Sentencia Social 2626/2024 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 2856/2022 de 25 de septiembre del 2024

PRIMERO.-Frente a la sentencia desestimatoria de la pretensión de despido, respecto del cese del 15-10-2020 (vid contrato f. 52 a 56), se alza el demandante por el cauce de los apartados b) y c) del art 193 LRJS proponiéndose redacción alternativa de los hechos probados, el HP 2º; denunciando la infracción del art.15.1. c) ET y del art. 15.3 del mismo texto legal, infracción por inaplicación del art. 4.2.a) y b) y art. 9 RD 2720/1998, y del art. 412 LEC arguyendo que la finalización de la relación laboral en octubre de 2020 es un despido.

En la demanda se sustenta la causa de pedir en que "en los contratos de interinidad no se han cumplido los requisitos legales necesarios para justificar la procedencia de esta modalidad contractual. Simplemente y en todo caso se ha estado ocupando un puesto de trabajo de naturaleza estructural y de carácter discontinuo, coincidente con el periodo correspondiente a la campaña de alto riesgo de incendios llevada a cabo por el dispositivo INFOCA de la Agencia en tareas de prevención y extinción de incendios .../... Respecto del contrato suscrito entre el actor y la demandada, con fecha de efectos desde el 02 de septiembre de 2019 hasta el 15 de octubre de 2019, por circunstancias de la producción (Código 402), basta una mera lectura de la cláusula específica sobre el particular recogida en dicho contrato para comprobar que no cumple ni siquiera mínimamente con las exigencias legales establecidas en la regulación de dicha modalidad contractual,.../...lo único que recoge es una sucinta generalidad que, en modo alguno permite identificar con la claridad que debiera en qué consisten estas circunstancias de la producción."(sic).

El recurrente "presta servicios de nuevo desde 22.2.2021".

SEGUNDO.-El recurrente pretende la revisión del HP 2º con el fin de que se ordenen y se le de otra redacción a lo que no se accede, en primer lugar por ser una reiteración de lo que ya figura en en la sentencia; y en segundo lugar al no reseñarse medio de prueba concreto en que se sustenta, tanto como que el primer contrato reseñado con la letra g) no existe en autos y ni siquiera en la vida laboral de los f. 116 y ss y f. 117 y ss; y, en tercer lugar por nada tener que ver con la hipótesis fáctica obrante en la demanda en su apartado segundo. En ningún momento se alega nada respecto al contrato de 2-6-2020, el cual jamás se impugnó su finalización el 15-6-2020 y, al que además, le siguió otro desde el 22-6-2020 al 15-10-2020, cese de esa fecha que ahora se califica por el recurrente como un despido.

Es decir se alegó por primera vez por el actor lo referente a las concretas circunstancias de un contrato de los siete que se relacionan en la sentencia, sin que en la demanda ni en la papeleta de conciliación nada se haya dicho de él, y así es.

En la demanda en ningún momento se alega la calificación de improcedencia por incumplimiento de los requisitos de un contrato en concreto, ni se reseña el que un trabajador carezca de todo derecho a reserva de puesto de trabajo, ergo se nos dice que ni siquiera por estar en IT, limitándose la demanda a inferir la calificación del despido como improcedente de lo que hemos transcrito en el precedente fundamento, con lo que la alegación por el actor, en juicio, en la fase de contestación a las alegaciones de la empresa, y ahora en el recurso debe ser calificada como cuestión nueva pues altera sustancialmente la demanda.

La declaración de improcedencia del despido en razón a la alegación de carencia de un requisito formal de un contrato concreto solo cabe si es realizada desde que se acciona por despido, pues si es introducida en el acto del juicio oral constituye una variación sustancial de la demanda.

El art. 104 LRJS cuando regula los requisitos de la demanda por despido, en el apartado c) señala que, además de los requisitos generales que toda demanda laboral debe contener, la de despido deberá expresar "Si el trabajador ostenta, o ha ostentado en el año anterior al despido, la cualidad de representante legal o sindical de los trabajadores, así como cualquier otra circunstancia relevante para la declaración de nulidad o improcedenciao para la titularidad de la opción derivada, en su caso". Singularidad, según la cual, en la demanda deben recogerse las circunstancias relevantes, importantes o decisivas de las que obtener la calificación del despido, ya sea nulo o improcedente. Y dado que la improcedencia del despido no solo puede venir determinada por la falta de acreditación de los hechos imputados en la carta de despido sino, también, por no cumplirse los requisitos formales - art. 108.1 LRJS- es necesario, ahora por disposición legal, que en la demanda se identifiquen los hechos de los que se quiere obtener la calificación de improcedencia por no ser justificativos de la extinción contractual.

En suma, cuando se alega por la parte actora en el juicio oral, sin haberlo mencionado previamente en la demanda y cuando por la inversión en el orden de intervención la empresa ya no podía oponerse, de incumplimiento de requisitos formales en el despido, como es la circunstancia relevante de que un contrato en concreto, de siete, es fraudulento, pues aunque corresponda al juez la calificación del despido y corresponda la improcedencia si se incumplen tales requisitos, no está autorizado a aportar de oficio los hechos que sustentarían esta calificación de improcedencia, ni tampoco permitir que tales hechos se aporten de forma extemporánea por las partes, por estar ello vedado por las disposiciones legales y es contrario a la tutela judicial efectiva ( SSTS 8-2-18, EDJ 10109; 27-2-18, EDJ 2312; 25-3-22, EDJ 532075). En la demanda nada se alega respecto del contrato del 2-6-2020 al 15-6-2020.

En fin, se debe tener por no puesta tal alegación y, de conformidad con lo alegado por las partes y los hechos declarados probados, nos pronunciamos acerca de la procedencia del despido sin atender a la circunstancia de la alegación del demandante ahora realizada, que ha de tenerse por no realizada.

TERCERO.-La respuesta al recurso, dadas las alegaciones realizadas en la demanda se observa que la duración de los contratos, coincidente con los meses más calurosos del año y dentro del periodo de alto riesgo, unos tenían como causa temporal la sustitución de un trabajador concreto, identificado, y otros a su vez, contenían una Cláusula específica de eventualidad por circunstancias de la producción determinando que la causa del contrato es "Atender a las exigencias circunstanciales del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos, consistentes en... Tareas de prevención y extinción de incendios forestales para la campaña (de ese año), aún tratándose de la actividad normal de la empresa." y que a su vez, contienen una Cláusula Adicional que establece la duración del presente contrato entre junio y octubre, concretando las fechas, para atender las necesidades de plantilla para poder hacer frente a los incendios forestales en un año en el que los sistemas de información geográfica de la Agencia de Medio Ambiente y Agua de Andalucía alertan de la especial complejidad en la citada tarea por hacerse alcanzado unas temperaturas por encima de la media y unas precipitaciones menores a las habituales. En suma, los contratos expresan de manera suficiente la causa real y no simulada, de temporalidad, atendiendo a una necesidad puntual e imprevista, dentro de una actividad cíclica. Ni tienen carácter estructural, y responden a circunstancias concretas, reales, claras e identificables.

No cabe olvidar que existen dos periodos fundamentales dentro de las labores de prevención y extinción de incendios del Plan INFOCA, siendo que, mientras que para el periodo de bajo riesgo no se requiere la operatividad del 100% de la plantilla, sí se requiere esa totalidad para el periodo de medio-alto riesgo, periodo coincidente con los meses más calurosos del año (mayo a octubre). De esta manera, y a contrario que como se establece en la sentencia, la causa o razón de la contratación, en los supuestos de los contratos de interinidad y relevo, es una necesidad real de sustituir a un trabajador del Plan INFOCA con derecho de reserva de puesto de trabajo, en los periodos establecidos como de medio y alto riesqo.

Así, el trabajo del personal del Plan INFOCA se divide en función de las Etapas de peligro. Dichas Etapas de peligro vienen establecidas por el Decreto 371/2010, de 14 de septiembre (BOJA n°192, de 30-9-10) por el que se aprueba el Plan de Emergencia por Incendios Forestales de Andalucía (Plan INFOCA) y que en el art. 2.4 del mismo se establece lo siguiente:

"2 4. Épocas de peligro.

En la Comunidad Autónoma Andaluza se establecen para todo el año, las siguientes Épocas de Peligro:

- Época de Peligro alto: de 1 de junio a 15 de octubre.

- Época de Peligro medio: de 1 de mayo a 31 de mayo y de 16 de octubre a 31 de octubre.

- Época de Peligro bajo: de 1 de enero a 30 de abril y de 1 de noviembre a 31 de diciembre.

En la planificación de las medidas de lucha contra los incendios forestales, así como en regulación de usos y actividades en el medio rural que puedan producir incendios, se tendrán en cuenta las Épocas de Peligro establecidas.

Cuando las circunstancias meteorológicas lo aconsejen las Épocas de Peligro podrán ser modificadas transitoriamente por la persona titular de la Consejería competente en materia de medio ambiente.".

A su vez, el Convenio INFOCA ha establecido, en concordancia lógica con esos periodos de riesgos, dos regímenes distintos para el personal INFOCA; Uno para el periodo medio-alto riesgo (1 de mayo a 31 de octubre) y otro para el periodo de bajo riesgo y como puede comprobarse de la lectura de los arts. 16 y 17 del Convenio INFOCA de aplicación hasta el 31 de diciembre de 2018, para el periodo de bajo riesgo, donde lógicamente, por la situación atmosférica existe una menor probabilidad de incendio forestal, el personal INFOCA realiza trabajos preventivos (Art. 16.6) consistente en tareas de desbroce y tala, cortafuegos, etc...y en tos periodos de medio-alto riesgo, coincidiendo con los meses más calurosos del año y con la mayor probabilidad y riesgo de incendios forestales, la plantilla INFOCA centra sus funciones en la extinción de incendios, compatibilizando dicha tarea con la de prevención - arts. 16.4, 16.10 y 17 del Convenio INFOCA-.

Todo ello supone que en los supuestos en los que existe una vacante causada por algún trabajador INFOCA con reserva de puesto de trabajo (sea por incapacidad, por excedencia, o por alguna otra cuestión) dicha vacante no se hace necesaria cubrirla en el periodo de bajo riesgo, donde la realización de tareas esencialmente preventivas no requiere de la operatividad de La totalidad de La plantilla -art. 16.6 apartado a y Art. 17. C).1-. Sin embargo, sí se hace necesario cubrir temporalmente la vacante en esos mismos supuestos en los periodos de medio-alto riesgo, puesto se requiere de ta totalidad de la plantilla y medios de Prevención y Extinción de Incendios (Bomberos Especialistas de Prevención y Extinción de Incendios) para responder eficazmente a una tarea sustancial entre las funciones encomendadas por la Consejería de Medio Ambiente a la demandada.

CUARTO.-Con lo precedente solo podemos sostener que la contratación temporal realizada es conforme a derecho, y añadimos, que la causa de temporalidad puede darse para una actividad cíclica, siempre y cuando se demuestre que esa causa es cierta y no aparente, como lo es en la contratación antes analizada.

La sentencia alcanza el fallo por el mero hecho de tratarse de contratos temporales producidos en relación con una actividad cíclica, lo que en la lógica del recurrente llevaría a la consecuencia de la prohibición de realizar sucesivos contratos temporales dentro de esa actividad cíclica de la empleadora, aun cuando la causa de temporalidad (sustituir a otro trabajador con derecho a reserva de puesto, por interinidad, por relevo, o puntualmente por circunstancias de la producción) se acredita que responde a una necesidad real temporal, con lo que la sentencia no contraviene lo dispuesto en el art. 15 ET, y además es congruente con el sistema de contratación (y en especial el de contratación temporal) establecido en los arts. 11 y 12.6 del Convenio Colectivo, que se concreta en la creación de una bolsa de empleo temporal, bolsa que se establece mediante resolución de la Consejería de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio mediante un sistema de convocatoria pública, de modo que de seguir el razonamiento de la sentencia supondría que cualquier contratación realizada en previsión de lo dispuesto en esa bolsa de empleo temporal sería contraria a derecho y realizada en fraude de ley, aún cuando concurra la causa temporal, de las previstas en los términos de la propia Resolución de la bolsa de empleo, es decir fuera real.

En fin, entendemos que la contratación analizada responde a una previsión normativa, tanto por lo dispuesto en el art. 15 ET como por lo dispuesto en el Convenio Colectivo. Se trata, en definitiva, de una contratación temporal prevista y permitida por el ordenamiento jurídico, y que responde a una causa temporal real y sustancial.

QUINTO.-La precedente afirmación la sostenemos en lo que fija el art. 15 ET que en lo que aquí interesa dice:

"Artículo 15. Duración del contrato.

1. El contrato de trabajo podrá concertarse por tiempo indefinido o por una duración determinada. .../...

Los convenios colectivos sectoriales estatales y de ámbito inferior, incluidos los convenios de empresa, podrán identificar aquellos trabajos o tareas con sustantividad propia dentro de la actividad normal de la empresa que puedan cubrirse con contratos de esta naturaleza.

b) Cuando las circunstancias del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos así lo exigieran, aun tratándose de la actividad normal de la empresa. .../...

Por convenio colectivo se podrán determinar las actividades en las que puedan contratarse trabajadores eventuales, así como fijar criterios generales relativos a la adecuada relación entre el volumen de esta modalidad contractual y la plantilla total de la empresa.

cl Cuando se trate de sustituir a trabajadores con derecho a reserva del puesto de trabajo, siempre que en el contrato de trabajo se especifique el nombre del sustituido y la causa de sustitución."

El Convenio Colectivo para los trabajadores que participen en la prevención y extinción de incendios forestales en Andalucía, Convenio INFOCA 2007-2011 (BOJA n° 107, de 30 de mayo 2008) establece en su art. 11 las modalidades de contratación, previendo en su apartado 3 que "La empresa podrá proceder a la contratación de personal temporal, de acuerdo con las distintas modalidades previstas en la legislación vigente, cuando ello sea preciso por razones del servicio y previa comunicación a los representantes de los trabajadores.". A su vez, el art. 12, relativo a la cobertura de vacantes, establece un sistema de cobertura de vacantes: "Artículo 12. Cobertura de vacantes. El sistema de cobertura de las vacantes y de nueva creación que se pudieran producir en el servicio de prevención y extinción de incendios forestales, establecido por la Consejería de Medio Ambiente de la Junta de Andalucía, se regirá conforme a los criterios que a continuación se detallan:

1. Los puestos de trabajo vacantes existentes en la Empresa cuya cobertura sea necesaria serán ofrecidos con carácter prioritario al personal indefinido o fijo-discontinuo en activo mediante la convocatoria de un Concurso de Traslado y Promoción, el cual se llevará a cabo anualmente y durante el primer trimestre del año. Mediante este sistema se cubrirán exclusivamente las plazas vacantes correspondientes al Grupo de Retenes, incluyéndose también aquellas plazas vacantes del Grupo de Conductores que no puedan ser cubiertas por otros medios. La cobertura por este procedimiento tendrá preferencia sobre cualquier otro sistema establecido.

2. Asimismo, se procederá a la cobertura de vacantes existentes no provistas por el procedimiento al que se refiere el ordinal anterior, y cuando concurran razones organizativas, derivadas de la modificación, creación o desaparición de ocupaciones en el dispositivo. En tal caso, la empresa comunicará al trabajador y a sus representantes legales la decisión adoptada, con una antelación mínima de 30 días a su efectividad.

3. Como consecuencia de las necesidades establecidas en el apartado anterior, la reubicación se producirá preferentemente en el ámbito de la provincia y, en todo caso, en el lugar más cercano al domicilio familiar del trabajador.

4. Terminados los anteriores procesos, y con anterioridad a la formulación de la oferta de empleo dirigida al personal de nuevo ingreso, se ofertarán las ocupaciones disponibles al personal en situación de excedencia voluntaria, debiendo estos reunir, con carácter previo a su incorporación, los requisitos de la vacante ofertada en los términos establecidos en este convenio.

5. Los trabajadores Fijos o Fijos Discontinuos en activo, los cuales sean declarados por el INSS en situación de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual, tendrán prioridad para ocupar plaza vacante en el Dispositivo, igual o inferior categoría, siempre que el nuevo puesto sea compatible con su estado de salud y con la capacitación profesional del trabajador, y adecuado a su capacidad residual. A los efectos, el trabajador que se encuentre en estas circunstancias vendrá obligado a solicitar la reincorporación dentro del plazo de 3 meses desde la notificación de la correspondiente resolución del INSS, y en su caso a aceptar la nueva categoría asignada, las circunstancias de tiempo de trabajo y nuevas condiciones laborales y salariales del puesto asignado.

Para resolver esta solicitud, deberá contarse con informe del INSS que certifique la compatibilidad de la incapacidad del trabajador y la prestación percibida por ello, con el desempeño de las nuevas funciones ofrecidas.

Por el contrario, si el trabajador optase por no aceptar las nuevas condiciones laborales y/o salariales, decaerá su derecho de reincorporación, no procediendo la aplicación de compensación legal o convencional alguna.

6. Por último, las vacantes no ocupadas por los procedimientos anteriores serán cubiertas mediante la oportuna convocatoria pública.".

Consecuencia de la cláusula obligacional, mediante Acta de 29-5-13, de reunión entre la Dirección y los representantes de los trabajadores, se establece el acuerdo de crear una bolsa de empleo temporal para cubrir los puestos de trabajo que fueran necesarios, por aquellas personas que hubieran participado al menos en tres campañas INFOCA con la Agencia. Dicha convocatoria pública se tradujo en esa bolsa de empleo temporal, mediante oferta de empleo público recogida en el BOJA, con normas de convocatoria correspondientes y con los principios y garantías que rigen para este tipo de convocatorias (principios de igualdad, mérito y capacidad previsto en la CE y en el EBEP) y así se viene haciendo anualmente, mediante Resoluciones de la Consejería de Medio Ambiente de la Junta de Andalucía, publicadas en el BOJA. En dichas Resoluciones se establece la bolsa de empleo temporal para el dispositivo operativo de prevención y extinción de incendios forestales de Andalucía.

Y, como se recoge de manera expresa el objeto de esa bolsa temporal:

"La bolsa de empleo servirá para la contratación temporal de personas, en los casos siguientes:

a. Cobertura de vacantes, con motivo de la sustitución de trabajadores y trabajadoras con reserva de puesto de trabajo, en virtud de las normas laborales

b. Cobertura de vacantes durante el proceso de selección con motivo de una oferta de empleo público,

c. Contrataciones eventuales en situaciones excepcionales de la producción que así lo requieran.

d. Contratos de relevo de duración determinada para sustituir trabajadores en régimen de jubilación parcial. "

En fin, la razón de la contratación cuestionada por coincidir con el ciclo de actividad de la demandada, que no declarada fraudulenta, sí es real, pues es real la necesidad de cubrir una plaza vacante, siendo indiferente que esa necesidad surja para un periodo concreto coincidente con la actividad cíclica de la demandada pues de esa coincidencia cronológica no cabe inferir el que no sea temporal la causa del contrato.

En suma, la sentencia no infringe el art. 15 ET y añadimos, ni los arts. 11 y 12.6 del Convenio Colectivo de aplicación, pues la circunstancia de que esa necesidad temporal se de únicamente en un periodo concreto del año, de carácter cíclico, es irrelevante siempre y cuando se acredite que la causa de temporalidad responde a una necesidad coyuntural real y no ficticia.

Vistos los precedentes preceptos legales y los de general aplicación.