Sentencia Social 4391/2025 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 5086/2024 de 25 de julio del 2025

PRIMERO.-La representación letrada de la empresa demandada interpone recurso de suplicación en base a cuatro motivos. Los dos primeros motivos de suplicación se formulan al amparo del art. 193. b ) LRJS, interesándose la revisión de dos puntos del relato fáctico. Finalmente, en los dos últimos motivos de recurso, que se plantean al amparo del apartado c) del mismo art. 193, se formula censura jurídica de la sentencia recurrida. El recurso concluye interesando la estimación de los motivos de recurso.

Por la representación letrada de la parte demandante se ha formulado impugnación del recurso, oponiéndose a todos y cada uno de los motivos de suplicación, finalizando este escrito con la solicitud de que se desestime el recurso de suplicación interpuesto y se confirme íntegramente la sentencia de instancia que estimó la demanda.

SEGUNDO.-En el primer motivo de recurso, que se formula al amparo del apartado b) del art. 193 LRJS, la recurrente solicita la modificación parcial del hecho probado 2º, proponiendo la siguiente redacción alternativa: SEGUNDO.- La actora había percibido los años 2017, 2018 y 2019 una retribución variable (RV) en cómputo anual del 25% del Salario Bruto anual que estaba ligada al cumplimiento de objetivos determinados (60/70% objetivos comunes del hotel y 30/40% objetivos específicos) (nominas folios 34 a 36 y 44 a 46, objetivos folio 41 y 59).

Ficta confesio doc. 14 de la actora, escritura pública sin anexo).

La cadena hotelera Meliá tiene como política interna de los hoteles del grupo la de abonar un % de retribución variable a los trabajadores que ostentan ciertos cargos si cumplen con objetivos determinados específicos y comunes, y que se fijaban anualmente (folios 56, 59, 184 y f.209 y sig.).

No consta que, en el año 2020, ni 2021, se fijasen objetivos, ni que la actora percibiera variables otros años no fueran los años 2017, 2018 y 2019.

En fecha de 18 de junio del 2021 se produjo la transmisión del negocio hotelero de la empresa FINCA LOS NARANJOS con CIF A07232861 a CMC IMAGIN (folio 225) y en fecha 1.07.2021 la subrogación, momento en el que el percibo de la RV estaba suspendido (folio 40).

El Hotel estuvo cerrado por la pandemia provocada por el Covid-19 desde marzo 2020 julio 2021. (folio 173). El día 1.07.2021 la actividad del Hotel se reactivó, y la Sra. Adriana comenzó su actividad como Directora del mismo por cuenta de la empleadora CMC IMAGINE e inició las tareas de reapertura que concluyeron el día 31.07.2021 con la apertura al público del Hotel. No consta que desde el día 1.07.2021 la actora estuviera en ERTO (testifical Sra. Enma y documental actora correos folio 43).

La reapertura del hotel con las restricciones Covid, conllevó para el 2021 un resultado de explotación de 90.340,22.-E (resultado ejercicio de 67.755,17.-Euros) (folios 185 a 201) cuando según el Presupuesto del ejercicio 2021 (para los meses de apertura) el resultado de explotación debía ser de 216.854.-E (folio 217 y reverso).

Para avalar el redactado alternativo propuesto, la parte recurrente señala los documentos incorporados a las actuaciones y foliados con los números 34 a 36, 40, 41, 59, 173, 185 a 201, 217 y 225. Sin embargo, la recurrente no concreta a qué documento de los indicados corresponde cada una de las modificaciones introducidas sobre la redacción original.

Con carácter previo a examinar la modificación propuesta, debe recordarse que desde la jurisprudencia laboral (vid. SSTS, 4ª, de 30-05-17, rec. 283/2016; 19-12-13, rec. 37/2013; etc.) ha venido sosteniendo que para que pueda prosperar la revisión fáctica en el recurso de suplicación es necesaria la concurrencia de los siguientes requisitos: 1) Hay que indicar concretamente el hecho probado que se pretende modificar, debiéndose proponer un redactado alternativo; 2) El recurrente debe señalar con claridad y precisión el concreto documento o pericia -indicando el folio de las actuaciones- en que fundamenta su petición; 3) Es imprescindible que la revisión propuesta sea trascendente para la resolución del pleito, teniendo en cuenta que la modificación de errores materiales, aritméticos o de transcripción deben sustanciarse por la vía de la aclaración de los artículos 214 LEC o 267 LOPJ; 4) Además, la modificación propuesta debe ser a partir de un error evidente del iudex a quo,el cual debe deducirse directamente de la prueba invocada, sin necesidad de interpretaciones, hipótesis, conjeturas ni deducciones, más o menos lógicas, dado que el tribunal ad quemno puede hacer una nueva valoración de la prueba que ya ha sido ponderada por el juez de instancia; 5) En cuanto a las afirmaciones fácticas predeterminantes del fallo o la inclusión de conceptos jurídicos en el relato fáctico, se acostumbran a considerar como defectos procesales no trascendentes, salvo que produzcan indefensión; 6) No es posible la revisión de hechos probados en base a la prueba negativa, es decir, no se puede atender una petición revisora basada en la alegación de inexistencia de prueba; 7) Se puede incorporar en el relato fáctico que se quiere modificar hechos conformes, o sea, aquellos sobre los que las partes han mantenido una absoluta conformidad, aunque no exista prueba documental o pericial al respecto.

En esta primera revisión la recurrente indica el ordinal fáctico que pretende revisar -H.P. 2º-, propone un relato alternativo y señala la relación de documentos que, a su entender, avalan los cambios pretendidos. Sin embargo, la modificación fáctica interesada no puede aceptarse por diferentes razones. En primer lugar, no se señala en el recurso cuál de los múltiples documentos relacionados avala cada una de las diferentes variaciones pretendidas, lo que hace inviable la verificación de la certeza de los datos que se pretenden alterar, sobre todo teniendo en cuenta que existen múltiples modificaciones y adiciones -que no han sido destacadas en el texto propuesto- y un buen número de documentos -más de 50 folios- que supuestamente justifican la modificación, sin emplearse la recurrente en detallar qué documento se corresponde a cada una de las variaciones pretendidas. Al respecto, la doctrina jurisprudencial ha sostenido que resulta ineficaz para la revisión fáctica la alusión global a la prueba documental que consta en las actuaciones, sin precisar cada hecho que se pretende adicionar el documento o pericial que avala el error cometido por el juez de instancia ( SSTS, de 3 de febrero del 1987, 4 de octubre de 1988 y 14 de noviembre de 1989), así como la cita genérica e indiscriminada de una pluralidad de documentos sin concretar a qué dato corresponde cada uno de ellos ( SSTS, de 7 de febrero de 1984, 26 de julio de 1995, rec. 2675/1994 y 15 de julio de 1995, rec. 3021/1994).

Por otra parte, tampoco puede tener favorable acogida la modificación propuesta porque la incorporación al relato fáctico del texto alternativo no tiene incidencia relevante en el sentido del fallo de la sentencia que se recurre. La fundamentación jurídica que conduce a la estimación de la demanda y que aboca a la desestimación del presente recurso es ajena al dato de las eventuales pérdidas o ganancias, y ello por cuanto que el bonus acordado y abonado a la demandante en los ejercicios anuales anteriores no estaba sometido a la obtención de eventuales beneficios, sino al cumplimiento de objetivos, magnitud que es bastante distinta porque pueden conseguirse los objetivos propuestos con pérdidas, sobre todo si la empresa tiene que iniciar su actividad de cero, tal como sucedió tras el período pandémico. Por todo ello, debe desatenderse el primer motivo de recurso.

TERCERO.-En el segundo motivo de recurso, que se plantea igualmente al amparo del apartado b) del art. 193 LRJS, se solicita la adición de un nuevo ordinal al relato fáctico. Concretamente, se solicita agregar un hecho probado, numerado como 2º BIS, con el siguiente tenor literal: En fecha de 20.03.2022 la actora remite email a la dirección de CMC preguntando sobre la definición de objetivos para el 2022 (folio 37). A partir de dicha fecha, se inicia la nueva dirección solicita información a todas las partes (MELIA, FINCA LOS NARANJOS, y actora), con el fin de conocer la veracidad y detalle de la presunta retribución variable (folios 174 a 184). No consta solicitud alguna respecto a una retribución variable del 2021. No consta la remisión de los documentos requeridos respecto a los mismos por ninguna de las partes, ni se aportaron de forma anticipada al juicio, todo y ser requeridos.Esta adición fáctica se sustenta, según indica la recurrente, en los folios 37 y 174 a 186.

Esta segunda revisión fáctica también debe ser desatendida porque es sencillamente irrelevante. A pesar de que en el recurso se destaca la supuesta importancia de incorporar las circunstancias que se describen en el texto reproducido, lo cierto es que, no existiendo prescripción -no consta invocada- de la reclamación sustanciada en la demanda, es absolutamente intrascendente el dato de que la trabajadora accionante no reclamara a la empresa el pago del bonus de 2021 hasta mediados de 2022. Francamente, esta circunstancia es completamente neutra a los efectos de dirimir el derecho vindicado por la demandante a percibir el bonus correspondiente al período comprendido entre 1 de julio a 31 de diciembre de 2021, máxime cuando no existe norma legal o convencional que obligue al trabajador a reclamar de forma expresa esta retribución variable en un plazo inferior al máximo legal de un año. Por consiguiente, ante la intrascendencia de los datos que se pretenden agregar al nuevo H.P. 4 BIS, debe desestimarse el segundo motivo de recurso y mantener inalterado el relato histórico de la sentencia de instancia.

CUARTO.-Con correcto amparo procesal en el art. 193, c ) LRJS, la parte recurrente denuncia en el tercer motivo de suplicación la infracción del art. 10 LEC así como de la doctrina jurisprudencial relativa al grupo de empresas a efectos laborales y su eventual responsabilidad solidaria. Para fundamentar la infracción denunciada, la recurrente cita diferentes sentencias de la Sala de lo Social de Tribunal Supremo y subraya que, partiendo de los hechos que constan acreditados en las actuaciones, no concurren los requisitos necesarios para declarar la responsabilidad solidaria de la codemandada Moca Hosteleco, SL.

En sentido adverso, la trabajadora impugnante sostiene -expuesto en forma resumida- que no se ha infringido ni la norma legal invocada ni tampoco la jurisprudencia de la Sala 4ª del Tribunal Supremo relativa al grupo patológico de empresas. Para argumentar esta tesis, la parte impugnante del recurso relaciona un amplio elenco de datos que no han sido recogidos en el relato de hechos probados de la sentencia de instancia, incurriendo en el vicio procesal de la denominada petición de principioo, también, hacer supuesto de la cuestión,práctica que ha sido rechazada explícitamente por la doctrina jurisprudencial laboral ( STS, 4ª, de 22 de febrero de 2022, rec. 232/2021), defecto que se produce cuando el litigante parte de unas premisas fácticas distintas a las que se declaran probadas en la resolución recurrida ( STS, 4ª, de 14 de mayo de 2020, rec. 214/2018, y las citadas por ésta). Y tal como ha declarado la doctrina jurisprudencial, no puede sustentarse un motivo de denuncia jurídico-sustantiva en unos hechos distintos a los recogidos en el relato fáctico, debiéndose rechazar esta práctica procesal que basa la argumentación jurídica en premisas fácticas diferentes a la resolución recurrida ( SSTS, 4ª, de 12-05-17, rec. 210/2015; 23-11-16, rec. 94/2016 y 16-12-16, rec. 65/2016). En resumen, no pueden atenderse los motivos de oposición a la censura jurídica del tercer motivo de recurso porque se sustentan en hechos que no constan acreditados en la sentencia recurrida.

Centrada la controversia jurídica en los términos que constan en el encabezamiento de este motivo de recurso, debe señalarse que sobre grupo de empresas patológico o en fraude de ley y sobre la doctrina del alzamiento del velo la Sala 4ª ha venido sosteniendo desde antiguo la doctrina jurisprudencial que compendia la STS, 4ª, de 11 de julio de 2018, rec. 81/2017, en los siguiente términos: [...] Para empezar recordemos una precisión terminológica que hemos efectuado en los tiempos recientes e indicativa de que "la expresión «grupo patológico» ha de ser reservada para los supuestos en que las circunstancias determinantes de la responsabilidad solidaria se enmarcan en el terreno de la ocultación o fraude, pero cuando los datos objetivos que llevan a esa responsabilidad laboral no se ocultan, no responden a una actuación con finalidad defraudatoria ni atienden a abuso alguno, la terminología más adecuada más bien debiera ser la de «empresa de grupo» o «empresa-grupo», que resultaría algo así como el género del que aquél -el grupo patológico- es la especie, cualificada precisamente por los referidos datos de abuso, fraude u ocultación a terceros" (así, SSTS -todas ellas de Pleno-20/10 / 15 -rco 172/14-, asunto «Tragsa »; 850/2017, de 31/10/17 -rco 115/17-, para «Ayuntamiento de Isla Cristina»; y 869/2017, de 10/11/17 -rcud 3049/15-, asunto «Tecno Envases, SA»).

2.- Los requisitos en general del «grupo».- Efectuada tal precisión, corresponde referir nuestra doctrina sobre la existencia de grupo empresarial a efectos laborales -sea « grupo patológico» o simple «empresa-grupo»-, que ha sido desarrollada en numerosas resoluciones del Pleno de la Sala [SSTS 27/05/13 -rco 78/12-, asunto «Aserpal »; ...; 28/01/14 -rco 16/13-, asunto «Jtekt Corporation »; 04/04/14 -rco 132/13-, asunto «Iberia Expréss »; 21/05/14 -rco 182/13-, asunto «Condesa »; 02/06/14 -rcud 546/13-, asunto «Automoción del Oeste »;...; 22/09/14 -rco 314/13 -, asunto «Super Olé» ; ...; -24/02/15 -rco 124/14-, asunto «Rotoencuadernación »; y 16/07/15 -rco 31/14 -, asunto «Iberkake»] y que puede ser resumida con las siguientes indicaciones:

«a).- Que son perfectamente diferenciables el inocuo -a efectos laborales- «grupo de sociedades» y la trascendente -hablamos de responsabilidad- «empresa de grupo».

b).- Que para la existencia del segundo -empresas/grupo- «no es suficiente que concurra el mero hecho de que dos o más empresas pertenezcan al mismo grupo empresarial para derivar de ello, sin más, una responsabilidad solidaria respecto de obligaciones contraídas por una de ellas con sus propios trabajadores, sino que es necesaria, además, la presencia de elementos adicionales», porque «los componentes del grupo tienen en principio un ámbito de responsabilidad propio como personas jurídicas independientes que son».

c).- Que «la enumeración -en manera alguna acumulativa- de los elementos adicionales que determinan la responsabilidad de las diversas empresa del grupo bien pudiera ser la que sigue: 1º) el funcionamiento unitario de las organizaciones de trabajo de las empresas del grupo, manifestado en la prestación indistinta de trabajo -simultánea o sucesivamente- en favor de varias de las empresas del grupo; 2º) la confusión patrimonial; 3º) la unidad de caja; 4º) la utilización fraudulenta de la personalidad jurídica, con creación de la empresa «aparente»; y 5º) el uso abusivo -anormal- de la dirección unitaria, con perjuicio para los derechos de los trabajadores».

d).- Que «el concepto de grupo laboral de empresas y, especialmente, la determinación de la extensión de la responsabilidad de las empresas del grupo depende de cada una de las situaciones concretas que se deriven de la prueba que en cada caso se haya puesto de manifiesto y valorado, sin que se pueda llevar a cabo una relación numérica de requisitos cerrados para que pueda entenderse que existe esa extensión de responsabilidad»» (así, SSTS 20/10/15 -rco 172/14-, para «Tragsa »; 450/2017, de 30/05/17 -rco 283/16-, asunto «Aqua Diagonal Wellness Center SL»; 850/2017, de 31/10/17 -rco 115/17-, para «Ayuntamiento de Isla Cristina»; 866/2017, de 08/11/17 -rco 40/17-, asunto «Cemusa»; 869/2017, de 10/11/17 -rcud 3049/15- , asunto «Tecno Envases, SA»)

3.- Concretos elementos determinantes.- Finalmente, sobre los referidos elementos adicionales son imprescindibles las precisiones -misma doctrina de la Sala- que siguen:

a).- Funcionamiento unitario con confusión de plantillas.-En los supuestos de «prestación de trabajo "indistinta" o conjunta para dos o más entidades societarias de un grupo nos encontramos... ante una única relación de trabajo cuyo titular es el grupo en su condición de sujeto real y efectivo de la explotación unitaria por cuenta de la que prestan servicios los trabajadores»; situaciones integrables en el art. 1.2 . ET , que califica como empresarios a las «personas físicas y jurídicas» y también a las «comunidades de bienes» que reciban la prestación de servicios de los trabajadores».

b).- Confusión patrimonial.-Este elemento «no hace referencia a la pertenencia del capital social, sino a la pertenencia y uso del patrimonio social de forma indistinta, lo que no impide la utilización conjunta de infraestructuras o medios de producción comunes, siempre que esté clara y formalizada esa pertenencia común o la cesión de su uso»; y «ni siquiera existe por encontrarse desordenados o mezclados físicamente los activos sociales, a menos que "no pueda reconstruirse formalmente la separación"».

c).- Unidad de caja.-Factor adicional que supone el grado extremo de la confusión patrimonial, hasta el punto de que se haya sostenido la conveniente identificación de ambos criterios; hace referencia a lo que en doctrina se ha calificado como «promiscuidad en la gestión económica» y que al decir de la jurisprudencia alude a la situación de «permeabilidad operativa y contable», lo que no es identificable con las novedosas situaciones de «cash pooling» entre empresas del mismo Grupo, en las que la unidad de caja es meramente contable y no va acompañada de confusión patrimonial alguna, por tratarse de una gestión centralizada de la tesorería para grupos de empresas, con las correspondientes ventajas de información y de reducción de costes.

d).- Utilización fraudulenta de la personalidad.-Apunta a la «creación de empresa aparente» -concepto íntimamente unido a la confusión patrimonial y de plantillas- y alude al fraude en el manejo de la personificación, que es lo que determina precisamente la aplicación de la doctrina del «levantamiento del velo», en supuestos en los que -a la postre- puede apreciarse la existencia de una empresa real y otra que sirve de «pantalla» para aquélla.

e).- Uso abusivo de la dirección unitaria.-La legítima dirección unitaria puede ser objeto de abusivo ejercicio -determinante de solidaridad- cuando se ejerce anormalmente y causa perjuicio a los trabajadores, como en los supuestos de actuaciones en exclusivo beneficio del grupo o de la empresa dominante» (en tal sentido, las decisiones de Pleno citadas en el apartado anterior).

En el caso que nos ocupa, ningún dato fáctico se recoge en el relato de hechos probados para fundamentar la eventual existencia de grupo patológico de empresas. Resulta sorprendente que, ante la clamorosa omisión en el relato fáctico de circunstancias que avalan de ordinario la declaración de grupo patológico de empresas, el pronunciamiento judicial se produzca en el sentido de declarar la responsabilidad solidaria de las empresas codemandadas. Dicho esto, también es verdad que la resolución recurrida sí que procura justificar, mediante la aportación de ciertos datos y someras argumentaciones jurídicas, la declaración de grupo patológico de empresas. En efecto, en el fundamento jurídico cuarto se explica que: [...] de la documental presentada por las demandadas se colige que existe grupo de empresas entre ellas. Se constata que existe identidad (véase las cuentas anuales y libros de socios de las Diligencias finales respecto de MOCA HOSTELECO S.L. y cuentas anuales de 2021 de CMC IMAGINE S.L.) respecto de domicilio social, así como identidad de socios (Sres. Luis Enrique, Cecilio, y Nicolas, Venta Flash Global S.L.). Además, la trabajadora Sra. Debora aparece en la vida laboral de ambas empresas (folio 218 y 221). A mayor abundamiento, ambas empresas están gestionadas por el mismo número autorizado red de la TGSS. Por todo ello, no ha lugar a apreciar la falta de legitimación pasiva de MOCA HOSTELECO S.L.

Pues bien, es evidente que ninguno de los datos que toma en consideración la juzgadora de instancia son subsumibles en aquellos supuestos necesarios -que se han transcrito en cursiva- para aplicar la doctrina jurisprudencial del alzamiento del velo y la consiguiente extensión de responsabilidad a las empresas integrantes del grupo. Ninguna de las circunstancias que se describen en el razonamiento jurídico de la sentencia de instancia pone de manifiesto alguna actuación fraudulenta como, por ejemplo, la confusión patrimonial o unidad de caja, la unidad de plantilla o prestación de servicios indistinta de trabajadores para las diferentes empresas del grupo, o un uso abusivo y fraudulento de la dirección unitaria o de la apariencia externa de unidad del grupo. Que ambas empresas compartan socios, administrador, dirección del domicilio social o que un trabajador pueda estar dado de alta en más de una empresa del grupo, no comporta por sí la existencia de grupo patológico de empresas.

En definitiva, dado que en el presente caso no consta acreditado ninguno de los supuestos que la jurisprudencia laboral ha previsto para que, en base a la doctrina del alzamiento del velo, pueda declararse la existencia de grupo patológico de empresas y la consiguiente responsabilidad solidaria de las mismas, procede estimar este tercer motivo de recurso y, en consecuencia, absolver a la empresa codemandada Moca Hosteleco, SL de las pretensiones formuladas en su contra.

QUINTO.-El cuarto motivo de recurso también se formula al amparo del apartado c) del art. 193 LRJS, denunciándose la infracción de los artículos 26.3 y 44 ET. Las empresas recurrentes sostienen -expuesto sucintamente- que se han vulnerado tales preceptos por cuanto que, teniendo en cuenta que se reclama una retribución variable que tan solo debe abonarse cuando concurren los requisitos de su devengo, los cuales -en su opinión- no se produjeron en 2021, la empresa que se subrogó en dichas condiciones laborales no tenía obligación de abonar dicha cantidad.

En sentido contrario, la trabajadora impugnante considera que, habiéndose retomado la actividad empresarial en fecha 1 de julio de 2021, tenía derecho a percibir la retribución variable en los mismos términos que los ejercicios anteriores en los que percibió el bonus, es decir, como en 2017, 2018 y 2019, invocando en favor de esta tesis la doctrina jurisprudencial que refiere la sentencia recurrida.

Centrada la controversia en si la demandante tenía derecho a percibir el bonus correspondiente a 2021 a partir de la fecha -01-07-21- en que se reincorpora al hotel del que ostenta la dirección, cabe señalar que la doctrina jurisprudencial desde antiguo ha sostenido que para el cobro de retribuciones variables como es el caso del bonus habrá de estarse a las disposiciones convencionales o a las cláusulas contractuales que regulen su devengo ( STS, 4ª, de 25-09-08, RJ 2008\6599). Si los objetivos preestablecidos para el cobro del bonus no se han alcanzado, en este caso no habrá derecho al cobro del bonus. Sin embargo, la jurisprudencia laboral desde antiguo también ha sostenido que si se acuerda un complemento salarial por objetivos pero su concreción final queda a la exclusiva voluntad del empresario y, además, el acuerdo que lo estableció está ambiguamente redactado hasta el punto de que no es posible determinar las condiciones de su devengo, la empresa deberá abonar el bonus en todo caso ( SSTS, 4ª, de 11-11-07, RJ 2008\1004; 15-12-11, RJ 2012\377; 16-05-12, RJ 2012\6539; 9-07-13, RJ 2013\6570). Esta doctrina jurisprudencial se ha mantenido invariable hasta nuestros días, como se evidencia en la STS, 4ª, de 6 de marzo de 2024, rec. 316/2021, en la que se compendia dicha hermenéutica en los siguientes términos: 2. Doctrina pertinente. A) La STS de 9 julio 2013 (rcud 1219/2012 ) respecto de complementos salariales por bonus u objetivos, advierte que "La falta de fijación de criterios para su devengo y cuantificación o cualquier otra actuación de la empresa impeditiva del cumplimiento de los requisitos para su cobro determina que sea la empresa la responsable de que no se haya cumplido la condición a la cual se ha vinculado el devengo del bonus y por ello no puede alegarlo frente al trabajador para evitar su percepción".

B) Nuestra STS 127/2021 de 2 febrero (rec. 127/2019 ), acertadamente invocada por la SAN178/2021 aborda un supuesto de retribución variable basada en previo acuerdo colectivo y razona del siguiente modo:

Estamos, pues, ante un concepto de retribución cuya variabilidad está sujeta a parámetros o cánones que ni las personas trabajadoras afectadas, ni sus representantes conocen y que da como resultado un importe cero con la sola justificación de que no se han cumplido los desconocidos elementos sobre los que se configura. Tal situación en modo alguno está amparada por el acuerdo colectivo, pues ni de la letra ni en el espíritu del mismo puede deducirse su aceptación.

[...] Por otra parte, la empresa no ha negado en ningún momento la obligación salarial concretada en el plus controvertido. Se limita a defender que la concreción de la misma quede sujeta exclusivamente a circunstancias que sólo ella conoce. Resulta, pues, irrelevante que en alguna anualidad anterior esta misma conducta hubiera sido aceptada de modo pacífico. La obligación del abono del salario variable se mantiene de forma continuada en el periodo de devengo anual en el que se configura y, por consiguiente, es perfectamente exigible por parte de que quienes resultan ser acreedores de la misma al no constar pacto en contrario al respecto.

La Sala debe rechazar que esta parte del salario quede a expensas de decisiones unilaterales de la empresa sobre las que no es posible ningún control de adecuación o razonabilidad. Y ello aun cuando la configuración del bonus admita que el absoluto incumplimiento de los objetivos provoque que el mismo no sea abonado en cuantía alguna. Tal es precisamente lo que, en materia de obligaciones, proscribe el art. 1256 del Código Civil , como hemos tenido ocasión de analizar en supuestos de retribuciones de objetivos en las STS/4ª de 14 de noviembre de 2007 (rcud. 616/2007 ), 15 diciembre 2011 (rcud. 1203/2011 ) y 9 de julio de 2013 (rcud. 1219/2012 )....

C) Las SSTS 582/2022 de 28 junio (rcud. 610/2019 ) y 92/2023 de 1 febrero (rcud. 2908/2019 ) recuerdan cómo Sobre la cuestión de las cláusulas contractuales que fijan una retribución variable hemos señalado que, cuando el contrato establece que el trabajador podrá acceder a un incentivo condicionándolo a la fijación de los objetivos por la empresa sin que se especifiquen los objetivos de los que dependa la percepción del complemento, cabe interpretar que nos hallamos ante un pacto de incentivos sujeto a la exclusiva voluntad de uno de los contratantes que contraría lo prohibido por el art. 1256 del Código Civil ). Asimismo, hemos dicho que, ante su falta de claridad y de desarrollo posterior, este tipo de cláusulas no pueden sino interpretarse en el sentido más adecuado para que las mismas puedan causar efecto ( art. 1284 CC ) y en contra de quien incluyó esas cláusulas en el contrato, que obviamente fue la empresa ( art. 1288 CC ). Así lo sostuvimos en las SSTS de 19 de noviembre de 2001 -rcud. 3083/2000 -, 14 de noviembre de 2007 -rcud. 616/2007 , 15 de diciembre de 2011 -rcud. 1203/2011 - y 16 de mayo de 2012 -rec. 168/2011 .

En el supuesto que aquí se examina y conforme al relato de hechos probados -que permanece inalterado-, se ha acreditado -H.P. 2º- que la actora había percibido anualmente en los años 2017, 2018 y 2019 una retribución variable (RV) en cómputo anual del 25% del Salario Bruto anual, retribución que estaba ligada al cumplimiento de unos objetivos determinados. La cadena hotelera Meliá -a la que pertenecía la empresa cedente- tiene como política interna de los hoteles del grupo la de abonar un % de retribución variable a los trabajadores que ostentan ciertos cargos si cumplen con objetivos determinados específicos y comunes, y que se fijaban anualmente. Sin embargo, no consta que en el año 2021 se fijasen los objetivos, habiéndose producido la subrogación en fecha 1-07-21 de la empresa cedente FINCA LOS NARANJOS por la cesionaria/entrante CMC IMAGINE, SL, momento en el que el percibo de la RV estaba suspendido, reactivándose la actividad del hotel a partir del día 1-07-21, habiéndose reintegrado en esa fecha la demandante como Directora del mismo hotel, aunque a partir de ese momento trabajando para la demandada CMC IMAGINE, desarrollando las tareas previas de reapertura al público, las cuales concluyeron el día 31 del mismo mes de julio, abriendo al público a partir del día 1 de agosto de 2021.

Por consiguiente, si la demandante tenía concertado con la empresa cedente una retribución variable por objetivos, los cuales se determinaban anualmente, y este bonus del 25% de la retribución fija bruta anual se abonó desde 2016 a 2019, quedando suspendido en 2020 ante el cierre del establecimiento hotelero por la pandemia y la consiguiente suspensión de los contratos laborales por ERTE-Covid, es claro que ante el reinicio de la actividad laboral de la demandante a partir del 1-07-21, un mes antes de su apertura al público para desarrollar las tareas necesarias de preparación del hotel, y no habiéndose concretado para 2021 los objetivos para el devengo del bonus, conforme a la doctrina jurisprudencial antecedente, es claro que la empresa cesionaria/entrante debía mantener esta retribución variable en los mismos términos que la empresa cedente/saliente durante los ejercicios anteriores, abonando el bonus en proporción al tiempo trabajado durante ese ejercicio anual, tal y como previene el art. 44.1 ET, pues el nuevo empresario queda subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior.

Por consiguiente, debe desestimarse este cuarto motivo de recurso pues la sentencia recurrida no ha infringido ni los preceptos invocados en su encabezamiento ni la jurisprudencia que aborda la cuestión jurídica suscitada, resultando obligado confirmar la parte dispositiva en cuanto a la condena de la empresa cesionaria CMC IMAGINE, SL al pago de las cantidades que constan en el mismo fallo de la sentencia de instancia.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

PRIMERO.-La representación letrada de la empresa demandada interpone recurso de suplicación en base a cuatro motivos. Los dos primeros motivos de suplicación se formulan al amparo del art. 193. b ) LRJS, interesándose la revisión de dos puntos del relato fáctico. Finalmente, en los dos últimos motivos de recurso, que se plantean al amparo del apartado c) del mismo art. 193, se formula censura jurídica de la sentencia recurrida. El recurso concluye interesando la estimación de los motivos de recurso.

Por la representación letrada de la parte demandante se ha formulado impugnación del recurso, oponiéndose a todos y cada uno de los motivos de suplicación, finalizando este escrito con la solicitud de que se desestime el recurso de suplicación interpuesto y se confirme íntegramente la sentencia de instancia que estimó la demanda.

SEGUNDO.-En el primer motivo de recurso, que se formula al amparo del apartado b) del art. 193 LRJS, la recurrente solicita la modificación parcial del hecho probado 2º, proponiendo la siguiente redacción alternativa: SEGUNDO.- La actora había percibido los años 2017, 2018 y 2019 una retribución variable (RV) en cómputo anual del 25% del Salario Bruto anual que estaba ligada al cumplimiento de objetivos determinados (60/70% objetivos comunes del hotel y 30/40% objetivos específicos) (nominas folios 34 a 36 y 44 a 46, objetivos folio 41 y 59).

Ficta confesio doc. 14 de la actora, escritura pública sin anexo).

La cadena hotelera Meliá tiene como política interna de los hoteles del grupo la de abonar un % de retribución variable a los trabajadores que ostentan ciertos cargos si cumplen con objetivos determinados específicos y comunes, y que se fijaban anualmente (folios 56, 59, 184 y f.209 y sig.).

No consta que, en el año 2020, ni 2021, se fijasen objetivos, ni que la actora percibiera variables otros años no fueran los años 2017, 2018 y 2019.

En fecha de 18 de junio del 2021 se produjo la transmisión del negocio hotelero de la empresa FINCA LOS NARANJOS con CIF A07232861 a CMC IMAGIN (folio 225) y en fecha 1.07.2021 la subrogación, momento en el que el percibo de la RV estaba suspendido (folio 40).

El Hotel estuvo cerrado por la pandemia provocada por el Covid-19 desde marzo 2020 julio 2021. (folio 173). El día 1.07.2021 la actividad del Hotel se reactivó, y la Sra. Adriana comenzó su actividad como Directora del mismo por cuenta de la empleadora CMC IMAGINE e inició las tareas de reapertura que concluyeron el día 31.07.2021 con la apertura al público del Hotel. No consta que desde el día 1.07.2021 la actora estuviera en ERTO (testifical Sra. Enma y documental actora correos folio 43).

La reapertura del hotel con las restricciones Covid, conllevó para el 2021 un resultado de explotación de 90.340,22.-E (resultado ejercicio de 67.755,17.-Euros) (folios 185 a 201) cuando según el Presupuesto del ejercicio 2021 (para los meses de apertura) el resultado de explotación debía ser de 216.854.-E (folio 217 y reverso).

Para avalar el redactado alternativo propuesto, la parte recurrente señala los documentos incorporados a las actuaciones y foliados con los números 34 a 36, 40, 41, 59, 173, 185 a 201, 217 y 225. Sin embargo, la recurrente no concreta a qué documento de los indicados corresponde cada una de las modificaciones introducidas sobre la redacción original.

Con carácter previo a examinar la modificación propuesta, debe recordarse que desde la jurisprudencia laboral (vid. SSTS, 4ª, de 30-05-17, rec. 283/2016; 19-12-13, rec. 37/2013; etc.) ha venido sosteniendo que para que pueda prosperar la revisión fáctica en el recurso de suplicación es necesaria la concurrencia de los siguientes requisitos: 1) Hay que indicar concretamente el hecho probado que se pretende modificar, debiéndose proponer un redactado alternativo; 2) El recurrente debe señalar con claridad y precisión el concreto documento o pericia -indicando el folio de las actuaciones- en que fundamenta su petición; 3) Es imprescindible que la revisión propuesta sea trascendente para la resolución del pleito, teniendo en cuenta que la modificación de errores materiales, aritméticos o de transcripción deben sustanciarse por la vía de la aclaración de los artículos 214 LEC o 267 LOPJ; 4) Además, la modificación propuesta debe ser a partir de un error evidente del iudex a quo,el cual debe deducirse directamente de la prueba invocada, sin necesidad de interpretaciones, hipótesis, conjeturas ni deducciones, más o menos lógicas, dado que el tribunal ad quemno puede hacer una nueva valoración de la prueba que ya ha sido ponderada por el juez de instancia; 5) En cuanto a las afirmaciones fácticas predeterminantes del fallo o la inclusión de conceptos jurídicos en el relato fáctico, se acostumbran a considerar como defectos procesales no trascendentes, salvo que produzcan indefensión; 6) No es posible la revisión de hechos probados en base a la prueba negativa, es decir, no se puede atender una petición revisora basada en la alegación de inexistencia de prueba; 7) Se puede incorporar en el relato fáctico que se quiere modificar hechos conformes, o sea, aquellos sobre los que las partes han mantenido una absoluta conformidad, aunque no exista prueba documental o pericial al respecto.

En esta primera revisión la recurrente indica el ordinal fáctico que pretende revisar -H.P. 2º-, propone un relato alternativo y señala la relación de documentos que, a su entender, avalan los cambios pretendidos. Sin embargo, la modificación fáctica interesada no puede aceptarse por diferentes razones. En primer lugar, no se señala en el recurso cuál de los múltiples documentos relacionados avala cada una de las diferentes variaciones pretendidas, lo que hace inviable la verificación de la certeza de los datos que se pretenden alterar, sobre todo teniendo en cuenta que existen múltiples modificaciones y adiciones -que no han sido destacadas en el texto propuesto- y un buen número de documentos -más de 50 folios- que supuestamente justifican la modificación, sin emplearse la recurrente en detallar qué documento se corresponde a cada una de las variaciones pretendidas. Al respecto, la doctrina jurisprudencial ha sostenido que resulta ineficaz para la revisión fáctica la alusión global a la prueba documental que consta en las actuaciones, sin precisar cada hecho que se pretende adicionar el documento o pericial que avala el error cometido por el juez de instancia ( SSTS, de 3 de febrero del 1987, 4 de octubre de 1988 y 14 de noviembre de 1989), así como la cita genérica e indiscriminada de una pluralidad de documentos sin concretar a qué dato corresponde cada uno de ellos ( SSTS, de 7 de febrero de 1984, 26 de julio de 1995, rec. 2675/1994 y 15 de julio de 1995, rec. 3021/1994).

Por otra parte, tampoco puede tener favorable acogida la modificación propuesta porque la incorporación al relato fáctico del texto alternativo no tiene incidencia relevante en el sentido del fallo de la sentencia que se recurre. La fundamentación jurídica que conduce a la estimación de la demanda y que aboca a la desestimación del presente recurso es ajena al dato de las eventuales pérdidas o ganancias, y ello por cuanto que el bonus acordado y abonado a la demandante en los ejercicios anuales anteriores no estaba sometido a la obtención de eventuales beneficios, sino al cumplimiento de objetivos, magnitud que es bastante distinta porque pueden conseguirse los objetivos propuestos con pérdidas, sobre todo si la empresa tiene que iniciar su actividad de cero, tal como sucedió tras el período pandémico. Por todo ello, debe desatenderse el primer motivo de recurso.

TERCERO.-En el segundo motivo de recurso, que se plantea igualmente al amparo del apartado b) del art. 193 LRJS, se solicita la adición de un nuevo ordinal al relato fáctico. Concretamente, se solicita agregar un hecho probado, numerado como 2º BIS, con el siguiente tenor literal: En fecha de 20.03.2022 la actora remite email a la dirección de CMC preguntando sobre la definición de objetivos para el 2022 (folio 37). A partir de dicha fecha, se inicia la nueva dirección solicita información a todas las partes (MELIA, FINCA LOS NARANJOS, y actora), con el fin de conocer la veracidad y detalle de la presunta retribución variable (folios 174 a 184). No consta solicitud alguna respecto a una retribución variable del 2021. No consta la remisión de los documentos requeridos respecto a los mismos por ninguna de las partes, ni se aportaron de forma anticipada al juicio, todo y ser requeridos.Esta adición fáctica se sustenta, según indica la recurrente, en los folios 37 y 174 a 186.

Esta segunda revisión fáctica también debe ser desatendida porque es sencillamente irrelevante. A pesar de que en el recurso se destaca la supuesta importancia de incorporar las circunstancias que se describen en el texto reproducido, lo cierto es que, no existiendo prescripción -no consta invocada- de la reclamación sustanciada en la demanda, es absolutamente intrascendente el dato de que la trabajadora accionante no reclamara a la empresa el pago del bonus de 2021 hasta mediados de 2022. Francamente, esta circunstancia es completamente neutra a los efectos de dirimir el derecho vindicado por la demandante a percibir el bonus correspondiente al período comprendido entre 1 de julio a 31 de diciembre de 2021, máxime cuando no existe norma legal o convencional que obligue al trabajador a reclamar de forma expresa esta retribución variable en un plazo inferior al máximo legal de un año. Por consiguiente, ante la intrascendencia de los datos que se pretenden agregar al nuevo H.P. 4 BIS, debe desestimarse el segundo motivo de recurso y mantener inalterado el relato histórico de la sentencia de instancia.

CUARTO.-Con correcto amparo procesal en el art. 193, c ) LRJS, la parte recurrente denuncia en el tercer motivo de suplicación la infracción del art. 10 LEC así como de la doctrina jurisprudencial relativa al grupo de empresas a efectos laborales y su eventual responsabilidad solidaria. Para fundamentar la infracción denunciada, la recurrente cita diferentes sentencias de la Sala de lo Social de Tribunal Supremo y subraya que, partiendo de los hechos que constan acreditados en las actuaciones, no concurren los requisitos necesarios para declarar la responsabilidad solidaria de la codemandada Moca Hosteleco, SL.

En sentido adverso, la trabajadora impugnante sostiene -expuesto en forma resumida- que no se ha infringido ni la norma legal invocada ni tampoco la jurisprudencia de la Sala 4ª del Tribunal Supremo relativa al grupo patológico de empresas. Para argumentar esta tesis, la parte impugnante del recurso relaciona un amplio elenco de datos que no han sido recogidos en el relato de hechos probados de la sentencia de instancia, incurriendo en el vicio procesal de la denominada petición de principioo, también, hacer supuesto de la cuestión,práctica que ha sido rechazada explícitamente por la doctrina jurisprudencial laboral ( STS, 4ª, de 22 de febrero de 2022, rec. 232/2021), defecto que se produce cuando el litigante parte de unas premisas fácticas distintas a las que se declaran probadas en la resolución recurrida ( STS, 4ª, de 14 de mayo de 2020, rec. 214/2018, y las citadas por ésta). Y tal como ha declarado la doctrina jurisprudencial, no puede sustentarse un motivo de denuncia jurídico-sustantiva en unos hechos distintos a los recogidos en el relato fáctico, debiéndose rechazar esta práctica procesal que basa la argumentación jurídica en premisas fácticas diferentes a la resolución recurrida ( SSTS, 4ª, de 12-05-17, rec. 210/2015; 23-11-16, rec. 94/2016 y 16-12-16, rec. 65/2016). En resumen, no pueden atenderse los motivos de oposición a la censura jurídica del tercer motivo de recurso porque se sustentan en hechos que no constan acreditados en la sentencia recurrida.

Centrada la controversia jurídica en los términos que constan en el encabezamiento de este motivo de recurso, debe señalarse que sobre grupo de empresas patológico o en fraude de ley y sobre la doctrina del alzamiento del velo la Sala 4ª ha venido sosteniendo desde antiguo la doctrina jurisprudencial que compendia la STS, 4ª, de 11 de julio de 2018, rec. 81/2017, en los siguiente términos: [...] Para empezar recordemos una precisión terminológica que hemos efectuado en los tiempos recientes e indicativa de que "la expresión «grupo patológico» ha de ser reservada para los supuestos en que las circunstancias determinantes de la responsabilidad solidaria se enmarcan en el terreno de la ocultación o fraude, pero cuando los datos objetivos que llevan a esa responsabilidad laboral no se ocultan, no responden a una actuación con finalidad defraudatoria ni atienden a abuso alguno, la terminología más adecuada más bien debiera ser la de «empresa de grupo» o «empresa-grupo», que resultaría algo así como el género del que aquél -el grupo patológico- es la especie, cualificada precisamente por los referidos datos de abuso, fraude u ocultación a terceros" (así, SSTS -todas ellas de Pleno-20/10 / 15 -rco 172/14-, asunto «Tragsa »; 850/2017, de 31/10/17 -rco 115/17-, para «Ayuntamiento de Isla Cristina»; y 869/2017, de 10/11/17 -rcud 3049/15-, asunto «Tecno Envases, SA»).

2.- Los requisitos en general del «grupo».- Efectuada tal precisión, corresponde referir nuestra doctrina sobre la existencia de grupo empresarial a efectos laborales -sea « grupo patológico» o simple «empresa-grupo»-, que ha sido desarrollada en numerosas resoluciones del Pleno de la Sala [SSTS 27/05/13 -rco 78/12-, asunto «Aserpal »; ...; 28/01/14 -rco 16/13-, asunto «Jtekt Corporation »; 04/04/14 -rco 132/13-, asunto «Iberia Expréss »; 21/05/14 -rco 182/13-, asunto «Condesa »; 02/06/14 -rcud 546/13-, asunto «Automoción del Oeste »;...; 22/09/14 -rco 314/13 -, asunto «Super Olé» ; ...; -24/02/15 -rco 124/14-, asunto «Rotoencuadernación »; y 16/07/15 -rco 31/14 -, asunto «Iberkake»] y que puede ser resumida con las siguientes indicaciones:

«a).- Que son perfectamente diferenciables el inocuo -a efectos laborales- «grupo de sociedades» y la trascendente -hablamos de responsabilidad- «empresa de grupo».

b).- Que para la existencia del segundo -empresas/grupo- «no es suficiente que concurra el mero hecho de que dos o más empresas pertenezcan al mismo grupo empresarial para derivar de ello, sin más, una responsabilidad solidaria respecto de obligaciones contraídas por una de ellas con sus propios trabajadores, sino que es necesaria, además, la presencia de elementos adicionales», porque «los componentes del grupo tienen en principio un ámbito de responsabilidad propio como personas jurídicas independientes que son».

c).- Que «la enumeración -en manera alguna acumulativa- de los elementos adicionales que determinan la responsabilidad de las diversas empresa del grupo bien pudiera ser la que sigue: 1º) el funcionamiento unitario de las organizaciones de trabajo de las empresas del grupo, manifestado en la prestación indistinta de trabajo -simultánea o sucesivamente- en favor de varias de las empresas del grupo; 2º) la confusión patrimonial; 3º) la unidad de caja; 4º) la utilización fraudulenta de la personalidad jurídica, con creación de la empresa «aparente»; y 5º) el uso abusivo -anormal- de la dirección unitaria, con perjuicio para los derechos de los trabajadores».

d).- Que «el concepto de grupo laboral de empresas y, especialmente, la determinación de la extensión de la responsabilidad de las empresas del grupo depende de cada una de las situaciones concretas que se deriven de la prueba que en cada caso se haya puesto de manifiesto y valorado, sin que se pueda llevar a cabo una relación numérica de requisitos cerrados para que pueda entenderse que existe esa extensión de responsabilidad»» (así, SSTS 20/10/15 -rco 172/14-, para «Tragsa »; 450/2017, de 30/05/17 -rco 283/16-, asunto «Aqua Diagonal Wellness Center SL»; 850/2017, de 31/10/17 -rco 115/17-, para «Ayuntamiento de Isla Cristina»; 866/2017, de 08/11/17 -rco 40/17-, asunto «Cemusa»; 869/2017, de 10/11/17 -rcud 3049/15- , asunto «Tecno Envases, SA»)

3.- Concretos elementos determinantes.- Finalmente, sobre los referidos elementos adicionales son imprescindibles las precisiones -misma doctrina de la Sala- que siguen:

a).- Funcionamiento unitario con confusión de plantillas.-En los supuestos de «prestación de trabajo "indistinta" o conjunta para dos o más entidades societarias de un grupo nos encontramos... ante una única relación de trabajo cuyo titular es el grupo en su condición de sujeto real y efectivo de la explotación unitaria por cuenta de la que prestan servicios los trabajadores»; situaciones integrables en el art. 1.2 . ET , que califica como empresarios a las «personas físicas y jurídicas» y también a las «comunidades de bienes» que reciban la prestación de servicios de los trabajadores».

b).- Confusión patrimonial.-Este elemento «no hace referencia a la pertenencia del capital social, sino a la pertenencia y uso del patrimonio social de forma indistinta, lo que no impide la utilización conjunta de infraestructuras o medios de producción comunes, siempre que esté clara y formalizada esa pertenencia común o la cesión de su uso»; y «ni siquiera existe por encontrarse desordenados o mezclados físicamente los activos sociales, a menos que "no pueda reconstruirse formalmente la separación"».

c).- Unidad de caja.-Factor adicional que supone el grado extremo de la confusión patrimonial, hasta el punto de que se haya sostenido la conveniente identificación de ambos criterios; hace referencia a lo que en doctrina se ha calificado como «promiscuidad en la gestión económica» y que al decir de la jurisprudencia alude a la situación de «permeabilidad operativa y contable», lo que no es identificable con las novedosas situaciones de «cash pooling» entre empresas del mismo Grupo, en las que la unidad de caja es meramente contable y no va acompañada de confusión patrimonial alguna, por tratarse de una gestión centralizada de la tesorería para grupos de empresas, con las correspondientes ventajas de información y de reducción de costes.

d).- Utilización fraudulenta de la personalidad.-Apunta a la «creación de empresa aparente» -concepto íntimamente unido a la confusión patrimonial y de plantillas- y alude al fraude en el manejo de la personificación, que es lo que determina precisamente la aplicación de la doctrina del «levantamiento del velo», en supuestos en los que -a la postre- puede apreciarse la existencia de una empresa real y otra que sirve de «pantalla» para aquélla.

e).- Uso abusivo de la dirección unitaria.-La legítima dirección unitaria puede ser objeto de abusivo ejercicio -determinante de solidaridad- cuando se ejerce anormalmente y causa perjuicio a los trabajadores, como en los supuestos de actuaciones en exclusivo beneficio del grupo o de la empresa dominante» (en tal sentido, las decisiones de Pleno citadas en el apartado anterior).

En el caso que nos ocupa, ningún dato fáctico se recoge en el relato de hechos probados para fundamentar la eventual existencia de grupo patológico de empresas. Resulta sorprendente que, ante la clamorosa omisión en el relato fáctico de circunstancias que avalan de ordinario la declaración de grupo patológico de empresas, el pronunciamiento judicial se produzca en el sentido de declarar la responsabilidad solidaria de las empresas codemandadas. Dicho esto, también es verdad que la resolución recurrida sí que procura justificar, mediante la aportación de ciertos datos y someras argumentaciones jurídicas, la declaración de grupo patológico de empresas. En efecto, en el fundamento jurídico cuarto se explica que: [...] de la documental presentada por las demandadas se colige que existe grupo de empresas entre ellas. Se constata que existe identidad (véase las cuentas anuales y libros de socios de las Diligencias finales respecto de MOCA HOSTELECO S.L. y cuentas anuales de 2021 de CMC IMAGINE S.L.) respecto de domicilio social, así como identidad de socios (Sres. Luis Enrique, Cecilio, y Nicolas, Venta Flash Global S.L.). Además, la trabajadora Sra. Debora aparece en la vida laboral de ambas empresas (folio 218 y 221). A mayor abundamiento, ambas empresas están gestionadas por el mismo número autorizado red de la TGSS. Por todo ello, no ha lugar a apreciar la falta de legitimación pasiva de MOCA HOSTELECO S.L.

Pues bien, es evidente que ninguno de los datos que toma en consideración la juzgadora de instancia son subsumibles en aquellos supuestos necesarios -que se han transcrito en cursiva- para aplicar la doctrina jurisprudencial del alzamiento del velo y la consiguiente extensión de responsabilidad a las empresas integrantes del grupo. Ninguna de las circunstancias que se describen en el razonamiento jurídico de la sentencia de instancia pone de manifiesto alguna actuación fraudulenta como, por ejemplo, la confusión patrimonial o unidad de caja, la unidad de plantilla o prestación de servicios indistinta de trabajadores para las diferentes empresas del grupo, o un uso abusivo y fraudulento de la dirección unitaria o de la apariencia externa de unidad del grupo. Que ambas empresas compartan socios, administrador, dirección del domicilio social o que un trabajador pueda estar dado de alta en más de una empresa del grupo, no comporta por sí la existencia de grupo patológico de empresas.

En definitiva, dado que en el presente caso no consta acreditado ninguno de los supuestos que la jurisprudencia laboral ha previsto para que, en base a la doctrina del alzamiento del velo, pueda declararse la existencia de grupo patológico de empresas y la consiguiente responsabilidad solidaria de las mismas, procede estimar este tercer motivo de recurso y, en consecuencia, absolver a la empresa codemandada Moca Hosteleco, SL de las pretensiones formuladas en su contra.

QUINTO.-El cuarto motivo de recurso también se formula al amparo del apartado c) del art. 193 LRJS, denunciándose la infracción de los artículos 26.3 y 44 ET. Las empresas recurrentes sostienen -expuesto sucintamente- que se han vulnerado tales preceptos por cuanto que, teniendo en cuenta que se reclama una retribución variable que tan solo debe abonarse cuando concurren los requisitos de su devengo, los cuales -en su opinión- no se produjeron en 2021, la empresa que se subrogó en dichas condiciones laborales no tenía obligación de abonar dicha cantidad.

En sentido contrario, la trabajadora impugnante considera que, habiéndose retomado la actividad empresarial en fecha 1 de julio de 2021, tenía derecho a percibir la retribución variable en los mismos términos que los ejercicios anteriores en los que percibió el bonus, es decir, como en 2017, 2018 y 2019, invocando en favor de esta tesis la doctrina jurisprudencial que refiere la sentencia recurrida.

Centrada la controversia en si la demandante tenía derecho a percibir el bonus correspondiente a 2021 a partir de la fecha -01-07-21- en que se reincorpora al hotel del que ostenta la dirección, cabe señalar que la doctrina jurisprudencial desde antiguo ha sostenido que para el cobro de retribuciones variables como es el caso del bonus habrá de estarse a las disposiciones convencionales o a las cláusulas contractuales que regulen su devengo ( STS, 4ª, de 25-09-08, RJ 2008\6599). Si los objetivos preestablecidos para el cobro del bonus no se han alcanzado, en este caso no habrá derecho al cobro del bonus. Sin embargo, la jurisprudencia laboral desde antiguo también ha sostenido que si se acuerda un complemento salarial por objetivos pero su concreción final queda a la exclusiva voluntad del empresario y, además, el acuerdo que lo estableció está ambiguamente redactado hasta el punto de que no es posible determinar las condiciones de su devengo, la empresa deberá abonar el bonus en todo caso ( SSTS, 4ª, de 11-11-07, RJ 2008\1004; 15-12-11, RJ 2012\377; 16-05-12, RJ 2012\6539; 9-07-13, RJ 2013\6570). Esta doctrina jurisprudencial se ha mantenido invariable hasta nuestros días, como se evidencia en la STS, 4ª, de 6 de marzo de 2024, rec. 316/2021, en la que se compendia dicha hermenéutica en los siguientes términos: 2. Doctrina pertinente. A) La STS de 9 julio 2013 (rcud 1219/2012 ) respecto de complementos salariales por bonus u objetivos, advierte que "La falta de fijación de criterios para su devengo y cuantificación o cualquier otra actuación de la empresa impeditiva del cumplimiento de los requisitos para su cobro determina que sea la empresa la responsable de que no se haya cumplido la condición a la cual se ha vinculado el devengo del bonus y por ello no puede alegarlo frente al trabajador para evitar su percepción".

B) Nuestra STS 127/2021 de 2 febrero (rec. 127/2019 ), acertadamente invocada por la SAN178/2021 aborda un supuesto de retribución variable basada en previo acuerdo colectivo y razona del siguiente modo:

Estamos, pues, ante un concepto de retribución cuya variabilidad está sujeta a parámetros o cánones que ni las personas trabajadoras afectadas, ni sus representantes conocen y que da como resultado un importe cero con la sola justificación de que no se han cumplido los desconocidos elementos sobre los que se configura. Tal situación en modo alguno está amparada por el acuerdo colectivo, pues ni de la letra ni en el espíritu del mismo puede deducirse su aceptación.

[...] Por otra parte, la empresa no ha negado en ningún momento la obligación salarial concretada en el plus controvertido. Se limita a defender que la concreción de la misma quede sujeta exclusivamente a circunstancias que sólo ella conoce. Resulta, pues, irrelevante que en alguna anualidad anterior esta misma conducta hubiera sido aceptada de modo pacífico. La obligación del abono del salario variable se mantiene de forma continuada en el periodo de devengo anual en el que se configura y, por consiguiente, es perfectamente exigible por parte de que quienes resultan ser acreedores de la misma al no constar pacto en contrario al respecto.

La Sala debe rechazar que esta parte del salario quede a expensas de decisiones unilaterales de la empresa sobre las que no es posible ningún control de adecuación o razonabilidad. Y ello aun cuando la configuración del bonus admita que el absoluto incumplimiento de los objetivos provoque que el mismo no sea abonado en cuantía alguna. Tal es precisamente lo que, en materia de obligaciones, proscribe el art. 1256 del Código Civil , como hemos tenido ocasión de analizar en supuestos de retribuciones de objetivos en las STS/4ª de 14 de noviembre de 2007 (rcud. 616/2007 ), 15 diciembre 2011 (rcud. 1203/2011 ) y 9 de julio de 2013 (rcud. 1219/2012 )....

C) Las SSTS 582/2022 de 28 junio (rcud. 610/2019 ) y 92/2023 de 1 febrero (rcud. 2908/2019 ) recuerdan cómo Sobre la cuestión de las cláusulas contractuales que fijan una retribución variable hemos señalado que, cuando el contrato establece que el trabajador podrá acceder a un incentivo condicionándolo a la fijación de los objetivos por la empresa sin que se especifiquen los objetivos de los que dependa la percepción del complemento, cabe interpretar que nos hallamos ante un pacto de incentivos sujeto a la exclusiva voluntad de uno de los contratantes que contraría lo prohibido por el art. 1256 del Código Civil ). Asimismo, hemos dicho que, ante su falta de claridad y de desarrollo posterior, este tipo de cláusulas no pueden sino interpretarse en el sentido más adecuado para que las mismas puedan causar efecto ( art. 1284 CC ) y en contra de quien incluyó esas cláusulas en el contrato, que obviamente fue la empresa ( art. 1288 CC ). Así lo sostuvimos en las SSTS de 19 de noviembre de 2001 -rcud. 3083/2000 -, 14 de noviembre de 2007 -rcud. 616/2007 , 15 de diciembre de 2011 -rcud. 1203/2011 - y 16 de mayo de 2012 -rec. 168/2011 .

En el supuesto que aquí se examina y conforme al relato de hechos probados -que permanece inalterado-, se ha acreditado -H.P. 2º- que la actora había percibido anualmente en los años 2017, 2018 y 2019 una retribución variable (RV) en cómputo anual del 25% del Salario Bruto anual, retribución que estaba ligada al cumplimiento de unos objetivos determinados. La cadena hotelera Meliá -a la que pertenecía la empresa cedente- tiene como política interna de los hoteles del grupo la de abonar un % de retribución variable a los trabajadores que ostentan ciertos cargos si cumplen con objetivos determinados específicos y comunes, y que se fijaban anualmente. Sin embargo, no consta que en el año 2021 se fijasen los objetivos, habiéndose producido la subrogación en fecha 1-07-21 de la empresa cedente FINCA LOS NARANJOS por la cesionaria/entrante CMC IMAGINE, SL, momento en el que el percibo de la RV estaba suspendido, reactivándose la actividad del hotel a partir del día 1-07-21, habiéndose reintegrado en esa fecha la demandante como Directora del mismo hotel, aunque a partir de ese momento trabajando para la demandada CMC IMAGINE, desarrollando las tareas previas de reapertura al público, las cuales concluyeron el día 31 del mismo mes de julio, abriendo al público a partir del día 1 de agosto de 2021.

Por consiguiente, si la demandante tenía concertado con la empresa cedente una retribución variable por objetivos, los cuales se determinaban anualmente, y este bonus del 25% de la retribución fija bruta anual se abonó desde 2016 a 2019, quedando suspendido en 2020 ante el cierre del establecimiento hotelero por la pandemia y la consiguiente suspensión de los contratos laborales por ERTE-Covid, es claro que ante el reinicio de la actividad laboral de la demandante a partir del 1-07-21, un mes antes de su apertura al público para desarrollar las tareas necesarias de preparación del hotel, y no habiéndose concretado para 2021 los objetivos para el devengo del bonus, conforme a la doctrina jurisprudencial antecedente, es claro que la empresa cesionaria/entrante debía mantener esta retribución variable en los mismos términos que la empresa cedente/saliente durante los ejercicios anteriores, abonando el bonus en proporción al tiempo trabajado durante ese ejercicio anual, tal y como previene el art. 44.1 ET, pues el nuevo empresario queda subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior.

Por consiguiente, debe desestimarse este cuarto motivo de recurso pues la sentencia recurrida no ha infringido ni los preceptos invocados en su encabezamiento ni la jurisprudencia que aborda la cuestión jurídica suscitada, resultando obligado confirmar la parte dispositiva en cuanto a la condena de la empresa cesionaria CMC IMAGINE, SL al pago de las cantidades que constan en el mismo fallo de la sentencia de instancia.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

PRIMERO.-La representación letrada de la empresa demandada interpone recurso de suplicación en base a cuatro motivos. Los dos primeros motivos de suplicación se formulan al amparo del art. 193. b ) LRJS, interesándose la revisión de dos puntos del relato fáctico. Finalmente, en los dos últimos motivos de recurso, que se plantean al amparo del apartado c) del mismo art. 193, se formula censura jurídica de la sentencia recurrida. El recurso concluye interesando la estimación de los motivos de recurso.

Por la representación letrada de la parte demandante se ha formulado impugnación del recurso, oponiéndose a todos y cada uno de los motivos de suplicación, finalizando este escrito con la solicitud de que se desestime el recurso de suplicación interpuesto y se confirme íntegramente la sentencia de instancia que estimó la demanda.

SEGUNDO.-En el primer motivo de recurso, que se formula al amparo del apartado b) del art. 193 LRJS, la recurrente solicita la modificación parcial del hecho probado 2º, proponiendo la siguiente redacción alternativa: SEGUNDO.- La actora había percibido los años 2017, 2018 y 2019 una retribución variable (RV) en cómputo anual del 25% del Salario Bruto anual que estaba ligada al cumplimiento de objetivos determinados (60/70% objetivos comunes del hotel y 30/40% objetivos específicos) (nominas folios 34 a 36 y 44 a 46, objetivos folio 41 y 59).

Ficta confesio doc. 14 de la actora, escritura pública sin anexo).

La cadena hotelera Meliá tiene como política interna de los hoteles del grupo la de abonar un % de retribución variable a los trabajadores que ostentan ciertos cargos si cumplen con objetivos determinados específicos y comunes, y que se fijaban anualmente (folios 56, 59, 184 y f.209 y sig.).

No consta que, en el año 2020, ni 2021, se fijasen objetivos, ni que la actora percibiera variables otros años no fueran los años 2017, 2018 y 2019.

En fecha de 18 de junio del 2021 se produjo la transmisión del negocio hotelero de la empresa FINCA LOS NARANJOS con CIF A07232861 a CMC IMAGIN (folio 225) y en fecha 1.07.2021 la subrogación, momento en el que el percibo de la RV estaba suspendido (folio 40).

El Hotel estuvo cerrado por la pandemia provocada por el Covid-19 desde marzo 2020 julio 2021. (folio 173). El día 1.07.2021 la actividad del Hotel se reactivó, y la Sra. Adriana comenzó su actividad como Directora del mismo por cuenta de la empleadora CMC IMAGINE e inició las tareas de reapertura que concluyeron el día 31.07.2021 con la apertura al público del Hotel. No consta que desde el día 1.07.2021 la actora estuviera en ERTO (testifical Sra. Enma y documental actora correos folio 43).

La reapertura del hotel con las restricciones Covid, conllevó para el 2021 un resultado de explotación de 90.340,22.-E (resultado ejercicio de 67.755,17.-Euros) (folios 185 a 201) cuando según el Presupuesto del ejercicio 2021 (para los meses de apertura) el resultado de explotación debía ser de 216.854.-E (folio 217 y reverso).

Para avalar el redactado alternativo propuesto, la parte recurrente señala los documentos incorporados a las actuaciones y foliados con los números 34 a 36, 40, 41, 59, 173, 185 a 201, 217 y 225. Sin embargo, la recurrente no concreta a qué documento de los indicados corresponde cada una de las modificaciones introducidas sobre la redacción original.

Con carácter previo a examinar la modificación propuesta, debe recordarse que desde la jurisprudencia laboral (vid. SSTS, 4ª, de 30-05-17, rec. 283/2016; 19-12-13, rec. 37/2013; etc.) ha venido sosteniendo que para que pueda prosperar la revisión fáctica en el recurso de suplicación es necesaria la concurrencia de los siguientes requisitos: 1) Hay que indicar concretamente el hecho probado que se pretende modificar, debiéndose proponer un redactado alternativo; 2) El recurrente debe señalar con claridad y precisión el concreto documento o pericia -indicando el folio de las actuaciones- en que fundamenta su petición; 3) Es imprescindible que la revisión propuesta sea trascendente para la resolución del pleito, teniendo en cuenta que la modificación de errores materiales, aritméticos o de transcripción deben sustanciarse por la vía de la aclaración de los artículos 214 LEC o 267 LOPJ; 4) Además, la modificación propuesta debe ser a partir de un error evidente del iudex a quo,el cual debe deducirse directamente de la prueba invocada, sin necesidad de interpretaciones, hipótesis, conjeturas ni deducciones, más o menos lógicas, dado que el tribunal ad quemno puede hacer una nueva valoración de la prueba que ya ha sido ponderada por el juez de instancia; 5) En cuanto a las afirmaciones fácticas predeterminantes del fallo o la inclusión de conceptos jurídicos en el relato fáctico, se acostumbran a considerar como defectos procesales no trascendentes, salvo que produzcan indefensión; 6) No es posible la revisión de hechos probados en base a la prueba negativa, es decir, no se puede atender una petición revisora basada en la alegación de inexistencia de prueba; 7) Se puede incorporar en el relato fáctico que se quiere modificar hechos conformes, o sea, aquellos sobre los que las partes han mantenido una absoluta conformidad, aunque no exista prueba documental o pericial al respecto.

En esta primera revisión la recurrente indica el ordinal fáctico que pretende revisar -H.P. 2º-, propone un relato alternativo y señala la relación de documentos que, a su entender, avalan los cambios pretendidos. Sin embargo, la modificación fáctica interesada no puede aceptarse por diferentes razones. En primer lugar, no se señala en el recurso cuál de los múltiples documentos relacionados avala cada una de las diferentes variaciones pretendidas, lo que hace inviable la verificación de la certeza de los datos que se pretenden alterar, sobre todo teniendo en cuenta que existen múltiples modificaciones y adiciones -que no han sido destacadas en el texto propuesto- y un buen número de documentos -más de 50 folios- que supuestamente justifican la modificación, sin emplearse la recurrente en detallar qué documento se corresponde a cada una de las variaciones pretendidas. Al respecto, la doctrina jurisprudencial ha sostenido que resulta ineficaz para la revisión fáctica la alusión global a la prueba documental que consta en las actuaciones, sin precisar cada hecho que se pretende adicionar el documento o pericial que avala el error cometido por el juez de instancia ( SSTS, de 3 de febrero del 1987, 4 de octubre de 1988 y 14 de noviembre de 1989), así como la cita genérica e indiscriminada de una pluralidad de documentos sin concretar a qué dato corresponde cada uno de ellos ( SSTS, de 7 de febrero de 1984, 26 de julio de 1995, rec. 2675/1994 y 15 de julio de 1995, rec. 3021/1994).

Por otra parte, tampoco puede tener favorable acogida la modificación propuesta porque la incorporación al relato fáctico del texto alternativo no tiene incidencia relevante en el sentido del fallo de la sentencia que se recurre. La fundamentación jurídica que conduce a la estimación de la demanda y que aboca a la desestimación del presente recurso es ajena al dato de las eventuales pérdidas o ganancias, y ello por cuanto que el bonus acordado y abonado a la demandante en los ejercicios anuales anteriores no estaba sometido a la obtención de eventuales beneficios, sino al cumplimiento de objetivos, magnitud que es bastante distinta porque pueden conseguirse los objetivos propuestos con pérdidas, sobre todo si la empresa tiene que iniciar su actividad de cero, tal como sucedió tras el período pandémico. Por todo ello, debe desatenderse el primer motivo de recurso.

TERCERO.-En el segundo motivo de recurso, que se plantea igualmente al amparo del apartado b) del art. 193 LRJS, se solicita la adición de un nuevo ordinal al relato fáctico. Concretamente, se solicita agregar un hecho probado, numerado como 2º BIS, con el siguiente tenor literal: En fecha de 20.03.2022 la actora remite email a la dirección de CMC preguntando sobre la definición de objetivos para el 2022 (folio 37). A partir de dicha fecha, se inicia la nueva dirección solicita información a todas las partes (MELIA, FINCA LOS NARANJOS, y actora), con el fin de conocer la veracidad y detalle de la presunta retribución variable (folios 174 a 184). No consta solicitud alguna respecto a una retribución variable del 2021. No consta la remisión de los documentos requeridos respecto a los mismos por ninguna de las partes, ni se aportaron de forma anticipada al juicio, todo y ser requeridos.Esta adición fáctica se sustenta, según indica la recurrente, en los folios 37 y 174 a 186.

Esta segunda revisión fáctica también debe ser desatendida porque es sencillamente irrelevante. A pesar de que en el recurso se destaca la supuesta importancia de incorporar las circunstancias que se describen en el texto reproducido, lo cierto es que, no existiendo prescripción -no consta invocada- de la reclamación sustanciada en la demanda, es absolutamente intrascendente el dato de que la trabajadora accionante no reclamara a la empresa el pago del bonus de 2021 hasta mediados de 2022. Francamente, esta circunstancia es completamente neutra a los efectos de dirimir el derecho vindicado por la demandante a percibir el bonus correspondiente al período comprendido entre 1 de julio a 31 de diciembre de 2021, máxime cuando no existe norma legal o convencional que obligue al trabajador a reclamar de forma expresa esta retribución variable en un plazo inferior al máximo legal de un año. Por consiguiente, ante la intrascendencia de los datos que se pretenden agregar al nuevo H.P. 4 BIS, debe desestimarse el segundo motivo de recurso y mantener inalterado el relato histórico de la sentencia de instancia.

CUARTO.-Con correcto amparo procesal en el art. 193, c ) LRJS, la parte recurrente denuncia en el tercer motivo de suplicación la infracción del art. 10 LEC así como de la doctrina jurisprudencial relativa al grupo de empresas a efectos laborales y su eventual responsabilidad solidaria. Para fundamentar la infracción denunciada, la recurrente cita diferentes sentencias de la Sala de lo Social de Tribunal Supremo y subraya que, partiendo de los hechos que constan acreditados en las actuaciones, no concurren los requisitos necesarios para declarar la responsabilidad solidaria de la codemandada Moca Hosteleco, SL.

En sentido adverso, la trabajadora impugnante sostiene -expuesto en forma resumida- que no se ha infringido ni la norma legal invocada ni tampoco la jurisprudencia de la Sala 4ª del Tribunal Supremo relativa al grupo patológico de empresas. Para argumentar esta tesis, la parte impugnante del recurso relaciona un amplio elenco de datos que no han sido recogidos en el relato de hechos probados de la sentencia de instancia, incurriendo en el vicio procesal de la denominada petición de principioo, también, hacer supuesto de la cuestión,práctica que ha sido rechazada explícitamente por la doctrina jurisprudencial laboral ( STS, 4ª, de 22 de febrero de 2022, rec. 232/2021), defecto que se produce cuando el litigante parte de unas premisas fácticas distintas a las que se declaran probadas en la resolución recurrida ( STS, 4ª, de 14 de mayo de 2020, rec. 214/2018, y las citadas por ésta). Y tal como ha declarado la doctrina jurisprudencial, no puede sustentarse un motivo de denuncia jurídico-sustantiva en unos hechos distintos a los recogidos en el relato fáctico, debiéndose rechazar esta práctica procesal que basa la argumentación jurídica en premisas fácticas diferentes a la resolución recurrida ( SSTS, 4ª, de 12-05-17, rec. 210/2015; 23-11-16, rec. 94/2016 y 16-12-16, rec. 65/2016). En resumen, no pueden atenderse los motivos de oposición a la censura jurídica del tercer motivo de recurso porque se sustentan en hechos que no constan acreditados en la sentencia recurrida.

Centrada la controversia jurídica en los términos que constan en el encabezamiento de este motivo de recurso, debe señalarse que sobre grupo de empresas patológico o en fraude de ley y sobre la doctrina del alzamiento del velo la Sala 4ª ha venido sosteniendo desde antiguo la doctrina jurisprudencial que compendia la STS, 4ª, de 11 de julio de 2018, rec. 81/2017, en los siguiente términos: [...] Para empezar recordemos una precisión terminológica que hemos efectuado en los tiempos recientes e indicativa de que "la expresión «grupo patológico» ha de ser reservada para los supuestos en que las circunstancias determinantes de la responsabilidad solidaria se enmarcan en el terreno de la ocultación o fraude, pero cuando los datos objetivos que llevan a esa responsabilidad laboral no se ocultan, no responden a una actuación con finalidad defraudatoria ni atienden a abuso alguno, la terminología más adecuada más bien debiera ser la de «empresa de grupo» o «empresa-grupo», que resultaría algo así como el género del que aquél -el grupo patológico- es la especie, cualificada precisamente por los referidos datos de abuso, fraude u ocultación a terceros" (así, SSTS -todas ellas de Pleno-20/10 / 15 -rco 172/14-, asunto «Tragsa »; 850/2017, de 31/10/17 -rco 115/17-, para «Ayuntamiento de Isla Cristina»; y 869/2017, de 10/11/17 -rcud 3049/15-, asunto «Tecno Envases, SA»).

2.- Los requisitos en general del «grupo».- Efectuada tal precisión, corresponde referir nuestra doctrina sobre la existencia de grupo empresarial a efectos laborales -sea « grupo patológico» o simple «empresa-grupo»-, que ha sido desarrollada en numerosas resoluciones del Pleno de la Sala [SSTS 27/05/13 -rco 78/12-, asunto «Aserpal »; ...; 28/01/14 -rco 16/13-, asunto «Jtekt Corporation »; 04/04/14 -rco 132/13-, asunto «Iberia Expréss »; 21/05/14 -rco 182/13-, asunto «Condesa »; 02/06/14 -rcud 546/13-, asunto «Automoción del Oeste »;...; 22/09/14 -rco 314/13 -, asunto «Super Olé» ; ...; -24/02/15 -rco 124/14-, asunto «Rotoencuadernación »; y 16/07/15 -rco 31/14 -, asunto «Iberkake»] y que puede ser resumida con las siguientes indicaciones:

«a).- Que son perfectamente diferenciables el inocuo -a efectos laborales- «grupo de sociedades» y la trascendente -hablamos de responsabilidad- «empresa de grupo».

b).- Que para la existencia del segundo -empresas/grupo- «no es suficiente que concurra el mero hecho de que dos o más empresas pertenezcan al mismo grupo empresarial para derivar de ello, sin más, una responsabilidad solidaria respecto de obligaciones contraídas por una de ellas con sus propios trabajadores, sino que es necesaria, además, la presencia de elementos adicionales», porque «los componentes del grupo tienen en principio un ámbito de responsabilidad propio como personas jurídicas independientes que son».

c).- Que «la enumeración -en manera alguna acumulativa- de los elementos adicionales que determinan la responsabilidad de las diversas empresa del grupo bien pudiera ser la que sigue: 1º) el funcionamiento unitario de las organizaciones de trabajo de las empresas del grupo, manifestado en la prestación indistinta de trabajo -simultánea o sucesivamente- en favor de varias de las empresas del grupo; 2º) la confusión patrimonial; 3º) la unidad de caja; 4º) la utilización fraudulenta de la personalidad jurídica, con creación de la empresa «aparente»; y 5º) el uso abusivo -anormal- de la dirección unitaria, con perjuicio para los derechos de los trabajadores».

d).- Que «el concepto de grupo laboral de empresas y, especialmente, la determinación de la extensión de la responsabilidad de las empresas del grupo depende de cada una de las situaciones concretas que se deriven de la prueba que en cada caso se haya puesto de manifiesto y valorado, sin que se pueda llevar a cabo una relación numérica de requisitos cerrados para que pueda entenderse que existe esa extensión de responsabilidad»» (así, SSTS 20/10/15 -rco 172/14-, para «Tragsa »; 450/2017, de 30/05/17 -rco 283/16-, asunto «Aqua Diagonal Wellness Center SL»; 850/2017, de 31/10/17 -rco 115/17-, para «Ayuntamiento de Isla Cristina»; 866/2017, de 08/11/17 -rco 40/17-, asunto «Cemusa»; 869/2017, de 10/11/17 -rcud 3049/15- , asunto «Tecno Envases, SA»)

3.- Concretos elementos determinantes.- Finalmente, sobre los referidos elementos adicionales son imprescindibles las precisiones -misma doctrina de la Sala- que siguen:

a).- Funcionamiento unitario con confusión de plantillas.-En los supuestos de «prestación de trabajo "indistinta" o conjunta para dos o más entidades societarias de un grupo nos encontramos... ante una única relación de trabajo cuyo titular es el grupo en su condición de sujeto real y efectivo de la explotación unitaria por cuenta de la que prestan servicios los trabajadores»; situaciones integrables en el art. 1.2 . ET , que califica como empresarios a las «personas físicas y jurídicas» y también a las «comunidades de bienes» que reciban la prestación de servicios de los trabajadores».

b).- Confusión patrimonial.-Este elemento «no hace referencia a la pertenencia del capital social, sino a la pertenencia y uso del patrimonio social de forma indistinta, lo que no impide la utilización conjunta de infraestructuras o medios de producción comunes, siempre que esté clara y formalizada esa pertenencia común o la cesión de su uso»; y «ni siquiera existe por encontrarse desordenados o mezclados físicamente los activos sociales, a menos que "no pueda reconstruirse formalmente la separación"».

c).- Unidad de caja.-Factor adicional que supone el grado extremo de la confusión patrimonial, hasta el punto de que se haya sostenido la conveniente identificación de ambos criterios; hace referencia a lo que en doctrina se ha calificado como «promiscuidad en la gestión económica» y que al decir de la jurisprudencia alude a la situación de «permeabilidad operativa y contable», lo que no es identificable con las novedosas situaciones de «cash pooling» entre empresas del mismo Grupo, en las que la unidad de caja es meramente contable y no va acompañada de confusión patrimonial alguna, por tratarse de una gestión centralizada de la tesorería para grupos de empresas, con las correspondientes ventajas de información y de reducción de costes.

d).- Utilización fraudulenta de la personalidad.-Apunta a la «creación de empresa aparente» -concepto íntimamente unido a la confusión patrimonial y de plantillas- y alude al fraude en el manejo de la personificación, que es lo que determina precisamente la aplicación de la doctrina del «levantamiento del velo», en supuestos en los que -a la postre- puede apreciarse la existencia de una empresa real y otra que sirve de «pantalla» para aquélla.

e).- Uso abusivo de la dirección unitaria.-La legítima dirección unitaria puede ser objeto de abusivo ejercicio -determinante de solidaridad- cuando se ejerce anormalmente y causa perjuicio a los trabajadores, como en los supuestos de actuaciones en exclusivo beneficio del grupo o de la empresa dominante» (en tal sentido, las decisiones de Pleno citadas en el apartado anterior).

En el caso que nos ocupa, ningún dato fáctico se recoge en el relato de hechos probados para fundamentar la eventual existencia de grupo patológico de empresas. Resulta sorprendente que, ante la clamorosa omisión en el relato fáctico de circunstancias que avalan de ordinario la declaración de grupo patológico de empresas, el pronunciamiento judicial se produzca en el sentido de declarar la responsabilidad solidaria de las empresas codemandadas. Dicho esto, también es verdad que la resolución recurrida sí que procura justificar, mediante la aportación de ciertos datos y someras argumentaciones jurídicas, la declaración de grupo patológico de empresas. En efecto, en el fundamento jurídico cuarto se explica que: [...] de la documental presentada por las demandadas se colige que existe grupo de empresas entre ellas. Se constata que existe identidad (véase las cuentas anuales y libros de socios de las Diligencias finales respecto de MOCA HOSTELECO S.L. y cuentas anuales de 2021 de CMC IMAGINE S.L.) respecto de domicilio social, así como identidad de socios (Sres. Luis Enrique, Cecilio, y Nicolas, Venta Flash Global S.L.). Además, la trabajadora Sra. Debora aparece en la vida laboral de ambas empresas (folio 218 y 221). A mayor abundamiento, ambas empresas están gestionadas por el mismo número autorizado red de la TGSS. Por todo ello, no ha lugar a apreciar la falta de legitimación pasiva de MOCA HOSTELECO S.L.

Pues bien, es evidente que ninguno de los datos que toma en consideración la juzgadora de instancia son subsumibles en aquellos supuestos necesarios -que se han transcrito en cursiva- para aplicar la doctrina jurisprudencial del alzamiento del velo y la consiguiente extensión de responsabilidad a las empresas integrantes del grupo. Ninguna de las circunstancias que se describen en el razonamiento jurídico de la sentencia de instancia pone de manifiesto alguna actuación fraudulenta como, por ejemplo, la confusión patrimonial o unidad de caja, la unidad de plantilla o prestación de servicios indistinta de trabajadores para las diferentes empresas del grupo, o un uso abusivo y fraudulento de la dirección unitaria o de la apariencia externa de unidad del grupo. Que ambas empresas compartan socios, administrador, dirección del domicilio social o que un trabajador pueda estar dado de alta en más de una empresa del grupo, no comporta por sí la existencia de grupo patológico de empresas.

En definitiva, dado que en el presente caso no consta acreditado ninguno de los supuestos que la jurisprudencia laboral ha previsto para que, en base a la doctrina del alzamiento del velo, pueda declararse la existencia de grupo patológico de empresas y la consiguiente responsabilidad solidaria de las mismas, procede estimar este tercer motivo de recurso y, en consecuencia, absolver a la empresa codemandada Moca Hosteleco, SL de las pretensiones formuladas en su contra.

QUINTO.-El cuarto motivo de recurso también se formula al amparo del apartado c) del art. 193 LRJS, denunciándose la infracción de los artículos 26.3 y 44 ET. Las empresas recurrentes sostienen -expuesto sucintamente- que se han vulnerado tales preceptos por cuanto que, teniendo en cuenta que se reclama una retribución variable que tan solo debe abonarse cuando concurren los requisitos de su devengo, los cuales -en su opinión- no se produjeron en 2021, la empresa que se subrogó en dichas condiciones laborales no tenía obligación de abonar dicha cantidad.

En sentido contrario, la trabajadora impugnante considera que, habiéndose retomado la actividad empresarial en fecha 1 de julio de 2021, tenía derecho a percibir la retribución variable en los mismos términos que los ejercicios anteriores en los que percibió el bonus, es decir, como en 2017, 2018 y 2019, invocando en favor de esta tesis la doctrina jurisprudencial que refiere la sentencia recurrida.

Centrada la controversia en si la demandante tenía derecho a percibir el bonus correspondiente a 2021 a partir de la fecha -01-07-21- en que se reincorpora al hotel del que ostenta la dirección, cabe señalar que la doctrina jurisprudencial desde antiguo ha sostenido que para el cobro de retribuciones variables como es el caso del bonus habrá de estarse a las disposiciones convencionales o a las cláusulas contractuales que regulen su devengo ( STS, 4ª, de 25-09-08, RJ 2008\6599). Si los objetivos preestablecidos para el cobro del bonus no se han alcanzado, en este caso no habrá derecho al cobro del bonus. Sin embargo, la jurisprudencia laboral desde antiguo también ha sostenido que si se acuerda un complemento salarial por objetivos pero su concreción final queda a la exclusiva voluntad del empresario y, además, el acuerdo que lo estableció está ambiguamente redactado hasta el punto de que no es posible determinar las condiciones de su devengo, la empresa deberá abonar el bonus en todo caso ( SSTS, 4ª, de 11-11-07, RJ 2008\1004; 15-12-11, RJ 2012\377; 16-05-12, RJ 2012\6539; 9-07-13, RJ 2013\6570). Esta doctrina jurisprudencial se ha mantenido invariable hasta nuestros días, como se evidencia en la STS, 4ª, de 6 de marzo de 2024, rec. 316/2021, en la que se compendia dicha hermenéutica en los siguientes términos: 2. Doctrina pertinente. A) La STS de 9 julio 2013 (rcud 1219/2012 ) respecto de complementos salariales por bonus u objetivos, advierte que "La falta de fijación de criterios para su devengo y cuantificación o cualquier otra actuación de la empresa impeditiva del cumplimiento de los requisitos para su cobro determina que sea la empresa la responsable de que no se haya cumplido la condición a la cual se ha vinculado el devengo del bonus y por ello no puede alegarlo frente al trabajador para evitar su percepción".

B) Nuestra STS 127/2021 de 2 febrero (rec. 127/2019 ), acertadamente invocada por la SAN178/2021 aborda un supuesto de retribución variable basada en previo acuerdo colectivo y razona del siguiente modo:

Estamos, pues, ante un concepto de retribución cuya variabilidad está sujeta a parámetros o cánones que ni las personas trabajadoras afectadas, ni sus representantes conocen y que da como resultado un importe cero con la sola justificación de que no se han cumplido los desconocidos elementos sobre los que se configura. Tal situación en modo alguno está amparada por el acuerdo colectivo, pues ni de la letra ni en el espíritu del mismo puede deducirse su aceptación.

[...] Por otra parte, la empresa no ha negado en ningún momento la obligación salarial concretada en el plus controvertido. Se limita a defender que la concreción de la misma quede sujeta exclusivamente a circunstancias que sólo ella conoce. Resulta, pues, irrelevante que en alguna anualidad anterior esta misma conducta hubiera sido aceptada de modo pacífico. La obligación del abono del salario variable se mantiene de forma continuada en el periodo de devengo anual en el que se configura y, por consiguiente, es perfectamente exigible por parte de que quienes resultan ser acreedores de la misma al no constar pacto en contrario al respecto.

La Sala debe rechazar que esta parte del salario quede a expensas de decisiones unilaterales de la empresa sobre las que no es posible ningún control de adecuación o razonabilidad. Y ello aun cuando la configuración del bonus admita que el absoluto incumplimiento de los objetivos provoque que el mismo no sea abonado en cuantía alguna. Tal es precisamente lo que, en materia de obligaciones, proscribe el art. 1256 del Código Civil , como hemos tenido ocasión de analizar en supuestos de retribuciones de objetivos en las STS/4ª de 14 de noviembre de 2007 (rcud. 616/2007 ), 15 diciembre 2011 (rcud. 1203/2011 ) y 9 de julio de 2013 (rcud. 1219/2012 )....

C) Las SSTS 582/2022 de 28 junio (rcud. 610/2019 ) y 92/2023 de 1 febrero (rcud. 2908/2019 ) recuerdan cómo Sobre la cuestión de las cláusulas contractuales que fijan una retribución variable hemos señalado que, cuando el contrato establece que el trabajador podrá acceder a un incentivo condicionándolo a la fijación de los objetivos por la empresa sin que se especifiquen los objetivos de los que dependa la percepción del complemento, cabe interpretar que nos hallamos ante un pacto de incentivos sujeto a la exclusiva voluntad de uno de los contratantes que contraría lo prohibido por el art. 1256 del Código Civil ). Asimismo, hemos dicho que, ante su falta de claridad y de desarrollo posterior, este tipo de cláusulas no pueden sino interpretarse en el sentido más adecuado para que las mismas puedan causar efecto ( art. 1284 CC ) y en contra de quien incluyó esas cláusulas en el contrato, que obviamente fue la empresa ( art. 1288 CC ). Así lo sostuvimos en las SSTS de 19 de noviembre de 2001 -rcud. 3083/2000 -, 14 de noviembre de 2007 -rcud. 616/2007 , 15 de diciembre de 2011 -rcud. 1203/2011 - y 16 de mayo de 2012 -rec. 168/2011 .

En el supuesto que aquí se examina y conforme al relato de hechos probados -que permanece inalterado-, se ha acreditado -H.P. 2º- que la actora había percibido anualmente en los años 2017, 2018 y 2019 una retribución variable (RV) en cómputo anual del 25% del Salario Bruto anual, retribución que estaba ligada al cumplimiento de unos objetivos determinados. La cadena hotelera Meliá -a la que pertenecía la empresa cedente- tiene como política interna de los hoteles del grupo la de abonar un % de retribución variable a los trabajadores que ostentan ciertos cargos si cumplen con objetivos determinados específicos y comunes, y que se fijaban anualmente. Sin embargo, no consta que en el año 2021 se fijasen los objetivos, habiéndose producido la subrogación en fecha 1-07-21 de la empresa cedente FINCA LOS NARANJOS por la cesionaria/entrante CMC IMAGINE, SL, momento en el que el percibo de la RV estaba suspendido, reactivándose la actividad del hotel a partir del día 1-07-21, habiéndose reintegrado en esa fecha la demandante como Directora del mismo hotel, aunque a partir de ese momento trabajando para la demandada CMC IMAGINE, desarrollando las tareas previas de reapertura al público, las cuales concluyeron el día 31 del mismo mes de julio, abriendo al público a partir del día 1 de agosto de 2021.

Por consiguiente, si la demandante tenía concertado con la empresa cedente una retribución variable por objetivos, los cuales se determinaban anualmente, y este bonus del 25% de la retribución fija bruta anual se abonó desde 2016 a 2019, quedando suspendido en 2020 ante el cierre del establecimiento hotelero por la pandemia y la consiguiente suspensión de los contratos laborales por ERTE-Covid, es claro que ante el reinicio de la actividad laboral de la demandante a partir del 1-07-21, un mes antes de su apertura al público para desarrollar las tareas necesarias de preparación del hotel, y no habiéndose concretado para 2021 los objetivos para el devengo del bonus, conforme a la doctrina jurisprudencial antecedente, es claro que la empresa cesionaria/entrante debía mantener esta retribución variable en los mismos términos que la empresa cedente/saliente durante los ejercicios anteriores, abonando el bonus en proporción al tiempo trabajado durante ese ejercicio anual, tal y como previene el art. 44.1 ET, pues el nuevo empresario queda subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior.

Por consiguiente, debe desestimarse este cuarto motivo de recurso pues la sentencia recurrida no ha infringido ni los preceptos invocados en su encabezamiento ni la jurisprudencia que aborda la cuestión jurídica suscitada, resultando obligado confirmar la parte dispositiva en cuanto a la condena de la empresa cesionaria CMC IMAGINE, SL al pago de las cantidades que constan en el mismo fallo de la sentencia de instancia.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.