Sentencia Social 3444/2025 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 2745/2023 de 26 de noviembre del 2025

PRIMERO:1. Frente a la sentencia de instancia que estimando parcialmente la demanda, declaró que la prestación de viudedad reconocida a la actora deberá ser incrementada en 54 €/mes, condenando a la mutua a estar y pasar por dicha declaración y absolviendo al resto de codemandados por falta de legitimación pasiva, se alza en suplicación la demandante doña Ruth y la codemandada MUTUA MIDAT CYCLOPS, recursos que fueron impugnados respectivamente por la parte contraria, así como por la empresa RENTA DE MAQUINARIA S.L.U., que solicitó una sentencia ajustada a derecho, y por el INSS y la TGSS que solicitaron la desestimación del recurso formalizado por la actora.

2. Con carácter previo, debe resolverse sobre los documentos aportados junto con el escrito de recurso de la mutua demandada, consistentes en el Criterio de Gestión 22/2021 de 30/8/21 de la Subdirección General de Ordenación y Asistencia Jurídica del INSS y la Consulta de 23/8/21 de la Dirección General de la Seguridad Social , y al respecto, el artículo 233 de la LRJS establece que: "La Sala no admitirá a las partes documento alguno ni alegaciones de hechos que no resulten de los autos. No obstante, si alguna de las partes presentara alguna sentencia o resolución judicial o administrativa firmes o documentos decisivos para la resolución del recurso que no hubiera podido aportar anteriormente al proceso por causas que no le fueran imputables, y en general cuando en todo caso pudiera darse lugar a posterior recurso de revisión por tal motivo o fuera necesario para evitar la vulneración de un derecho fundamental, la Sala, oída la parte contraria dentro del plazo de tres días, dispondrá en los dos días siguientes lo que proceda, mediante auto contra el que no cabrá recurso de reposición, con devolución en su caso a la parte proponente de dichos documentos, de no acordarse su toma en consideración".

Atendida dicha regulación legal y el contenido de los documentos unidos al escrito de recurso, la documentación que se pretende aportar no puede ni debe ser tomada en consideración a efectos de resolver el recurso que nos ocupa, por cuanto se trata de informes de fecha anterior a la celebración del acto del juicio, por lo que pudieron ser aportados como prueba en el plenario, sin que haya sido acreditada la existencia de impedimento alguno al respecto, y sin que por otra parte, tales documentos pueden ser considerados como norma jurídica, al tratarse de informes de gestión interna de las entidades gestoras.

SEGUNDO:1. Por la parte actora se formula un primer motivo de recurso al amparo del art. 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, denunciando la infracción de los art. 147 y 161 de la vigente Ley General de Seguridad Social, del artículo 23 del R.D. 2064/1995, de 22 de diciembre por el que se aprueba el Reglamento General sobre Cotización y Liquidación de otros derechos de la Seguridad Social y, por aplicación indebida de los artículos 58 y 60 del Reglamento de Accidentes de Trabajo de 1956, expresamente declarado vigente por la Disposición Transitoria Primera del Decreto 1.646/1972, de 23 de junio y de la jurisprudencia que los interpreta, al considerar que la base reguladora calculada por la Mutua y aprobada por la Juez de Instancia es errónea, habida cuenta de que para el cómputo de la misma no se han tomado en consideración ni el plus de transporte, ni los incentivos percibidos por el trabajador, conceptos todos ellos por lo que la empresa ha cotizado, tal y como exige la normativa de aplicación que se ha invocado.

2. Al respecto, con carácter general establece el artículo 147.1 de la LGSS, que "La base de cotización para todas las contingencias y situaciones amparadas por la acción protectora del Régimen General, incluidas las de accidente de trabajo y enfermedad profesional, estará constituida por la remuneración total, cualquiera que sea su forma o denominación, tanto en metálico como en especie, que con carácter mensual tenga derecho a percibir el trabajador o asimilado, o la que efectivamente perciba de ser esta superior, por razón del trabajo que realice por cuenta ajena. Las percepciones de vencimiento superior al mensual se prorratearán a lo largo de los doce meses del año (...)",excluyéndose en el apartado 2, entre otros conceptos retributivos ajenos a la cuestión que nos ocupa: "a) Las asignaciones para gastos de locomoción del trabajador que se desplace fuera de su centro habitual de trabajo para realizar el mismo en lugar distinto, cuando utilice medios de transporte público, siempre que el importe de dichos gastos se justifique mediante factura o documento equivalente.

b) Las asignaciones para gastos de locomoción del trabajador que se desplace fuera de su centro habitual de trabajo para realizar el mismo en lugar distinto, no comprendidos en el apartado anterior, así como para gastos normales de manutención y estancia generados en municipio distinto del lugar del trabajo habitual del perceptor y del que constituya su residencia, en la cuantía y con el alcance previstos en la normativa estatal reguladora del Impuesto sobre la Renta de la Personas Físicas.".

Asimismo, el artículo 23 del Real Decreto 2064/1995 de 22 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento General sobre Cotización y Liquidación de otros derechos de la Seguridad Social, expone que:

"1. La base de cotización para todas las contingencias y situaciones amparadas por la acción protectora del Régimen General de la Seguridad Social, así como por los conceptos de recaudación conjunta con las cuotas de dicho régimen, estará constituida por la remuneración total, cualquiera que sea su forma o denominación, que, con carácter mensual, tenga derecho a percibir el trabajador o la que efectivamente perciba de ser ésta superior, por razón del trabajo que realice por cuenta ajena.

A) Las percepciones de vencimiento superior al mensual se prorratearán a lo largo de los doce meses del año.

B) A efectos de su inclusión en la base de cotización, se considerará remuneración la totalidad de las percepciones recibidas por los trabajadores, en dinero o en especie y ya retribuyan el trabajo efectivo o los períodos de descanso computables como de trabajo, así como los importes que excedan de lo dispuesto en el apartado 2 de este artículo.(...).

2. Únicamente no se computarán en la base de cotización los siguientes conceptos:

A) Los gastos de manutención y estancia, así como los gastos de locomoción, cuando correspondan a desplazamientos del trabajador fuera de su centro habitual de trabajo para realizar el mismo en lugar distinto, en los términos y en las cuantías siguientes:(...)

b) A los mismos efectos de su exclusión en la base de cotización a la Seguridad Social, se consideran gastos de locomoción las cantidades destinadas por el empresario a compensar los gastos del trabajador por sus desplazamientos fuera de la fábrica, taller, oficina o centro habitual de trabajo, para realizarlo en lugar distinto del mismo o diferente municipio".

Por último, los artículos 58 y 60.2 del Reglamento de Accidentes de Trabajo de 22 de junio de 1956 (declarados vigentes en la Disposición Transitoria 1ª del Decreto 1646/1972 de 23 de junio) disponen respectivamente:

Artículo 58: "Para el cómputo de las obligaciones establecidas en este Reglamento, se entenderá por salario, tanto a efectos del pago de primas como para la determinación de las indemnizaciones, la remuneración o remuneraciones que efectivamente perciba el accidentado por el trabajo que realice por cuenta ajena, en dinero o en especie, cualquiera que sea su forma o denominación, sin más excepciones que las siguientes:

a) Las dietas de viaje y gastos de locomoción, el plus de distancia y el de transporte urbano reglamentario".

Artículo 60 : "2ª Salario base anual de la pensión o renta por incapacidad permanente o muerte. Se calculará en la forma que a continuación se expresa:

a) Jornal o sueldo diario. El que por jornada normal de trabajo perciba el trabajador en la fecha del accidente se multiplicará por los trescientos sesenta y cinco días del año.

b) Gratificaciones o pagas extraordinarias computables tanto de carácter fijo como voluntario. Serán incluidas por su importe total anual.

c) Casa-habitación. Será computada por el precio pactado por escrito y, en su defecto, por el 10 por 100 del salario.

d) Alimentación. Será computada por el precio pactado por escrito y, en su defecto, por el 20 por 100 del salario.

e) Beneficios o participación en los ingresos computables. Su importe será el percibido por el trabajador en el año anterior al accidente.

f) Pluses y retribuciones complementarias computables. La suma total de las cantidades percibidas se dividirá por el número de días efectivamente trabajados en la Empresa en que se accidentó y el cociente se multiplicará por 290, (hoy 273) obteniéndose así el importe total anual computable. A estos efectos, el período realmente trabajado se fijará retroactivamente desde el día inmediato anterior al siniestro, sin que pueda exceder en ningún caso de un año".

De la regulación expuesta se deduce en primer lugar que a efectos del cálculo de la base reguladora, deben ser incluidas para todas las contingencias la totalidad de las retribuciones percibidas por el trabajador, ya se perciban con carácter mensual o con periodicidad superior, siendo así que en este último caso procederá su prorrateo a lo largo de los 12 meses del año, por lo que en relación con los incentivos, gratificaciones o retribuciones complementarias percibidas por el causante y que constan en las nóminas reseñadas en el hecho probado sexto, deben incluirse en su totalidad al tratarse de conceptos salariales.

Y por lo que hace al plus de transporte, debemos estar a la doctrina expuesta en la sentencia de esta Sala, reseñada en el recurso, de 09-11-2022 (rec. 420/2021), en la que se recordaba que si bien en aplicación de lo dispuesto en el artículo 58 del RAT, en el cálculo del salario regulador de las prestaciones de AT no se incluían los pluses de transporte o de vestuario, dado su carácter extrasalarial por ser compensatorios o indemnizatorios de gastos anticipados por los trabajadores por causa del trabajo por cuenta ajena, esta situación cambió a partir de la reforma operada por el Real Decreto-ley 16/2013, de 20 de diciembre, de medidas para favorecer la contratación estable y mejorar la empleabilidad de los trabajadores, de modo que "Que desde el 22 de diciembre de 2013 se rompió en nuestro derecho de Seguridad Social la equivalencia entre salario y base de cotización, al modificar el Real Decreto Ley 16/2013, de 20 de diciembre, el artículo 109 de la LGSS /94, cuya versión vigente en el momento del hecho causante de la prestación ahora cuestionada era la siguiente: "1. La base de cotización para todas las contingencias y situaciones amparadas por la acción protectora del Régimen General, incluidas las de accidente de trabajo y enfermedad profesional, estará constituida por la remuneración total, cualquiera que sea su forma o denominación, tanto en metálico como en especie, que con carácter mensual tenga derecho a percibir el trabajador o asimilado, o la que efectivamente perciba de ser ésta superior, por razón del trabajo que realice por cuenta ajena (...)2. Únicamente no se computarán en la base de cotización los siguientes conceptos: a) Las asignaciones para gastos de locomoción del trabajador que se desplace fuera de su centro habitual de trabajo para realizar el mismo en lugar distinto, cuando utilice medios de transporte público, siempre que el importe de dichos gastos se justifique mediante factura o documento equivalente. b) Las asignaciones para gastos de locomoción del trabajador que se desplace fuera de su centro habitual de trabajo para realizar el mismo en lugar distinto, no comprendidos en el apartado anterior, así como para gastos normales de manutención y estancia generados en municipio distinto del lugar del trabajo habitual del perceptor y del que constituya su residencia, en la cuantía y con el alcance previstos en la normativa estatal reguladora del Impuesto sobre la Renta de la Personas Físicas. c) Las indemnizaciones por fallecimiento y las correspondientes a traslados, suspensiones y despidos... d) Las prestaciones de la Seguridad Social, las mejoras de las prestaciones por incapacidad temporal concedidas por las empresas y las asignaciones destinadas por éstas para satisfacer gastos de estudios dirigidos a la actualización, capacitación o reciclaje del personal a su servicio, cuando tales estudios vengan exigidos por el desarrollo de sus actividades o las características de los puestos de trabajo. e) Las horas extraordinarias, salvo para la cotización por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la Seguridad Social."

Resulta de tal precepto que no están excluidos y deben computarse íntegramente en la base de cotización el plus de transporte como compensación de gastos de desplazamiento del trabajador desde su domicilio al centro de trabajo, y el plus de vestuario como compensación por los gastos de tal tipo ", (con el mismo contenido el art. 147 del vigente Texto Refundido de la LGSS ).

A partir de las anteriores consideraciones, entendemos que aunque los pluses de transporte y vestuario aquí en cuestión no son salario, el hecho de que se cotice por ellos para todas las contingencias y la aplicación del principio de interpretación de las normas laborales pro operario debe llevarnos a la conclusión de que deben estar integrados en el cálculo del salario anual regulador de la pensión de IPT/AT reconocida. El principio contributivo que inspira las prestaciones de Seguridad Social significa que, actualizado el riesgo, se percibe la prestación en función de lo que se ha cotizado, no siendo de recibo que se excluya una parte de lo que se ha efectivamente aportado. Las vetustas normas del RAT eran en su momento acordes con la normativa entonces existente sobre cotización, y el hecho de que ésta haya cambiado significativamente -como se deja expuesto- sin que a la vez lo haya hecho aquélla debe llevarnos a entender que las reglas del RAT deben interpretarse en igual sentido que las de la LGSS, para mantener la coherencia del sistema de protección y del ordenamiento jurídico ", en el mismo sentido, la STSJ Madrid (Social), núm. 937, de 17 de diciembre 2020, rec. 457/2020 y STSJ Región de Murcia (Social), núm. 303, de 22 de febrero 2022, rec. 910/2020 ".

En aplicación de la expuesta doctrina, deben ser incluidas las cantidades abonadas al trabajador en concepto del plus de transporte, con independencia de su consideración como concepto extrasalarial, habida cuenta que la empresa demandada ha cotizado por dicho concepto según se deduce de las nóminas aportadas y reseñadas en el hecho probado sexto de la sentencia de instancia, en aplicación de la normativa expuesta que únicamente excluye de la cotización para todas las contingencias los gastos de locomoción por desplazamiento fuera del centro habitual de trabajo, lo que conduce a la estimación del motivo de recurso que nos ocupa.

TERCERO:1. El siguiente motivo de recurso de la parte actora se formula al amparo del art. 193. c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, denunciando infracción la letra d) del artículo 9 de la Orden de 13 de febrero de 1967 por la que se establecen normas para la aplicación y desarrollo de las prestaciones de muerte y supervivencia del Régimen General de la Seguridad Social, del apartado 8 de la Disposición Transitoria Tercera de la Ley 193/1963, de 28 de diciembre, sobre Bases de la Seguridad Social y del apartado 2 del artículo 60 del Decreto de 22 de junio de 1956 por el que se aprueba el Texto Refundido de la Legislación de Accidentes del Trabajo y Reglamento para su aplicación, expresamente declarado vigente por la Disposición Transitoria Primera del Decreto 1.646/1972, de 23 de junio y de la jurisprudencia que los interpreta, al considerar la normativa que regula cómo ha de calcularse la base reguladora por accidente de trabajo establece que debe hacerse tomando en cuenta las retribuciones percibidas desde el día inmediatamente anterior al fallecimiento -el 29 de septiembre de 2021- y no desde el mes anterior -agosto de 2021- como pretende la Mutua y ha sentenciado la Juzgadora, por lo que teniendo en cuenta que el esposo de la recurrente, D. Aurelio, falleció el 30 de septiembre de 2021, la base reguladora mensual de la pensión de viudedad ascendería a tres mil quinientos ochenta euros con veintiséis céntimos (3.580,26 €) según el siguiente detalle:

1. Primer sumando: Sueldo y antigüedad diarios del trabajador en la fecha del accidente multiplicado por 365 días. Salario base en septiembre de 2021: 1.078,50 € Antigüedad en septiembre de 2021: 95,92 € Total mensual en septiembre de 2021: 1.174,42 € Sueldo diario: 39,15 € Sueldo anual: 14.288,78 €

2. Segundo sumando: Pagas extras del año anterior al fallecimiento. Total pagas extras percibidas en el año anterior al fallecimiento: 4.235,84 €

3. Tercer sumando: El cociente de dividir los pluses, retribuciones complementarias y horas extraordinarias percibidas en el año anterior al accidente, por el número de días efectivamente trabajados en dicho período. El resultado se multiplicará por 273, salvo que el número de días laborales efectivos en la actividad de que se trate sea menor, en cuyo caso, se aplicará el multiplicador que corresponda. Suma de retribuciones salariales: 22.270,59 € Días efectivamente trabajados *: 226 días Días laborales efectivos **: 248 días (22.270,59 € / 226 días) X 248 días = 24.438,52 € * Los días efectivamente trabajados han sido calculados tomando en consideración los días laborales efectivos y restando 30 días naturales de vacaciones, es decir, 22 días laborales. ** Los días laborales efectivos han sido calculados en función del calendario laboral de los ejercicios 2020 y 2021.

Por lo que de conformidad con lo expuesto, considera la recurrente que la pensión de viudedad de Dña. Ruth debe corresponderse con el 52 % de la base reguladora, más el complemento para la reducción de la brecha de género o, lo que es lo mismo, ascendería a mil novecientos quince euros con setenta y cuatro céntimos (1.915,74 €), según el siguiente detalle: 52 % de la base reguladora (3.580,26 €): 1.861,74 € ; Brecha de género (dos hijos x 27 €): 54 €; Total pensión viudedad: 1.915,74 € .

2. Pues bien, aplicando la normativa expuesta en el fundamento jurídico anterior, y en particular lo dispuesto en el artículo 60.2 del RAT en cuanto al cálculo del salario base anual, en primer lugar en su apartado a) se establece que el salario base más antigüedad del trabajador será el que por jornada normal de trabajo perciba en la fecha del accidente, multiplicado por 365 días del año, por lo que en el presente caso habiendo tenido lugar el accidente de trabajo del causante que produjo su fallecimiento el 30/9/21, la suma a tener en cuenta es la correspondiente al salario base y al antigüedad percibidas en septiembre de 2021, de 1174,42 €, lo que determina un salario diario de 39,15 euros y anual de 14.288,78 €.

En segundo lugar, conforme al apartado b) del citado artículo, las pagas extraordinarias se computarán por su importe total percibido en el año anterior al fallecimiento, lo que en el presente caso totaliza 4.235,84 €.

Por último, en relación con los pluses, retribuciones complementarias y horas extraordinarias, los apartados e) y f) disponen que su importe será el percibido por el trabajador en el año anterior al accidente, que se dividirá por el número de días efectivamente trabajados en la empresa y se multiplicará por los días laborables efectivos, por lo que partiendo de la suma de retribuciones por tales conceptos de 22.270,59 €, así como de 226 días efectivamente trabajados y de 248 días laborables efectivos, el total a computar alcanza la cifra de 24.438,52 €.

Por todo ello, la base reguladora anual que se considera acreditada en el presente caso conforme a lo expuesto se concreta en 42.963,14 €, que se corresponde con una base mensual de 3.580, 26 €, sobre la que habrá que aplicarse el porcentaje del 52% previsto legalmente, lo que arroja una pensión de viudedad mensual de 1.861,74 €, a la que habrá de sumarse el correspondiente complemento para la reducción de la brecha de género a razón de 54 €/mes, con independencia, como veremos a continuación, de la atribución de su obligación de abono al INSS, por lo que procede estimar el motivo de recurso recurso que nos ocupa en los términos expuestos.

CUARTO:1. Por último, la parte actora formula un tercer motivo de recurso al amparo del art. 193. c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en que denuncia infracción del apartado 1 del artículo 28 de la Orden de 13 de febrero de 1967 por la que se establece normas para la aplicación y desarrollo de las prestaciones de muerte y supervivencia del Régimen General de la Seguridad Social y del apartado 1 del artículo 29 del mismo texto normativo, así como de la jurisprudencia que los interpreta, al considerar que la actora tiene derecho al pago de una indemnización a tanto alzado igual a seis mensualidades de la base reguladora, que de acuerdo con la defendida asciende a veintiún mil cuatrocientos ochenta y un euros con cincuenta y siete céntimos (21.481,57 €), según el siguiente desglose: Base reguladora: 3.580,26 €; Mensualidades: 6 meses; Total indemnización: 21.481,57 € .

2. Habiendo sido determinada la base reguladora mensual correspondiente a las prestaciones de muerte y supervivencia del causante en la suma de 3580,26 €, el cálculo de la indemnización prevista en los artículos 28 y 29 de la Orden de 13 de Febrero de 1967 se obtiene multiplicando dicha cuantía por seis mensualidades, lo que arroja una cifra de 21.481,57 €, por lo igualmente procede estimar el motivo de recurso que nos ocupa y con ello el recurso de suplicación interpuesto por la parte actora en su integridad.

QUINTO:1. Por su parte, la mutua demandada interpone su recurso con un único motivo formulado al amparo del artículo 193.c) de la LRJS, para examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, alegando que no se ha aplicado por la Juzgadora lo dispuesto en el informe de la Dirección General de Ordenación de Seguridad Social, Criterio de Gestión 22/2021, sobre Materia: complemento para la reducción de la brecha de género, Responsabilidad en el reconocimiento, control y pago, y en el mismo se llega a la conclusión y se establece, de que tanto el reconocimiento, control y pago corresponde a la Seguridad Social, ya que tanto la forma de financiarse (de los presupuestos del Estado), como de todo lo demás, corresponde a la Seguridad Social, por lo que el abono del complemento sobre la brecha de género impuesto en el fallo de la sentencia le correspondía a la entidad gestora y no a la mutua recurrente.

2. Al respecto, si bien como ya hemos dicho, el informe de la Dirección General de Ordenación de Seguridad Social aludido no puede considerarse una norma jurídica sino un informe interno que establece determinados criterios de gestión para el funcionamiento de la entidad gestora, compartimos la valoración efectuada en torno a la atribución al INSS de la obligación de reconocimiento y control del complemento para la reducción de la brecha de género, por cuanto como se expone en la Disposición Adicional 36ª de la LGSS, la financiación de dicho complemento se realizará mediante una transferencia del Estado al presupuesto de la Seguridad Social, lo que determina que el coste de dicho complemento no será asumido finalmente por las entidades colaboradoras pese a que resulten obligadas al pago de la prestación principal, sino por el Estado, por lo que debe estimarse el motivo de recurso de la mutua demandada, sin que proceda por tanto la inclusión del importe del complemento para la reducción de la brecha de género reconocido a la actora en la capitalización de la pensión de viudedad derivada de accidente de trabajo a cargo de dicha mutua, por lo que se impone su abono al INSS, debiendo revocarse la sentencia de instancia en los términos expuestos.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,