Sentencia Social 56/2026 Tribunal Superior de Justicia de Aragón . Sala de lo Social, Rec. 923/2025 de 26 de enero del 2026

PRIMERO.- La sentencia dictada el día 2 de junio de 2025 por el Juzgado de lo Social nº 2 de Zaragoza estima parcialmente la demanda interpuesta por D. Justo frente a Confederación Hidrográfica del Ebro, frente a Servicios Auxiliares Viriato SL y frente a Richmond 1861 SL, y en su consecuencia:

1.- Declara la existencia de cesión ilegal del trabajador demandante entre las demandadas Servicios Auxiliares Viriato SL y Confederación Hidrográfica del Ebro, con reconocimiento del actor como indefinido no fijo en la Confederación Hidrográfica del Ebro, en categoría de conserje/controlador de accesos, con jornada parcial al 75%.

2.- Declara la inexistencia de despido nulo por vulneración de Derechos Fundamentales, con absolución de las demandadas de los pedimentos que tal petición del suplico se interesaban por la parte actora.

3.- Declara la improcedencia del despido del demandante, con efectos de 01.04.2024, condenando a Confederación Hidrográfica del Ebro a que en el plazo de cinco días desde la notificación de la presente resolución opte entre la readmisión del trabajador o por abonarle una indemnización de 980,10 euros, cuya opción deberá la citada demandada ejercitar mediante escrito o comparecencia ante la Oficina de este Juzgado en el plazo indicado sin esperar a la firmeza de la presente sentencia; y en el caso de opción por la readmisión, a que abone asimismo los salarios de tramitación desde la fecha del despido, a razón de 985,5 euros mensuales, hasta el día en que se notifique la presente sentencia. De la indemnización por despido o los salarios de tramitación a abonar resulta también responsable solidaria la demandada Servicios Auxiliares Viriato SL, en este caso según jornada completa y salarios de 1314,98 euros brutos mensuales.

4.- Absuelve a Richmond 1861 SL de los pedimentos frente a ella dirigidos en este procedimiento.

Recurren en suplicación el trabajador demandante y la Confederación Hidrográfica del Ebro (CHE).

SEGUNDO.-Recurso de suplicación de D. Justo.

Recurre el trabajador, en primer lugar, con base en el motivo previsto en el artículo 193 b) de la LRJS, esto es, solicitando la revisión del relato de Hechos Probados contenido en aquélla.

Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, pese a la expresión contenida en la Base 31-1 de la Ley de Bases 7/1989, y construyendo el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero).

Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 193 de la LRJS, entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.

De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación:

a.-) Que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas;

b.-) Que el error sea evidente;

c.-) Que los errores denunciados tengan transcendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto;

d.-) Que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y,

e.-) Que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.

En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige -como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan "concluyente poder de convicción" o "decisivo valor probatorio" y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.

Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente, pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.

En primer lugar el recurrente solicita la revisión de las "consideraciones jurídicas" para que se haga constar que era trabajador a tiempo completo lo que se desestima por referirse a la fundamentación jurídica de igual forma que se desestima su solicitud de revisar los fundamentos de derecho en la página 10 sobre la antigüedad del trabajador. Además ya se hace constar en el hecho probado primero que el trabajador a partir del día 1 de agosto de 2023 estaba contratado a tiempo completo por Viriato. Y la sentencia ya deja probado que el actor tenía una dedicación del 75% de la jornada del total por el que era contratado en las oficinas centrales de la CHE en Paseo Sagasta y el otro 25% en otra ubicación de edificios de la CHE, y que la cesión ilegal se refiere a la actividad que el actor desempeñaba en las oficinas de la CHE en el Paseo Sagasta.

Por otra parte, consta probado que el actor fue contratado por Viriato en varias ocasiones desde el 7 de septiembre de 2021 y las contrataciones posteriores.

En definitiva desestimamos este motivo pues el recurrente no dice cuál es el hecho probado cuya revisión solicita ni propone redacción alternativa alguna.

TERCERO.- El artículo 193-c) de la LRJS recoge, como otro motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, el examen de las normas sustantivas o de la Jurisprudencia, debiendo entenderse el término "norma" en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen de autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las "normas sustantivas", en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 de la ley procesal laboral, lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación Jurídica, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo conculcado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, salvo error evidente, ya que su objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.

CUARTO.- Con amparo en el precitado artículo 193-c) de la LRJS, impugna el recurrente la Sentencia de instancia, alegando la infracción del artículo 43.4 del ET.

Dispone el artículo 43 ET: "1. La contratación de trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa sólo podrá efectuarse a través de empresas de trabajo temporal debidamente autorizadas en los términos que legalmente se establezcan.

2. En todo caso, se entiende que se incurre en la cesión ilegal de trabajadores contemplada en el presente artículo cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario.

3. Los empresarios, cedente y cesionario, que infrinjan lo señalado en los apartados anteriores responderán solidariamente de las obligaciones contraídas con los trabajadores y con la Seguridad Social, sin perjuicio de las demás responsabilidades, incluso penales, que procedan por dichos actos.

4. Los trabajadores sometidos al tráfico prohibido tendrán derecho a adquirir la condición de fijos, a su elección, en la empresa cedente o cesionaria. Los derechos y obligaciones del trabajador en la empresa cesionaria serán los que correspondan en condiciones ordinarias a un trabajador que preste servicios en el mismo o equivalente puesto de trabajo, si bien la antigüedad se computará desde el inicio de la cesión ilegal".

El trabajador argumenta en su recurso que el primer efecto de la cesión ilegal es que la opción por la readmisión la tiene el trabajador y en este caso debe continuar como trabajador a tiempo completo con la categoría de conserje/controlador de accesos, con carácter de trabajador indefinido no fijo en la CHE. Y que por lo tanto no es correcto que se dé la opción a CHE de despedir al trabajador. Además, entiende que su despido es nulo por vulneración del artículo 14 de la Constitución, y que en el caso de que su despido sea declarado improcedente tiene derecho a una indemnización mayor, partiendo de una antigüedad de 26 de mayo de 2021 o en su caso del 7 de septiembre de 2021. Por último, reclama el abono de una indemnización adicional de 10.000 euros adicionales según el artículo 183 de la LRJS.

QUINTO.- Debemos estar a la STS 11 de diciembre 2012, dictada en el rcud nº 271/2012, de donde se infiere como doctrina el derecho del trabajador afectado por la cesión ilegal a integrarse como fijo -o en su forma de indefinido no fijo si se trata de un empleador público- en la demandada condenada que opte el trabajador con todos los derechos inherentes propios del resto de empleados de ésta.

La doctrina jurisprudencial aplicable a la cuestión entiende que la relación laboral debe estar viva al momento del análisis de la pretensión de cesión ilegal, contenida, entre otras, en la STS/4ª de fecha 4-12-2024 (rec. 277/2022), la cual declara que, el momento que ha de entenderse determinante para analizar la posible existencia de una cesión ilegal de trabajadores no es el del juicio oral ni otro anterior o posterior, sino el de la demanda interpuesta en el juzgado de lo social, pues es entonces cuando se producen los efectos de la litispendencia, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 410, 411 y 413.1 LEC.

Siendo ineficaces las modificaciones que se produzcan con posterioridad tanto respecto de los hechos como de la norma jurídica: «la posibilidad de accionar para obtener la declaración de la existencia de cesión ilegal exige que la situación a calificar como tal esté vigente en el momento en que el trabajador ponga en marcha la reclamación judicial de su derecho, lo que se concretará en el momento de inicio de los actos de evitación del proceso legalmente exigibles como requisito para la presentación de la demanda ante el Juzgado».

Se ha mantenido el criterio de que cuando el despido se produce mientras subsiste la cesión, pueda el trabajador, al accionar frente al primero, alegar la ilegalidad de la cesión para conseguir la condena solidaria de sus consecuencias de las empresas cedente y cesionaria. También que, un efecto principal de la cesión consiste, en la responsabilidad conjunta de cedente y cesionario respecto de todas las obligaciones contraídas con los trabajadores. Y esa responsabilidad ni desaparece, ni se modaliza o atenúa en los supuestos de despido.

La exigencia combinada de que la cesión ilegal esté viva en el momento en el que la acción se ejercita ha sido una constante en nuestra jurisprudencia. En efecto, desde antiguo hemos venido señalando que el tenor del artículo 43.3 ET obliga a entender que la acción de fijeza electiva que el precepto reconoce al trabajador ilegalmente cedido, con los derechos y obligaciones que precisa la norma, ha de ejercitarse necesariamente 'mientras subsista la cesión', de modo que, concluida la cesión, no cabe el ejercicio de esa acción de fijeza, aunque aquella haya sido ilegal'. ( SSTS de 8 de julio de 2003, Rec. 2885/2002 y de 12 de febrero de 2008, rec. 61/2007, entre otras). Sin embargo, también ha sido una constante jurisprudencial que hayamos afirmado que cuando el despido se produce mientras subsiste la cesión, pueda el trabajador al accionar frente a aquel, alegar la ilegalidad de la cesión para conseguir la condena solidaria de las empresas cedente y cesionaria a responder de las consecuencias del despido; ni tampoco para que en el proceso de despido deban extraerse las consecuencias inherentes a esa clase de cesión, siempre que ésta quede acreditada en juicio, pues la aplicación del art. 43 ET requiere, como requisito 'sine qua non', que haya quedado establecido el hecho que suponga el préstamo o cesión del trabajador por una empresa a otra (además de las citadas, SSTS de 14 de octubre de 2009, rec. 217/2009 y de 19 de octubre de 2012, rec. 4409/2011, entre otras).

De lo expuesto hasta el momento se desprende que la exigencia de que la cesión ilegal esté presente en el momento de la presentación de la demanda es una exigencia jurisprudencial que se proyecta sobre los casos en los que la pretensión del trabajador se dirige a la reclamación de su situación de fijeza, tal como prevé el artículo 43.2 ET. Sin embargo, tal doctrina no puede proyectarse, directamente, sobre los supuestos en los que, constante la cesión, se produce el despido del trabajador lo que provoca una demanda judicial en la que se acumula la relación contra el despido y la declaración de existencia de cesión ilegal para que ésta última tenga las consecuencias pertinentes sobre las consecuencias de la unilateral decisión extintiva adoptada por el empresario. En estos casos, dada la efectividad inmediata que tiene el despido sobre la existencia de la relación laboral que queda rota por efecto de aquella decisión extintiva, resultaría materialmente imposible exigir que la cesión estuviese viva en el momento de la presentación de la demanda, pues la cesión habría finalizado con el despido. Por ello se ha mantenido de manera constante que cuando el despido se produce mientras subsiste la cesión, pueda el trabajador al accionar frente a aquel, alegar la ilegalidad de la cesión para conseguir la condena solidaria de las empresas cedente y cesionaria a responder de las consecuencias del despido ( SSTS de 8 de julio de 2003, Rec. 2885/2002, de 12 de febrero de 2008, rec. 61/2007, de 14 de octubre de 2009, rec. 217/2009 y de 19 de octubre de 2012, rec. 4409/2011, entre muchas otras).

En estos casos, el derecho del trabajador a optar por permanecer como fijo en la empresa de su elección es independiente y anterior al derecho de opción que le concede el artículo 56 ET al empresario, con carácter general, en los supuestos de despido improcedente, de manera que los trabajadores objeto del tráfico ilegal que son objeto de despido tienen la facultad de optar por cual de las dos empresas -cedente o cesionaria- será su empleadora; y, una vez ejercitada dicha opción, corresponde al empresario por el que el trabajador ha optado, decidir si indemniza o readmite al trabajador, en ejercicio de la facultad que le confiere el artículo 56 ET; o bien, responder de aquellas consecuencias que el trabajador pudiera deducir.

Ahora bien, si el empresario elegido decide indemnizar, el otro empresario participante de la cesión ilegal responde solidariamente del pago de la indemnización; así como, en todo caso, ambas, de las consecuencias y efectos que pudieran derivarse de la cesión que no se limitan a los efectos del despido o extinción indemnizada de un contrato de trabajo.

Y esto es exactamente lo que ha hecho la sentencia recurrida, pues habiendo optado el actor por adquirir la condición de indefinido no fijo en la CHE, como consecuencia de la declaración de cesión ilegal, declara la improcedencia de su despido condenando a la CHE a que opte entre la readmisión del trabajador o abonarle la correspondiente indemnización, con condena solidaria de Servicios Auxiliares Viriato SL a abonar al actor la indemnización por despido o los salarios de tramitación a abonar.

Por otra parte, ningún indicio existe de que el despido del trabajador sea nulo por discriminatorio, alegando ahora la vulneración del artículo 14 de la Constitución sin mencionar comparación alguna con ningún otro trabajador en iguales circunstancias.

Tampoco se han aportado razones o argumentos para reconocer al trabajador una indemnización adicional a la prevista en el artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores para el despido improcedente. Y las sentencias del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2025 (nº 736/2025) y de 19 de diciembre de 2024 (nº 1350/2024) declaran que la indemnización por despido improcedente prevista en el artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores no es contraria a la normativa internacional e indemniza adecuadamente la pérdida injustificada del empleo, por lo que no procede reconocer una indemnización adicional a la señalada por el legislador.

En cuanto a la antigüedad, sí consta probado que el actor comenzó a prestar servicios para Viriato el 7 de septiembre de 2021, con sucesivas contrataciones (hecho probado tercero) hasta que el 15 de mayo de 2023 pasó a prestar servicios de controlador de accesos (conserje para la CHE. De ahí que en virtud de la doctrina jurisprudencial de la unidad esencial del vínculo se le deba reconocer la antigüedad desde el 7 de septiembre de 2021. Y así la doctrina del Tribunal Supremo concluye que "la sucesiva formalización de diferentes contratos de trabajo no permite sostener la ruptura del vínculo contractual cuando la contratación se sigue sin solución de continuidad o con interrupciones temporales de escasa relevancia en razón de las específicas circunstancias concurrentes en cada caso" ( Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de abril de 2018).

Son numerosas las sentencias que han compendiado el significado de la doctrina a que venimos aludiendo. Por ejemplo, la STS 18 de febrero de 2009 (rcud. 3256/2007) lo hace del siguiente modo: "La controversia ya ha sido unificada por esta Sala en sus sentencias de 12 de noviembre de 1993 (Rec. 2812/92), 10 de abril de 1995 (Rec. 546/94), 17 enero de 1996 (Rec. 1848/95), 8 de marzo de 2007 (Rec. 175/04) y de 17 de diciembre de 2007 (Rec. 199/04) a favor de la solución adoptada por la sentencia recurrida. En ellas se aborda la cuestión litigiosa, y se acaba resolviendo que una interrupción de treinta días entre contratos sucesivos no es significativa a efectos de romper la continuidad de la relación laboral, así como que la subsistencia del vínculo debe valorarse con criterio realista y no sólo atendiendo a las manifestaciones de las partes al respecto, pues la voluntad del trabajador puede estar viciada y condicionada por la oferta de un nuevo contrato. Por ello se ha consolidado la doctrina que establece "que en supuestos de sucesión de contratos temporales, si existe unidad esencial del vínculo laboral, se computa la totalidad de la contratación para el cálculo de la indemnización por despido improcedente, ha sido seguida por las Sentencias ya más recientes de 29 de septiembre de 1999 (rec. 4936/1998); 15 de febrero de 2000 (rec. 2554/1999); 15 de noviembre de 2000 (rec. 663/2000); 18 de septiembre de 2001 (rec. 4007/2000); 27 de julio de 2002 (rec. 2087/2001) 19 de abril de 2005 (rec. 805/2004) y 4 de julio de 2006 (rec. 1077/2005), y si bien en varias de estas resoluciones la Sala ha tenido en cuenta como plazo interruptivo máximo el de los veinte días previstos como plazo de caducidad para la acción de despido, también ha señalado que cabe el examen judicial de toda la serie contractual, sin atender con precisión aritmética a la duración de las interrupciones entre contratos sucesivos. Así, por ejemplo, se ha computado la totalidad de la contratación, a pesar de la existencia de una interrupción superior a 20 días, en los supuestos resueltos por las sentencias de 10 de abril de 1995 (rec. 546/1994) y 10 de diciembre de 1999 (rec. 1496/1999), con interrupción de 30 días, y de coincidencia con el período vacacional en el auto de 10 de abril de 2002 (rec. 3265/2001).

En el caso el trabajador ha prestado servicios para la empresa demandada Viriato desde el 7 de septiembre de 2021, concatenando sucesivos contratos temporales. Creemos que en este caso no se da una ruptura del vínculo atendiendo a la sucesión de contratos laborales para una misma empleadora, por lo que estamos ante una única relación laboral y que por lo tanto la antigüedad a considerar, a efectos de la indemnización por despido, es del 7 de septiembre de 2021.

De ahí que dicha indemnización se debe fijar en la cantidad de 2.764,16 euros (75% de 3.685,55 euros).

Por lo expuesto procede la estimación parcial del recurso de suplicación.

SEXTO.-Recurso de suplicación de la Confederación Hidrográfica del Ebro (CHE).

La CHE solicita en primer lugar la revisión del relato de hechos probados con base en el artículo 193 b) de la LRJS.

En primer lugar insta la adición al hecho probado segundo del siguiente párrafo: "Viriato es una empresa que presta servicios de seguridad y conserjería, que en el año 2024 contaba con 326 empleados>>.

Desestimamos dicha pretensión por irrelevante pues en la sentencia no se ha puesto en duda que Viriato sea una empresa real.

En segundo lugar solicita la revisión del hecho probado cuarto en el siguiente sentido:

1º.- Detrás del párrafo "En marzo/2024 se llamó al actor los días 9, 10, 16 y 17, de 7 a 15 horas, y los días 23, 24, 30 y 31, de 15 a 23 horas",se añadirá: <>.

Desestimamos dicha revisión pues ha quedado probado que el objeto de la contrata era el servicio de conserje de 15:30 a 23:30 horas y que CHE requirió a Viriato para que prestara servicios fuera de ese horario y sin cobertura por el contrato administrativo de prestación de servicios firmado entre ambas empresas.

Y en cuanto al quinto párrafo, se destaca en negrita el texto a modificar (eran ajenas...) y suprimir (y no consta...):

<servicios prestados en sustitución del trabajador de Viriato que normalmente prestaba estos servicios, D. Victoriano, o incardinados en la bolsa de horas para cubrir eventualidades en la conserjería del edificio incluso en festivos, horario nocturno y horario nocturno y festivo, contratada en el expediente NUM001, como figuraba en el epígrafe 2, Objeto del contrato, del Pliego de Prescripiones Técnicas y se realizaban a petición y requerimientos de la propia CHE a Viriato SL... A su vez, estos servicios de puesta a disposición le eran abonados a Viriato SL por dicha Confederación mediante facturas para pago por caja fija, según las necesidades de cobertura de servicios mensuales que se solicitaban. Constituían el 75% de actividad de la jornada para la que Viriato había contratado al actor. (...) >> (el resto del párrafo, igual)".

Desestimamos dicha revisión pues no se ha probado que estas joras que el actor desempeñaba en la CHE fuera del horario previsto en la contratación administrativa fueran en todo caso para sustituir al trabajador Sr. Victoriano o estuvieran incluidas en la bolsa de horas, y de hecho eran abonadas por la CHE a Viriato mediante facturas para pago por caja fija y por lo tanto al margen de la contrata.

SÉPTIMO.- Con base en el artículo 193 c) de la LRJS la CHE denuncia la infracción del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores en relación con la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por el que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (artículos 17, 99 y 308) y la infracción de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, sentencias de Pleno de 11 de febrero de 2016 (recurso 98/2015) y sentencia 59/2022 de 25 de enero de 2022 (recurso 553/2020).

Entiende la CHE que no ha existido cesión ilegal del trabajador demandante, pues Viriato era una empresa real, que era la que organizaba los horarios y jornadas del trabajador y por lo tanto la organización del horario y servicios a prestar por el demandante eran de su competencia.

OCTAVO.- Como ha señalado la jurisprudencia en la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 2006 (Rec. 66/2005) EDJ 2006/37440, con cita de la de 14 de septiembre de 2001 EDJ 2001/70649, "lo que contempla el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores EDL 1995/13475 es un supuesto de interposición en el contrato de trabajo. La interposición es un fenómeno complejo, en virtud del cual el empresario real, que incorpora la utilidad patrimonial del trabajo y ejerce efectivamente el poder de dirección, aparece sustituido en el contrato de trabajo por un empresario formal. Esto implica, como ha señalado la doctrina científica, varios negocios jurídicos coordinados: 1) Un acuerdo entre los dos empresarios -el real y el formal- para que el segundo proporcione al primero trabajadores que serán utilizados por quien, sin embargo, no asume jurídicamente la posición empresarial. 2) Un contrato de trabajo simulado entre el empresario formal y el trabajador. 3) Un contrato efectivo de trabajo entre éste y el empresario real, pero disimulado por el contrato de trabajo formal. La finalidad que persigue el artículo 43 Estatuto de los Trabajadores EDL 1995/13475 es que la relación laboral real coincida con la formal y que quien es efectivamente empresario asuma las obligaciones, que le corresponden, evitando así que se produzcan determinadas consecuencias que suelen asociarse a la interposición, como son la degradación de las condiciones de trabajo, cuando la regulación profesional vigente para el empresario formal es menos beneficiosa para el trabajador que la que rige en el ámbito del empresario real, o la disminución de las garantías cuando aparecen empleadores ficticios insolventes. Pero ello no implica que toda cesión sea necesariamente fraudulenta o tenga que perseguir un perjuicio de los derechos de los trabajadores y de ahí la opción que concede el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores EDL 1995/13475. Así lo ha reconocido la Sala en las sentencias de 21 de marzo de 1997 EDJ 1997/3148 y 3 de febrero de 2000 EDJ 2000/1028 , que señalan que en el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores EDL 1995/13475 bajo el concepto común de cesión se regulan en realidad fenómenos distintos y entre ellos, a los efectos que aquí interesan, debe distinguirse entre cesiones temporales de personal entre empresas reales que no tienen necesariamente la finalidad de crear una falsa apariencia empresarial para eludir las obligaciones y responsabilidades de la legislación laboral a través de una empresa ficticia insolvente y las cesiones en las que el cedente es un empresario ficticio. El fenómeno interpositorio puede producirse, por tanto, entre empresas reales en el sentido de organizaciones dotadas de patrimonio y estructura productiva propios". Continúan diciendo aquellas sentencias que "el problema más importante de delimitación del supuesto del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores EDL 1995/13475 se produce en relación con las contratas, cuya licitud reconoce el artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores EDL 1995/13475. Cuando la contrata se concreta en una prestación de servicios que tiene lugar en el marco de la empresa principal o arrendataria, no es fácil diferenciarla de la cesión, lo que se agrava porque en la práctica se recurre a las contratas como medio formal de articular el acuerdo interpositorio de facilitación de trabajadores entre el cedente y el cesionario y es difícil reconocer en las circunstancias de cada caso el límite entre un mero suministro de trabajadores y una descentralización productiva lícita. Por ello, la doctrina judicial ha recurrido a la aplicación ponderada de diversos criterios de valoración que no son excluyentes, sino complementarios, y que tienen un valor indicativo u orientador, pudiendo citarse, entre ellos, la justificación técnica de la contrata, la autonomía de su objeto, la aportación de medios de producción propios ( sentencia de 7 de marzo de 1988 EDJ 1988/1930 ), el ejercicio de los poderes empresariales ( sentencias de 12 de septiembre de 1988 EDJ 1988/6944, 16 de febrero de 1989 EDJ 1989/1655 , 17 de enero de 1991 EDJ 1991/374 y 19 de enero de 1994 EDJ 1994/242 ) y la realidad empresarial del contratista, que se pone de manifiesto en relación con datos de carácter económico (capital, patrimonio, solvencia, estructura productiva...). A este último criterio se refiere también la sentencia de 17 de enero de 1991 cuando aprecia la concurrencia de la contrata cuando "la empresa contratista ejerce actividad empresarial propia y cuenta, por tanto, con patrimonio, instrumentos, maquinaria y organización estables", aparte de "mantener a los trabajadores de su plantilla dentro del ámbito de su poder de dirección" y, en sentido similar, se pronuncia la sentencia de 11 de octubre de 1993 EDJ 1993/8907 , que se refiere a la mera apariencia o ficción de empresa como "característica del supuesto de cesión ilegal". Pero esto no significa que sólo en el caso de empresas aparentes, sin patrimonio ni estructura productiva relevante, pueda darse la cesión. Como fenómeno interpositorio de carácter jurídico, la cesión puede actuar completamente al margen de la realidad o solvencia de las empresas, aunque en la práctica sea frecuente la utilización de testaferros que suelen carecer de esa realidad empresarial. Así la sentencia de 16 de febrero de 1989 estableció que la cesión puede tener lugar "aun tratándose de dos empresas reales si el trabajador de la una trabaja permanentemente para la otra y bajo las órdenes de ésta" y la sentencia de 19 de enero de 1994 establece que, aunque se ha acreditado que la empresa que facilita personal a otra tiene una actividad y una organización propias, lo relevante a efectos de la cesión consiste en que esa organización "no se ha puesto en juego", limitándose su actividad al "suministro de la mano de obra o fuerza de trabajo" a la empresa arrendataria. El mismo criterio se reitera en la sentencia de 12 de diciembre de 1997 EDJ 1997/10605 y en el auto de 28 de septiembre de 1999 EDJ 1999/41229. La actuación empresarial en el marco de la contrata, es, por tanto, un elemento clave de calificación, aunque excepcionalmente, el ejercicio formal del poder de dirección empresarial por el contratista no sea suficiente para eliminar la cesión si se llega a la conclusión que aquél no es más que un delegado de la empresa principal".

Son elementos característicos de la cesión ilegal: que la contratista no asume el riesgo de la contrata; no existe autonomía en la realización de la actividad; tampoco se aportan los medios propios de una entidad mercantil; no concurre el ejercicio de poderes empresariales pues directamente se depende del contratista principal, y aunque estamos ante una realidad empresarial, la misma es ficticia al menos en la prestación de los servicios.

NOVENO.- En el caso que nos ocupa se ha probado que el 17 de enero de 2022 se firmó entre Viriato y CHE un contrato sobre el Servicio de Conserjería de los edificios de oficinas centrales de la CHE en Zaragoza consistente en la conserjería del horario de tardes en las oficinas del Paseo Sagasta 24 de Zaragoza, en horario de tarde de 15:30 a 23:30 horas, además de una bolsa de 80 horas como máximo para cubrir eventualidades en la conserjería del edificio, incluso en festivo, horario nocturno y festivo. El demandante, trabajador de Viriato desde 7 de septiembre de 2021, ha prestado servicios desde el 15 de mayo de 2023 como controlador de accesos/conserje en las oficinas centrales de la CHE en el Paseo Sagasta con una dedicación del 75% de la jornada del total por el que fue contratado, y el 25% restante de la jornada estaba destinado en otra ubicación de edificios de la CHE.

Sin embargo se da por probado (hecho probado cuarto) los horarios en los que prestó servicios el actor como conserje en las oficinas centrales de la CHE que excedían el horario antes indicado, pues muchos días trabajaba en horario de mañana (de 7:30 a 13:30 horas) y de 7 a 15 horas. No se trataba de una cuestión esporádica, como señala CHE, ni se ha justificado que dichas horas fueran para sustituir a su compañero Sr. Victoriano, sino que prestó servicios fuera del horario objeto de la contrata en todos los meses del 2023: mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre y noviembre así como en marzo de 2024 (desde el 16 de noviembre de 2023 y hasta marzo de 2024 el actor estuvo de baja por paternidad).

Todas estas coberturas del actor eran ajenas al objeto del contrato de prestación de servicios 072/21-S y eran servicios solicitados por la CHE a Viriato y abonados mediante facturas para pago por caja fija y por lo tanto al margen de la contrata firmada y sin contrato entre CHE y Viriato para la cobertura de tales servicios. El actor ocupaba así temporalmente puestos de personal de plantilla de CHE realizando las mismas actividades que éstos sin diferencia alguna entre la actividad del actor y el personal de la CHE.

El actor así estuvo ocupando plazas propias del personal de la CHE que por circunstancias de jubilación, bajas u otras situaciones de necesidad, no podían ocupar y por lo tanto no amparadas por la contrata, y cuyos servicios eran requeridos por la CHE a Viriato.

Estamos por lo tanto ante una cesión de personal al servicio de la CHE para cubrir necesidades de personal de ésta en sus oficinas centrales del Paseo Sagasta y por lo tanto deben ser de aplicación las consecuencias legales del artículo 43.4 del Estatuto de los Trabajadores.

Por lo expuesto procede la desestimación del recurso de suplicación.

DÉCIMO.- No procede la imposición de costas al trabajador recurrente( artículo 235.1 LRJS) .

Procede la imposición de las costas a la CHE por la desestimación de su recurso ( artículo 235 LRJS) incluidos los honorarios del letrado de la parte impugnante en cuantía de 800 euros, así como la pérdida del depósito necesario para recurrir, al que se dará el destino legalmente previsto.