aplicase el instituto de la "ficta confessio" (por ser más precisos, el de la "ficta documentatio"), lo que no fue estimado por el Juzgado de lo Social, considerando que hubiera sido preciso la aportación de alguna prueba adicional que aportase credibilidad a los cuadrantes unilateralmente elaborados por la parte demandante y que aportó en su ramo de prueba. En el recurso de suplicación lo que alega la parte recurrente, según consta en el primer párrafo de la página 7 de la sentencia de contraste es que la ausencia de aportación del registro de jornada por la empresa debió determinar el reconocimiento del hecho relativo a las horas realizadas, "al haber sido reclamadas mediante actos preparatorios, exigiéndose una prueba diabólica para su acreditación". La sentencia del Tribunal Superior de Justicia considera que lo cuestionado no es solamente el ejercicio por el órgano judicial de instancia de su facultad de aplicar o no la ficta confessio (o, de forma más precisa, ficta documentatio) para acreditar determinados hechos a través de ésta, "sino a qué parte correspondía la carga de la prueba de la realización de horas extraordinarias". Y limitándose a este segundo punto, lo que hace el Tribunal Superior, con invocación de su doctrina anterior, es establecer que "en relación a la realización de reclamaciones atinentes a horas extraordinarias posteriores a la entrada en vigor del Real Decreto-ley 8/2019..." procede "...tener por acreditada su realización de no ser acreditado el cumplimiento empresarial de tal obligación". Por ello, "en aplicación de esta doctrina, si bien procede desestimar la infracción jurídica denunciada en relación a las horas extraordinarias que se reclaman por periodo comprendido entre el 4 de febrero de 2019 al 11 de mayo de 2019, procede estimar la atinente a la fecha posterior a la entrada en vigor de la nueva normativa (12.de mayo de 2019), al no haber sido acreditado por la empresa la llevanza del registro horario a que resultaba obligada". Por ello estima el recurso en relación con las horas extraordinarias reclamadas, si bien posteriormente no aplica la misma doctrina en relación con las horas nocturnas igualmente reclamadas y señala que la valoración soberana de la prueba correspondía al Juzgado de lo Social de instancia y no se había reclamado por la vía procesalmente correcta la revisión de hechos probados.

Mientras que la recurrida se trataba de la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha el 15 de noviembre de 2024 en el recurso de suplicación nº 1254/2023 El actor, dependiente de carnicería, interpuso demanda de reclamación de cantidad, que fue turnada al Juzgado de lo Social n.º 2 de Guadalajara (procedimiento ordinario n.º 838/2022), frente a su empresario, autónomo titular de un negocio de carnicería, con quien le unía una relación laboral indefinida. Al actor le era aplicable el convenio colectivo provincial del sector de comercio en general de Guadalajara. Fue despedido el 21 de marzo de 2022, despido que fue calificado como improcedente en conciliación judicial pactándose una indemnización. En el suplico de la demanda de cantidades reclamó la cantidad total de 13.319,48 euros, desglosada en diversos conceptos, entre los que se encontraban 9.703,18 euros por exceso de jornada (horas extraordinarias) del año 2021 y 2.012,19 euros por exceso de jornada del año 2022 hasta la fecha del despido, más el interés por mora establecido en el artículo 29 del ET. El demandante alegaba en la demanda que realizaba jornada partida de lunes a viernes, en concreto de 7:30 a 14:00 (pero prolongándose incluso hasta las 15:30 según las necesidades) y de 17:00 a 20:00 (prolongándose incluso hasta las /21:00 según las necesidades). Así mismo trabajaba los sábados de 7:30 h a 15:30 (ocasionalmente hasta las 16:00). En la demanda no se hacía ninguna referencia al registro de jornada de la empresa y en otrosí de su demanda solamente pidió la citación al acto del juicio de la parte demandada para su interrogatorio.

3. La sentencia del Juzgado de lo Social n.º 2 de Guadalajara estimó parcialmente la demanda. Declaró probado que la empresa no había llevado de forma continuada el registro de jornada del trabajador, habiéndose aportado únicamente el correspondiente a los meses de marzo de 2020, septiembre de 2020 y enero de 2022. En el acto del juicio la empresa demandada alegó que el horario del demandante era de 8,30 a 14 horas los lunes, de 8,30 horas a 14:00 horas y de 17,00 horas a 20:00 martes, miércoles, jueves y viernes y de 9:00 a 14:00. Reconoció que, aunque la empresa debía llevar un registro horario, se trataba de una empresa pequeña y familiar, por lo que dicha obligación debía ser modulada. Admitió que había un pequeño exceso de jornada de unas ochenta horas extraordinarias anuales y por ello admitió una deuda de 1.000 euros. La sentencia reconoció en consecuencia al trabajador esa cantidad de 1.000 euros (mas los intereses de demora del 10%), expresamente aceptada por la parte demandada en el acto del juicio, pero no dio por acreditadas todas las horas alegadas por la parte actora, considerando, tras un detallado análisis de la doctrina de diversos Tribunales Superiores de Justicia, que la falta de registro de jornada no impone automáticamente la obligación de que el órgano judicial considere acreditados los horarios alegados por el trabajador. En los fundamentos de la sentencia valoró la declaración de los testigos propuestos por las partes, desestimando el valor probatorio del testigo que declaró a instancia de la parte actora por cuanto no tenía un conocimiento directo y verosímil de los hechos y también el del testigo que declaró a instancia del empresario demandado por cuanto mantenía relación laboral vigente con el mismo. En relación con los registros parciales de jornada aportados por el empresario considera no justificado que no se hayan presentado todos los relevantes si se llevaba a cabo tal registro. En definitiva, consideró que no se había aportado prueba suficiente por ninguna de las dos partes para poder declarar probado el horario realmente realizado por el trabajador actor, pero no aplicó presunción alguna derivada de la falta de llevanza del registro de jornada por cuanto consideró que para aplicar la misma sería preciso que el trabajador aportase indicios de los excesos de jornada alegados y que no había aportado ninguno aunque pudiera haberlo hecho (como por ejemplo tickets de compra de la caja de la carnicería donde conste la hora y el dependiente, albaranes de entrega de suministros o algún testigo repartidor no dependiente de la empresa).

4.Contra dicha sentencia interpuso recurso de suplicación la parte actora ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha. En uno de los motivos de recurso denunciaba infracción de los artículos 34.9 y 35.5 ET en relación con los artículos 91, 94 y 97 LRJS y 217 y 304 LEC. Alegaba que la nueva regulación legal introducida en el articulo 34.9 del Estatuto de los trabajadores con el Real Decreto-ley 8/2019 de 8 de marzo, establece la obligación para la empresa de llevanza de un registro diario de jornada y por lo tanto establece la obligación legal para la empresa de probar la jornada y el horario que efectivamente trabaja el trabajador. Sostiene que "la no presentación del registro de jornada para probar la realidad de la jornada realizada (carga probatoria de la empresa) nunca puede favorecer a la parte que incumple sus obligaciones (la empresa)". De ello deduce que "no habiendo aportado la empresa el registro de jornada resultan incontrovertidas las horas extras que se postulan en demanda".

La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha desestimó el recurso de suplicación. Consideró que si bien la obligación de registro de jornada ex artículo 34.9 ET comporta que sea la empresa quien acredite la no realización de las horas extraordinarias reclamadas, tal inversión de la carga de la prueba requiere que previamente el trabajador haya aportado al menos indicios de que ha realizado el horario que indica y que, en el caso, el actor no había practicado prueba alguna ni a través de mensajería instantánea, ni con tickets de compra de la caja de la carnicería, ni con albaranes, ni con testigo repartidor de la mañana, ni por ningún otro medio indiciario. Por otra parte señaló que "al estar concebido el procedimiento laboral como un proceso de instancia única la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud a la juzgadora de instancia ( art. 97.3 de la LRJS) , por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica pudiendo únicamente rectificarse el criterio en vía de recurso si la prueba aportada tiene mayor rigor científico o fuerza de convicción, que la que ha servido de base a la resolución recurrida" y que "el éxito del motivo expuesto comportaba necesariamente que se hubiera intentado la revisión fáctica y hubiera prosperado".

Y como decimos tras admitir la contradicción ,se afirma por el TS en el amplio fundamento de derecho tercero de su sentencia que :

"TERCERO.- 1.El único motivo de recurso se ampara en la letra e del artículo 207 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y denuncia la infracción del artículo 34.9 ET (en la redacción dada por el Real Decreto-ley 8/2019, de 8 de marzo) en relación con el artículo 217.7 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil . La parte recurrente sostiene que la sentencia impugnada vulnera dichos preceptos al imponer al trabajador la carga de aportar indicios de la realización de excesos de jornada como presupuesto previo para que opere la inversión de la carga de la prueba derivada de la falta de llevanza del registro de jornada, cuando, a su juicio, tal inversión debe operar de forma automática con el mero incumplimiento empresarial de dicha obligación legal.

2. El análisis del recurso exige resolver una cuestión previa, que es determinar si la vulneración de las normas sobre carga de la prueba puede aducirse como motivo de recurso en suplicación o, por el contrario, la aplicación de las mismas forma parte de la competencia soberana del órgano judicial de única instancia para la valoración de la prueba practicada, ya que la sentencia recurrida del Tribunal Superior de Justicia opera en dos campos diferentes. Así, en relación con la cuestión de la carga de la prueba, señala que para que se pueda imputar a la empresa por la falta de llevanza del registro de jornada es necesario que el trabajador aporte indicios de los excesos de jornada:

"Atendiendo a la nueva regulación indicada al corresponder a la empresa la obligación de llevar un registro de la jornada efectuada, por aplicación del principio de disponibilidad y facilidad probatoria contenido en el artículo 217.7 de la LEC , deberá ser esta la que acredite frente a las alegaciones contenidas en la demanda la no realización de las horas extraordinarias reclamadas aportando al respecto el registro de jornada, ahora bien para que procede la inversión de la carga de la prueba indicada frente a la jurisprudencia tradicional que exigía al trabajador una estricta y detallada prueba de la realización del número de ellas, sin que bastara la mera manifestación de haberlas realizado, será necesario que existan al menos indicios de que el trabajador ha realizado el horario que indica del cual deducir la realización en palabras del Tribunal Supremo "de una tarea ocupacional con existencia real, efectiva y actual sobrepasando la jornada normal" ( STS de 16.06.1982 )."

Y después también dice:

"...conclusión con la cual la Sala va a mostrar conformidad ya que debe recordarse que al estar concebido el procedimiento laboral como un proceso de instancia única la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud a la juzgadora de instancia ( art. 97.3 de la LRJS ), por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica pudiendo únicamente rectificarse el criterio en vía de recurso si la prueba aportada tiene mayor rigor científico o fuerza de convicción, que la que ha servido de base a la resolución recurrida, lo que aquí no ocurre al haber valorado toda la prueba practicada, valoración que no puede considerarse errónea, debiendo asimismo tener en cuenta que el éxito del motivo expuesto comportaba necesariamente que se hubiera intentado la revisión fáctica y hubiera prosperado..."

3.Pues bien, en ese sentido debemos optar por la más precisa aplicación de la norma de la sentencia de contraste, que diferencia entre lo que forma parte de la actividad de valoración de la prueba por el órgano judicial de única instancia y que pertenece a su soberanía valorativa, de lo que es la aplicación de las normas jurídicas sobre carga de la prueba. Estas últimas operan precisamente cuando no se ha practicado prueba o cuando la valoración de la prueba practicada no permite al órgano judicial de instancia afirmar una conclusión fáctica concluyente. Es ante tal ausencia de hecho probado cuando el órgano judicial debe aplicar la norma jurídica que determina a quién correspondía la carga de probar los hechos relevantes para sostener su posición procesal. Si se ha practicado prueba suficiente y válida y con ella el órgano judicial de instancia llega a una conclusión fáctica sobre los hechos alegados por las partes, entonces las normas sobre distribución de carga de la prueba pierden su relevancia práctica, puesto que solamente operan en caso de ausencia de hecho probado. Pero si no existe hecho probado a partir de la prueba que pueda haberse practicado (si se ha practicado alguna) entonces es cuando esas normas entran en juego para decidir cuál haya de ser la resultancia fáctica de la que se ha de partir.

Lo cierto es que en el caso de la sentencia recurrida, tal y como hemos explicado, la valoración de la prueba por el Juzgado de lo Social no le permitió afirmar ningún hecho probado y fue por ello por lo que valoró la aplicación de las normas sobre la carga de la prueba, concluyendo que para que pueda imputarse a la empresa la obligación de acreditar la jornada realmente realizada no basta con que ésta no lleve un registro de jornada, sino que es preciso también que previamente el trabajador haya aportado indicios de que hay excesos de jornada.

Debemos recordar en ese sentido que la jurisprudencia de esta Sala no ha dudado en resolver como cuestiones jurídicas las relativas a la aplicación de las normas procesales que distribuyen entre las partes el onus probandi, incluso en el marco de recursos de casación para la unificación de doctrina cuando precisamente la doctrina que debía ser unificada era la relativa a la aplicación de esas normas. Así lo hemos hecho, a título de ejemplo, en la sentencia de esta Sala Cuarta 292/2022, de 31 de marzo, rcud 1918/2020 :

"Primero.- 1.- El debate litigioso radica en dilucidar a quién le incumbe la carga de la prueba..."

Y también en la sentencia de esta Sala Cuarta 408/2024, de 29 de febrero, rcud 4503/2022 :

"Primero.- Constituye el objeto del presente recurso de casación unificadora determinar a cuál de las partes -trabajadora o empresa- corresponde la carga de probar...

Tercero.- El único motivo en que se articula el recurso denuncia, al amparo del art. 224.1 b) de la LRJS , la infracción de los arts. 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ( LEC ) y 94.2 de la LRJS ..."

Y aquí de nuevo se trata de resolver esta cuestión jurídica en relación con el supuesto de la ausencia de registro de jornada y la prueba del tiempo trabajado.

4.En la sentencia de esta Sala Cuarta 408/2024, de 29 de febrero, rcud 4503/2022 , antes citada, hicimos un resumen de los criterios generales sobre distribución del onus probandi de la siguiente manera:

"La sentencia de esta Sala IV de 31 de marzo de 2022 (rcud 1918/2020 ) recuerda los criterios que en la cuestión relativa a la carga de la prueba viene adoptando la jurisprudencia, encontrándose en la actualidad consagrado, frente a anteriores interpretaciones rigoristas de los preceptos que disciplinan la materia, la disponibilidad o facilidad para probar que tenga cada parte, principio que ya ha accedido a los textos procesales.

En la citada sentencia, tras transcribir determinados apartados del art. 217 de la LEC , remitíamos a la sentencia del Tribunal Constitucional número 7/1994 de 17 de enero cuando razona que, "cuando las fuentes de prueba se encuentran en poder de una de las partes del litigio, la obligación constitucional de colaborar con los tribunales en el curso del proceso ( artículo 118 C.E .) conlleva que dicha parte es quien debe aportar los datos requeridos, a fin de que el órgano judicial pueda descubrir la verdad. Asimismo nuestra jurisprudencia afirma que los tribunales no pueden exigir de ninguna de las partes una prueba imposible o diabólica, so pena de causarle indefensión contraria al artículo 24.1 de la CE , por no poder justificar procesalmente sus derechos e intereses legítimos mediante el ejercicio de los medios probatorios pertinentes para su defensa ( SSTC 98/1987 , fundamento jurídico 3 y 14/1992 , fundamento jurídico 2), sin que los obstáculos y dificultades puestos por la parte que tiene en su mano acreditar los hechos determinantes del litigio, sin causa que lo justifique, puedan repercutir en perjuicio de la contraparte, porque a nadie es lícito beneficiarse de la propia torpeza ( STC 227/1991 , fundamento jurídico 3)".

Las sentencias del TS de 6 de octubre de 2005, recurso 3876/2004 ; 23 de septiembre de 2009, recurso 3409/2008 y 22 de octubre de 2009, recurso 3742/2008 , argumentan que "la norma distributiva de la carga de la prueba no responde a unos principios inflexibles, sino que se deben adaptar a cada caso según la naturaleza de los hechos afirmados o negados y la disponibilidad o facilidad para probar que tenga cada parte. Criterio éste que en la actualidad ya viene legalmente consagrado".

Finalmente, hemos declarado que "la carga de la prueba de los hechos negativos (que se expresan con proposiciones negativas) debe determinarse caso por caso, con base en la disponibilidad y facilidad probatoria. La alegación por una parte procesal de un hecho negativo no significa que la carga de la prueba se traslade siempre a la contraparte" ( STS 31 de marzo de 2022, rcud 1918/2020 , entre otras)."

Dicha doctrina se basa en la aplicación del artículo 217 LEC y tiene en cuenta muy particularmente su actual número 7, que dice que "el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio".

5.También existen normas sobre distribución de la carga de la prueba de mayor relevancia constitucional cuando estamos ante un problema sobre tutela de derechos fundamentales, incluido el derecho a la igualdad y no discriminación. Así el artículo 181.2 LRJS nos dice que "una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad". Y, en concreto, en relación con la discriminación, el artículo 96.1 LRJS dice:

"En aquellos procesos en que de las alegaciones de la parte actora se deduzca la existencia de indicios fundados de discriminación por razón de sexo, orientación o identidad sexual, origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad, acoso y en cualquier otro supuesto de vulneración de un derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad".

Lo que no viene sino a reproducir lo dispuesto en el artículo 217.5 LEC .

Debemos recordar también que en la materia de derechos fundamentales estas normas sobre distribución de la carga de la prueba tienen carácter sustantivo, de manera que la vulneración de las mismas constituye una falta de tutela del derecho fundamental en sí mismo. Así la sentencia 125/2008, de 20 de octubre, del Tribunal Constitucional , sintetiza la doctrina aplicable en estos supuestos:

"En el campo de las relaciones laborales la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos ( SSTC 14/1993, de 18 de enero, FJ 2 ; 38/2005, de 28 de febrero, FJ 3 ; y 138/2006, de 8 de mayo , FJ 5), de donde se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo [ art. 24.1 CE y art. 4.2 g) del Estatuto de los trabajadores ].

Tratándose de la tutela frente a actos lesivos de derechos fundamentales, hemos subrayado de forma reiterada la importancia que en relación con la misma tiene la regla de la distribución de la carga de la prueba. Con objeto de precisar con nitidez los criterios aplicables en materia probatoria cuando están en juego posibles vulneraciones de derechos fundamentales en el ámbito de las relaciones laborales resulta oportuno remitirse a lo señalado en nuestra STC 87/2004, de 10 de mayo (FJ 2). Decíamos allí, sistematizando y resumiendo nuestra reiterada doctrina anterior, que la necesidad de garantizar que los derechos fundamentales del trabajador no sean desconocidos por el empresario bajo la cobertura formal del ejercicio por parte de éste de los derechos y facultades reconocidos por las normas laborales para organizar las prestaciones de trabajo, pasa por considerar la especial dificultad que en no pocas ocasiones ofrece la operación de desvelar en los procedimientos judiciales correspondientes la lesión constitucional, encubierta tras la legalidad sólo aparente del acto empresarial. Una necesidad tanto más fuerte cuanto mayor es el margen de discrecionalidad con que operan en el contrato de trabajo las facultades organizativas y disciplinarias del empleador. Precisamente la prevalencia de los derechos fundamentales del trabajador y las especiales dificultades probatorias de su vulneración en aquellos casos, constituyen las premisas bajo las que la jurisprudencia constitucional ha venido aplicando la específica distribución de la carga de la prueba en las relaciones de trabajo, hoy recogida en los arts. 96 y 179.2 de la Ley de procedimiento laboral (LPL ).

La finalidad de la prueba indiciaria no es sino la de evitar que la imposibilidad de revelar los verdaderos motivos del acto empresarial impida declarar que éste resulta lesivo del derecho fundamental ( STC 38/1981, de 23 de noviembre , FFJJ 2 y 3), finalidad en torno a la cual se articula el doble elemento de la prueba indiciaria. El primero, la necesidad por parte del trabajador de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental ( STC 38/1986, de 21 de marzo , FJ 2), principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquél; un indicio que, como ha venido poniendo de relieve la jurisprudencia de este Tribunal, no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla se haya producido (así, SSTC 114/1989, de 22 de junio, FJ 5 , y 85/1995, de 6 de junio , FJ 4). Sólo una vez cubierto este primer e inexcusable presupuesto puede hacerse recaer sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tiene causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente como para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios. Se trata de una auténtica carga probatoria y no de un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales -lo que claramente dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria (STC 114/1989, de 22 de junio, FJ 4)-, que debe llevar a la convicción del juzgador que tales causas han sido las únicas que han motivado la decisión empresarial, de forma que ésta se hubiera producido verosímilmente en cualquier caso y al margen de todo propósito vulnerador de derechos fundamentales. Se trata, en definitiva, de que el empleador acredite que tales causas explican objetiva, razonable y proporcionadamente por sí mismas su decisión, eliminando toda sospecha de que aquélla ocultó la lesión de un derecho fundamental del trabajador (SSTC 38/1981, de 23 de noviembre, FJ 3, y 136/1996, de 23 de julio, FJ 6, por ejemplo). La ausencia de prueba trasciende de este modo el ámbito puramente procesal y determina, en último término, que los indicios aportados por el demandante desplieguen toda su operatividad para declarar la lesión del propio derecho fundamental ( SSTC 197/1990, de 29 de noviembre, FJ 4 ; 136/1996, de 23 de julio , FJ 4).

En definitiva, el demandante que invoca la regla de inversión de la carga de la prueba debe desarrollar una actividad alegatoria suficientemente precisa y concreta en torno a los indicios de la existencia de represalia empresarial. Alcanzado, en su caso, por el demandante el anterior resultado probatorio, sobre la parte demandada recaerá la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales y serias, para calificar de razonable y ajena a todo propósito lesivo del derecho fundamental la decisión o práctica empresarial cuestionada, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios ( SSTC 90/1997, de 6 de mayo, FJ 5 , y 29/2002, de 11 de febrero , FJ 3, por todas)."

6.Descendiendo a la cuestión relativa al incumplimiento empresarial de la obligación de llevar el registro diario de jornada y sus efectos sobre la distribución de la carga de la prueba de la jornada realmente realizada, hemos de partir de lo dispuesto en el artículo 34.9 ET , en vigor desde el 12 de mayo de 2019, para ponerlo en relación con las normas sobre distribución de la carga de la prueba que hemos explicitado antes.

El artículo 34.9 ET , introducido por el artículo 10 del Real Decreto-ley 8/2019, de 8 de marzo , de medidas urgentes de protección social y de lucha contra la precariedad laboral en la jornada de trabajo, establece:

"La empresa garantizará el registro diario de jornada, que deberá incluir el horario concreto de inicio y finalización de la jornada de trabajo de cada persona trabajadora, sin perjuicio de la flexibilidad horaria que se establece en este artículo.

Mediante negociación colectiva o acuerdo de empresa o, en su defecto, decisión del empresario previa consulta con los representantes legales de los trabajadores en la empresa, se organizará y documentará este registro de jornada.

La empresa conservará los registros a que se refiere este precepto durante cuatro años y permanecerán a disposición de las personas trabajadoras, de sus representantes legales y de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social."

Esta norma no se encuentra aislada, puesto que ha de ponerse en correlación con la Directiva 2003/88/CE, de 4 de noviembre de 2003 , relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo, así como con la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (dictada en Gran Sala) de 14 de mayo de 2019 en el asunto C-55/18 , Deutsche Bank S.A.E.

En la sentencia de esta Sala Cuarta 41/2023, de 18 de enero (rec 78/2021 ) dijimos lo siguiente:

"Aunque el art. 34.9 ET no va más allá en la descripción de los requisitos a los que deba someterse el sistema de registro de jornada de trabajo que pudiere pactarse en la negociación colectiva -o establecido por la empresa-, es obvio que deberá en todo caso sujetarse a los parámetros jurídicos que resulten legalmente exigibles en ese ámbito.

Parámetros que no pueden ser otros que los que se desprenden de la Sentencia del TJUE de 14 de mayo de 2019, C-55/2018 , en la que descansa la clave para la resolución del asunto, tal y como bien entiende la sentencia recurrida y las propias partes litigantes.

Se trata por lo tanto de determinar si lo acordado es conforme a los requisitos que dicha sentencia impone a cualquier sistema de registro de jornada de trabajo.

3.- Sentencia que es de fecha posterior a la entrada en vigor de aquel RDL 8/2019 , por lo que no era entonces conocida por el legislador, que, pese a ello, alude expresamente en su exposición de motivos a las conclusiones ya emitidas en aquel momento por el Abogado General en ese mismo asunto, para poner de manifiesto, como no puede ser de otra manera, que la regulación de esta materia ha de someterse a la Directiva 2003/88 /CE de 4 de noviembre de 2003 , relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo.

Ese desfase temporal explica que la norma legal no incluya ninguna específica alusión a los concretos requisitos que aquella sentencia exige.

Y por más que la sentencia del TJUE recuerda en su apartado 63, que corresponde a los Estados miembros definir los criterios concretos de aplicación de sistemas de registro de jornada, especialmente la forma que debe revestir, teniendo en cuenta las particularidades propias de cada sector de actividad e incluso las especificidades de determinadas empresas, es lo cierto que tampoco se ha modificado posteriormente la redacción del art. 39.4 ET , ni se han dictado normas complementarias con esa finalidad, más allá de las guías emitidas por la autoridad laboral a modo de instrucciones de ayuda al respecto.

Sea como fuere, eso no ha de impedir que los órganos judiciales deban comprobar que los acuerdos alcanzados en la negociación colectiva se ajusten a los requisitos que la STJUE impone para el adecuado cumplimiento de las obligaciones derivadas de aquella Directiva.

En su apartado 69 la propia sentencia reitera que "al aplicar el Derecho interno, los órganos jurisdiccionales nacionales que deben interpretarlo están obligados a tomar en consideración el conjunto de normas de ese Derecho y a aplicar los métodos de interpretación reconocidos por este para hacerlo, en la mayor medida posible, a la luz de la letra y de la finalidad de la directiva de que se trate con el fin de alcanzar el resultado que esta persigue y, por lo tanto, a atenerse al artículo 288 TFUE , párrafo tercero ( sentencia de 19 de abril de 2016, DI, C-441/14 , EU:C:2016:278 , apartado 31 y jurisprudencia citada).

Esta exigencia de interpretación del derecho interno conforme al contenido y objetivo de la directiva, en la forma que resulte más adecuada para alcanzar su finalidad y el resultado perseguido por la misma, atribuye al órgano judicial la obligación de analizar la legalidad de los acuerdos sobre control horario en función de los criterios jurídicos que resulten más acordes para la efectividad de la Directiva.

4.- Lo que en este caso queda delimitado por la propia STJUE, en la que encontramos las pautas para llevar a cabo esa exégesis.

Comienza por afirmar la obligación de las empresas de disponer de un sistema de registro de la jornada de trabajo que permita computar la jornada laboral diaria realizada por cada trabajador.

Como es de ver en el cuerpo de la sentencia y singularmente en sus apartados 60, 62 y 65, el TJUE no se limita únicamente a declarar la obligatoriedad de un mecanismo de registro de la jornada diaria, sino que además impone las condiciones y requisitos mínimos que debe reunir para su validez.

En tal sentido concluye que la correcta aplicación de la Directiva 2003/88 , exige que el sistema de registro de jornada cumpla con los requisitos de ser objetivo, fiable y accesible.

La consecuencia jurídica de cuanto llevamos hasta ahora razonado, aunque no lo mencione específicamente el art. 39.4 ET , no puede ser otra que la de entender que cualquier sistema de registro de jornada -ya sea pactado o adoptado por la empresa-, deberá cumplir necesariamente con todos y cada una de esos tres requisitos, debiendo declararse en caso contrario su ilegalidad".

Por tanto de lo anterior se desprende que el registro de la jornada que deben llevar las empresas debe dejar constancia de las horas trabajadas por cada concreto trabajador, con la precisión necesaria respecto al momento y lugar de su realización y, aunque no se hayan establecido sus requisitos de forma, su validez exige que reúna esos tres criterios: objetivo, fiable y accesible. Un registro de jornada que no cumpla tales características no es conforme a Derecho y no puede considerarse como un cumplimiento por el empleador de esa obligación legal y del Derecho de la Unión.

7.No existe ninguna norma específica sobre los efectos probatorios del registro de jornada o sobre los efectos sobre la distribución de la carga de la prueba de la ausencia del mismo, por lo que debemos acudir a las normas generales antes explicadas, pero para su aplicación hemos de tener en cuenta la regulación del registro de jornada y su finalidad. En su sentencia de 14 de mayo de 2019 en el asunto C-55/18, Deutsche Bank S.A.E., el TJUE nos da las siguientes pautas:

"46. Precisamente a la luz de estas consideraciones generales procede examinar si, y en qué medida, es necesario establecer un sistema que permita computar la jornada laboral diaria realizada por cada trabajador para garantizar el respeto efectivo de la duración máxima del tiempo de trabajo semanal y de los períodos mínimos de descanso diario y semanal.

47. A este respecto, procede señalar, al igual que el Abogado General en los puntos 57 y 58 de sus conclusiones, que sin tal sistema no es posible determinar objetivamente y de manera fiable el número de horas de trabajo efectuadas por el trabajador ni su distribución en el tiempo, como tampoco el número de horas realizadas por encima de la jornada ordinaria de trabajo que puedan considerarse horas extraordinarias.

48. En estas circunstancias, resulta extremadamente difícil, cuando no imposible en la práctica, que los trabajadores logren que se respeten los derechos que les confieren el artículo 31, apartado 2, de la Carta y la Directiva 2003/88 con el fin de disfrutar efectivamente de la limitación de la duración del tiempo de trabajo semanal y de los períodos mínimos de descanso diario y semanal establecidos por esta Directiva.

49. En efecto, determinar objetivamente y de manera fiable el número de horas de trabajo diario y semanal es esencial para comprobar, por un lado, si se ha respetado la duración máxima del tiempo de trabajo semanal definida en el artículo 6 de la Directiva 2003/88 -que incluye, con arreglo a esta disposición, las horas extraordinarias- durante el período de referencia contemplado en los artículos 16, letra b), o 19 de esta Directiva y, por otro lado, si se han respetado los períodos mínimos de descanso diario y semanal, definidos respectivamente en los artículos 3 y 5 de dicha Directiva, durante cada período de veinticuatro horas en relación con el descanso diario o durante el período de referencia contemplado en el artículo 16, letra a), de la misma Directiva en relación con el descanso semanal."

Por consiguiente la finalidad del registro de jornada es determinar objetivamente y de manera fiable el número de horas de trabajo efectuadas por el trabajador y su distribución en el tiempo, así como el número de horas realizadas por encima de la jornada ordinaria de trabajo que puedan considerarse horas extraordinarias, todo ello a efectos de que el trabajador pueda reclamar sus derechos y por tanto se garantice el efectivo respeto de los límites de la jornada laboral y el derecho al descanso querido por la Directiva. Como dice el TJUE (párrafo 51 de su sentencia), "sin un sistema que permita computar la jornada diaria efectiva, sigue resultando igualmente difícil, cuando no imposible en la práctica, que un trabajador logre que se respete efectivamente la duración máxima del tiempo de trabajo semanal, independientemente de cuál sea esa duración". Y de acuerdo con el TJUE esto tiene una transcendencia procesal:

"53. En el presente asunto, del expediente que obra en poder del Tribunal de Justicia se desprende ciertamente que, como aducen Deutsche Bank y el Gobierno español, cuando no existe un sistema que permita computar la jornada laboral efectiva, el trabajador puede, con arreglo a las normas procesales españolas, emplear otros medios de prueba, como, entre otros, declaraciones testificales, la presentación de correos electrónicos o la consulta de teléfonos móviles o de ordenadores, con el fin de proporcionar indicios de la vulneración de esos derechos e inducir así la inversión de la carga de la prueba.

54. Sin embargo, a diferencia de un sistema de cómputo de la jornada diaria efectiva, tales medios de prueba no permiten determinar objetivamente y de manera fiable el número de horas de trabajo diario y semanal realizadas por el trabajador.

55. En concreto, debe hacerse hincapié en que, habida cuenta de la situación de debilidad del trabajador en la relación laboral, la prueba testifical no puede considerarse, por sí sola, un medio de prueba eficaz para garantizar el respeto efectivo de los derechos en cuestión, ya que los trabajadores pueden mostrarse reticentes a declarar contra su empresario por temor a las medidas que este pueda adoptar en perjuicio de las condiciones de trabajo de aquellos.

56. En cambio, un sistema que permita computar la jornada laboral diaria realizada por los trabajadores ofrece a estos un medio particularmente eficaz para acceder de manera sencilla a datos objetivos y fiables relativos a la duración efectiva del trabajo que han realizado y, por lo tanto, puede facilitar tanto el que los trabajadores prueben que se han vulnerado los derechos que les confieren los artículos 3 , 5 y 6, letra b), de la Directiva 2003/88 , que precisan el derecho fundamental consagrado en el artículo 31, apartado 2, de la Carta, como el que las autoridades y los tribunales nacionales competentes controlen que se respetan efectivamente esos derechos."

El registro de jornada tiene, de acuerdo con el TJUE, una función que se extiende de forma esencial al ámbito procesal de la prueba, de manera que si cumple los requisitos que fija (objetividad, fiabilidad, accesibilidad) constituye "un medio particularmente eficaz para acceder de manera sencilla a datos objetivos y fiables relativos a la duración efectiva del trabajo que han realizado" y sirve a la finalidad de que "los tribunales nacionales competentes controlen que se respetan efectivamente esos derechos".

Y dice literalmente el TJUE:

"68. Por último, debe recordarse que, según reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, la obligación de los Estados miembros, derivada de una directiva, de alcanzar el resultado que esta prevé y el deber de estos, en virtud del artículo 4 TUE , apartado 3, de adoptar todas las medidas generales o particulares apropiadas para asegurar el cumplimiento de dicha obligación se imponen a todas las autoridades de los Estados miembros, incluidas, en el ámbito de sus competencias, las autoridades judiciales (véanse, en particular, las sentencias de 19 de abril de 2016, DI, C 441/14 , EU:C:2016:278, apartado 30, y de 13 de diciembre de 2018, Hein, C 385/17 , EU:C:2018:1018, apartado 49)".

Por tanto se puede concluir que cuando existe un registro de jornada que cumpla con tales requisitos de objetividad, fiabilidad y accesibilidad, los datos resultantes del mismo cuentan con la presunción procesal de que son ciertos, correspondiendo a quien afirme que no corresponden a la realidad la carga de probarlo. Esto no significa retornar a la antigua jurisprudencia que exigía una prueba una a una de cada hora extraordinaria realizada cuando la misma no aparezca registrada. Por una parte si el nivel de irregularidades del registro es de gran magnitud, ello equivaldrá a su ausencia (dado que faltaría el requisito de fiabilidad), con los efectos que ello tenga en el ámbito probatorio. En otro caso, cuando se trate de discrepancias con la realidad que no alcancen tal envergadura, corresponderá al órgano judicial de instancia valorar la prueba practicada para determinar si existe una regularidad en las inexactitudes o se trata de supuestos tan concretos y específicos que requieren de prueba más detallada. En todo caso lo que aquí hemos de resolver es lo que ocurre cuando tal registro no existe o no cumple los requisitos señalados.

8.Debemos partir en primer lugar de que el artículo 34.9 ET asigna inequívocamente al empresario la obligación de garantizar el registro diario de jornada. Corresponde, por tanto, al empleador y no al trabajador la disponibilidad del medio de prueba que permite acreditar la jornada efectuada. Por otra parte también ha de aplicarse el viejo principio del Derecho que dice "nemo audiatur propriam turpitudinem allegans"(CIC 7.8.5), esto es, que nadie puede beneficiarse de su propio incumplimiento, por lo cual el incumplimiento empresarial de la obligación de registro no puede convertirse en un beneficio procesal para el infractor.

Ahora bien, nos parece esencial diferenciar aquellos supuestos en los que quede acreditada la existencia real y efectiva de un horario de trabajo regular prefijado, de manera que ya exista una garantía jurídica al haberse predeterminado los días y horas en que se han de prestar los servicios, respecto de aquellos otros supuestos en los que no exista tal horario regular y el trabajador esté sujeto a un patrón de trabajo total o parcialmente imprevisible a través de un sistema de llamamientos o análogo. De hecho el propio TJUE admite que puedan existir diferencias en materia de registro de jornada "cuando, a causa de las características especiales de la actividad realizada, la jornada de trabajo no tenga una duración medida o establecida previamente o cuando pueda ser determinada por los propios trabajadores" (párrafo 63). Y en su posterior sentencia de 19 de diciembre de 2024 en el asunto C-531/23 , Loredas, ha venido a decir que el Derecho de la Unión "no se opone a que una normativa nacional prevea particularidades, bien en razón del sector de actividad de que se trate, bien en razón de las especificidades de determinados empleadores, en particular, su tamaño, siempre que dicha normativa proporcione a los trabajadores medios efectivos que garanticen el cumplimiento de las normas relativas, en particular, a la duración máxima del tiempo de trabajo semanal" y que las tales excepciones no deben vaciar de contenido la normativa en cuestión. Por tanto es admisible que se establezca una diferencia según exista o no un horario predeterminado, preciso, individualizado y prefijado con la suficiente antelación, aplicando en esos casos un sistema procesal de prueba que ofrezca una garantía suficiente, pero aplicando un régimen más estricto para reforzar las garantías cuando tal horario prefijado no exista y los horarios de trabajo sigan patrones irregulares.

En definitiva lo que ha de probarse en ambos casos es distinto y esa diferencia en el hecho objetivo que ha de ser acreditado repercute sobre la diferente consecuencia que ha de atribuirse a la ausencia de un registro de jornada que cumpla los requisitos legales.

En el caso de patrones horarios no fijos lo que debe ser objeto de prueba es la completa jornada realizada. En tal caso debe imputarse al empleador la carga de probar cuál sea la jornada realmente realizada por la persona trabajadora, que es la función que ordinariamente debiera cumplir el registro de jornada. Es cierto que la prueba que pueda presentar el empresario de la jornada realizada no está tasada y no está limitada al registro de jornada, pero si no presenta prueba suficiente que acredite la jornada realizada y tampoco lleva el preceptivo registro de jornada habrá de darse por cierta la que haya sido alegada por esa persona trabajadora, al menos siempre que lo haya hecho en momento procesal correcto y con la antelación debida al acto del juicio (para evitar toda indefensión), explicitando las horas trabajadas con suficiente precisión (como ocurre cuando presenta cuadrantes o tablas de días y horas trabajados) y siempre que no incurra en afirmaciones ilógicas o absurdas que el órgano judicial no pueda aceptar.

Por el contrario, en el caso de existir un horario predeterminado y fijo conocido por ambas partes, lo que debe ser objeto de prueba ya no es toda la jornada realizada, sino solamente el trabajo realizado fuera de ese horario (no tratamos aquí, por no ser el objeto de la litis, el supuesto inverso, esto es, la prueba de los defectos en la realización del horario prefijado por parte del trabajador).

En estos supuestos de horario prefijado la ausencia del registro de jornada no determina que le corresponda al empleador acreditar el efectivo cumplimiento del horario. La ausencia del registro de jornada cuando existe un horario fijo predeterminado que se cumple habitualmente no puede ser magnificada. Por el contrario es al trabajador al que le corresponderá acreditar que dicho horario prefijado no corresponde a la realidad porque se han producido excesos de jornada, pero sin que se le pueda reclamar otra cosa que la aportación de indicios suficientes de que se producen incumplimientos del mismo, que es lo que confiere de nuevo al registro de jornada la relevancia de su función de garantía. La carga de la prueba del cumplimiento del horario, sin excesos de jornada, solamente corresponderá al empleador cuando existan indicios suficientes de que se han producido incumplimientos de dicho horario prefijado, supuesto en el cual precisamente el inexistente registro de jornada debiera cumplir su función de garantía de los derechos del trabajador y por tanto su ausencia, imputable al empresario, no puede operar en perjuicio del empleado. Incluso en ese caso esto no implica que el empresario deba ser automáticamente condenado al pago de cualquier cantidad reclamada, sino que el trabajador debe identificar y concretar, en momento procesal oportuno para evitar toda indefensión, cuáles son las horas trabajadas, aportando una cuantificación suficientemente precisa que permita al empresario articular su defensa y que delimite el objeto del litigio, sin que el órgano judicial deba aceptar alegaciones de hechos contrarios a la lógica o imposibles.

Esta forma de articular la distribución de la carga de la prueba, exigiendo la acreditación a la parte protegida de un panorama indiciario para que opere la inversión, es la propia, como hemos visto, de la materia de derechos fundamentales y se estima suficiente como para constituir una garantía de los mismos en dicho ámbito, por lo que la aplicación de la misma en estos supuestos alcanza el mismo nivel de protección. Aunque desde el punto de vista del Derecho interno la limitación de la jornada no es un derecho fundamental (aparece en el artículo 40 de la Constitución dentro de los principios rectores de la política social y económica) y por tanto el contexto jurídico de este caso no sería el de la tutela de derechos fundamentales, no cabe olvidar que, como recuerda el TJUE en su sentencia de 14 de mayo de 2019 en el asunto C-55/18 (párrafo 56), los derechos que confieren a los trabajadores los artículos 3 , 5 y 6, letra b), de la Directiva 2003/88 precisan el derecho fundamental consagrado en el artículo 31, apartado 2, de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea ("Todo trabajador tiene derecho a la limitación de la duración máxima del trabajo y a períodos de descanso diarios y semanales, así como a un período de vacaciones anuales retribuidas").

En conclusión, en las situaciones en las que existe un horario prefijado conocido por ambas partes y establecido con suficiente antelación, esta forma de distribuir la carga de la prueba es la que mejor se ajusta a la equidad, es suficientemente garantista y no deja de ser adecuada al cumplimiento de la finalidad del registro de jornada, puesto que la falta del mismo solamente adquiere la relevancia que se pretende ante un panorama indiciario de que el indicado horario prefijado es incumplido o no se ajusta a la realidad.

9.En el presente caso es cierto que la demanda detallaba las horas de exceso de jornada de los años 2021 y 2022 con su cuantificación económica, pero existía un horario prefijado, lo que constituye un hecho conforme. Por tanto estamos en el segundo supuesto de los descritos anteriormente. Aunque la parte demandada no acreditase a través del registro de jornada (ni por ningún otro medio) que se hubiera cumplido estrictamente dicho horario, no se le puede situar ante una prueba de hechos negativos de casi imposible articulación si el trabajador no ha aportado al menos una prueba indiciaria de la existencia de incumplimientos del horario prefijado, no bastando con su mera afirmación unilateral. No puede atribuirse efectos contrarios al reconocimiento por la empresa de forma unilateral de unos determinados excesos, porque ese parcial allanamiento no puede perjudicar su posición procesal y no subsana el incumplimiento por parte del trabajador de aportar una elemental prueba indiciaria que no puede considerarse ni imposible ni exorbitante, máxime cuando en el caso concreto nada se dijo en la demanda sobre el registro de la jornada ni se solicitó por la parte actora su aportación como prueba en el acto del juicio".

Y en el caso que nos ocupa nos encontramos ante un horario predeterminado preciso, individualizado y prefijado con la suficiente antelación, pues así resulta de la clausula adicional 1ª del contrato temporal que fue suscrito por las partes el 11 de marzo de 2022, por lo que aunque la empresa demandada no haya aportado el registro horario, el trabajador recurrente no ha considerado llevar al relato de hechos probados que el horario prefijado no se corresponde con la realidad porque se han producido excesos de jornada aducidos en los hechos 2º .3º y 4º de la demanda ,razones por las que la falta de registro no puede conllevar la estimación automática de la demanda que se reclama en el motivo.

Por otra parte al no resultar de aplicación el Convenio Colectivo de Transportes de Mercancías por Carretera de la provincia de Granada , sino que estamos ante una relación laboral especial de trabajadores con discapacidad que prestan sus servicios en Centro Especial de Empleo, de las enunciadas en el art 2.1 g) del ET y reguladas en el Real Decreto 1368/1985 de 17 de julio , pues así resulta de los hechos probados primero y segundo ,aun excluyendo dada su naturaleza las consecuencias jurídicas de los datos probados o la normativa aplicable que no debe formar parte del relato factico, no puede resultar de aplicación lo establecido en el reclamado Real Decreto 1561/1995 de 21 de septiembre, sobre jornadas especiales de trabajo, ya que el mismo establece en el art 1.2 que: "2. Lo previsto en el presente Real Decreto será de aplicación, en las actividades y trabajos que en el mismo se contemplan, a las relaciones laborales reguladas por la Ley del Estatuto de los Trabajadores, con exclusión de las de carácter especial contempladas en su artículo 2 en las que se estará a lo dispuesto en su normativa específica.

Las disposiciones generales del Estatuto de los Trabajadores serán aplicables en cuanto no se opongan a las especiales que en este Real Decreto se establecen".

Además debemos afirmar con la empresa recurrida , que no resultaría de aplicación el criterio establecido en la STS de 11 de enero de 2024 , pues se trataba de una caso en el que la demanda rectora de las actuaciones reclama el actor, que presta servicios para la demandada como conductor y que realiza en ferry acompañando al camión que conduce el trayecto entre Valencia y las Islas Baleares, la suma correspondiente a las horas de presencia, entre otros conceptos retributivos. La cuestión debatida consistió en determinar si el tiempo que permanece el actor en el ferry acompañando al camión es tiempo de descanso o de presencia, teniendo en cuenta que el actor dispone de camarote en los trayectos. La sentencia del TS , tras analizar la normativa estatal, convencional y comunitaria aplicable al caso, concluye que el art. 10.4 del RD 1561/1995 califica como tiempo de presencia los periodos durante los cuales el trabajador no realiza actividad de conducción, pero debe estar disponible para reanudar sus funciones o realizar otros trabajos. En consecuencia, juega la presunción general de considerar tiempo de presencia los periodos en los que el trabajador acompaña al camión en el ferry, como por otra parte se recoge también en la norma convencional aplicable, que contiene una regulación más favorable para el trabajador que la recogida en el Reglamento 561/2006. En consecuencia, se desestima el recurso de la empresa y se confirma la sentencia de suplicación que condenó a la empresa a abonar al actor la suma de 1.893,60 € en concepto de horas de presencia.

Pero no resulta aplicable aparte de por estarse ante una relación laboral especial que como hemos razonado queda excluida de la reglamentación cuya infracción se invoca, porque no ha quedado acreditada que se produzcan periodos de presencia en los que el trabajador tenga que estar disponible para responder a posibles instrucciones de emprendar o reanudar la conducción u otros trabajos en cualquier momento ,resultando a la vista de la clausula adicional 2ª del contrato firmada pacíficamente por las partes , el establecimiento claro de los tiempos de trabajo efectivo y se establecía que el trabajador no tenía que estar disponible en el espacio de tiempo que discurre entre trayectos ,siendo que además como hemos razonado al resolver el primer motivo del recurso en sus epígrafes A),B) y C) no ha quedado probado que el demandante deba permanecer en el interior del vehículo para su cuidado o que tuviera que permanecer pendiente y a la espera de que llegara la hora para volver a cargar, ni que iniciara el servicio a las 5:30 en lugar de a las 5:45 como se estableció en el contrato ,o que finalizara su jornada tras el tiempo de disponibilidad que tenia entre las 8:20 y las 14 horas ,a las 17:45 y no a las 17:30 horas , conduciendo todo lo expuesto al no hacerse acreedora a la censura jurídica que se hacia en la sentencia de instancia, a la desestimación del motivo y con ello del recurso .

PRIMERO.-El actor D. Genaro interpuso demanda en reclamación de cantidad contra la empresa PLANWAY NOROESTE SL , pues se desistió de la demanda que inicialmente había formalizado contra la SOCIEDAD ESTATAL CORREOS Y TELÉGRAFOS SA SME .

En la demanda, el trabajador partiendo de que tenía una jornada jornada laboral diaria desde las 05:30 hasta las 17:30 h, es decir un total de 12 horas diarias por 5 días trabajados a la semana de lunes a viernes, lo que suponían un total de 60 horas semanales de trabajo efectivo (conducción) como de presencia , reclamaba durante el periodo, coincidente con toda la vigencia de la relación laboral (11 de marzo de 2022 a 10 de marzo de 2023) las diferencias salariales con lo percibido para la categoría profesional de conductor conforme al detalle que se recoge en el hecho probad 4º de la demanda haciendo la comparativa como pretensión principal aplicando el convenio colectivo de transportes de mercancías por carretera de Granada para el año 2021, lo que arrojaba la suma de 14.205,74 euros .Y de forma subsidiaria calculando las diferencias en el hecho 5º de la demanda conforme al convenio colectivo de atención a personas de discapacidad, reclamaba la suma de 9110,78 euros. Ademas en el hecho 6º en concepto de diferencias de la indemnización por fin de contrato reclamaba las cantidades de 392,52 euros y de 318;37 euros según fuera de aplicación el convenio colectivo de transporte de mercancías de Granada o el convenio colectivo por discapacidad Y por último en el hecho 7º de la demanda reclamaba en concepto de descansos aduciendo que la empresa le había dado de baja el viernes 10 de marzo de 2023 para no abonarle los dos días de descanso las sumas de 139,70 o subsidiariamente la de 127,34 euros según fuera de aplicación el convenio colectivo de transporte o de discapacidad .

Y contra la sentencia desestimatoria se alza en suplicación el trabajador, en el que ya únicamente solo se mantiene las respectivas pretensiones subsidiarias cuantificadas como hemos dicho en las sumas de 9110,78 euros, 318,37 euros y 127,34 euros, mas el 10% de lo adeudado en concepto de interés por mora, al admitir que resulta de aplicación el Convenio general de centros y servicios de atención a personas con discapacidad (BOE 4 de julio 2019) habiendo sido el recurso impugnado de contrario por la parte empresarial .

Al estar dedicado el primer motivo del recurso al amparo del art 193 b) a la revisión de los hechos probados resulta preciso recordar como requisitos generales que se invoquen documentos o pericias que evidencien error del juzgador y obliguen a corregir las apreciaciones formadas por el mismo tras el juicio racional y con inmediación que es posible en la instancia, con valoración del conjunto de medios probatorios, como permite el artículo 97.2 de dicha ley procesal; por ello, no puede la Sala acoger la censura de hecho cuando el medio invocado sea inidóneo, no reúna las condiciones revisoras indicadas, se vea contradicho por otros, requiera conjeturas o hipótesis o haya sido expresamente valorado por el juzgador de instancia, como tampoco cabe acoger las revisiones fácticas que incluyan consideraciones valorativas o conceptos jurídicos predeterminantes del fallo, ni las meras alteraciones insustanciales o de lo que ya consta en la sentencia, explícitamente o por remisión.

Por ello es consustancial a la revisión fáctica en los recursos devolutivos la existencia de error fáctico en la instancia que la justifique. Este requisito, tal y como ha sido exigido por los pronunciamientos judiciales, se puede escindir en dos: que se trate de un error de hecho y que sea evidente.

Error de hecho: En realidad todo error en la apreciación de una prueba es un error de derecho, porque se produce al aplicar unas normas jurídicas: los preceptos procesales relativos a la apreciación probatoria. Sin embargo, la expresión error de hecho resulta ilustrativa de que la equivocación judicial afecta, en principio, a los hechos probados de la sentencia, y en concreto a los hechos probados materiales, y no a la aplicación de normas sustantivas. Así, se ha sostenido que cuando se invoca el motivo de suplicación previsto en el art. 193.b) de la LRJS , el error tiene que recaer sobre el hecho, excluyendo de la revisión la redacción de cualquier norma de derecho y su exégesis, so pena de tergiversar el razonamiento silogístico de la sentencia y de predeterminar el fallo.

Existen dos manifestaciones o clases de error de hecho. El error de hecho positivo, que concurre cuando se declaran en la sentencia de instancia unos hechos contrarios a los verdaderos que expresan los medios de prueba documental y pericial. Y el error de hecho negativo, que existe cuando la sentencia recurrida niegue o silencie estos hechos probados verdaderos. Esta distinción entre el error de hecho positivo y el negativo ha sido acogida por el TS y por algunos TSJ. Se han empleado también las expresiones: error aditivo (dar como probado lo que no sucedió) y error omisivo (silenciar lo verdadero).

El error en la apreciación de la prueba podría definirse como la discordancia entre las afirmaciones de hecho reseñadas en la sentencia de instancia (en relación con los extremos fácticos controvertidos) y las afirmaciones fácticas que efectivamente se infieren de las pruebas practicadas. Pero a la revisión fáctica suplicacional no le interesa todo error probatorio. Únicamente le interesa el error probatorio susceptible de ser evidenciado con prueba documental o pericial. Ello supone que si el Juez de lo Social ha incurrido en un error grave en la apreciación de la prueba testifical, por ejemplo porque no ha comprendido lo que el testigo ha dicho y con base en su testimonio ha declarado probado lo contrario de lo que declaró, en tal caso hay incuestionablemente un error probatorio, pero no hay un error suplicacional denunciable al amparo del art. 193.b) de la LRJS, porque el control de la apreciación de la prueba testifical queda al margen de este motivo del recurso. Quedan fuera del control de la revisión factica suplicacional por lo tanto la prueba de interrogatorio de las partes .

Error evidente: El requisito suplicacional consistente en el error evidente del juzgador de instancia al apreciar la prueba, se ha exigido tanto respecto de las revisiones fácticas basadas en prueba documental como pericial y constituye el requisito más importante de los establecidos por los tribunales.

La exigencia de que el error sea evidente, no es mas que hacer hincapié en la conexión lógica de proximidad e inmediatez que debe haber entre el documento o pericia invocado y el error de hecho. El error de hecho sólo será viable si la prueba documental o pericial lo acredita de manera clara, evidente, directa y patente, sin necesidad de tener que acudir a conjeturas, suposiciones ni argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables.

Si se examina esta doctrina jurisprudencial se constata que incluye una nota positiva y otra negativa. La nota positiva hace referencia a que la prueba invocada acredite el error de manera clara, evidente, directa y patente. Y la nota negativa excluye que se acuda a conjeturas, suposiciones ni argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables. Por tanto se acumulan cuatro adjetivos: claro, evidente, directo y patente, en buena medida sinónimos, y tres sustantivos: conjetura, suposición y argumentación, para hacer hincapié en la relación inmediata que debe existir entre el documento o pericia invocado a efectos revisorios y el error fáctico.

En el mismo sentido, es exigible que el documento invocado ostente un decisivo valor probatorio y tenga un poder de convicción concluyente por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad, así como que su contenido no esté contradicho por otros elementos probatorios, siendo necesario de que la prueba pericial o documental invocada ofrezca por sí misma una demostración irrefutable del error denunciado, en cuanto muestre un hecho en flagrante contradicción con los de instancia.

Los criterios negativos, exigen que se especifique con claridad el error sin necesidad de acudir a operaciones aritméticas, que implican ausencia de lo evidente. No es aceptable que la parte recurrente haga un juicio de evaluación personal, en sustitución del más objetivo consumado por el juzgador de instancia. Con ambos criterios, el positivo y el negativo, lo que se viene a insistir es que los documentos que tienen eficacia revisora suplicacional son aquellos que tienen un decisivo valor probatorio, un concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

El examen de estos criterios patentiza la exigencia reiterada de que haya una conexión directa entre el documento o pericia invocado a efectos revisorios y el error fáctico (positivo o negativo) de instancia. El significado de este requisito se centra en la necesidad de que del mero examen del documento o pericia invocado se infiera el error, sin que sea posible invocar una relación mediata (es decir, no inmediata y directa) entre la prueba y la equivocación, lo que sucedería si la parte pretendiese fundar su pretensión revisora en unos documentos o pericias que por sí solos no demostraran el error, pero que sirviesen de base para una compleja argumentación al término de la cual se afirmase que había quedado demostrada la equivocación.

Subyace un principio de respeto a la valoración probatoria de instancia, salvo que se acredite cumplidamente (evidentemente) la existencia de error.

El documento o pericia no debe haber sido contradicho por otros medios de prueba obrantes en autos: Íntimamente relacionado con el requisito anterior se encuentra éste requisito negativo, relativo a que los documentos y la o las pericias señaladas al efecto, no han de ser contradichas por otras pruebas obrantes en autos. Y cuando concurran varias pruebas documentales o periciales que ofrezcan conclusiones divergentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juez de lo Social ha elaborado partiendo de estas pruebas, y que en caso de duda acerca de las conclusiones fácticas que han de extraerse de la valoración de uno o varios documentos, en la medida en que de su lectura puedan sacarse conclusiones contradictorias o incompatibles entre sí, debe prevalecer la conclusión probatoria sentada por el juzgador a quo, en virtud de la naturaleza excepcional del recurso de suplicación, que impide la valoración ex novo por el TSJ de la globalidad y conjunto de la prueba practicada. Esta atribución de prevalencia a la valoración probatoria de instancia, cuando existen pruebas contradictorias, se explica con el argumento de que la ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente por lo que, cuando existen varias sobre el mismo extremo, el juez de instancia, que ha presenciado la práctica de todas las pruebas y ha escuchado a las partes, tiene facultad para apreciarlas con absoluta libertad de criterio. Y en relación específicamente con la prueba pericial, cuando existen dictámenes periciales contradictorios, debe aceptarse en principio el que haya servido de base a la resolución recurrida, a no ser que se demuestre que el dictamen despreciado en la instancia posee una mayor fuerza de convicción o una superior categoría científica.

En cualquier caso, este requisito de falta de contradicción por otros elementos probatorios no puede interpretarse en el sentido de que basta con la existencia en autos de otro medio de prueba, cualquiera que sea su eficacia probatoria (su calidad probatoria), que contradiga al invocado por el recurrente, para que el TSJ desestime la pretensión revisora. Para ello sería preciso que el medio probatorio contradictorio tuviese una virtualidad probatoria similar o superior al invocado por el recurrente, pues en tal caso, si el órgano judicial a quo le ha atribuido credibilidad a aquél, no es posible estimar la pretensión revisora con base en un medio probatorio de eficacia probatoria semejante o inferior. Ello obliga a valorar la eficacia probatoria que en el caso concreto tienen uno y otro medio de prueba.

Por último se exige trascendencia de la modificación, que constituye un requisito de la revisión fáctica en suplicación, precisando que no es necesario que los hechos cuya introducción se postula tengan que ser esenciales o trascendentes en el sentido que necesariamente conduzcan a la estimación del recurso, sino que basta con que sea conveniente que aparezcan recogidos en el relato histórico para un mejor conocimiento del problema debatido, pero sin que ello suponga que deban admitirse aquellas propuestas de revisión relativas a hechos banales o innecesarios para el recurso.

Esta cuestión tiene que ser reexaminada a la luz de la doctrina del TS, sentada en casación unificadora, relativa a la obligación de los TSJ de resolver los motivos fácticos suplicacionales aun cuando no sean trascendentes para el pronunciamiento que haga el tribunal de suplicación. El TS ha impuesto a los TSJ la obligación de incluir en el factum no sólo los hechos que el TSJ necesita para resolver el recurso de suplicación, sino los que pueda necesitar el propio TS para resolver el recurso de casación para unificación de doctrina que eventualmente se pueda interponer. Esta doctrina conecta con la establecida tradicionalmente por la Sala Social del TS, que anulaba las sentencias dictadas en la instancia por las Magistraturas de Trabajo (y posteriormente por los Juzgados de lo Social) por insuficiencia fáctica argumentando que debían incluir no sólo los hechos necesarios para la resolución a quo sino aquellos que pudiera necesitar el TS para resolver un eventual recurso de casación per saltum. Es importante precisar que ello no supone privar al tribunal de suplicación de la posibilidad de valorar sí la revisión fáctica instada guarda relación con el objeto litigioso.

Persigue el primer motivo la revisión de los hechos probados al amparo del art 193 b) de la LRJS en los siguientes aspectos :

A).- Para que el hecho probado primero, quede con la siguiente redacción alternativa figurando destacado en negrita los cambios respecto a la redacción originaria :

"PRIMERO.- La parte actora, Genaro, mayor de edad, cuyas demás circunstancias personales constan en autos, ha venido prestando voluntariamente sus servicios profesionales retribuidos como conductor por cuenta y bajo la dependencia de la empresa demandada, con centro de trabajo en la gasolinera Q7 situada en el polígono de Juncaril, Granada,desde el 11-03-22, mediante contrato temporal de personas con discapacidad en centros especiales de empleo, a tiempo parcial con jornada de 30 horas y 25 minutos semanales, con un horario previsto en contrato de lunes a domingo de 05:45 a 8:20h y de 14 a 17:30h para realizar la ruta de Granada - La Herradura contratada con Correos, ese horario de trabajo era el horario que le proporcionaba Correos una vez llegaba a la sede donde se refleja la hora de llegada a la sede de Correos en Almanjáyar las 05:45h y la hora que terminaba dicha ruta al llegar a la sede de Correos a las 17.30h.Con salario mensual bruto, incluida la parte proporcional de pagas extra, de 910 euros, siendo de aplicación el XV Convenio colectivo general de centros y servicios de atención a personas con discapacidad (BOE 4 de julio de 2019).

Invoca para los cambios, para establecer dónde se encuentra físicamente el centro de trabajo del actor, el cual se sitúa en la Gasolinera Q7 del Polígono de Juncaril, la circunstancia de tratarse de un hecho no controvertido pues fue ratificado por el representante legal de la empresa demandada en el acto de la vista, puesto que allí era donde permanecía el camión que el actor tenía que emplear para dirigirse a la oficina de Correos en Almanjayar, llegando a la oficina de Correos a las 5:45h como también llegaba a la oficina de Correos a las 17.30h donde vaciaba la mercancía y se dirigía nuevamente a la Gasolinera Q7 del Polígono de Juncaril a dejar el camión. Y los documentos nº 2 a 10 del ramo de la prueba de la parte actora ,correspondiente a las hojas de ruta de marzo a noviembre de 2022 para acreditar el tiempo empleado por el actor en llegar a la sede de correos consistente en las hojas de ruta que elaboraba Correos, los cuales reflejan el horario en el que el actor entraba y salía de las oficinas de Correos pero no el tiempo empleado en el desplazamiento hasta llegar allí.

Y el motivo no puede prosperar por cuanto además de no invocarse la totalidad de las hojas de ruta correspondientes al periodo que se reclama, como afirma la parte recurrida de las hojas de ruta que se invocan solo se desprenden los tiempos de transporte y el tramo de descanso entre el trayecto de ida y el de vuelta en coincidencia con el horario establecido en la clausula adicional 1ª del contrato de trabajo, no evidenciándose por lo tanto de manera directa, de una manera clara, directa y patente ,sin necesidad de interpretaciones o conjeturas, ni cualquier otra hipótesis o razonamiento el error que se denuncia .

B). Para que se añada un nuevo hecho probado que enumera como séptimo en el que se diga que dentro de las funciones de la parte actora se encontraba la de llevar el camión a reparar cuando era necesario, así como la compra de herramientas.

Determina la redacción de este novedoso hecho en la prueba documental aportada por la parte actora y hoy recurrente como Doc nº 16,17 y 18 consistentes en facturas y albaranes firmadas por el actor en los distintos talleres en los que compraba y dejaba el camión para reparar,refiriéndose de manera ejemplificativa en el recurso al :

Doc nº 16:

Página 1: Informe taller IVECO donde deja constancia que el camión que conducía el actor fue llevado a sus instalaciones en Motril a las 9:09h y retirado a las 13h del día 11- 01-2023. Ese periodo de tiempo no lo cuantifica la empresa como tiempo de trabajo ya que establece que su horario de trabajo es de 05:45 a 8:20h y de 14 a 17:30h. 5

Página 2: Factura de reparación de vehículo por la empresa Majuma Motor donde

consta que se entrega el vehículo a las 10:45 h y lo retira a las 13h del 13-01-23. Tampoco contabilizado como tiempo de trabajo.

Página 3: Factura de reparación de vehículo por la empresa Iveco donde consta

que se entrega el vehículo a las 9h del día 11-01-23.

Página 4: resguardo del depósito del camión en el concesionario de mercedes el día 5-1-23 a las 17h y lo retira el 05-01-23 a las 20h. En el resguardo se introduce el número de teléfono del actor para ser llamado una vez reparado el vehículo. No consta la hora que llegó el actor al centro de trabajo una vez retirado el vehículo puesto que no se aportan los registros horarios del actor por parte de la empresa.

Estos hechos, prosigue la parte recurrente son continuados en el tiempo tal y como se acredita en los Doc nº 16, 17 y Doc nº 18 del actor .Se ha tener en cuenta, prosigue la parte recurrente que dichos documentos eran retirados por la empresa para ser llevados al departamento de contabilidad, luego el actor no conservaba toda la documentación, aunque la documentación aportada es un indicio de que el actor estaba bajo las órdenes de la empresa en el tiempo en el que no estaba haciendo funciones de conducción ya que para llevar el camión al taller o comprar herramientas previamente lo llamaban por teléfono para darle la orden.

Y tampoco puede prosperar este motivo, pues dada la forma tan genérica de efectuar la propuesta de redacción, no puede resultar de la documental que se invoca el texto que se propone, pues en todo caso lo que resulta de la misma es la asistencia puntual a algún taller, pero en ningún caso que se trate como algo habitual como para incardinarlo en las condiciones de ejecución de servicio ajenas a las establecidas en la clausula adicional 2ª del contrato .

C) Se continua la censura de hecho solicitando que se añadas otro hecho probado nuevo que enumera como octavo en el que se diga que la parte demandada (evidentemente se refiere al trabajador demandante) una vez llegaba a la Gasolinera Q7 en el Polígono de Juncaril tenía que coger el camión y desplazarse hasta la oficina de Correos en Almanjáyar llegando a la misma a las 05:45h y una vez finalizada la ruta en la oficina de Correos de Almanjáyar a las 17.30h volvía a la Gasolinera Q7. Ese tiempo de desplazamiento suponía (15min ida y 15min vuelta) un total de 30min al día. (30min x 5 días trabajados)= 2h y 30min era el tiempo semanal que destinaba el actor en desplazarse del centro de trabajo a la sede de Correos y a la inversa.

Invoca para ello escrito de conclusiones aportado por la parte actora donde se adjunta captura de pantalla de googlemaps donde se refleja la distancia entre los dos puntos y el tiempo empleado en recorrer esa distancia. Y es evidente que no puede fundarse la revisión factica en dicha captura de pantalla que no tiene el valor de prueba documental máxime cuando se aporta una vez precluida el periodo de proposición y practica de la prueba

D).- Y se cierra el capítulo destinado a la censura de hecho solicitando que se añada como hecho probado que la empresa no aportó en el acto de la vista ningún registro horario del actor, si bien el representante legal de la empresa alegó en el acto de la vista que tenía un registro horario que firmaba el actor al llegar a la gasolinera Q7 en Juncaril así como al volver, la parte demandada no aporta ningún registro de jornada en el acto de la vista.

Añadir este extremo es fundamental, en primer lugar para no crear indefensión a esta parte, puesto que es de obligado cumplimiento por parte de las empresas el llevar a cabo un registro horario de sus empleados y de llevar a cabo el mismo se podría cuantificar el tiempo empleado por el actor en los desplazamientos hasta su centro de trabajo, saber a la hora que llegaba los días que llevaba el camión a reparar, etc., el no aportarlo crea una total indefensión a esta parte a la hora de poder acreditar el exceso de jornada realizado por el actor, por eso mismo no se aportó en el acto de la vista.

Y tampoco puede prosperar esta revisión factica, pues para ello no invoca prueba documental alguna, lo que ya la hace inviable de por sí, máxime cuando en realidad lo que se propone es un hecho no probado, que no cumple función procesal alguna, pues no aporta nada al relato histórico de la sentencia, al limitarse a afirmar que un extremo no ha quedado acreditado (lo que no puede confundirse con los hechos probados negativos que describen circunstancias fácticas). Y es que un hecho no probado, tampoco tiene la consideración conceptual de hecho probado, ya que en el mismo no se reseña ningún extremo que haya quedado acreditado, lo que supone que dogmáticamente su inclusión en el factum de la resolución judicial no está justificada, pues el art. 248.3 de la LOPJ prevé que las sentencias "se formularan expresando (...) los hechos probados".

SEGUNDO.-Al amparo del Art. 193 C), de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, para que se proceda por la Sala a examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia.

Y la infracción se entiende producida porque partiendo de que la parte recurrente admite la aplicación del Convenio Colectivo general de centros y servicios de atención a personas con discapacidad (BOE 4 de julio 2019), el mismo en su art 8 se dedica a regular el derecho supletorio ,estableciendo que:

"Las normas contenidas en este Convenio regularán las relaciones entre las empresas y su personal. Para lo no previsto en este Convenio se estará a lo establecido en el Estatuto de los Trabajadores , Ley Orgánica de Libertad Sindical y demás disposiciones laborales de carácter general, así como la Ley Orgánica de Educación, norma que la sustituya, y los reglamentos que la desarrollen para los centros de enseñanza, además de cualquier otra legislación en materia educativa que se promulgue, y las dictadas en el ámbito de las diferentes comunidades autónomas que sean de aplicación en esta materia."

Y dado que el mismo no regula el tiempo de trabajo para los empleados móviles, entiende la parte recurrente que habrá que acogerse a lo establecido en el Estatuto de los trabajadores y los distintos Reales Decretos sobre el personal móvil, así como la jurisprudencia al respecto, siendo por ello que la Magistrada de instancia ha citado en la fundamentación jurídica legislación respecto a lo que se considera tiempo de trabajo, tiempo de presencia y tiempo de descanso para este tipo de trabajadores ,considerando que simplemente por el hecho de no aportar el registro de jornada por parte de la empresa demandada debe estimarse el exceso de jornada planteado en la demanda, citando en apoyo de esta pretensión la Sentencia de esta Sala de lo Social de Granada del TSJA en dictada el 24 de julio de 2024 en el rec 1807/023, considerando que dado que todos los días planteaba el mismo exceso de jornada, el mismo se reclama como jornada laboral habitual y no con el régimen de las horas extraordinarias citando en apoyo de esta tesis la Sentencia de la Sala de lo Social de la Comunidad Autónoma de Canarias -Sala de Santa Cruz de Tenerife - dictada el 31 de enero de 2019 en el rec 654/2018, poniendo acento en relacion con la consideración de la clásica reclamacion como horas extraordinarias y la mitigación de su prueba por parte del trabajador de la introducción a partir del Real Decreto Ley 8/2019 de 8 de marzo, de un nuevo apartado 9 en el articulo 34 del ET ,en el que se establece, la obligatoriedad para las empresas de registrar la jornada de los trabajadores diariamente y de poner los registros resultantes a disposición de los trabajadores y de su representación legal, considerando que la obligación del registro de jornada es un medio de prueba fundamental para verificar el cumplimiento de las normas en materia de tiempo de trabajo y de descanso y, en consecuencia, también la realización de horas extraordinarias. Precisamente en relación con esta última cuestión, la introducción de la obligación legal apunta la parte recurrente, supuso un cambio de paradigma en el pronunciamiento de los órganos judiciales sobre la carga de la prueba en aquellos casos en los que el trabajador plantease una reclamación por haber excedido su jornada ordinaria.

Tras el Real Decreto-ley 8/2019, la existencia de dicho registro ha facilitado al trabajador la acreditación de las horas extraordinarias, y la discusión doctrinal acerca de la carga de la prueba se produce ahora fundamentalmente en aquellos casos en los que la obligación de registro no ha sido debidamente cumplimentada por la empresa.

La lógica hace pensar que, cuando la empresa incumple tal obligación, en un proceso de reclamación de horas extraordinarias, es esta quien debe probar que los excesos de jornada reclamados por el trabajador no se han llegado a producir. Y así, sin mayores matizaciones.

"Actualmente, tras el dictado de la sentencia del TJUE de fecha 14 de mayo de 2019, C 55/18, la carga de la prueba de la jornada realizada incumbe a la parte empleadora. Como afirma el apartado 60 de dicha sentencia del Tribunal comunitario, los Estados miembros deben imponer a los empresarios el establecimiento de un sistema que permita computar la jornada. Añade el TJUE en su sentencia que el trabajador es la parte más débil de la relación laboral, de modo que es necesario impedir que el empresario pueda imponerle una restricción de sus derechos, (44); y que los órganos jurisdiccionales nacionales deben modificar una jurisprudencia nacional consolidada si ésta se basa en una interpretación incompatible con los objetivos de una Directiva comunitaria. Debemos, por consiguiente, atenernos a la doctrina del TJUE, y, en consecuencia, aseverar que la carga de la prueba de la jornada corresponde a la

empresa demandada, tal y como ha declarado la sentencia recurrida.

Esta misma línea ya se establece en el artículo 34. 9 ET (...)".

Este planteamiento tiene por objetivo evitar que quien incumple la norma se beneficie de ello, ante las dificultades probatorias que el trabajador encontrará a la hora de reclamar la correspondiente compensación por las horas extraordinarias realizadas".

Luego entiende la parte recurrente que dado que la empresa demandada no ha aportado el registro horario, debe estimarse el exceso de jornada planteado de 60h semanales y ello porque el deber de llevar a cabo ese registro horario es para todas las empresas sin distinción alguna, además de quedar acreditado con la prueba documental 16, 17 y 18, así como tiempo de desplazamiento googlemaps, indicios suficientes que justifican que el actor tenía una jornada laboral superior a la establecida en el contrato de trabajo.

Por ello se considera que se ha infringido lo establecido en el Art. 34.9 ET pues no hace mención alguna al respecto.

Pero además entiende la parte recurrente que las numerosas disposiciones alegadas por la juzgadora han sido interpretadas de forma errónea;

Sostiene el RD 902/2007 de 6 de julio en su Art. 10.3 que:

"Se entienden comprendidos dentro del tiempo de trabajo efectivo los periodos de

tiempo en los que el trabajador móvil no puede disponer libremente de su tiempo y tiene que permanecer en el lugar de trabajo dispuesto a realizar su trabajo normal, incluido la espera de carga y descarga."

Y para ello parte la demandante de que si bien firmó un contrato de trabajo en el que el actor podía emplear el tiempo que estaba en la población de La Herradura (Granada) sin actividad podía emplearlo a su libre elección, lo cierto es que no fue así, dado que el actor no contaba con un centro de trabajo allí en el que permanecer y descansar, no podía si quiera desplazarse pues no había un vehículo allí que el actor pudiera coger para desplazarse a su libre elección y además quedó acreditado con la prueba documental (16, 17 y 18 de esta parte) que el actor hacía funciones en ese tiempo de espera como eran llevar el camión al taller, etc, lo que acredita que estaba ese tiempo a disposición de la empresa.

Sobre esta cuestión relacionada con saber si el tiempo que el actor dedica a esperar para reanudar el trabajo ese tiempo debe ser considerado tiempo de trabajo o tiempo de presencia invoca la Sentencia del Tribunal Supremo 82/2024 de fecha 11-01-24 Rec 3148/2021, del que trascribe prácticamente en el recurso a partir del fundamento de derecho tercero los apartados 2, 3, y 4 , entendiendo la parte recurrente que esta jurisprudencia e interpretación de la norma más beneficiosa para el trabajador es plenamente aplicable a este procedimiento ya que ha quedado acreditado que el actor no podía descansar en la Herradura al no disponer la empresa de centro de trabajo alguno, no disponer el actor de vehículo para desplazamientos viéndose limitado a poder actuar con libertad y quedado acreditado que era requerido en ese tiempo para llevar el camión al taller y realizar diferentes tareas. El actor no estaba disfrutando de su familia, ni descansando en una cama, ni tenía facultad para irse a su domicilio a descansar, sino que estaba en un camión esperando instrucciones de la empresa.

Y afirmando respecto al tiempo empleado por el actor desde el centro de trabajo en peligros hasta la sede de correos en Almanjáyar así como a la inversa (15 min y 15 min) media horaal día, el mismo debe ser considerado tiempo de trabajo, en aplicación de la la STJUE de 10-09-2015en la que se establece que:

"En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Sala Tercera) declara:

El artículo 2, punto 1, de la Directiva 2003/88 /CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003 , relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo, debe interpretarse en el sentido de que, en circunstancias como las controvertidas en el litigio principal, en las que los trabajadores carecen de centro de trabajo fijo o habitual, el tiempo de desplazamiento que dichos trabajadores dedican a los desplazamientos diarios entre su domicilio y los centros del primer y del último cliente que les asigna su empresario constituye «tiempo de trabajo», en el sentido de dicha disposición."

Y poniendo énfasis la parte recurrente en que no está reclamando como tiempo de trabajo el tiempo empleado por el actor en desplazarse desde su domicilio hasta su centro de trabajo, sino el tiempo empleado desde su centro de trabajo ya montado en el camión hasta llegar a la sede de Correos y el tiempo destinado a la inversa, considera que el fundamento en que basa su sentencia la Magistrada en instancia, esto es lo estipulado en el contrato de trabajo que elabora la empresa, el cual en su cláusula 2 refleja que:

"El trabajador se obliga a la prestación de servicios conforme a las reglas de buena fe, llevando a cabo las tareas encomendadas y especialmente las relativas a la conducción del vehículo y transporte de las mercancías y/o efectos del cliente entre el lugar de origen y destino en los tramos o franjas horarias establecidas y acordadas con el cliente para la ejecución de los servicios contratados. A tal efecto, la jornada laboral del trabajador será computable en atención a los períodos de ejecución de los servicios, y no en relación con los tiempos de espera, descanso u otros en los que no exista obligación de disponibilidad presencial.

El trabajador asumirá lgualmente y de forma complementaria las labores de revisión puntual del estado del vehículo en cuanto a niveles, estado de los neumáticos y cualquier otra situación que pudiera producirse, debiendo entenderse en todo caso que dichas labores son con sustanciales al puesto de trabajo y funciones encomendadas, sin que por ello el trabajador se obligue a una especial dedicación ni llevar a cebo labores de mantenimiento, vigilancia y custodia del vehículo, salvo las diligencias habituales de Estacionamiento adecuado, conducción diligente y apertura y cierre.

Los periodos de tiempo en los que, una vez entregada o recibida la mercancía, el trabajador no lleve a cabo la prestación de sus servidos, hasta el comienzo o Inicio de un nuevo trayecto y/o desplazamiento en el vehículo, ya sea en tiempo de espera y/o descanso no existe obligación de permanecer en el interior de aquél, ni llevar a cabo labores de vigilancia y/o cuidado pudiendo el trabajador disponer de tales tiempos a su libre voluntad y sin obligación de estar disponible, ni localizable, ni atender llamadas, salvo urgencias debidamente acreditadas, y por lo tanto con la facultad de administrar a su conveniencia el tiempo libre."

Entiende la parte recurrente que dicha cláusula es abusiva y no ajustada a derecho y que la misma no se llevó a cabo en ningún momento ya que se ha acreditado con la prueba documental de la actora Doc nº 16 y 17 que el actor era el encargado de llevar el camión al taller, esperar a ser reparado y de recogerlo, de atender las llamadas del taller ya que era su número de teléfono el que figuraba en los partes de entrega del vehículo, que atendía llamadas de la empresa y que no tenía facultad de administrar el tiempo libre a su conveniencia pues no tenía lugar en el que permanecer ni vehículo para desplazarse, permaneciendo en el camión.

Además, esa cláusula otorga al trabajador funciones que no son propias de su categoría profesional ya que el mismo fue contratado como conductor de camiones, y dentro de las funciones de conductor de camiones no se encuentra las de estar obligado a llevar el camión a talleres y estar a la expectativa de recoger el camión del taller así como tampoco lo son la comprar de herramientas. No puede la empresa establecer en un contrato de trabajo el tiempo que ella entiende que es tiempo de trabajo y el que es tiempo de descanso.

Además pretende dicha cláusula que todo ese tiempo de trabajo sea considerado como tiempo de descanso siendo contraria a las numerosas disposiciones y reglamentos ya enumerados en el cuerpo de este escrito.

Por todo ello, entiende la parte recurrente como colofón que la en la sentencia impugnada se ha incumplido lo establecido en el Art. 34.9 ET Real Decreto-ley 8/2019 de 8 de marzo, RD 902/2007 de 6 de julio en su Art. 10.3, apartado 1 del artículo 10RD 1561/1995 establece que "serán de aplicación en el transporte por carretera las disposiciones comunes contenidas en el artículo 8 (RD 1561/1995), con las particularidades que se contemplan en este artículo y en los siguientes." Y el apartado 2 de ese mismo artículo 10 prevé que "las disposiciones del artículo 8 (RD1561/1985) sobre tiempos de trabajo efectivo y de presencia, artículo 28.3 e) del II Acuerdo de transporte, reproduce el artículo 10.4 a)RD 1561/1995 RD 1561/1995, artículo 10.4 RD 1561/1995, así como la numerosa jurisprudencia detallada en el cuerpo de este escrito.

TERCERO.-Y para la resolución del motivo, así como de su impugnación debemos en primer lugar y en relación con el problema de la omisión empresarial de llevar el registro diario de la jornada prevista en el art 34.9 del ET, si debe de operar o no la inversión automática de la inversión de la carga de la prueba que no exige al trabajador aportar indicios de la realización de las horas que reclama o, por el contrario, la inversión solo se aplica cuando el trabajador ofrece un principio de prueba suficiente ,debemos acudir a la reciente STS de 15 de abril de 2026 dictada en el rcud 674/2025. En dicha Sentencia tras admitir la contradicción. En la sentencia de contraste (dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña el 13 de febrero de 2023, n.º 962/2023, en el recurso de suplicación n.º 5750/2022), se resuelve el recurso de suplicación interpuesto por un trabajador con la categoría de ayudante de cocinero que prestaba servicios a jornada completa para una empresa de hostelería de Barcelona a la que reclamaba 3.101,28 euros (mas los intereses de demora) en concepto de horas extraordinarias y nocturnidad. La Sala de lo Social de Cataluña estima parcialmente el recurso de suplicación. Comienza por estimar parcialmente una revisión de hechos probados para dejar constancia de las incidencias procesales acaecidas en el Juzgado de lo Social, puesto que la parte actora había presentado demanda de actos preparatorios para que la empresa a la que pretendía demandar aportase el control de registro horario de entrada y salida, sin que dicha solicitud prosperase debido a la falta de citación de la empresa demandada. Habiendo solicitado en la demanda la presentación por la empresa como prueba documental en el acto del juicio del registro de jornada y no habiendo sido presentada tal prueba, el recurrente pidió que se aplicase el instituto de la "ficta confessio" (por ser más precisos, el de la "ficta documentatio"), lo que no fue estimado por el Juzgado de lo Social, considerando que hubiera sido preciso la aportación de alguna prueba adicional que aportase credibilidad a los cuadrantes unilateralmente elaborados por la parte demandante y que aportó en su ramo de prueba. En el recurso de suplicación lo que alega la parte recurrente, según consta en el primer párrafo de la página 7 de la sentencia de contraste es que la ausencia de aportación del registro de jornada por la empresa debió determinar el reconocimiento del hecho relativo a las horas realizadas, "al haber sido reclamadas mediante actos preparatorios, exigiéndose una prueba diabólica para su acreditación". La sentencia del Tribunal Superior de Justicia considera que lo cuestionado no es solamente el ejercicio por el órgano judicial de instancia de su facultad de aplicar o no la ficta confessio (o, de forma más precisa, ficta documentatio) para acreditar determinados hechos a través de ésta, "sino a qué parte correspondía la carga de la prueba de la realización de horas extraordinarias". Y limitándose a este segundo punto, lo que hace el Tribunal Superior, con invocación de su doctrina anterior, es establecer que "en relación a la realización de reclamaciones atinentes a horas extraordinarias posteriores a la entrada en vigor del Real Decreto-ley 8/2019..." procede "...tener por acreditada su realización de no ser acreditado el cumplimiento empresarial de tal obligación". Por ello, "en aplicación de esta doctrina, si bien procede desestimar la infracción jurídica denunciada en relación a las horas extraordinarias que se reclaman por periodo comprendido entre el 4 de febrero de 2019 al 11 de mayo de 2019, procede estimar la atinente a la fecha posterior a la entrada en vigor de la nueva normativa (12.de mayo de 2019), al no haber sido acreditado por la empresa la llevanza del registro horario a que resultaba obligada". Por ello estima el recurso en relación con las horas extraordinarias reclamadas, si bien posteriormente no aplica la misma doctrina en relación con las horas nocturnas igualmente reclamadas y señala que la valoración soberana de la prueba correspondía al Juzgado de lo Social de instancia y no se había reclamado por la vía procesalmente correcta la revisión de hechos probados.

Mientras que la recurrida se trataba de la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha el 15 de noviembre de 2024 en el recurso de suplicación nº 1254/2023 El actor, dependiente de carnicería, interpuso demanda de reclamación de cantidad, que fue turnada al Juzgado de lo Social n.º 2 de Guadalajara (procedimiento ordinario n.º 838/2022), frente a su empresario, autónomo titular de un negocio de carnicería, con quien le unía una relación laboral indefinida. Al actor le era aplicable el convenio colectivo provincial del sector de comercio en general de Guadalajara. Fue despedido el 21 de marzo de 2022, despido que fue calificado como improcedente en conciliación judicial pactándose una indemnización. En el suplico de la demanda de cantidades reclamó la cantidad total de 13.319,48 euros, desglosada en diversos conceptos, entre los que se encontraban 9.703,18 euros por exceso de jornada (horas extraordinarias) del año 2021 y 2.012,19 euros por exceso de jornada del año 2022 hasta la fecha del despido, más el interés por mora establecido en el artículo 29 del ET. El demandante alegaba en la demanda que realizaba jornada partida de lunes a viernes, en concreto de 7:30 a 14:00 (pero prolongándose incluso hasta las 15:30 según las necesidades) y de 17:00 a 20:00 (prolongándose incluso hasta las /21:00 según las necesidades). Así mismo trabajaba los sábados de 7:30 h a 15:30 (ocasionalmente hasta las 16:00). En la demanda no se hacía ninguna referencia al registro de jornada de la empresa y en otrosí de su demanda solamente pidió la citación al acto del juicio de la parte demandada para su interrogatorio.

3. La sentencia del Juzgado de lo Social n.º 2 de Guadalajara estimó parcialmente la demanda. Declaró probado que la empresa no había llevado de forma continuada el registro de jornada del trabajador, habiéndose aportado únicamente el correspondiente a los meses de marzo de 2020, septiembre de 2020 y enero de 2022. En el acto del juicio la empresa demandada alegó que el horario del demandante era de 8,30 a 14 horas los lunes, de 8,30 horas a 14:00 horas y de 17,00 horas a 20:00 martes, miércoles, jueves y viernes y de 9:00 a 14:00. Reconoció que, aunque la empresa debía llevar un registro horario, se trataba de una empresa pequeña y familiar, por lo que dicha obligación debía ser modulada. Admitió que había un pequeño exceso de jornada de unas ochenta horas extraordinarias anuales y por ello admitió una deuda de 1.000 euros. La sentencia reconoció en consecuencia al trabajador esa cantidad de 1.000 euros (mas los intereses de demora del 10%), expresamente aceptada por la parte demandada en el acto del juicio, pero no dio por acreditadas todas las horas alegadas por la parte actora, considerando, tras un detallado análisis de la doctrina de diversos Tribunales Superiores de Justicia, que la falta de registro de jornada no impone automáticamente la obligación de que el órgano judicial considere acreditados los horarios alegados por el trabajador. En los fundamentos de la sentencia valoró la declaración de los testigos propuestos por las partes, desestimando el valor probatorio del testigo que declaró a instancia de la parte actora por cuanto no tenía un conocimiento directo y verosímil de los hechos y también el del testigo que declaró a instancia del empresario demandado por cuanto mantenía relación laboral vigente con el mismo. En relación con los registros parciales de jornada aportados por el empresario considera no justificado que no se hayan presentado todos los relevantes si se llevaba a cabo tal registro. En definitiva, consideró que no se había aportado prueba suficiente por ninguna de las dos partes para poder declarar probado el horario realmente realizado por el trabajador actor, pero no aplicó presunción alguna derivada de la falta de llevanza del registro de jornada por cuanto consideró que para aplicar la misma sería preciso que el trabajador aportase indicios de los excesos de jornada alegados y que no había aportado ninguno aunque pudiera haberlo hecho (como por ejemplo tickets de compra de la caja de la carnicería donde conste la hora y el dependiente, albaranes de entrega de suministros o algún testigo repartidor no dependiente de la empresa).

4.Contra dicha sentencia interpuso recurso de suplicación la parte actora ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha. En uno de los motivos de recurso denunciaba infracción de los artículos 34.9 y 35.5 ET en relación con los artículos 91, 94 y 97 LRJS y 217 y 304 LEC. Alegaba que la nueva regulación legal introducida en el articulo 34.9 del Estatuto de los trabajadores con el Real Decreto-ley 8/2019 de 8 de marzo, establece la obligación para la empresa de llevanza de un registro diario de jornada y por lo tanto establece la obligación legal para la empresa de probar la jornada y el horario que efectivamente trabaja el trabajador. Sostiene que "la no presentación del registro de jornada para probar la realidad de la jornada realizada (carga probatoria de la empresa) nunca puede favorecer a la parte que incumple sus obligaciones (la empresa)". De ello deduce que "no habiendo aportado la empresa el registro de jornada resultan incontrovertidas las horas extras que se postulan en demanda".

La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha desestimó el recurso de suplicación. Consideró que si bien la obligación de registro de jornada ex artículo 34.9 ET comporta que sea la empresa quien acredite la no realización de las horas extraordinarias reclamadas, tal inversión de la carga de la prueba requiere que previamente el trabajador haya aportado al menos indicios de que ha realizado el horario que indica y que, en el caso, el actor no había practicado prueba alguna ni a través de mensajería instantánea, ni con tickets de compra de la caja de la carnicería, ni con albaranes, ni con testigo repartidor de la mañana, ni por ningún otro medio indiciario. Por otra parte señaló que "al estar concebido el procedimiento laboral como un proceso de instancia única la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud a la juzgadora de instancia ( art. 97.3 de la LRJS) , por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica pudiendo únicamente rectificarse el criterio en vía de recurso si la prueba aportada tiene mayor rigor científico o fuerza de convicción, que la que ha servido de base a la resolución recurrida" y que "el éxito del motivo expuesto comportaba necesariamente que se hubiera intentado la revisión fáctica y hubiera prosperado".

Y como decimos tras admitir la contradicción ,se afirma por el TS en el amplio fundamento de derecho tercero de su sentencia que :

"TERCERO.- 1.El único motivo de recurso se ampara en la letra e del artículo 207 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y denuncia la infracción del artículo 34.9 ET (en la redacción dada por el Real Decreto-ley 8/2019, de 8 de marzo) en relación con el artículo 217.7 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil . La parte recurrente sostiene que la sentencia impugnada vulnera dichos preceptos al imponer al trabajador la carga de aportar indicios de la realización de excesos de jornada como presupuesto previo para que opere la inversión de la carga de la prueba derivada de la falta de llevanza del registro de jornada, cuando, a su juicio, tal inversión debe operar de forma automática con el mero incumplimiento empresarial de dicha obligación legal.

2. El análisis del recurso exige resolver una cuestión previa, que es determinar si la vulneración de las normas sobre carga de la prueba puede aducirse como motivo de recurso en suplicación o, por el contrario, la aplicación de las mismas forma parte de la competencia soberana del órgano judicial de única instancia para la valoración de la prueba practicada, ya que la sentencia recurrida del Tribunal Superior de Justicia opera en dos campos diferentes. Así, en relación con la cuestión de la carga de la prueba, señala que para que se pueda imputar a la empresa por la falta de llevanza del registro de jornada es necesario que el trabajador aporte indicios de los excesos de jornada:

"Atendiendo a la nueva regulación indicada al corresponder a la empresa la obligación de llevar un registro de la jornada efectuada, por aplicación del principio de disponibilidad y facilidad probatoria contenido en el artículo 217.7 de la LEC , deberá ser esta la que acredite frente a las alegaciones contenidas en la demanda la no realización de las horas extraordinarias reclamadas aportando al respecto el registro de jornada, ahora bien para que procede la inversión de la carga de la prueba indicada frente a la jurisprudencia tradicional que exigía al trabajador una estricta y detallada prueba de la realización del número de ellas, sin que bastara la mera manifestación de haberlas realizado, será necesario que existan al menos indicios de que el trabajador ha realizado el horario que indica del cual deducir la realización en palabras del Tribunal Supremo "de una tarea ocupacional con existencia real, efectiva y actual sobrepasando la jornada normal" ( STS de 16.06.1982 )."

Y después también dice:

"...conclusión con la cual la Sala va a mostrar conformidad ya que debe recordarse que al estar concebido el procedimiento laboral como un proceso de instancia única la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud a la juzgadora de instancia ( art. 97.3 de la LRJS ), por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica pudiendo únicamente rectificarse el criterio en vía de recurso si la prueba aportada tiene mayor rigor científico o fuerza de convicción, que la que ha servido de base a la resolución recurrida, lo que aquí no ocurre al haber valorado toda la prueba practicada, valoración que no puede considerarse errónea, debiendo asimismo tener en cuenta que el éxito del motivo expuesto comportaba necesariamente que se hubiera intentado la revisión fáctica y hubiera prosperado..."

3.Pues bien, en ese sentido debemos optar por la más precisa aplicación de la norma de la sentencia de contraste, que diferencia entre lo que forma parte de la actividad de valoración de la prueba por el órgano judicial de única instancia y que pertenece a su soberanía valorativa, de lo que es la aplicación de las normas jurídicas sobre carga de la prueba. Estas últimas operan precisamente cuando no se ha practicado prueba o cuando la valoración de la prueba practicada no permite al órgano judicial de instancia afirmar una conclusión fáctica concluyente. Es ante tal ausencia de hecho probado cuando el órgano judicial debe aplicar la norma jurídica que determina a quién correspondía la carga de probar los hechos relevantes para sostener su posición procesal. Si se ha practicado prueba suficiente y válida y con ella el órgano judicial de instancia llega a una conclusión fáctica sobre los hechos alegados por las partes, entonces las normas sobre distribución de carga de la prueba pierden su relevancia práctica, puesto que solamente operan en caso de ausencia de hecho probado. Pero si no existe hecho probado a partir de la prueba que pueda haberse practicado (si se ha practicado alguna) entonces es cuando esas normas entran en juego para decidir cuál haya de ser la resultancia fáctica de la que se ha de partir.

Lo cierto es que en el caso de la sentencia recurrida, tal y como hemos explicado, la valoración de la prueba por el Juzgado de lo Social no le permitió afirmar ningún hecho probado y fue por ello por lo que valoró la aplicación de las normas sobre la carga de la prueba, concluyendo que para que pueda imputarse a la empresa la obligación de acreditar la jornada realmente realizada no basta con que ésta no lleve un registro de jornada, sino que es preciso también que previamente el trabajador haya aportado indicios de que hay excesos de jornada.

Debemos recordar en ese sentido que la jurisprudencia de esta Sala no ha dudado en resolver como cuestiones jurídicas las relativas a la aplicación de las normas procesales que distribuyen entre las partes el onus probandi, incluso en el marco de recursos de casación para la unificación de doctrina cuando precisamente la doctrina que debía ser unificada era la relativa a la aplicación de esas normas. Así lo hemos hecho, a título de ejemplo, en la sentencia de esta Sala Cuarta 292/2022, de 31 de marzo, rcud 1918/2020 :

"Primero.- 1.- El debate litigioso radica en dilucidar a quién le incumbe la carga de la prueba..."

Y también en la sentencia de esta Sala Cuarta 408/2024, de 29 de febrero, rcud 4503/2022 :

"Primero.- Constituye el objeto del presente recurso de casación unificadora determinar a cuál de las partes -trabajadora o empresa- corresponde la carga de probar...

Tercero.- El único motivo en que se articula el recurso denuncia, al amparo del art. 224.1 b) de la LRJS , la infracción de los arts. 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ( LEC ) y 94.2 de la LRJS ..."

Y aquí de nuevo se trata de resolver esta cuestión jurídica en relación con el supuesto de la ausencia de registro de jornada y la prueba del tiempo trabajado.

4.En la sentencia de esta Sala Cuarta 408/2024, de 29 de febrero, rcud 4503/2022 , antes citada, hicimos un resumen de los criterios generales sobre distribución del onus probandi de la siguiente manera:

"La sentencia de esta Sala IV de 31 de marzo de 2022 (rcud 1918/2020 ) recuerda los criterios que en la cuestión relativa a la carga de la prueba viene adoptando la jurisprudencia, encontrándose en la actualidad consagrado, frente a anteriores interpretaciones rigoristas de los preceptos que disciplinan la materia, la disponibilidad o facilidad para probar que tenga cada parte, principio que ya ha accedido a los textos procesales.

En la citada sentencia, tras transcribir determinados apartados del art. 217 de la LEC , remitíamos a la sentencia del Tribunal Constitucional número 7/1994 de 17 de enero cuando razona que, "cuando las fuentes de prueba se encuentran en poder de una de las partes del litigio, la obligación constitucional de colaborar con los tribunales en el curso del proceso ( artículo 118 C.E .) conlleva que dicha parte es quien debe aportar los datos requeridos, a fin de que el órgano judicial pueda descubrir la verdad. Asimismo nuestra jurisprudencia afirma que los tribunales no pueden exigir de ninguna de las partes una prueba imposible o diabólica, so pena de causarle indefensión contraria al artículo 24.1 de la CE , por no poder justificar procesalmente sus derechos e intereses legítimos mediante el ejercicio de los medios probatorios pertinentes para su defensa ( SSTC 98/1987 , fundamento jurídico 3 y 14/1992 , fundamento jurídico 2), sin que los obstáculos y dificultades puestos por la parte que tiene en su mano acreditar los hechos determinantes del litigio, sin causa que lo justifique, puedan repercutir en perjuicio de la contraparte, porque a nadie es lícito beneficiarse de la propia torpeza ( STC 227/1991 , fundamento jurídico 3)".

Las sentencias del TS de 6 de octubre de 2005, recurso 3876/2004 ; 23 de septiembre de 2009, recurso 3409/2008 y 22 de octubre de 2009, recurso 3742/2008 , argumentan que "la norma distributiva de la carga de la prueba no responde a unos principios inflexibles, sino que se deben adaptar a cada caso según la naturaleza de los hechos afirmados o negados y la disponibilidad o facilidad para probar que tenga cada parte. Criterio éste que en la actualidad ya viene legalmente consagrado".

Finalmente, hemos declarado que "la carga de la prueba de los hechos negativos (que se expresan con proposiciones negativas) debe determinarse caso por caso, con base en la disponibilidad y facilidad probatoria. La alegación por una parte procesal de un hecho negativo no significa que la carga de la prueba se traslade siempre a la contraparte" ( STS 31 de marzo de 2022, rcud 1918/2020 , entre otras)."

Dicha doctrina se basa en la aplicación del artículo 217 LEC y tiene en cuenta muy particularmente su actual número 7, que dice que "el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio".

5.También existen normas sobre distribución de la carga de la prueba de mayor relevancia constitucional cuando estamos ante un problema sobre tutela de derechos fundamentales, incluido el derecho a la igualdad y no discriminación. Así el artículo 181.2 LRJS nos dice que "una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad". Y, en concreto, en relación con la discriminación, el artículo 96.1 LRJS dice:

"En aquellos procesos en que de las alegaciones de la parte actora se deduzca la existencia de indicios fundados de discriminación por razón de sexo, orientación o identidad sexual, origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad, acoso y en cualquier otro supuesto de vulneración de un derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad".

Lo que no viene sino a reproducir lo dispuesto en el artículo 217.5 LEC .

Debemos recordar también que en la materia de derechos fundamentales estas normas sobre distribución de la carga de la prueba tienen carácter sustantivo, de manera que la vulneración de las mismas constituye una falta de tutela del derecho fundamental en sí mismo. Así la sentencia 125/2008, de 20 de octubre, del Tribunal Constitucional , sintetiza la doctrina aplicable en estos supuestos:

"En el campo de las relaciones laborales la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos ( SSTC 14/1993, de 18 de enero, FJ 2 ; 38/2005, de 28 de febrero, FJ 3 ; y 138/2006, de 8 de mayo , FJ 5), de donde se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo [ art. 24.1 CE y art. 4.2 g) del Estatuto de los trabajadores ].

Tratándose de la tutela frente a actos lesivos de derechos fundamentales, hemos subrayado de forma reiterada la importancia que en relación con la misma tiene la regla de la distribución de la carga de la prueba. Con objeto de precisar con nitidez los criterios aplicables en materia probatoria cuando están en juego posibles vulneraciones de derechos fundamentales en el ámbito de las relaciones laborales resulta oportuno remitirse a lo señalado en nuestra STC 87/2004, de 10 de mayo (FJ 2). Decíamos allí, sistematizando y resumiendo nuestra reiterada doctrina anterior, que la necesidad de garantizar que los derechos fundamentales del trabajador no sean desconocidos por el empresario bajo la cobertura formal del ejercicio por parte de éste de los derechos y facultades reconocidos por las normas laborales para organizar las prestaciones de trabajo, pasa por considerar la especial dificultad que en no pocas ocasiones ofrece la operación de desvelar en los procedimientos judiciales correspondientes la lesión constitucional, encubierta tras la legalidad sólo aparente del acto empresarial. Una necesidad tanto más fuerte cuanto mayor es el margen de discrecionalidad con que operan en el contrato de trabajo las facultades organizativas y disciplinarias del empleador. Precisamente la prevalencia de los derechos fundamentales del trabajador y las especiales dificultades probatorias de su vulneración en aquellos casos, constituyen las premisas bajo las que la jurisprudencia constitucional ha venido aplicando la específica distribución de la carga de la prueba en las relaciones de trabajo, hoy recogida en los arts. 96 y 179.2 de la Ley de procedimiento laboral (LPL ).

La finalidad de la prueba indiciaria no es sino la de evitar que la imposibilidad de revelar los verdaderos motivos del acto empresarial impida declarar que éste resulta lesivo del derecho fundamental ( STC 38/1981, de 23 de noviembre , FFJJ 2 y 3), finalidad en torno a la cual se articula el doble elemento de la prueba indiciaria. El primero, la necesidad por parte del trabajador de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental ( STC 38/1986, de 21 de marzo , FJ 2), principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquél; un indicio que, como ha venido poniendo de relieve la jurisprudencia de este Tribunal, no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla se haya producido (así, SSTC 114/1989, de 22 de junio, FJ 5 , y 85/1995, de 6 de junio , FJ 4). Sólo una vez cubierto este primer e inexcusable presupuesto puede hacerse recaer sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tiene causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente como para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios. Se trata de una auténtica carga probatoria y no de un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales -lo que claramente dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria (STC 114/1989, de 22 de junio, FJ 4)-, que debe llevar a la convicción del juzgador que tales causas han sido las únicas que han motivado la decisión empresarial, de forma que ésta se hubiera producido verosímilmente en cualquier caso y al margen de todo propósito vulnerador de derechos fundamentales. Se trata, en definitiva, de que el empleador acredite que tales causas explican objetiva, razonable y proporcionadamente por sí mismas su decisión, eliminando toda sospecha de que aquélla ocultó la lesión de un derecho fundamental del trabajador (SSTC 38/1981, de 23 de noviembre, FJ 3, y 136/1996, de 23 de julio, FJ 6, por ejemplo). La ausencia de prueba trasciende de este modo el ámbito puramente procesal y determina, en último término, que los indicios aportados por el demandante desplieguen toda su operatividad para declarar la lesión del propio derecho fundamental ( SSTC 197/1990, de 29 de noviembre, FJ 4 ; 136/1996, de 23 de julio , FJ 4).

En definitiva, el demandante que invoca la regla de inversión de la carga de la prueba debe desarrollar una actividad alegatoria suficientemente precisa y concreta en torno a los indicios de la existencia de represalia empresarial. Alcanzado, en su caso, por el demandante el anterior resultado probatorio, sobre la parte demandada recaerá la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales y serias, para calificar de razonable y ajena a todo propósito lesivo del derecho fundamental la decisión o práctica empresarial cuestionada, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios ( SSTC 90/1997, de 6 de mayo, FJ 5 , y 29/2002, de 11 de febrero , FJ 3, por todas)."

6.Descendiendo a la cuestión relativa al incumplimiento empresarial de la obligación de llevar el registro diario de jornada y sus efectos sobre la distribución de la carga de la prueba de la jornada realmente realizada, hemos de partir de lo dispuesto en el artículo 34.9 ET , en vigor desde el 12 de mayo de 2019, para ponerlo en relación con las normas sobre distribución de la carga de la prueba que hemos explicitado antes.

El artículo 34.9 ET , introducido por el artículo 10 del Real Decreto-ley 8/2019, de 8 de marzo , de medidas urgentes de protección social y de lucha contra la precariedad laboral en la jornada de trabajo, establece:

"La empresa garantizará el registro diario de jornada, que deberá incluir el horario concreto de inicio y finalización de la jornada de trabajo de cada persona trabajadora, sin perjuicio de la flexibilidad horaria que se establece en este artículo.

Mediante negociación colectiva o acuerdo de empresa o, en su defecto, decisión del empresario previa consulta con los representantes legales de los trabajadores en la empresa, se organizará y documentará este registro de jornada.

La empresa conservará los registros a que se refiere este precepto durante cuatro años y permanecerán a disposición de las personas trabajadoras, de sus representantes legales y de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social."

Esta norma no se encuentra aislada, puesto que ha de ponerse en correlación con la Directiva 2003/88/CE, de 4 de noviembre de 2003 , relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo, así como con la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (dictada en Gran Sala) de 14 de mayo de 2019 en el asunto C-55/18 , Deutsche Bank S.A.E.

En la sentencia de esta Sala Cuarta 41/2023, de 18 de enero (rec 78/2021 ) dijimos lo siguiente:

"Aunque el art. 34.9 ET no va más allá en la descripción de los requisitos a los que deba someterse el sistema de registro de jornada de trabajo que pudiere pactarse en la negociación colectiva -o establecido por la empresa-, es obvio que deberá en todo caso sujetarse a los parámetros jurídicos que resulten legalmente exigibles en ese ámbito.

Parámetros que no pueden ser otros que los que se desprenden de la Sentencia del TJUE de 14 de mayo de 2019, C-55/2018 , en la que descansa la clave para la resolución del asunto, tal y como bien entiende la sentencia recurrida y las propias partes litigantes.

Se trata por lo tanto de determinar si lo acordado es conforme a los requisitos que dicha sentencia impone a cualquier sistema de registro de jornada de trabajo.

3.- Sentencia que es de fecha posterior a la entrada en vigor de aquel RDL 8/2019 , por lo que no era entonces conocida por el legislador, que, pese a ello, alude expresamente en su exposición de motivos a las conclusiones ya emitidas en aquel momento por el Abogado General en ese mismo asunto, para poner de manifiesto, como no puede ser de otra manera, que la regulación de esta materia ha de someterse a la Directiva 2003/88 /CE de 4 de noviembre de 2003 , relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo.

Ese desfase temporal explica que la norma legal no incluya ninguna específica alusión a los concretos requisitos que aquella sentencia exige.

Y por más que la sentencia del TJUE recuerda en su apartado 63, que corresponde a los Estados miembros definir los criterios concretos de aplicación de sistemas de registro de jornada, especialmente la forma que debe revestir, teniendo en cuenta las particularidades propias de cada sector de actividad e incluso las especificidades de determinadas empresas, es lo cierto que tampoco se ha modificado posteriormente la redacción del art. 39.4 ET , ni se han dictado normas complementarias con esa finalidad, más allá de las guías emitidas por la autoridad laboral a modo de instrucciones de ayuda al respecto.

Sea como fuere, eso no ha de impedir que los órganos judiciales deban comprobar que los acuerdos alcanzados en la negociación colectiva se ajusten a los requisitos que la STJUE impone para el adecuado cumplimiento de las obligaciones derivadas de aquella Directiva.

En su apartado 69 la propia sentencia reitera que "al aplicar el Derecho interno, los órganos jurisdiccionales nacionales que deben interpretarlo están obligados a tomar en consideración el conjunto de normas de ese Derecho y a aplicar los métodos de interpretación reconocidos por este para hacerlo, en la mayor medida posible, a la luz de la letra y de la finalidad de la directiva de que se trate con el fin de alcanzar el resultado que esta persigue y, por lo tanto, a atenerse al artículo 288 TFUE , párrafo tercero ( sentencia de 19 de abril de 2016, DI, C-441/14 , EU:C:2016:278 , apartado 31 y jurisprudencia citada).

Esta exigencia de interpretación del derecho interno conforme al contenido y objetivo de la directiva, en la forma que resulte más adecuada para alcanzar su finalidad y el resultado perseguido por la misma, atribuye al órgano judicial la obligación de analizar la legalidad de los acuerdos sobre control horario en función de los criterios jurídicos que resulten más acordes para la efectividad de la Directiva.

4.- Lo que en este caso queda delimitado por la propia STJUE, en la que encontramos las pautas para llevar a cabo esa exégesis.

Comienza por afirmar la obligación de las empresas de disponer de un sistema de registro de la jornada de trabajo que permita computar la jornada laboral diaria realizada por cada trabajador.

Como es de ver en el cuerpo de la sentencia y singularmente en sus apartados 60, 62 y 65, el TJUE no se limita únicamente a declarar la obligatoriedad de un mecanismo de registro de la jornada diaria, sino que además impone las condiciones y requisitos mínimos que debe reunir para su validez.

En tal sentido concluye que la correcta aplicación de la Directiva 2003/88 , exige que el sistema de registro de jornada cumpla con los requisitos de ser objetivo, fiable y accesible.

La consecuencia jurídica de cuanto llevamos hasta ahora razonado, aunque no lo mencione específicamente el art. 39.4 ET , no puede ser otra que la de entender que cualquier sistema de registro de jornada -ya sea pactado o adoptado por la empresa-, deberá cumplir necesariamente con todos y cada una de esos tres requisitos, debiendo declararse en caso contrario su ilegalidad".

Por tanto de lo anterior se desprende que el registro de la jornada que deben llevar las empresas debe dejar constancia de las horas trabajadas por cada concreto trabajador, con la precisión necesaria respecto al momento y lugar de su realización y, aunque no se hayan establecido sus requisitos de forma, su validez exige que reúna esos tres criterios: objetivo, fiable y accesible. Un registro de jornada que no cumpla tales características no es conforme a Derecho y no puede considerarse como un cumplimiento por el empleador de esa obligación legal y del Derecho de la Unión.

7.No existe ninguna norma específica sobre los efectos probatorios del registro de jornada o sobre los efectos sobre la distribución de la carga de la prueba de la ausencia del mismo, por lo que debemos acudir a las normas generales antes explicadas, pero para su aplicación hemos de tener en cuenta la regulación del registro de jornada y su finalidad. En su sentencia de 14 de mayo de 2019 en el asunto C-55/18, Deutsche Bank S.A.E., el TJUE nos da las siguientes pautas:

"46. Precisamente a la luz de estas consideraciones generales procede examinar si, y en qué medida, es necesario establecer un sistema que permita computar la jornada laboral diaria realizada por cada trabajador para garantizar el respeto efectivo de la duración máxima del tiempo de trabajo semanal y de los períodos mínimos de descanso diario y semanal.

47. A este respecto, procede señalar, al igual que el Abogado General en los puntos 57 y 58 de sus conclusiones, que sin tal sistema no es posible determinar objetivamente y de manera fiable el número de horas de trabajo efectuadas por el trabajador ni su distribución en el tiempo, como tampoco el número de horas realizadas por encima de la jornada ordinaria de trabajo que puedan considerarse horas extraordinarias.

48. En estas circunstancias, resulta extremadamente difícil, cuando no imposible en la práctica, que los trabajadores logren que se respeten los derechos que les confieren el artículo 31, apartado 2, de la Carta y la Directiva 2003/88 con el fin de disfrutar efectivamente de la limitación de la duración del tiempo de trabajo semanal y de los períodos mínimos de descanso diario y semanal establecidos por esta Directiva.

49. En efecto, determinar objetivamente y de manera fiable el número de horas de trabajo diario y semanal es esencial para comprobar, por un lado, si se ha respetado la duración máxima del tiempo de trabajo semanal definida en el artículo 6 de la Directiva 2003/88 -que incluye, con arreglo a esta disposición, las horas extraordinarias- durante el período de referencia contemplado en los artículos 16, letra b), o 19 de esta Directiva y, por otro lado, si se han respetado los períodos mínimos de descanso diario y semanal, definidos respectivamente en los artículos 3 y 5 de dicha Directiva, durante cada período de veinticuatro horas en relación con el descanso diario o durante el período de referencia contemplado en el artículo 16, letra a), de la misma Directiva en relación con el descanso semanal."

Por consiguiente la finalidad del registro de jornada es determinar objetivamente y de manera fiable el número de horas de trabajo efectuadas por el trabajador y su distribución en el tiempo, así como el número de horas realizadas por encima de la jornada ordinaria de trabajo que puedan considerarse horas extraordinarias, todo ello a efectos de que el trabajador pueda reclamar sus derechos y por tanto se garantice el efectivo respeto de los límites de la jornada laboral y el derecho al descanso querido por la Directiva. Como dice el TJUE (párrafo 51 de su sentencia), "sin un sistema que permita computar la jornada diaria efectiva, sigue resultando igualmente difícil, cuando no imposible en la práctica, que un trabajador logre que se respete efectivamente la duración máxima del tiempo de trabajo semanal, independientemente de cuál sea esa duración". Y de acuerdo con el TJUE esto tiene una transcendencia procesal:

"53. En el presente asunto, del expediente que obra en poder del Tribunal de Justicia se desprende ciertamente que, como aducen Deutsche Bank y el Gobierno español, cuando no existe un sistema que permita computar la jornada laboral efectiva, el trabajador puede, con arreglo a las normas procesales españolas, emplear otros medios de prueba, como, entre otros, declaraciones testificales, la presentación de correos electrónicos o la consulta de teléfonos móviles o de ordenadores, con el fin de proporcionar indicios de la vulneración de esos derechos e inducir así la inversión de la carga de la prueba.

54. Sin embargo, a diferencia de un sistema de cómputo de la jornada diaria efectiva, tales medios de prueba no permiten determinar objetivamente y de manera fiable el número de horas de trabajo diario y semanal realizadas por el trabajador.

55. En concreto, debe hacerse hincapié en que, habida cuenta de la situación de debilidad del trabajador en la relación laboral, la prueba testifical no puede considerarse, por sí sola, un medio de prueba eficaz para garantizar el respeto efectivo de los derechos en cuestión, ya que los trabajadores pueden mostrarse reticentes a declarar contra su empresario por temor a las medidas que este pueda adoptar en perjuicio de las condiciones de trabajo de aquellos.

56. En cambio, un sistema que permita computar la jornada laboral diaria realizada por los trabajadores ofrece a estos un medio particularmente eficaz para acceder de manera sencilla a datos objetivos y fiables relativos a la duración efectiva del trabajo que han realizado y, por lo tanto, puede facilitar tanto el que los trabajadores prueben que se han vulnerado los derechos que les confieren los artículos 3 , 5 y 6, letra b), de la Directiva 2003/88 , que precisan el derecho fundamental consagrado en el artículo 31, apartado 2, de la Carta, como el que las autoridades y los tribunales nacionales competentes controlen que se respetan efectivamente esos derechos."

El registro de jornada tiene, de acuerdo con el TJUE, una función que se extiende de forma esencial al ámbito procesal de la prueba, de manera que si cumple los requisitos que fija (objetividad, fiabilidad, accesibilidad) constituye "un medio particularmente eficaz para acceder de manera sencilla a datos objetivos y fiables relativos a la duración efectiva del trabajo que han realizado" y sirve a la finalidad de que "los tribunales nacionales competentes controlen que se respetan efectivamente esos derechos".

Y dice literalmente el TJUE:

"68. Por último, debe recordarse que, según reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, la obligación de los Estados miembros, derivada de una directiva, de alcanzar el resultado que esta prevé y el deber de estos, en virtud del artículo 4 TUE , apartado 3, de adoptar todas las medidas generales o particulares apropiadas para asegurar el cumplimiento de dicha obligación se imponen a todas las autoridades de los Estados miembros, incluidas, en el ámbito de sus competencias, las autoridades judiciales (véanse, en particular, las sentencias de 19 de abril de 2016, DI, C 441/14 , EU:C:2016:278, apartado 30, y de 13 de diciembre de 2018, Hein, C 385/17 , EU:C:2018:1018, apartado 49)".

Por tanto se puede concluir que cuando existe un registro de jornada que cumpla con tales requisitos de objetividad, fiabilidad y accesibilidad, los datos resultantes del mismo cuentan con la presunción procesal de que son ciertos, correspondiendo a quien afirme que no corresponden a la realidad la carga de probarlo. Esto no significa retornar a la antigua jurisprudencia que exigía una prueba una a una de cada hora extraordinaria realizada cuando la misma no aparezca registrada. Por una parte si el nivel de irregularidades del registro es de gran magnitud, ello equivaldrá a su ausencia (dado que faltaría el requisito de fiabilidad), con los efectos que ello tenga en el ámbito probatorio. En otro caso, cuando se trate de discrepancias con la realidad que no alcancen tal envergadura, corresponderá al órgano judicial de instancia valorar la prueba practicada para determinar si existe una regularidad en las inexactitudes o se trata de supuestos tan concretos y específicos que requieren de prueba más detallada. En todo caso lo que aquí hemos de resolver es lo que ocurre cuando tal registro no existe o no cumple los requisitos señalados.

8.Debemos partir en primer lugar de que el artículo 34.9 ET asigna inequívocamente al empresario la obligación de garantizar el registro diario de jornada. Corresponde, por tanto, al empleador y no al trabajador la disponibilidad del medio de prueba que permite acreditar la jornada efectuada. Por otra parte también ha de aplicarse el viejo principio del Derecho que dice "nemo audiatur propriam turpitudinem allegans"(CIC 7.8.5), esto es, que nadie puede beneficiarse de su propio incumplimiento, por lo cual el incumplimiento empresarial de la obligación de registro no puede convertirse en un beneficio procesal para el infractor.

Ahora bien, nos parece esencial diferenciar aquellos supuestos en los que quede acreditada la existencia real y efectiva de un horario de trabajo regular prefijado, de manera que ya exista una garantía jurídica al haberse predeterminado los días y horas en que se han de prestar los servicios, respecto de aquellos otros supuestos en los que no exista tal horario regular y el trabajador esté sujeto a un patrón de trabajo total o parcialmente imprevisible a través de un sistema de llamamientos o análogo. De hecho el propio TJUE admite que puedan existir diferencias en materia de registro de jornada "cuando, a causa de las características especiales de la actividad realizada, la jornada de trabajo no tenga una duración medida o establecida previamente o cuando pueda ser determinada por los propios trabajadores" (párrafo 63). Y en su posterior sentencia de 19 de diciembre de 2024 en el asunto C-531/23 , Loredas, ha venido a decir que el Derecho de la Unión "no se opone a que una normativa nacional prevea particularidades, bien en razón del sector de actividad de que se trate, bien en razón de las especificidades de determinados empleadores, en particular, su tamaño, siempre que dicha normativa proporcione a los trabajadores medios efectivos que garanticen el cumplimiento de las normas relativas, en particular, a la duración máxima del tiempo de trabajo semanal" y que las tales excepciones no deben vaciar de contenido la normativa en cuestión. Por tanto es admisible que se establezca una diferencia según exista o no un horario predeterminado, preciso, individualizado y prefijado con la suficiente antelación, aplicando en esos casos un sistema procesal de prueba que ofrezca una garantía suficiente, pero aplicando un régimen más estricto para reforzar las garantías cuando tal horario prefijado no exista y los horarios de trabajo sigan patrones irregulares.

En definitiva lo que ha de probarse en ambos casos es distinto y esa diferencia en el hecho objetivo que ha de ser acreditado repercute sobre la diferente consecuencia que ha de atribuirse a la ausencia de un registro de jornada que cumpla los requisitos legales.

En el caso de patrones horarios no fijos lo que debe ser objeto de prueba es la completa jornada realizada. En tal caso debe imputarse al empleador la carga de probar cuál sea la jornada realmente realizada por la persona trabajadora, que es la función que ordinariamente debiera cumplir el registro de jornada. Es cierto que la prueba que pueda presentar el empresario de la jornada realizada no está tasada y no está limitada al registro de jornada, pero si no presenta prueba suficiente que acredite la jornada realizada y tampoco lleva el preceptivo registro de jornada habrá de darse por cierta la que haya sido alegada por esa persona trabajadora, al menos siempre que lo haya hecho en momento procesal correcto y con la antelación debida al acto del juicio (para evitar toda indefensión), explicitando las horas trabajadas con suficiente precisión (como ocurre cuando presenta cuadrantes o tablas de días y horas trabajados) y siempre que no incurra en afirmaciones ilógicas o absurdas que el órgano judicial no pueda aceptar.

Por el contrario, en el caso de existir un horario predeterminado y fijo conocido por ambas partes, lo que debe ser objeto de prueba ya no es toda la jornada realizada, sino solamente el trabajo realizado fuera de ese horario (no tratamos aquí, por no ser el objeto de la litis, el supuesto inverso, esto es, la prueba de los defectos en la realización del horario prefijado por parte del trabajador).

En estos supuestos de horario prefijado la ausencia del registro de jornada no determina que le corresponda al empleador acreditar el efectivo cumplimiento del horario. La ausencia del registro de jornada cuando existe un horario fijo predeterminado que se cumple habitualmente no puede ser magnificada. Por el contrario es al trabajador al que le corresponderá acreditar que dicho horario prefijado no corresponde a la realidad porque se han producido excesos de jornada, pero sin que se le pueda reclamar otra cosa que la aportación de indicios suficientes de que se producen incumplimientos del mismo, que es lo que confiere de nuevo al registro de jornada la relevancia de su función de garantía. La carga de la prueba del cumplimiento del horario, sin excesos de jornada, solamente corresponderá al empleador cuando existan indicios suficientes de que se han producido incumplimientos de dicho horario prefijado, supuesto en el cual precisamente el inexistente registro de jornada debiera cumplir su función de garantía de los derechos del trabajador y por tanto su ausencia, imputable al empresario, no puede operar en perjuicio del empleado. Incluso en ese caso esto no implica que el empresario deba ser automáticamente condenado al pago de cualquier cantidad reclamada, sino que el trabajador debe identificar y concretar, en momento procesal oportuno para evitar toda indefensión, cuáles son las horas trabajadas, aportando una cuantificación suficientemente precisa que permita al empresario articular su defensa y que delimite el objeto del litigio, sin que el órgano judicial deba aceptar alegaciones de hechos contrarios a la lógica o imposibles.

Esta forma de articular la distribución de la carga de la prueba, exigiendo la acreditación a la parte protegida de un panorama indiciario para que opere la inversión, es la propia, como hemos visto, de la materia de derechos fundamentales y se estima suficiente como para constituir una garantía de los mismos en dicho ámbito, por lo que la aplicación de la misma en estos supuestos alcanza el mismo nivel de protección. Aunque desde el punto de vista del Derecho interno la limitación de la jornada no es un derecho fundamental (aparece en el artículo 40 de la Constitución dentro de los principios rectores de la política social y económica) y por tanto el contexto jurídico de este caso no sería el de la tutela de derechos fundamentales, no cabe olvidar que, como recuerda el TJUE en su sentencia de 14 de mayo de 2019 en el asunto C-55/18 (párrafo 56), los derechos que confieren a los trabajadores los artículos 3 , 5 y 6, letra b), de la Directiva 2003/88 precisan el derecho fundamental consagrado en el artículo 31, apartado 2, de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea ("Todo trabajador tiene derecho a la limitación de la duración máxima del trabajo y a períodos de descanso diarios y semanales, así como a un período de vacaciones anuales retribuidas").

En conclusión, en las situaciones en las que existe un horario prefijado conocido por ambas partes y establecido con suficiente antelación, esta forma de distribuir la carga de la prueba es la que mejor se ajusta a la equidad, es suficientemente garantista y no deja de ser adecuada al cumplimiento de la finalidad del registro de jornada, puesto que la falta del mismo solamente adquiere la relevancia que se pretende ante un panorama indiciario de que el indicado horario prefijado es incumplido o no se ajusta a la realidad.

9.En el presente caso es cierto que la demanda detallaba las horas de exceso de jornada de los años 2021 y 2022 con su cuantificación económica, pero existía un horario prefijado, lo que constituye un hecho conforme. Por tanto estamos en el segundo supuesto de los descritos anteriormente. Aunque la parte demandada no acreditase a través del registro de jornada (ni por ningún otro medio) que se hubiera cumplido estrictamente dicho horario, no se le puede situar ante una prueba de hechos negativos de casi imposible articulación si el trabajador no ha aportado al menos una prueba indiciaria de la existencia de incumplimientos del horario prefijado, no bastando con su mera afirmación unilateral. No puede atribuirse efectos contrarios al reconocimiento por la empresa de forma unilateral de unos determinados excesos, porque ese parcial allanamiento no puede perjudicar su posición procesal y no subsana el incumplimiento por parte del trabajador de aportar una elemental prueba indiciaria que no puede considerarse ni imposible ni exorbitante, máxime cuando en el caso concreto nada se dijo en la demanda sobre el registro de la jornada ni se solicitó por la parte actora su aportación como prueba en el acto del juicio".

Y en el caso que nos ocupa nos encontramos ante un horario predeterminado preciso, individualizado y prefijado con la suficiente antelación, pues así resulta de la clausula adicional 1ª del contrato temporal que fue suscrito por las partes el 11 de marzo de 2022, por lo que aunque la empresa demandada no haya aportado el registro horario, el trabajador recurrente no ha considerado llevar al relato de hechos probados que el horario prefijado no se corresponde con la realidad porque se han producido excesos de jornada aducidos en los hechos 2º .3º y 4º de la demanda ,razones por las que la falta de registro no puede conllevar la estimación automática de la demanda que se reclama en el motivo.

Por otra parte al no resultar de aplicación el Convenio Colectivo de Transportes de Mercancías por Carretera de la provincia de Granada , sino que estamos ante una relación laboral especial de trabajadores con discapacidad que prestan sus servicios en Centro Especial de Empleo, de las enunciadas en el art 2.1 g) del ET y reguladas en el Real Decreto 1368/1985 de 17 de julio , pues así resulta de los hechos probados primero y segundo ,aun excluyendo dada su naturaleza las consecuencias jurídicas de los datos probados o la normativa aplicable que no debe formar parte del relato factico, no puede resultar de aplicación lo establecido en el reclamado Real Decreto 1561/1995 de 21 de septiembre, sobre jornadas especiales de trabajo, ya que el mismo establece en el art 1.2 que: "2. Lo previsto en el presente Real Decreto será de aplicación, en las actividades y trabajos que en el mismo se contemplan, a las relaciones laborales reguladas por la Ley del Estatuto de los Trabajadores, con exclusión de las de carácter especial contempladas en su artículo 2 en las que se estará a lo dispuesto en su normativa específica.

Las disposiciones generales del Estatuto de los Trabajadores serán aplicables en cuanto no se opongan a las especiales que en este Real Decreto se establecen".

Además debemos afirmar con la empresa recurrida , que no resultaría de aplicación el criterio establecido en la STS de 11 de enero de 2024 , pues se trataba de una caso en el que la demanda rectora de las actuaciones reclama el actor, que presta servicios para la demandada como conductor y que realiza en ferry acompañando al camión que conduce el trayecto entre Valencia y las Islas Baleares, la suma correspondiente a las horas de presencia, entre otros conceptos retributivos. La cuestión debatida consistió en determinar si el tiempo que permanece el actor en el ferry acompañando al camión es tiempo de descanso o de presencia, teniendo en cuenta que el actor dispone de camarote en los trayectos. La sentencia del TS , tras analizar la normativa estatal, convencional y comunitaria aplicable al caso, concluye que el art. 10.4 del RD 1561/1995 califica como tiempo de presencia los periodos durante los cuales el trabajador no realiza actividad de conducción, pero debe estar disponible para reanudar sus funciones o realizar otros trabajos. En consecuencia, juega la presunción general de considerar tiempo de presencia los periodos en los que el trabajador acompaña al camión en el ferry, como por otra parte se recoge también en la norma convencional aplicable, que contiene una regulación más favorable para el trabajador que la recogida en el Reglamento 561/2006. En consecuencia, se desestima el recurso de la empresa y se confirma la sentencia de suplicación que condenó a la empresa a abonar al actor la suma de 1.893,60 € en concepto de horas de presencia.

Pero no resulta aplicable aparte de por estarse ante una relación laboral especial que como hemos razonado queda excluida de la reglamentación cuya infracción se invoca, porque no ha quedado acreditada que se produzcan periodos de presencia en los que el trabajador tenga que estar disponible para responder a posibles instrucciones de emprendar o reanudar la conducción u otros trabajos en cualquier momento ,resultando a la vista de la clausula adicional 2ª del contrato firmada pacíficamente por las partes , el establecimiento claro de los tiempos de trabajo efectivo y se establecía que el trabajador no tenía que estar disponible en el espacio de tiempo que discurre entre trayectos ,siendo que además como hemos razonado al resolver el primer motivo del recurso en sus epígrafes A),B) y C) no ha quedado probado que el demandante deba permanecer en el interior del vehículo para su cuidado o que tuviera que permanecer pendiente y a la espera de que llegara la hora para volver a cargar, ni que iniciara el servicio a las 5:30 en lugar de a las 5:45 como se estableció en el contrato ,o que finalizara su jornada tras el tiempo de disponibilidad que tenia entre las 8:20 y las 14 horas ,a las 17:45 y no a las 17:30 horas , conduciendo todo lo expuesto al no hacerse acreedora a la censura jurídica que se hacia en la sentencia de instancia, a la desestimación del motivo y con ello del recurso .

PRIMERO.-El actor D. Genaro interpuso demanda en reclamación de cantidad contra la empresa PLANWAY NOROESTE SL , pues se desistió de la demanda que inicialmente había formalizado contra la SOCIEDAD ESTATAL CORREOS Y TELÉGRAFOS SA SME .

En la demanda, el trabajador partiendo de que tenía una jornada jornada laboral diaria desde las 05:30 hasta las 17:30 h, es decir un total de 12 horas diarias por 5 días trabajados a la semana de lunes a viernes, lo que suponían un total de 60 horas semanales de trabajo efectivo (conducción) como de presencia , reclamaba durante el periodo, coincidente con toda la vigencia de la relación laboral (11 de marzo de 2022 a 10 de marzo de 2023) las diferencias salariales con lo percibido para la categoría profesional de conductor conforme al detalle que se recoge en el hecho probad 4º de la demanda haciendo la comparativa como pretensión principal aplicando el convenio colectivo de transportes de mercancías por carretera de Granada para el año 2021, lo que arrojaba la suma de 14.205,74 euros .Y de forma subsidiaria calculando las diferencias en el hecho 5º de la demanda conforme al convenio colectivo de atención a personas de discapacidad, reclamaba la suma de 9110,78 euros. Ademas en el hecho 6º en concepto de diferencias de la indemnización por fin de contrato reclamaba las cantidades de 392,52 euros y de 318;37 euros según fuera de aplicación el convenio colectivo de transporte de mercancías de Granada o el convenio colectivo por discapacidad Y por último en el hecho 7º de la demanda reclamaba en concepto de descansos aduciendo que la empresa le había dado de baja el viernes 10 de marzo de 2023 para no abonarle los dos días de descanso las sumas de 139,70 o subsidiariamente la de 127,34 euros según fuera de aplicación el convenio colectivo de transporte o de discapacidad .

Y contra la sentencia desestimatoria se alza en suplicación el trabajador, en el que ya únicamente solo se mantiene las respectivas pretensiones subsidiarias cuantificadas como hemos dicho en las sumas de 9110,78 euros, 318,37 euros y 127,34 euros, mas el 10% de lo adeudado en concepto de interés por mora, al admitir que resulta de aplicación el Convenio general de centros y servicios de atención a personas con discapacidad (BOE 4 de julio 2019) habiendo sido el recurso impugnado de contrario por la parte empresarial .

Al estar dedicado el primer motivo del recurso al amparo del art 193 b) a la revisión de los hechos probados resulta preciso recordar como requisitos generales que se invoquen documentos o pericias que evidencien error del juzgador y obliguen a corregir las apreciaciones formadas por el mismo tras el juicio racional y con inmediación que es posible en la instancia, con valoración del conjunto de medios probatorios, como permite el artículo 97.2 de dicha ley procesal; por ello, no puede la Sala acoger la censura de hecho cuando el medio invocado sea inidóneo, no reúna las condiciones revisoras indicadas, se vea contradicho por otros, requiera conjeturas o hipótesis o haya sido expresamente valorado por el juzgador de instancia, como tampoco cabe acoger las revisiones fácticas que incluyan consideraciones valorativas o conceptos jurídicos predeterminantes del fallo, ni las meras alteraciones insustanciales o de lo que ya consta en la sentencia, explícitamente o por remisión.

Por ello es consustancial a la revisión fáctica en los recursos devolutivos la existencia de error fáctico en la instancia que la justifique. Este requisito, tal y como ha sido exigido por los pronunciamientos judiciales, se puede escindir en dos: que se trate de un error de hecho y que sea evidente.

Error de hecho: En realidad todo error en la apreciación de una prueba es un error de derecho, porque se produce al aplicar unas normas jurídicas: los preceptos procesales relativos a la apreciación probatoria. Sin embargo, la expresión error de hecho resulta ilustrativa de que la equivocación judicial afecta, en principio, a los hechos probados de la sentencia, y en concreto a los hechos probados materiales, y no a la aplicación de normas sustantivas. Así, se ha sostenido que cuando se invoca el motivo de suplicación previsto en el art. 193.b) de la LRJS , el error tiene que recaer sobre el hecho, excluyendo de la revisión la redacción de cualquier norma de derecho y su exégesis, so pena de tergiversar el razonamiento silogístico de la sentencia y de predeterminar el fallo.

Existen dos manifestaciones o clases de error de hecho. El error de hecho positivo, que concurre cuando se declaran en la sentencia de instancia unos hechos contrarios a los verdaderos que expresan los medios de prueba documental y pericial. Y el error de hecho negativo, que existe cuando la sentencia recurrida niegue o silencie estos hechos probados verdaderos. Esta distinción entre el error de hecho positivo y el negativo ha sido acogida por el TS y por algunos TSJ. Se han empleado también las expresiones: error aditivo (dar como probado lo que no sucedió) y error omisivo (silenciar lo verdadero).

El error en la apreciación de la prueba podría definirse como la discordancia entre las afirmaciones de hecho reseñadas en la sentencia de instancia (en relación con los extremos fácticos controvertidos) y las afirmaciones fácticas que efectivamente se infieren de las pruebas practicadas. Pero a la revisión fáctica suplicacional no le interesa todo error probatorio. Únicamente le interesa el error probatorio susceptible de ser evidenciado con prueba documental o pericial. Ello supone que si el Juez de lo Social ha incurrido en un error grave en la apreciación de la prueba testifical, por ejemplo porque no ha comprendido lo que el testigo ha dicho y con base en su testimonio ha declarado probado lo contrario de lo que declaró, en tal caso hay incuestionablemente un error probatorio, pero no hay un error suplicacional denunciable al amparo del art. 193.b) de la LRJS, porque el control de la apreciación de la prueba testifical queda al margen de este motivo del recurso. Quedan fuera del control de la revisión factica suplicacional por lo tanto la prueba de interrogatorio de las partes .

Error evidente: El requisito suplicacional consistente en el error evidente del juzgador de instancia al apreciar la prueba, se ha exigido tanto respecto de las revisiones fácticas basadas en prueba documental como pericial y constituye el requisito más importante de los establecidos por los tribunales.

La exigencia de que el error sea evidente, no es mas que hacer hincapié en la conexión lógica de proximidad e inmediatez que debe haber entre el documento o pericia invocado y el error de hecho. El error de hecho sólo será viable si la prueba documental o pericial lo acredita de manera clara, evidente, directa y patente, sin necesidad de tener que acudir a conjeturas, suposiciones ni argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables.

Si se examina esta doctrina jurisprudencial se constata que incluye una nota positiva y otra negativa. La nota positiva hace referencia a que la prueba invocada acredite el error de manera clara, evidente, directa y patente. Y la nota negativa excluye que se acuda a conjeturas, suposiciones ni argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables. Por tanto se acumulan cuatro adjetivos: claro, evidente, directo y patente, en buena medida sinónimos, y tres sustantivos: conjetura, suposición y argumentación, para hacer hincapié en la relación inmediata que debe existir entre el documento o pericia invocado a efectos revisorios y el error fáctico.

En el mismo sentido, es exigible que el documento invocado ostente un decisivo valor probatorio y tenga un poder de convicción concluyente por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad, así como que su contenido no esté contradicho por otros elementos probatorios, siendo necesario de que la prueba pericial o documental invocada ofrezca por sí misma una demostración irrefutable del error denunciado, en cuanto muestre un hecho en flagrante contradicción con los de instancia.

Los criterios negativos, exigen que se especifique con claridad el error sin necesidad de acudir a operaciones aritméticas, que implican ausencia de lo evidente. No es aceptable que la parte recurrente haga un juicio de evaluación personal, en sustitución del más objetivo consumado por el juzgador de instancia. Con ambos criterios, el positivo y el negativo, lo que se viene a insistir es que los documentos que tienen eficacia revisora suplicacional son aquellos que tienen un decisivo valor probatorio, un concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

El examen de estos criterios patentiza la exigencia reiterada de que haya una conexión directa entre el documento o pericia invocado a efectos revisorios y el error fáctico (positivo o negativo) de instancia. El significado de este requisito se centra en la necesidad de que del mero examen del documento o pericia invocado se infiera el error, sin que sea posible invocar una relación mediata (es decir, no inmediata y directa) entre la prueba y la equivocación, lo que sucedería si la parte pretendiese fundar su pretensión revisora en unos documentos o pericias que por sí solos no demostraran el error, pero que sirviesen de base para una compleja argumentación al término de la cual se afirmase que había quedado demostrada la equivocación.

Subyace un principio de respeto a la valoración probatoria de instancia, salvo que se acredite cumplidamente (evidentemente) la existencia de error.

El documento o pericia no debe haber sido contradicho por otros medios de prueba obrantes en autos: Íntimamente relacionado con el requisito anterior se encuentra éste requisito negativo, relativo a que los documentos y la o las pericias señaladas al efecto, no han de ser contradichas por otras pruebas obrantes en autos. Y cuando concurran varias pruebas documentales o periciales que ofrezcan conclusiones divergentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juez de lo Social ha elaborado partiendo de estas pruebas, y que en caso de duda acerca de las conclusiones fácticas que han de extraerse de la valoración de uno o varios documentos, en la medida en que de su lectura puedan sacarse conclusiones contradictorias o incompatibles entre sí, debe prevalecer la conclusión probatoria sentada por el juzgador a quo, en virtud de la naturaleza excepcional del recurso de suplicación, que impide la valoración ex novo por el TSJ de la globalidad y conjunto de la prueba practicada. Esta atribución de prevalencia a la valoración probatoria de instancia, cuando existen pruebas contradictorias, se explica con el argumento de que la ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente por lo que, cuando existen varias sobre el mismo extremo, el juez de instancia, que ha presenciado la práctica de todas las pruebas y ha escuchado a las partes, tiene facultad para apreciarlas con absoluta libertad de criterio. Y en relación específicamente con la prueba pericial, cuando existen dictámenes periciales contradictorios, debe aceptarse en principio el que haya servido de base a la resolución recurrida, a no ser que se demuestre que el dictamen despreciado en la instancia posee una mayor fuerza de convicción o una superior categoría científica.

En cualquier caso, este requisito de falta de contradicción por otros elementos probatorios no puede interpretarse en el sentido de que basta con la existencia en autos de otro medio de prueba, cualquiera que sea su eficacia probatoria (su calidad probatoria), que contradiga al invocado por el recurrente, para que el TSJ desestime la pretensión revisora. Para ello sería preciso que el medio probatorio contradictorio tuviese una virtualidad probatoria similar o superior al invocado por el recurrente, pues en tal caso, si el órgano judicial a quo le ha atribuido credibilidad a aquél, no es posible estimar la pretensión revisora con base en un medio probatorio de eficacia probatoria semejante o inferior. Ello obliga a valorar la eficacia probatoria que en el caso concreto tienen uno y otro medio de prueba.

Por último se exige trascendencia de la modificación, que constituye un requisito de la revisión fáctica en suplicación, precisando que no es necesario que los hechos cuya introducción se postula tengan que ser esenciales o trascendentes en el sentido que necesariamente conduzcan a la estimación del recurso, sino que basta con que sea conveniente que aparezcan recogidos en el relato histórico para un mejor conocimiento del problema debatido, pero sin que ello suponga que deban admitirse aquellas propuestas de revisión relativas a hechos banales o innecesarios para el recurso.

Esta cuestión tiene que ser reexaminada a la luz de la doctrina del TS, sentada en casación unificadora, relativa a la obligación de los TSJ de resolver los motivos fácticos suplicacionales aun cuando no sean trascendentes para el pronunciamiento que haga el tribunal de suplicación. El TS ha impuesto a los TSJ la obligación de incluir en el factum no sólo los hechos que el TSJ necesita para resolver el recurso de suplicación, sino los que pueda necesitar el propio TS para resolver el recurso de casación para unificación de doctrina que eventualmente se pueda interponer. Esta doctrina conecta con la establecida tradicionalmente por la Sala Social del TS, que anulaba las sentencias dictadas en la instancia por las Magistraturas de Trabajo (y posteriormente por los Juzgados de lo Social) por insuficiencia fáctica argumentando que debían incluir no sólo los hechos necesarios para la resolución a quo sino aquellos que pudiera necesitar el TS para resolver un eventual recurso de casación per saltum. Es importante precisar que ello no supone privar al tribunal de suplicación de la posibilidad de valorar sí la revisión fáctica instada guarda relación con el objeto litigioso.

Persigue el primer motivo la revisión de los hechos probados al amparo del art 193 b) de la LRJS en los siguientes aspectos :

A).- Para que el hecho probado primero, quede con la siguiente redacción alternativa figurando destacado en negrita los cambios respecto a la redacción originaria :

"PRIMERO.- La parte actora, Genaro, mayor de edad, cuyas demás circunstancias personales constan en autos, ha venido prestando voluntariamente sus servicios profesionales retribuidos como conductor por cuenta y bajo la dependencia de la empresa demandada, con centro de trabajo en la gasolinera Q7 situada en el polígono de Juncaril, Granada,desde el 11-03-22, mediante contrato temporal de personas con discapacidad en centros especiales de empleo, a tiempo parcial con jornada de 30 horas y 25 minutos semanales, con un horario previsto en contrato de lunes a domingo de 05:45 a 8:20h y de 14 a 17:30h para realizar la ruta de Granada - La Herradura contratada con Correos, ese horario de trabajo era el horario que le proporcionaba Correos una vez llegaba a la sede donde se refleja la hora de llegada a la sede de Correos en Almanjáyar las 05:45h y la hora que terminaba dicha ruta al llegar a la sede de Correos a las 17.30h.Con salario mensual bruto, incluida la parte proporcional de pagas extra, de 910 euros, siendo de aplicación el XV Convenio colectivo general de centros y servicios de atención a personas con discapacidad (BOE 4 de julio de 2019).

Invoca para los cambios, para establecer dónde se encuentra físicamente el centro de trabajo del actor, el cual se sitúa en la Gasolinera Q7 del Polígono de Juncaril, la circunstancia de tratarse de un hecho no controvertido pues fue ratificado por el representante legal de la empresa demandada en el acto de la vista, puesto que allí era donde permanecía el camión que el actor tenía que emplear para dirigirse a la oficina de Correos en Almanjayar, llegando a la oficina de Correos a las 5:45h como también llegaba a la oficina de Correos a las 17.30h donde vaciaba la mercancía y se dirigía nuevamente a la Gasolinera Q7 del Polígono de Juncaril a dejar el camión. Y los documentos nº 2 a 10 del ramo de la prueba de la parte actora ,correspondiente a las hojas de ruta de marzo a noviembre de 2022 para acreditar el tiempo empleado por el actor en llegar a la sede de correos consistente en las hojas de ruta que elaboraba Correos, los cuales reflejan el horario en el que el actor entraba y salía de las oficinas de Correos pero no el tiempo empleado en el desplazamiento hasta llegar allí.

Y el motivo no puede prosperar por cuanto además de no invocarse la totalidad de las hojas de ruta correspondientes al periodo que se reclama, como afirma la parte recurrida de las hojas de ruta que se invocan solo se desprenden los tiempos de transporte y el tramo de descanso entre el trayecto de ida y el de vuelta en coincidencia con el horario establecido en la clausula adicional 1ª del contrato de trabajo, no evidenciándose por lo tanto de manera directa, de una manera clara, directa y patente ,sin necesidad de interpretaciones o conjeturas, ni cualquier otra hipótesis o razonamiento el error que se denuncia .

B). Para que se añada un nuevo hecho probado que enumera como séptimo en el que se diga que dentro de las funciones de la parte actora se encontraba la de llevar el camión a reparar cuando era necesario, así como la compra de herramientas.

Determina la redacción de este novedoso hecho en la prueba documental aportada por la parte actora y hoy recurrente como Doc nº 16,17 y 18 consistentes en facturas y albaranes firmadas por el actor en los distintos talleres en los que compraba y dejaba el camión para reparar,refiriéndose de manera ejemplificativa en el recurso al :

Doc nº 16:

Página 1: Informe taller IVECO donde deja constancia que el camión que conducía el actor fue llevado a sus instalaciones en Motril a las 9:09h y retirado a las 13h del día 11- 01-2023. Ese periodo de tiempo no lo cuantifica la empresa como tiempo de trabajo ya que establece que su horario de trabajo es de 05:45 a 8:20h y de 14 a 17:30h. 5

Página 2: Factura de reparación de vehículo por la empresa Majuma Motor donde

consta que se entrega el vehículo a las 10:45 h y lo retira a las 13h del 13-01-23. Tampoco contabilizado como tiempo de trabajo.

Página 3: Factura de reparación de vehículo por la empresa Iveco donde consta

que se entrega el vehículo a las 9h del día 11-01-23.

Página 4: resguardo del depósito del camión en el concesionario de mercedes el día 5-1-23 a las 17h y lo retira el 05-01-23 a las 20h. En el resguardo se introduce el número de teléfono del actor para ser llamado una vez reparado el vehículo. No consta la hora que llegó el actor al centro de trabajo una vez retirado el vehículo puesto que no se aportan los registros horarios del actor por parte de la empresa.

Estos hechos, prosigue la parte recurrente son continuados en el tiempo tal y como se acredita en los Doc nº 16, 17 y Doc nº 18 del actor .Se ha tener en cuenta, prosigue la parte recurrente que dichos documentos eran retirados por la empresa para ser llevados al departamento de contabilidad, luego el actor no conservaba toda la documentación, aunque la documentación aportada es un indicio de que el actor estaba bajo las órdenes de la empresa en el tiempo en el que no estaba haciendo funciones de conducción ya que para llevar el camión al taller o comprar herramientas previamente lo llamaban por teléfono para darle la orden.

Y tampoco puede prosperar este motivo, pues dada la forma tan genérica de efectuar la propuesta de redacción, no puede resultar de la documental que se invoca el texto que se propone, pues en todo caso lo que resulta de la misma es la asistencia puntual a algún taller, pero en ningún caso que se trate como algo habitual como para incardinarlo en las condiciones de ejecución de servicio ajenas a las establecidas en la clausula adicional 2ª del contrato .

C) Se continua la censura de hecho solicitando que se añadas otro hecho probado nuevo que enumera como octavo en el que se diga que la parte demandada (evidentemente se refiere al trabajador demandante) una vez llegaba a la Gasolinera Q7 en el Polígono de Juncaril tenía que coger el camión y desplazarse hasta la oficina de Correos en Almanjáyar llegando a la misma a las 05:45h y una vez finalizada la ruta en la oficina de Correos de Almanjáyar a las 17.30h volvía a la Gasolinera Q7. Ese tiempo de desplazamiento suponía (15min ida y 15min vuelta) un total de 30min al día. (30min x 5 días trabajados)= 2h y 30min era el tiempo semanal que destinaba el actor en desplazarse del centro de trabajo a la sede de Correos y a la inversa.

Invoca para ello escrito de conclusiones aportado por la parte actora donde se adjunta captura de pantalla de googlemaps donde se refleja la distancia entre los dos puntos y el tiempo empleado en recorrer esa distancia. Y es evidente que no puede fundarse la revisión factica en dicha captura de pantalla que no tiene el valor de prueba documental máxime cuando se aporta una vez precluida el periodo de proposición y practica de la prueba

D).- Y se cierra el capítulo destinado a la censura de hecho solicitando que se añada como hecho probado que la empresa no aportó en el acto de la vista ningún registro horario del actor, si bien el representante legal de la empresa alegó en el acto de la vista que tenía un registro horario que firmaba el actor al llegar a la gasolinera Q7 en Juncaril así como al volver, la parte demandada no aporta ningún registro de jornada en el acto de la vista.

Añadir este extremo es fundamental, en primer lugar para no crear indefensión a esta parte, puesto que es de obligado cumplimiento por parte de las empresas el llevar a cabo un registro horario de sus empleados y de llevar a cabo el mismo se podría cuantificar el tiempo empleado por el actor en los desplazamientos hasta su centro de trabajo, saber a la hora que llegaba los días que llevaba el camión a reparar, etc., el no aportarlo crea una total indefensión a esta parte a la hora de poder acreditar el exceso de jornada realizado por el actor, por eso mismo no se aportó en el acto de la vista.

Y tampoco puede prosperar esta revisión factica, pues para ello no invoca prueba documental alguna, lo que ya la hace inviable de por sí, máxime cuando en realidad lo que se propone es un hecho no probado, que no cumple función procesal alguna, pues no aporta nada al relato histórico de la sentencia, al limitarse a afirmar que un extremo no ha quedado acreditado (lo que no puede confundirse con los hechos probados negativos que describen circunstancias fácticas). Y es que un hecho no probado, tampoco tiene la consideración conceptual de hecho probado, ya que en el mismo no se reseña ningún extremo que haya quedado acreditado, lo que supone que dogmáticamente su inclusión en el factum de la resolución judicial no está justificada, pues el art. 248.3 de la LOPJ prevé que las sentencias "se formularan expresando (...) los hechos probados".

SEGUNDO.-Al amparo del Art. 193 C), de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, para que se proceda por la Sala a examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia.

Y la infracción se entiende producida porque partiendo de que la parte recurrente admite la aplicación del Convenio Colectivo general de centros y servicios de atención a personas con discapacidad (BOE 4 de julio 2019), el mismo en su art 8 se dedica a regular el derecho supletorio ,estableciendo que:

"Las normas contenidas en este Convenio regularán las relaciones entre las empresas y su personal. Para lo no previsto en este Convenio se estará a lo establecido en el Estatuto de los Trabajadores , Ley Orgánica de Libertad Sindical y demás disposiciones laborales de carácter general, así como la Ley Orgánica de Educación, norma que la sustituya, y los reglamentos que la desarrollen para los centros de enseñanza, además de cualquier otra legislación en materia educativa que se promulgue, y las dictadas en el ámbito de las diferentes comunidades autónomas que sean de aplicación en esta materia."

Y dado que el mismo no regula el tiempo de trabajo para los empleados móviles, entiende la parte recurrente que habrá que acogerse a lo establecido en el Estatuto de los trabajadores y los distintos Reales Decretos sobre el personal móvil, así como la jurisprudencia al respecto, siendo por ello que la Magistrada de instancia ha citado en la fundamentación jurídica legislación respecto a lo que se considera tiempo de trabajo, tiempo de presencia y tiempo de descanso para este tipo de trabajadores ,considerando que simplemente por el hecho de no aportar el registro de jornada por parte de la empresa demandada debe estimarse el exceso de jornada planteado en la demanda, citando en apoyo de esta pretensión la Sentencia de esta Sala de lo Social de Granada del TSJA en dictada el 24 de julio de 2024 en el rec 1807/023, considerando que dado que todos los días planteaba el mismo exceso de jornada, el mismo se reclama como jornada laboral habitual y no con el régimen de las horas extraordinarias citando en apoyo de esta tesis la Sentencia de la Sala de lo Social de la Comunidad Autónoma de Canarias -Sala de Santa Cruz de Tenerife - dictada el 31 de enero de 2019 en el rec 654/2018, poniendo acento en relacion con la consideración de la clásica reclamacion como horas extraordinarias y la mitigación de su prueba por parte del trabajador de la introducción a partir del Real Decreto Ley 8/2019 de 8 de marzo, de un nuevo apartado 9 en el articulo 34 del ET ,en el que se establece, la obligatoriedad para las empresas de registrar la jornada de los trabajadores diariamente y de poner los registros resultantes a disposición de los trabajadores y de su representación legal, considerando que la obligación del registro de jornada es un medio de prueba fundamental para verificar el cumplimiento de las normas en materia de tiempo de trabajo y de descanso y, en consecuencia, también la realización de horas extraordinarias. Precisamente en relación con esta última cuestión, la introducción de la obligación legal apunta la parte recurrente, supuso un cambio de paradigma en el pronunciamiento de los órganos judiciales sobre la carga de la prueba en aquellos casos en los que el trabajador plantease una reclamación por haber excedido su jornada ordinaria.

Tras el Real Decreto-ley 8/2019, la existencia de dicho registro ha facilitado al trabajador la acreditación de las horas extraordinarias, y la discusión doctrinal acerca de la carga de la prueba se produce ahora fundamentalmente en aquellos casos en los que la obligación de registro no ha sido debidamente cumplimentada por la empresa.

La lógica hace pensar que, cuando la empresa incumple tal obligación, en un proceso de reclamación de horas extraordinarias, es esta quien debe probar que los excesos de jornada reclamados por el trabajador no se han llegado a producir. Y así, sin mayores matizaciones.

"Actualmente, tras el dictado de la sentencia del TJUE de fecha 14 de mayo de 2019, C 55/18, la carga de la prueba de la jornada realizada incumbe a la parte empleadora. Como afirma el apartado 60 de dicha sentencia del Tribunal comunitario, los Estados miembros deben imponer a los empresarios el establecimiento de un sistema que permita computar la jornada. Añade el TJUE en su sentencia que el trabajador es la parte más débil de la relación laboral, de modo que es necesario impedir que el empresario pueda imponerle una restricción de sus derechos, (44); y que los órganos jurisdiccionales nacionales deben modificar una jurisprudencia nacional consolidada si ésta se basa en una interpretación incompatible con los objetivos de una Directiva comunitaria. Debemos, por consiguiente, atenernos a la doctrina del TJUE, y, en consecuencia, aseverar que la carga de la prueba de la jornada corresponde a la

empresa demandada, tal y como ha declarado la sentencia recurrida.

Esta misma línea ya se establece en el artículo 34. 9 ET (...)".

Este planteamiento tiene por objetivo evitar que quien incumple la norma se beneficie de ello, ante las dificultades probatorias que el trabajador encontrará a la hora de reclamar la correspondiente compensación por las horas extraordinarias realizadas".

Luego entiende la parte recurrente que dado que la empresa demandada no ha aportado el registro horario, debe estimarse el exceso de jornada planteado de 60h semanales y ello porque el deber de llevar a cabo ese registro horario es para todas las empresas sin distinción alguna, además de quedar acreditado con la prueba documental 16, 17 y 18, así como tiempo de desplazamiento googlemaps, indicios suficientes que justifican que el actor tenía una jornada laboral superior a la establecida en el contrato de trabajo.

Por ello se considera que se ha infringido lo establecido en el Art. 34.9 ET pues no hace mención alguna al respecto.

Pero además entiende la parte recurrente que las numerosas disposiciones alegadas por la juzgadora han sido interpretadas de forma errónea;

Sostiene el RD 902/2007 de 6 de julio en su Art. 10.3 que:

"Se entienden comprendidos dentro del tiempo de trabajo efectivo los periodos de

tiempo en los que el trabajador móvil no puede disponer libremente de su tiempo y tiene que permanecer en el lugar de trabajo dispuesto a realizar su trabajo normal, incluido la espera de carga y descarga."

Y para ello parte la demandante de que si bien firmó un contrato de trabajo en el que el actor podía emplear el tiempo que estaba en la población de La Herradura (Granada) sin actividad podía emplearlo a su libre elección, lo cierto es que no fue así, dado que el actor no contaba con un centro de trabajo allí en el que permanecer y descansar, no podía si quiera desplazarse pues no había un vehículo allí que el actor pudiera coger para desplazarse a su libre elección y además quedó acreditado con la prueba documental (16, 17 y 18 de esta parte) que el actor hacía funciones en ese tiempo de espera como eran llevar el camión al taller, etc, lo que acredita que estaba ese tiempo a disposición de la empresa.

Sobre esta cuestión relacionada con saber si el tiempo que el actor dedica a esperar para reanudar el trabajo ese tiempo debe ser considerado tiempo de trabajo o tiempo de presencia invoca la Sentencia del Tribunal Supremo 82/2024 de fecha 11-01-24 Rec 3148/2021, del que trascribe prácticamente en el recurso a partir del fundamento de derecho tercero los apartados 2, 3, y 4 , entendiendo la parte recurrente que esta jurisprudencia e interpretación de la norma más beneficiosa para el trabajador es plenamente aplicable a este procedimiento ya que ha quedado acreditado que el actor no podía descansar en la Herradura al no disponer la empresa de centro de trabajo alguno, no disponer el actor de vehículo para desplazamientos viéndose limitado a poder actuar con libertad y quedado acreditado que era requerido en ese tiempo para llevar el camión al taller y realizar diferentes tareas. El actor no estaba disfrutando de su familia, ni descansando en una cama, ni tenía facultad para irse a su domicilio a descansar, sino que estaba en un camión esperando instrucciones de la empresa.

Y afirmando respecto al tiempo empleado por el actor desde el centro de trabajo en peligros hasta la sede de correos en Almanjáyar así como a la inversa (15 min y 15 min) media horaal día, el mismo debe ser considerado tiempo de trabajo, en aplicación de la la STJUE de 10-09-2015en la que se establece que:

"En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Sala Tercera) declara:

El artículo 2, punto 1, de la Directiva 2003/88 /CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003 , relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo, debe interpretarse en el sentido de que, en circunstancias como las controvertidas en el litigio principal, en las que los trabajadores carecen de centro de trabajo fijo o habitual, el tiempo de desplazamiento que dichos trabajadores dedican a los desplazamientos diarios entre su domicilio y los centros del primer y del último cliente que les asigna su empresario constituye «tiempo de trabajo», en el sentido de dicha disposición."

Y poniendo énfasis la parte recurrente en que no está reclamando como tiempo de trabajo el tiempo empleado por el actor en desplazarse desde su domicilio hasta su centro de trabajo, sino el tiempo empleado desde su centro de trabajo ya montado en el camión hasta llegar a la sede de Correos y el tiempo destinado a la inversa, considera que el fundamento en que basa su sentencia la Magistrada en instancia, esto es lo estipulado en el contrato de trabajo que elabora la empresa, el cual en su cláusula 2 refleja que:

"El trabajador se obliga a la prestación de servicios conforme a las reglas de buena fe, llevando a cabo las tareas encomendadas y especialmente las relativas a la conducción del vehículo y transporte de las mercancías y/o efectos del cliente entre el lugar de origen y destino en los tramos o franjas horarias establecidas y acordadas con el cliente para la ejecución de los servicios contratados. A tal efecto, la jornada laboral del trabajador será computable en atención a los períodos de ejecución de los servicios, y no en relación con los tiempos de espera, descanso u otros en los que no exista obligación de disponibilidad presencial.

El trabajador asumirá lgualmente y de forma complementaria las labores de revisión puntual del estado del vehículo en cuanto a niveles, estado de los neumáticos y cualquier otra situación que pudiera producirse, debiendo entenderse en todo caso que dichas labores son con sustanciales al puesto de trabajo y funciones encomendadas, sin que por ello el trabajador se obligue a una especial dedicación ni llevar a cebo labores de mantenimiento, vigilancia y custodia del vehículo, salvo las diligencias habituales de Estacionamiento adecuado, conducción diligente y apertura y cierre.

Los periodos de tiempo en los que, una vez entregada o recibida la mercancía, el trabajador no lleve a cabo la prestación de sus servidos, hasta el comienzo o Inicio de un nuevo trayecto y/o desplazamiento en el vehículo, ya sea en tiempo de espera y/o descanso no existe obligación de permanecer en el interior de aquél, ni llevar a cabo labores de vigilancia y/o cuidado pudiendo el trabajador disponer de tales tiempos a su libre voluntad y sin obligación de estar disponible, ni localizable, ni atender llamadas, salvo urgencias debidamente acreditadas, y por lo tanto con la facultad de administrar a su conveniencia el tiempo libre."

Entiende la parte recurrente que dicha cláusula es abusiva y no ajustada a derecho y que la misma no se llevó a cabo en ningún momento ya que se ha acreditado con la prueba documental de la actora Doc nº 16 y 17 que el actor era el encargado de llevar el camión al taller, esperar a ser reparado y de recogerlo, de atender las llamadas del taller ya que era su número de teléfono el que figuraba en los partes de entrega del vehículo, que atendía llamadas de la empresa y que no tenía facultad de administrar el tiempo libre a su conveniencia pues no tenía lugar en el que permanecer ni vehículo para desplazarse, permaneciendo en el camión.

Además, esa cláusula otorga al trabajador funciones que no son propias de su categoría profesional ya que el mismo fue contratado como conductor de camiones, y dentro de las funciones de conductor de camiones no se encuentra las de estar obligado a llevar el camión a talleres y estar a la expectativa de recoger el camión del taller así como tampoco lo son la comprar de herramientas. No puede la empresa establecer en un contrato de trabajo el tiempo que ella entiende que es tiempo de trabajo y el que es tiempo de descanso.

Además pretende dicha cláusula que todo ese tiempo de trabajo sea considerado como tiempo de descanso siendo contraria a las numerosas disposiciones y reglamentos ya enumerados en el cuerpo de este escrito.

Por todo ello, entiende la parte recurrente como colofón que la en la sentencia impugnada se ha incumplido lo establecido en el Art. 34.9 ET Real Decreto-ley 8/2019 de 8 de marzo, RD 902/2007 de 6 de julio en su Art. 10.3, apartado 1 del artículo 10RD 1561/1995 establece que "serán de aplicación en el transporte por carretera las disposiciones comunes contenidas en el artículo 8 (RD 1561/1995), con las particularidades que se contemplan en este artículo y en los siguientes." Y el apartado 2 de ese mismo artículo 10 prevé que "las disposiciones del artículo 8 (RD1561/1985) sobre tiempos de trabajo efectivo y de presencia, artículo 28.3 e) del II Acuerdo de transporte, reproduce el artículo 10.4 a)RD 1561/1995 RD 1561/1995, artículo 10.4 RD 1561/1995, así como la numerosa jurisprudencia detallada en el cuerpo de este escrito.

TERCERO.-Y para la resolución del motivo, así como de su impugnación debemos en primer lugar y en relación con el problema de la omisión empresarial de llevar el registro diario de la jornada prevista en el art 34.9 del ET, si debe de operar o no la inversión automática de la inversión de la carga de la prueba que no exige al trabajador aportar indicios de la realización de las horas que reclama o, por el contrario, la inversión solo se aplica cuando el trabajador ofrece un principio de prueba suficiente ,debemos acudir a la reciente STS de 15 de abril de 2026 dictada en el rcud 674/2025. En dicha Sentencia tras admitir la contradicción. En la sentencia de contraste (dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña el 13 de febrero de 2023, n.º 962/2023, en el recurso de suplicación n.º 5750/2022), se resuelve el recurso de suplicación interpuesto por un trabajador con la categoría de ayudante de cocinero que prestaba servicios a jornada completa para una empresa de hostelería de Barcelona a la que reclamaba 3.101,28 euros (mas los intereses de demora) en concepto de horas extraordinarias y nocturnidad. La Sala de lo Social de Cataluña estima parcialmente el recurso de suplicación. Comienza por estimar parcialmente una revisión de hechos probados para dejar constancia de las incidencias procesales acaecidas en el Juzgado de lo Social, puesto que la parte actora había presentado demanda de actos preparatorios para que la empresa a la que pretendía demandar aportase el control de registro horario de entrada y salida, sin que dicha solicitud prosperase debido a la falta de citación de la empresa demandada. Habiendo solicitado en la demanda la presentación por la empresa como prueba documental en el acto del juicio del registro de jornada y no habiendo sido presentada tal prueba, el recurrente pidió que se aplicase el instituto de la "ficta confessio" (por ser más precisos, el de la "ficta documentatio"), lo que no fue estimado por el Juzgado de lo Social, considerando que hubiera sido preciso la aportación de alguna prueba adicional que aportase credibilidad a los cuadrantes unilateralmente elaborados por la parte demandante y que aportó en su ramo de prueba. En el recurso de suplicación lo que alega la parte recurrente, según consta en el primer párrafo de la página 7 de la sentencia de contraste es que la ausencia de aportación del registro de jornada por la empresa debió determinar el reconocimiento del hecho relativo a las horas realizadas, "al haber sido reclamadas mediante actos preparatorios, exigiéndose una prueba diabólica para su acreditación". La sentencia del Tribunal Superior de Justicia considera que lo cuestionado no es solamente el ejercicio por el órgano judicial de instancia de su facultad de aplicar o no la ficta confessio (o, de forma más precisa, ficta documentatio) para acreditar determinados hechos a través de ésta, "sino a qué parte correspondía la carga de la prueba de la realización de horas extraordinarias". Y limitándose a este segundo punto, lo que hace el Tribunal Superior, con invocación de su doctrina anterior, es establecer que "en relación a la realización de reclamaciones atinentes a horas extraordinarias posteriores a la entrada en vigor del Real Decreto-ley 8/2019..." procede "...tener por acreditada su realización de no ser acreditado el cumplimiento empresarial de tal obligación". Por ello, "en aplicación de esta doctrina, si bien procede desestimar la infracción jurídica denunciada en relación a las horas extraordinarias que se reclaman por periodo comprendido entre el 4 de febrero de 2019 al 11 de mayo de 2019, procede estimar la atinente a la fecha posterior a la entrada en vigor de la nueva normativa (12.de mayo de 2019), al no haber sido acreditado por la empresa la llevanza del registro horario a que resultaba obligada". Por ello estima el recurso en relación con las horas extraordinarias reclamadas, si bien posteriormente no aplica la misma doctrina en relación con las horas nocturnas igualmente reclamadas y señala que la valoración soberana de la prueba correspondía al Juzgado de lo Social de instancia y no se había reclamado por la vía procesalmente correcta la revisión de hechos probados.

Mientras que la recurrida se trataba de la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha el 15 de noviembre de 2024 en el recurso de suplicación nº 1254/2023 El actor, dependiente de carnicería, interpuso demanda de reclamación de cantidad, que fue turnada al Juzgado de lo Social n.º 2 de Guadalajara (procedimiento ordinario n.º 838/2022), frente a su empresario, autónomo titular de un negocio de carnicería, con quien le unía una relación laboral indefinida. Al actor le era aplicable el convenio colectivo provincial del sector de comercio en general de Guadalajara. Fue despedido el 21 de marzo de 2022, despido que fue calificado como improcedente en conciliación judicial pactándose una indemnización. En el suplico de la demanda de cantidades reclamó la cantidad total de 13.319,48 euros, desglosada en diversos conceptos, entre los que se encontraban 9.703,18 euros por exceso de jornada (horas extraordinarias) del año 2021 y 2.012,19 euros por exceso de jornada del año 2022 hasta la fecha del despido, más el interés por mora establecido en el artículo 29 del ET. El demandante alegaba en la demanda que realizaba jornada partida de lunes a viernes, en concreto de 7:30 a 14:00 (pero prolongándose incluso hasta las 15:30 según las necesidades) y de 17:00 a 20:00 (prolongándose incluso hasta las /21:00 según las necesidades). Así mismo trabajaba los sábados de 7:30 h a 15:30 (ocasionalmente hasta las 16:00). En la demanda no se hacía ninguna referencia al registro de jornada de la empresa y en otrosí de su demanda solamente pidió la citación al acto del juicio de la parte demandada para su interrogatorio.

3. La sentencia del Juzgado de lo Social n.º 2 de Guadalajara estimó parcialmente la demanda. Declaró probado que la empresa no había llevado de forma continuada el registro de jornada del trabajador, habiéndose aportado únicamente el correspondiente a los meses de marzo de 2020, septiembre de 2020 y enero de 2022. En el acto del juicio la empresa demandada alegó que el horario del demandante era de 8,30 a 14 horas los lunes, de 8,30 horas a 14:00 horas y de 17,00 horas a 20:00 martes, miércoles, jueves y viernes y de 9:00 a 14:00. Reconoció que, aunque la empresa debía llevar un registro horario, se trataba de una empresa pequeña y familiar, por lo que dicha obligación debía ser modulada. Admitió que había un pequeño exceso de jornada de unas ochenta horas extraordinarias anuales y por ello admitió una deuda de 1.000 euros. La sentencia reconoció en consecuencia al trabajador esa cantidad de 1.000 euros (mas los intereses de demora del 10%), expresamente aceptada por la parte demandada en el acto del juicio, pero no dio por acreditadas todas las horas alegadas por la parte actora, considerando, tras un detallado análisis de la doctrina de diversos Tribunales Superiores de Justicia, que la falta de registro de jornada no impone automáticamente la obligación de que el órgano judicial considere acreditados los horarios alegados por el trabajador. En los fundamentos de la sentencia valoró la declaración de los testigos propuestos por las partes, desestimando el valor probatorio del testigo que declaró a instancia de la parte actora por cuanto no tenía un conocimiento directo y verosímil de los hechos y también el del testigo que declaró a instancia del empresario demandado por cuanto mantenía relación laboral vigente con el mismo. En relación con los registros parciales de jornada aportados por el empresario considera no justificado que no se hayan presentado todos los relevantes si se llevaba a cabo tal registro. En definitiva, consideró que no se había aportado prueba suficiente por ninguna de las dos partes para poder declarar probado el horario realmente realizado por el trabajador actor, pero no aplicó presunción alguna derivada de la falta de llevanza del registro de jornada por cuanto consideró que para aplicar la misma sería preciso que el trabajador aportase indicios de los excesos de jornada alegados y que no había aportado ninguno aunque pudiera haberlo hecho (como por ejemplo tickets de compra de la caja de la carnicería donde conste la hora y el dependiente, albaranes de entrega de suministros o algún testigo repartidor no dependiente de la empresa).

4.Contra dicha sentencia interpuso recurso de suplicación la parte actora ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha. En uno de los motivos de recurso denunciaba infracción de los artículos 34.9 y 35.5 ET en relación con los artículos 91, 94 y 97 LRJS y 217 y 304 LEC. Alegaba que la nueva regulación legal introducida en el articulo 34.9 del Estatuto de los trabajadores con el Real Decreto-ley 8/2019 de 8 de marzo, establece la obligación para la empresa de llevanza de un registro diario de jornada y por lo tanto establece la obligación legal para la empresa de probar la jornada y el horario que efectivamente trabaja el trabajador. Sostiene que "la no presentación del registro de jornada para probar la realidad de la jornada realizada (carga probatoria de la empresa) nunca puede favorecer a la parte que incumple sus obligaciones (la empresa)". De ello deduce que "no habiendo aportado la empresa el registro de jornada resultan incontrovertidas las horas extras que se postulan en demanda".

La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha desestimó el recurso de suplicación. Consideró que si bien la obligación de registro de jornada ex artículo 34.9 ET comporta que sea la empresa quien acredite la no realización de las horas extraordinarias reclamadas, tal inversión de la carga de la prueba requiere que previamente el trabajador haya aportado al menos indicios de que ha realizado el horario que indica y que, en el caso, el actor no había practicado prueba alguna ni a través de mensajería instantánea, ni con tickets de compra de la caja de la carnicería, ni con albaranes, ni con testigo repartidor de la mañana, ni por ningún otro medio indiciario. Por otra parte señaló que "al estar concebido el procedimiento laboral como un proceso de instancia única la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud a la juzgadora de instancia ( art. 97.3 de la LRJS) , por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica pudiendo únicamente rectificarse el criterio en vía de recurso si la prueba aportada tiene mayor rigor científico o fuerza de convicción, que la que ha servido de base a la resolución recurrida" y que "el éxito del motivo expuesto comportaba necesariamente que se hubiera intentado la revisión fáctica y hubiera prosperado".

Y como decimos tras admitir la contradicción ,se afirma por el TS en el amplio fundamento de derecho tercero de su sentencia que :

"TERCERO.- 1.El único motivo de recurso se ampara en la letra e del artículo 207 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y denuncia la infracción del artículo 34.9 ET (en la redacción dada por el Real Decreto-ley 8/2019, de 8 de marzo) en relación con el artículo 217.7 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil . La parte recurrente sostiene que la sentencia impugnada vulnera dichos preceptos al imponer al trabajador la carga de aportar indicios de la realización de excesos de jornada como presupuesto previo para que opere la inversión de la carga de la prueba derivada de la falta de llevanza del registro de jornada, cuando, a su juicio, tal inversión debe operar de forma automática con el mero incumplimiento empresarial de dicha obligación legal.

2. El análisis del recurso exige resolver una cuestión previa, que es determinar si la vulneración de las normas sobre carga de la prueba puede aducirse como motivo de recurso en suplicación o, por el contrario, la aplicación de las mismas forma parte de la competencia soberana del órgano judicial de única instancia para la valoración de la prueba practicada, ya que la sentencia recurrida del Tribunal Superior de Justicia opera en dos campos diferentes. Así, en relación con la cuestión de la carga de la prueba, señala que para que se pueda imputar a la empresa por la falta de llevanza del registro de jornada es necesario que el trabajador aporte indicios de los excesos de jornada:

"Atendiendo a la nueva regulación indicada al corresponder a la empresa la obligación de llevar un registro de la jornada efectuada, por aplicación del principio de disponibilidad y facilidad probatoria contenido en el artículo 217.7 de la LEC , deberá ser esta la que acredite frente a las alegaciones contenidas en la demanda la no realización de las horas extraordinarias reclamadas aportando al respecto el registro de jornada, ahora bien para que procede la inversión de la carga de la prueba indicada frente a la jurisprudencia tradicional que exigía al trabajador una estricta y detallada prueba de la realización del número de ellas, sin que bastara la mera manifestación de haberlas realizado, será necesario que existan al menos indicios de que el trabajador ha realizado el horario que indica del cual deducir la realización en palabras del Tribunal Supremo "de una tarea ocupacional con existencia real, efectiva y actual sobrepasando la jornada normal" ( STS de 16.06.1982 )."

Y después también dice:

"...conclusión con la cual la Sala va a mostrar conformidad ya que debe recordarse que al estar concebido el procedimiento laboral como un proceso de instancia única la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud a la juzgadora de instancia ( art. 97.3 de la LRJS ), por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica pudiendo únicamente rectificarse el criterio en vía de recurso si la prueba aportada tiene mayor rigor científico o fuerza de convicción, que la que ha servido de base a la resolución recurrida, lo que aquí no ocurre al haber valorado toda la prueba practicada, valoración que no puede considerarse errónea, debiendo asimismo tener en cuenta que el éxito del motivo expuesto comportaba necesariamente que se hubiera intentado la revisión fáctica y hubiera prosperado..."

3.Pues bien, en ese sentido debemos optar por la más precisa aplicación de la norma de la sentencia de contraste, que diferencia entre lo que forma parte de la actividad de valoración de la prueba por el órgano judicial de única instancia y que pertenece a su soberanía valorativa, de lo que es la aplicación de las normas jurídicas sobre carga de la prueba. Estas últimas operan precisamente cuando no se ha practicado prueba o cuando la valoración de la prueba practicada no permite al órgano judicial de instancia afirmar una conclusión fáctica concluyente. Es ante tal ausencia de hecho probado cuando el órgano judicial debe aplicar la norma jurídica que determina a quién correspondía la carga de probar los hechos relevantes para sostener su posición procesal. Si se ha practicado prueba suficiente y válida y con ella el órgano judicial de instancia llega a una conclusión fáctica sobre los hechos alegados por las partes, entonces las normas sobre distribución de carga de la prueba pierden su relevancia práctica, puesto que solamente operan en caso de ausencia de hecho probado. Pero si no existe hecho probado a partir de la prueba que pueda haberse practicado (si se ha practicado alguna) entonces es cuando esas normas entran en juego para decidir cuál haya de ser la resultancia fáctica de la que se ha de partir.

Lo cierto es que en el caso de la sentencia recurrida, tal y como hemos explicado, la valoración de la prueba por el Juzgado de lo Social no le permitió afirmar ningún hecho probado y fue por ello por lo que valoró la aplicación de las normas sobre la carga de la prueba, concluyendo que para que pueda imputarse a la empresa la obligación de acreditar la jornada realmente realizada no basta con que ésta no lleve un registro de jornada, sino que es preciso también que previamente el trabajador haya aportado indicios de que hay excesos de jornada.

Debemos recordar en ese sentido que la jurisprudencia de esta Sala no ha dudado en resolver como cuestiones jurídicas las relativas a la aplicación de las normas procesales que distribuyen entre las partes el onus probandi, incluso en el marco de recursos de casación para la unificación de doctrina cuando precisamente la doctrina que debía ser unificada era la relativa a la aplicación de esas normas. Así lo hemos hecho, a título de ejemplo, en la sentencia de esta Sala Cuarta 292/2022, de 31 de marzo, rcud 1918/2020 :

"Primero.- 1.- El debate litigioso radica en dilucidar a quién le incumbe la carga de la prueba..."

Y también en la sentencia de esta Sala Cuarta 408/2024, de 29 de febrero, rcud 4503/2022 :

"Primero.- Constituye el objeto del presente recurso de casación unificadora determinar a cuál de las partes -trabajadora o empresa- corresponde la carga de probar...

Tercero.- El único motivo en que se articula el recurso denuncia, al amparo del art. 224.1 b) de la LRJS , la infracción de los arts. 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ( LEC ) y 94.2 de la LRJS ..."

Y aquí de nuevo se trata de resolver esta cuestión jurídica en relación con el supuesto de la ausencia de registro de jornada y la prueba del tiempo trabajado.

4.En la sentencia de esta Sala Cuarta 408/2024, de 29 de febrero, rcud 4503/2022 , antes citada, hicimos un resumen de los criterios generales sobre distribución del onus probandi de la siguiente manera:

"La sentencia de esta Sala IV de 31 de marzo de 2022 (rcud 1918/2020 ) recuerda los criterios que en la cuestión relativa a la carga de la prueba viene adoptando la jurisprudencia, encontrándose en la actualidad consagrado, frente a anteriores interpretaciones rigoristas de los preceptos que disciplinan la materia, la disponibilidad o facilidad para probar que tenga cada parte, principio que ya ha accedido a los textos procesales.

En la citada sentencia, tras transcribir determinados apartados del art. 217 de la LEC , remitíamos a la sentencia del Tribunal Constitucional número 7/1994 de 17 de enero cuando razona que, "cuando las fuentes de prueba se encuentran en poder de una de las partes del litigio, la obligación constitucional de colaborar con los tribunales en el curso del proceso ( artículo 118 C.E .) conlleva que dicha parte es quien debe aportar los datos requeridos, a fin de que el órgano judicial pueda descubrir la verdad. Asimismo nuestra jurisprudencia afirma que los tribunales no pueden exigir de ninguna de las partes una prueba imposible o diabólica, so pena de causarle indefensión contraria al artículo 24.1 de la CE , por no poder justificar procesalmente sus derechos e intereses legítimos mediante el ejercicio de los medios probatorios pertinentes para su defensa ( SSTC 98/1987 , fundamento jurídico 3 y 14/1992 , fundamento jurídico 2), sin que los obstáculos y dificultades puestos por la parte que tiene en su mano acreditar los hechos determinantes del litigio, sin causa que lo justifique, puedan repercutir en perjuicio de la contraparte, porque a nadie es lícito beneficiarse de la propia torpeza ( STC 227/1991 , fundamento jurídico 3)".

Las sentencias del TS de 6 de octubre de 2005, recurso 3876/2004 ; 23 de septiembre de 2009, recurso 3409/2008 y 22 de octubre de 2009, recurso 3742/2008 , argumentan que "la norma distributiva de la carga de la prueba no responde a unos principios inflexibles, sino que se deben adaptar a cada caso según la naturaleza de los hechos afirmados o negados y la disponibilidad o facilidad para probar que tenga cada parte. Criterio éste que en la actualidad ya viene legalmente consagrado".

Finalmente, hemos declarado que "la carga de la prueba de los hechos negativos (que se expresan con proposiciones negativas) debe determinarse caso por caso, con base en la disponibilidad y facilidad probatoria. La alegación por una parte procesal de un hecho negativo no significa que la carga de la prueba se traslade siempre a la contraparte" ( STS 31 de marzo de 2022, rcud 1918/2020 , entre otras)."

Dicha doctrina se basa en la aplicación del artículo 217 LEC y tiene en cuenta muy particularmente su actual número 7, que dice que "el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio".

5.También existen normas sobre distribución de la carga de la prueba de mayor relevancia constitucional cuando estamos ante un problema sobre tutela de derechos fundamentales, incluido el derecho a la igualdad y no discriminación. Así el artículo 181.2 LRJS nos dice que "una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad". Y, en concreto, en relación con la discriminación, el artículo 96.1 LRJS dice:

"En aquellos procesos en que de las alegaciones de la parte actora se deduzca la existencia de indicios fundados de discriminación por razón de sexo, orientación o identidad sexual, origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad, acoso y en cualquier otro supuesto de vulneración de un derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad".

Lo que no viene sino a reproducir lo dispuesto en el artículo 217.5 LEC .

Debemos recordar también que en la materia de derechos fundamentales estas normas sobre distribución de la carga de la prueba tienen carácter sustantivo, de manera que la vulneración de las mismas constituye una falta de tutela del derecho fundamental en sí mismo. Así la sentencia 125/2008, de 20 de octubre, del Tribunal Constitucional , sintetiza la doctrina aplicable en estos supuestos:

"En el campo de las relaciones laborales la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos ( SSTC 14/1993, de 18 de enero, FJ 2 ; 38/2005, de 28 de febrero, FJ 3 ; y 138/2006, de 8 de mayo , FJ 5), de donde se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo [ art. 24.1 CE y art. 4.2 g) del Estatuto de los trabajadores ].

Tratándose de la tutela frente a actos lesivos de derechos fundamentales, hemos subrayado de forma reiterada la importancia que en relación con la misma tiene la regla de la distribución de la carga de la prueba. Con objeto de precisar con nitidez los criterios aplicables en materia probatoria cuando están en juego posibles vulneraciones de derechos fundamentales en el ámbito de las relaciones laborales resulta oportuno remitirse a lo señalado en nuestra STC 87/2004, de 10 de mayo (FJ 2). Decíamos allí, sistematizando y resumiendo nuestra reiterada doctrina anterior, que la necesidad de garantizar que los derechos fundamentales del trabajador no sean desconocidos por el empresario bajo la cobertura formal del ejercicio por parte de éste de los derechos y facultades reconocidos por las normas laborales para organizar las prestaciones de trabajo, pasa por considerar la especial dificultad que en no pocas ocasiones ofrece la operación de desvelar en los procedimientos judiciales correspondientes la lesión constitucional, encubierta tras la legalidad sólo aparente del acto empresarial. Una necesidad tanto más fuerte cuanto mayor es el margen de discrecionalidad con que operan en el contrato de trabajo las facultades organizativas y disciplinarias del empleador. Precisamente la prevalencia de los derechos fundamentales del trabajador y las especiales dificultades probatorias de su vulneración en aquellos casos, constituyen las premisas bajo las que la jurisprudencia constitucional ha venido aplicando la específica distribución de la carga de la prueba en las relaciones de trabajo, hoy recogida en los arts. 96 y 179.2 de la Ley de procedimiento laboral (LPL ).

La finalidad de la prueba indiciaria no es sino la de evitar que la imposibilidad de revelar los verdaderos motivos del acto empresarial impida declarar que éste resulta lesivo del derecho fundamental ( STC 38/1981, de 23 de noviembre , FFJJ 2 y 3), finalidad en torno a la cual se articula el doble elemento de la prueba indiciaria. El primero, la necesidad por parte del trabajador de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental ( STC 38/1986, de 21 de marzo , FJ 2), principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquél; un indicio que, como ha venido poniendo de relieve la jurisprudencia de este Tribunal, no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla se haya producido (así, SSTC 114/1989, de 22 de junio, FJ 5 , y 85/1995, de 6 de junio , FJ 4). Sólo una vez cubierto este primer e inexcusable presupuesto puede hacerse recaer sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tiene causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente como para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios. Se trata de una auténtica carga probatoria y no de un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales -lo que claramente dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria (STC 114/1989, de 22 de junio, FJ 4)-, que debe llevar a la convicción del juzgador que tales causas han sido las únicas que han motivado la decisión empresarial, de forma que ésta se hubiera producido verosímilmente en cualquier caso y al margen de todo propósito vulnerador de derechos fundamentales. Se trata, en definitiva, de que el empleador acredite que tales causas explican objetiva, razonable y proporcionadamente por sí mismas su decisión, eliminando toda sospecha de que aquélla ocultó la lesión de un derecho fundamental del trabajador (SSTC 38/1981, de 23 de noviembre, FJ 3, y 136/1996, de 23 de julio, FJ 6, por ejemplo). La ausencia de prueba trasciende de este modo el ámbito puramente procesal y determina, en último término, que los indicios aportados por el demandante desplieguen toda su operatividad para declarar la lesión del propio derecho fundamental ( SSTC 197/1990, de 29 de noviembre, FJ 4 ; 136/1996, de 23 de julio , FJ 4).

En definitiva, el demandante que invoca la regla de inversión de la carga de la prueba debe desarrollar una actividad alegatoria suficientemente precisa y concreta en torno a los indicios de la existencia de represalia empresarial. Alcanzado, en su caso, por el demandante el anterior resultado probatorio, sobre la parte demandada recaerá la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales y serias, para calificar de razonable y ajena a todo propósito lesivo del derecho fundamental la decisión o práctica empresarial cuestionada, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios ( SSTC 90/1997, de 6 de mayo, FJ 5 , y 29/2002, de 11 de febrero , FJ 3, por todas)."

6.Descendiendo a la cuestión relativa al incumplimiento empresarial de la obligación de llevar el registro diario de jornada y sus efectos sobre la distribución de la carga de la prueba de la jornada realmente realizada, hemos de partir de lo dispuesto en el artículo 34.9 ET , en vigor desde el 12 de mayo de 2019, para ponerlo en relación con las normas sobre distribución de la carga de la prueba que hemos explicitado antes.

El artículo 34.9 ET , introducido por el artículo 10 del Real Decreto-ley 8/2019, de 8 de marzo , de medidas urgentes de protección social y de lucha contra la precariedad laboral en la jornada de trabajo, establece:

"La empresa garantizará el registro diario de jornada, que deberá incluir el horario concreto de inicio y finalización de la jornada de trabajo de cada persona trabajadora, sin perjuicio de la flexibilidad horaria que se establece en este artículo.

Mediante negociación colectiva o acuerdo de empresa o, en su defecto, decisión del empresario previa consulta con los representantes legales de los trabajadores en la empresa, se organizará y documentará este registro de jornada.

La empresa conservará los registros a que se refiere este precepto durante cuatro años y permanecerán a disposición de las personas trabajadoras, de sus representantes legales y de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social."

Esta norma no se encuentra aislada, puesto que ha de ponerse en correlación con la Directiva 2003/88/CE, de 4 de noviembre de 2003 , relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo, así como con la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (dictada en Gran Sala) de 14 de mayo de 2019 en el asunto C-55/18 , Deutsche Bank S.A.E.

En la sentencia de esta Sala Cuarta 41/2023, de 18 de enero (rec 78/2021 ) dijimos lo siguiente:

"Aunque el art. 34.9 ET no va más allá en la descripción de los requisitos a los que deba someterse el sistema de registro de jornada de trabajo que pudiere pactarse en la negociación colectiva -o establecido por la empresa-, es obvio que deberá en todo caso sujetarse a los parámetros jurídicos que resulten legalmente exigibles en ese ámbito.

Parámetros que no pueden ser otros que los que se desprenden de la Sentencia del TJUE de 14 de mayo de 2019, C-55/2018 , en la que descansa la clave para la resolución del asunto, tal y como bien entiende la sentencia recurrida y las propias partes litigantes.

Se trata por lo tanto de determinar si lo acordado es conforme a los requisitos que dicha sentencia impone a cualquier sistema de registro de jornada de trabajo.

3.- Sentencia que es de fecha posterior a la entrada en vigor de aquel RDL 8/2019 , por lo que no era entonces conocida por el legislador, que, pese a ello, alude expresamente en su exposición de motivos a las conclusiones ya emitidas en aquel momento por el Abogado General en ese mismo asunto, para poner de manifiesto, como no puede ser de otra manera, que la regulación de esta materia ha de someterse a la Directiva 2003/88 /CE de 4 de noviembre de 2003 , relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo.

Ese desfase temporal explica que la norma legal no incluya ninguna específica alusión a los concretos requisitos que aquella sentencia exige.

Y por más que la sentencia del TJUE recuerda en su apartado 63, que corresponde a los Estados miembros definir los criterios concretos de aplicación de sistemas de registro de jornada, especialmente la forma que debe revestir, teniendo en cuenta las particularidades propias de cada sector de actividad e incluso las especificidades de determinadas empresas, es lo cierto que tampoco se ha modificado posteriormente la redacción del art. 39.4 ET , ni se han dictado normas complementarias con esa finalidad, más allá de las guías emitidas por la autoridad laboral a modo de instrucciones de ayuda al respecto.

Sea como fuere, eso no ha de impedir que los órganos judiciales deban comprobar que los acuerdos alcanzados en la negociación colectiva se ajusten a los requisitos que la STJUE impone para el adecuado cumplimiento de las obligaciones derivadas de aquella Directiva.

En su apartado 69 la propia sentencia reitera que "al aplicar el Derecho interno, los órganos jurisdiccionales nacionales que deben interpretarlo están obligados a tomar en consideración el conjunto de normas de ese Derecho y a aplicar los métodos de interpretación reconocidos por este para hacerlo, en la mayor medida posible, a la luz de la letra y de la finalidad de la directiva de que se trate con el fin de alcanzar el resultado que esta persigue y, por lo tanto, a atenerse al artículo 288 TFUE , párrafo tercero ( sentencia de 19 de abril de 2016, DI, C-441/14 , EU:C:2016:278 , apartado 31 y jurisprudencia citada).

Esta exigencia de interpretación del derecho interno conforme al contenido y objetivo de la directiva, en la forma que resulte más adecuada para alcanzar su finalidad y el resultado perseguido por la misma, atribuye al órgano judicial la obligación de analizar la legalidad de los acuerdos sobre control horario en función de los criterios jurídicos que resulten más acordes para la efectividad de la Directiva.

4.- Lo que en este caso queda delimitado por la propia STJUE, en la que encontramos las pautas para llevar a cabo esa exégesis.

Comienza por afirmar la obligación de las empresas de disponer de un sistema de registro de la jornada de trabajo que permita computar la jornada laboral diaria realizada por cada trabajador.

Como es de ver en el cuerpo de la sentencia y singularmente en sus apartados 60, 62 y 65, el TJUE no se limita únicamente a declarar la obligatoriedad de un mecanismo de registro de la jornada diaria, sino que además impone las condiciones y requisitos mínimos que debe reunir para su validez.

En tal sentido concluye que la correcta aplicación de la Directiva 2003/88 , exige que el sistema de registro de jornada cumpla con los requisitos de ser objetivo, fiable y accesible.

La consecuencia jurídica de cuanto llevamos hasta ahora razonado, aunque no lo mencione específicamente el art. 39.4 ET , no puede ser otra que la de entender que cualquier sistema de registro de jornada -ya sea pactado o adoptado por la empresa-, deberá cumplir necesariamente con todos y cada una de esos tres requisitos, debiendo declararse en caso contrario su ilegalidad".

Por tanto de lo anterior se desprende que el registro de la jornada que deben llevar las empresas debe dejar constancia de las horas trabajadas por cada concreto trabajador, con la precisión necesaria respecto al momento y lugar de su realización y, aunque no se hayan establecido sus requisitos de forma, su validez exige que reúna esos tres criterios: objetivo, fiable y accesible. Un registro de jornada que no cumpla tales características no es conforme a Derecho y no puede considerarse como un cumplimiento por el empleador de esa obligación legal y del Derecho de la Unión.

7.No existe ninguna norma específica sobre los efectos probatorios del registro de jornada o sobre los efectos sobre la distribución de la carga de la prueba de la ausencia del mismo, por lo que debemos acudir a las normas generales antes explicadas, pero para su aplicación hemos de tener en cuenta la regulación del registro de jornada y su finalidad. En su sentencia de 14 de mayo de 2019 en el asunto C-55/18, Deutsche Bank S.A.E., el TJUE nos da las siguientes pautas:

"46. Precisamente a la luz de estas consideraciones generales procede examinar si, y en qué medida, es necesario establecer un sistema que permita computar la jornada laboral diaria realizada por cada trabajador para garantizar el respeto efectivo de la duración máxima del tiempo de trabajo semanal y de los períodos mínimos de descanso diario y semanal.

47. A este respecto, procede señalar, al igual que el Abogado General en los puntos 57 y 58 de sus conclusiones, que sin tal sistema no es posible determinar objetivamente y de manera fiable el número de horas de trabajo efectuadas por el trabajador ni su distribución en el tiempo, como tampoco el número de horas realizadas por encima de la jornada ordinaria de trabajo que puedan considerarse horas extraordinarias.

48. En estas circunstancias, resulta extremadamente difícil, cuando no imposible en la práctica, que los trabajadores logren que se respeten los derechos que les confieren el artículo 31, apartado 2, de la Carta y la Directiva 2003/88 con el fin de disfrutar efectivamente de la limitación de la duración del tiempo de trabajo semanal y de los períodos mínimos de descanso diario y semanal establecidos por esta Directiva.

49. En efecto, determinar objetivamente y de manera fiable el número de horas de trabajo diario y semanal es esencial para comprobar, por un lado, si se ha respetado la duración máxima del tiempo de trabajo semanal definida en el artículo 6 de la Directiva 2003/88 -que incluye, con arreglo a esta disposición, las horas extraordinarias- durante el período de referencia contemplado en los artículos 16, letra b), o 19 de esta Directiva y, por otro lado, si se han respetado los períodos mínimos de descanso diario y semanal, definidos respectivamente en los artículos 3 y 5 de dicha Directiva, durante cada período de veinticuatro horas en relación con el descanso diario o durante el período de referencia contemplado en el artículo 16, letra a), de la misma Directiva en relación con el descanso semanal."

Por consiguiente la finalidad del registro de jornada es determinar objetivamente y de manera fiable el número de horas de trabajo efectuadas por el trabajador y su distribución en el tiempo, así como el número de horas realizadas por encima de la jornada ordinaria de trabajo que puedan considerarse horas extraordinarias, todo ello a efectos de que el trabajador pueda reclamar sus derechos y por tanto se garantice el efectivo respeto de los límites de la jornada laboral y el derecho al descanso querido por la Directiva. Como dice el TJUE (párrafo 51 de su sentencia), "sin un sistema que permita computar la jornada diaria efectiva, sigue resultando igualmente difícil, cuando no imposible en la práctica, que un trabajador logre que se respete efectivamente la duración máxima del tiempo de trabajo semanal, independientemente de cuál sea esa duración". Y de acuerdo con el TJUE esto tiene una transcendencia procesal:

"53. En el presente asunto, del expediente que obra en poder del Tribunal de Justicia se desprende ciertamente que, como aducen Deutsche Bank y el Gobierno español, cuando no existe un sistema que permita computar la jornada laboral efectiva, el trabajador puede, con arreglo a las normas procesales españolas, emplear otros medios de prueba, como, entre otros, declaraciones testificales, la presentación de correos electrónicos o la consulta de teléfonos móviles o de ordenadores, con el fin de proporcionar indicios de la vulneración de esos derechos e inducir así la inversión de la carga de la prueba.

54. Sin embargo, a diferencia de un sistema de cómputo de la jornada diaria efectiva, tales medios de prueba no permiten determinar objetivamente y de manera fiable el número de horas de trabajo diario y semanal realizadas por el trabajador.

55. En concreto, debe hacerse hincapié en que, habida cuenta de la situación de debilidad del trabajador en la relación laboral, la prueba testifical no puede considerarse, por sí sola, un medio de prueba eficaz para garantizar el respeto efectivo de los derechos en cuestión, ya que los trabajadores pueden mostrarse reticentes a declarar contra su empresario por temor a las medidas que este pueda adoptar en perjuicio de las condiciones de trabajo de aquellos.

56. En cambio, un sistema que permita computar la jornada laboral diaria realizada por los trabajadores ofrece a estos un medio particularmente eficaz para acceder de manera sencilla a datos objetivos y fiables relativos a la duración efectiva del trabajo que han realizado y, por lo tanto, puede facilitar tanto el que los trabajadores prueben que se han vulnerado los derechos que les confieren los artículos 3 , 5 y 6, letra b), de la Directiva 2003/88 , que precisan el derecho fundamental consagrado en el artículo 31, apartado 2, de la Carta, como el que las autoridades y los tribunales nacionales competentes controlen que se respetan efectivamente esos derechos."

El registro de jornada tiene, de acuerdo con el TJUE, una función que se extiende de forma esencial al ámbito procesal de la prueba, de manera que si cumple los requisitos que fija (objetividad, fiabilidad, accesibilidad) constituye "un medio particularmente eficaz para acceder de manera sencilla a datos objetivos y fiables relativos a la duración efectiva del trabajo que han realizado" y sirve a la finalidad de que "los tribunales nacionales competentes controlen que se respetan efectivamente esos derechos".

Y dice literalmente el TJUE:

"68. Por último, debe recordarse que, según reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, la obligación de los Estados miembros, derivada de una directiva, de alcanzar el resultado que esta prevé y el deber de estos, en virtud del artículo 4 TUE , apartado 3, de adoptar todas las medidas generales o particulares apropiadas para asegurar el cumplimiento de dicha obligación se imponen a todas las autoridades de los Estados miembros, incluidas, en el ámbito de sus competencias, las autoridades judiciales (véanse, en particular, las sentencias de 19 de abril de 2016, DI, C 441/14 , EU:C:2016:278, apartado 30, y de 13 de diciembre de 2018, Hein, C 385/17 , EU:C:2018:1018, apartado 49)".

Por tanto se puede concluir que cuando existe un registro de jornada que cumpla con tales requisitos de objetividad, fiabilidad y accesibilidad, los datos resultantes del mismo cuentan con la presunción procesal de que son ciertos, correspondiendo a quien afirme que no corresponden a la realidad la carga de probarlo. Esto no significa retornar a la antigua jurisprudencia que exigía una prueba una a una de cada hora extraordinaria realizada cuando la misma no aparezca registrada. Por una parte si el nivel de irregularidades del registro es de gran magnitud, ello equivaldrá a su ausencia (dado que faltaría el requisito de fiabilidad), con los efectos que ello tenga en el ámbito probatorio. En otro caso, cuando se trate de discrepancias con la realidad que no alcancen tal envergadura, corresponderá al órgano judicial de instancia valorar la prueba practicada para determinar si existe una regularidad en las inexactitudes o se trata de supuestos tan concretos y específicos que requieren de prueba más detallada. En todo caso lo que aquí hemos de resolver es lo que ocurre cuando tal registro no existe o no cumple los requisitos señalados.

8.Debemos partir en primer lugar de que el artículo 34.9 ET asigna inequívocamente al empresario la obligación de garantizar el registro diario de jornada. Corresponde, por tanto, al empleador y no al trabajador la disponibilidad del medio de prueba que permite acreditar la jornada efectuada. Por otra parte también ha de aplicarse el viejo principio del Derecho que dice "nemo audiatur propriam turpitudinem allegans"(CIC 7.8.5), esto es, que nadie puede beneficiarse de su propio incumplimiento, por lo cual el incumplimiento empresarial de la obligación de registro no puede convertirse en un beneficio procesal para el infractor.

Ahora bien, nos parece esencial diferenciar aquellos supuestos en los que quede acreditada la existencia real y efectiva de un horario de trabajo regular prefijado, de manera que ya exista una garantía jurídica al haberse predeterminado los días y horas en que se han de prestar los servicios, respecto de aquellos otros supuestos en los que no exista tal horario regular y el trabajador esté sujeto a un patrón de trabajo total o parcialmente imprevisible a través de un sistema de llamamientos o análogo. De hecho el propio TJUE admite que puedan existir diferencias en materia de registro de jornada "cuando, a causa de las características especiales de la actividad realizada, la jornada de trabajo no tenga una duración medida o establecida previamente o cuando pueda ser determinada por los propios trabajadores" (párrafo 63). Y en su posterior sentencia de 19 de diciembre de 2024 en el asunto C-531/23 , Loredas, ha venido a decir que el Derecho de la Unión "no se opone a que una normativa nacional prevea particularidades, bien en razón del sector de actividad de que se trate, bien en razón de las especificidades de determinados empleadores, en particular, su tamaño, siempre que dicha normativa proporcione a los trabajadores medios efectivos que garanticen el cumplimiento de las normas relativas, en particular, a la duración máxima del tiempo de trabajo semanal" y que las tales excepciones no deben vaciar de contenido la normativa en cuestión. Por tanto es admisible que se establezca una diferencia según exista o no un horario predeterminado, preciso, individualizado y prefijado con la suficiente antelación, aplicando en esos casos un sistema procesal de prueba que ofrezca una garantía suficiente, pero aplicando un régimen más estricto para reforzar las garantías cuando tal horario prefijado no exista y los horarios de trabajo sigan patrones irregulares.

En definitiva lo que ha de probarse en ambos casos es distinto y esa diferencia en el hecho objetivo que ha de ser acreditado repercute sobre la diferente consecuencia que ha de atribuirse a la ausencia de un registro de jornada que cumpla los requisitos legales.

En el caso de patrones horarios no fijos lo que debe ser objeto de prueba es la completa jornada realizada. En tal caso debe imputarse al empleador la carga de probar cuál sea la jornada realmente realizada por la persona trabajadora, que es la función que ordinariamente debiera cumplir el registro de jornada. Es cierto que la prueba que pueda presentar el empresario de la jornada realizada no está tasada y no está limitada al registro de jornada, pero si no presenta prueba suficiente que acredite la jornada realizada y tampoco lleva el preceptivo registro de jornada habrá de darse por cierta la que haya sido alegada por esa persona trabajadora, al menos siempre que lo haya hecho en momento procesal correcto y con la antelación debida al acto del juicio (para evitar toda indefensión), explicitando las horas trabajadas con suficiente precisión (como ocurre cuando presenta cuadrantes o tablas de días y horas trabajados) y siempre que no incurra en afirmaciones ilógicas o absurdas que el órgano judicial no pueda aceptar.

Por el contrario, en el caso de existir un horario predeterminado y fijo conocido por ambas partes, lo que debe ser objeto de prueba ya no es toda la jornada realizada, sino solamente el trabajo realizado fuera de ese horario (no tratamos aquí, por no ser el objeto de la litis, el supuesto inverso, esto es, la prueba de los defectos en la realización del horario prefijado por parte del trabajador).

En estos supuestos de horario prefijado la ausencia del registro de jornada no determina que le corresponda al empleador acreditar el efectivo cumplimiento del horario. La ausencia del registro de jornada cuando existe un horario fijo predeterminado que se cumple habitualmente no puede ser magnificada. Por el contrario es al trabajador al que le corresponderá acreditar que dicho horario prefijado no corresponde a la realidad porque se han producido excesos de jornada, pero sin que se le pueda reclamar otra cosa que la aportación de indicios suficientes de que se producen incumplimientos del mismo, que es lo que confiere de nuevo al registro de jornada la relevancia de su función de garantía. La carga de la prueba del cumplimiento del horario, sin excesos de jornada, solamente corresponderá al empleador cuando existan indicios suficientes de que se han producido incumplimientos de dicho horario prefijado, supuesto en el cual precisamente el inexistente registro de jornada debiera cumplir su función de garantía de los derechos del trabajador y por tanto su ausencia, imputable al empresario, no puede operar en perjuicio del empleado. Incluso en ese caso esto no implica que el empresario deba ser automáticamente condenado al pago de cualquier cantidad reclamada, sino que el trabajador debe identificar y concretar, en momento procesal oportuno para evitar toda indefensión, cuáles son las horas trabajadas, aportando una cuantificación suficientemente precisa que permita al empresario articular su defensa y que delimite el objeto del litigio, sin que el órgano judicial deba aceptar alegaciones de hechos contrarios a la lógica o imposibles.

Esta forma de articular la distribución de la carga de la prueba, exigiendo la acreditación a la parte protegida de un panorama indiciario para que opere la inversión, es la propia, como hemos visto, de la materia de derechos fundamentales y se estima suficiente como para constituir una garantía de los mismos en dicho ámbito, por lo que la aplicación de la misma en estos supuestos alcanza el mismo nivel de protección. Aunque desde el punto de vista del Derecho interno la limitación de la jornada no es un derecho fundamental (aparece en el artículo 40 de la Constitución dentro de los principios rectores de la política social y económica) y por tanto el contexto jurídico de este caso no sería el de la tutela de derechos fundamentales, no cabe olvidar que, como recuerda el TJUE en su sentencia de 14 de mayo de 2019 en el asunto C-55/18 (párrafo 56), los derechos que confieren a los trabajadores los artículos 3 , 5 y 6, letra b), de la Directiva 2003/88 precisan el derecho fundamental consagrado en el artículo 31, apartado 2, de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea ("Todo trabajador tiene derecho a la limitación de la duración máxima del trabajo y a períodos de descanso diarios y semanales, así como a un período de vacaciones anuales retribuidas").

En conclusión, en las situaciones en las que existe un horario prefijado conocido por ambas partes y establecido con suficiente antelación, esta forma de distribuir la carga de la prueba es la que mejor se ajusta a la equidad, es suficientemente garantista y no deja de ser adecuada al cumplimiento de la finalidad del registro de jornada, puesto que la falta del mismo solamente adquiere la relevancia que se pretende ante un panorama indiciario de que el indicado horario prefijado es incumplido o no se ajusta a la realidad.

9.En el presente caso es cierto que la demanda detallaba las horas de exceso de jornada de los años 2021 y 2022 con su cuantificación económica, pero existía un horario prefijado, lo que constituye un hecho conforme. Por tanto estamos en el segundo supuesto de los descritos anteriormente. Aunque la parte demandada no acreditase a través del registro de jornada (ni por ningún otro medio) que se hubiera cumplido estrictamente dicho horario, no se le puede situar ante una prueba de hechos negativos de casi imposible articulación si el trabajador no ha aportado al menos una prueba indiciaria de la existencia de incumplimientos del horario prefijado, no bastando con su mera afirmación unilateral. No puede atribuirse efectos contrarios al reconocimiento por la empresa de forma unilateral de unos determinados excesos, porque ese parcial allanamiento no puede perjudicar su posición procesal y no subsana el incumplimiento por parte del trabajador de aportar una elemental prueba indiciaria que no puede considerarse ni imposible ni exorbitante, máxime cuando en el caso concreto nada se dijo en la demanda sobre el registro de la jornada ni se solicitó por la parte actora su aportación como prueba en el acto del juicio".

Y en el caso que nos ocupa nos encontramos ante un horario predeterminado preciso, individualizado y prefijado con la suficiente antelación, pues así resulta de la clausula adicional 1ª del contrato temporal que fue suscrito por las partes el 11 de marzo de 2022, por lo que aunque la empresa demandada no haya aportado el registro horario, el trabajador recurrente no ha considerado llevar al relato de hechos probados que el horario prefijado no se corresponde con la realidad porque se han producido excesos de jornada aducidos en los hechos 2º .3º y 4º de la demanda ,razones por las que la falta de registro no puede conllevar la estimación automática de la demanda que se reclama en el motivo.

Por otra parte al no resultar de aplicación el Convenio Colectivo de Transportes de Mercancías por Carretera de la provincia de Granada , sino que estamos ante una relación laboral especial de trabajadores con discapacidad que prestan sus servicios en Centro Especial de Empleo, de las enunciadas en el art 2.1 g) del ET y reguladas en el Real Decreto 1368/1985 de 17 de julio , pues así resulta de los hechos probados primero y segundo ,aun excluyendo dada su naturaleza las consecuencias jurídicas de los datos probados o la normativa aplicable que no debe formar parte del relato factico, no puede resultar de aplicación lo establecido en el reclamado Real Decreto 1561/1995 de 21 de septiembre, sobre jornadas especiales de trabajo, ya que el mismo establece en el art 1.2 que: "2. Lo previsto en el presente Real Decreto será de aplicación, en las actividades y trabajos que en el mismo se contemplan, a las relaciones laborales reguladas por la Ley del Estatuto de los Trabajadores, con exclusión de las de carácter especial contempladas en su artículo 2 en las que se estará a lo dispuesto en su normativa específica.

Las disposiciones generales del Estatuto de los Trabajadores serán aplicables en cuanto no se opongan a las especiales que en este Real Decreto se establecen".

Además debemos afirmar con la empresa recurrida , que no resultaría de aplicación el criterio establecido en la STS de 11 de enero de 2024 , pues se trataba de una caso en el que la demanda rectora de las actuaciones reclama el actor, que presta servicios para la demandada como conductor y que realiza en ferry acompañando al camión que conduce el trayecto entre Valencia y las Islas Baleares, la suma correspondiente a las horas de presencia, entre otros conceptos retributivos. La cuestión debatida consistió en determinar si el tiempo que permanece el actor en el ferry acompañando al camión es tiempo de descanso o de presencia, teniendo en cuenta que el actor dispone de camarote en los trayectos. La sentencia del TS , tras analizar la normativa estatal, convencional y comunitaria aplicable al caso, concluye que el art. 10.4 del RD 1561/1995 califica como tiempo de presencia los periodos durante los cuales el trabajador no realiza actividad de conducción, pero debe estar disponible para reanudar sus funciones o realizar otros trabajos. En consecuencia, juega la presunción general de considerar tiempo de presencia los periodos en los que el trabajador acompaña al camión en el ferry, como por otra parte se recoge también en la norma convencional aplicable, que contiene una regulación más favorable para el trabajador que la recogida en el Reglamento 561/2006. En consecuencia, se desestima el recurso de la empresa y se confirma la sentencia de suplicación que condenó a la empresa a abonar al actor la suma de 1.893,60 € en concepto de horas de presencia.

Pero no resulta aplicable aparte de por estarse ante una relación laboral especial que como hemos razonado queda excluida de la reglamentación cuya infracción se invoca, porque no ha quedado acreditada que se produzcan periodos de presencia en los que el trabajador tenga que estar disponible para responder a posibles instrucciones de emprendar o reanudar la conducción u otros trabajos en cualquier momento ,resultando a la vista de la clausula adicional 2ª del contrato firmada pacíficamente por las partes , el establecimiento claro de los tiempos de trabajo efectivo y se establecía que el trabajador no tenía que estar disponible en el espacio de tiempo que discurre entre trayectos ,siendo que además como hemos razonado al resolver el primer motivo del recurso en sus epígrafes A),B) y C) no ha quedado probado que el demandante deba permanecer en el interior del vehículo para su cuidado o que tuviera que permanecer pendiente y a la espera de que llegara la hora para volver a cargar, ni que iniciara el servicio a las 5:30 en lugar de a las 5:45 como se estableció en el contrato ,o que finalizara su jornada tras el tiempo de disponibilidad que tenia entre las 8:20 y las 14 horas ,a las 17:45 y no a las 17:30 horas , conduciendo todo lo expuesto al no hacerse acreedora a la censura jurídica que se hacia en la sentencia de instancia, a la desestimación del motivo y con ello del recurso .