Sentencia Social 1040/2024 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 543/2023 de 26 de diciembre del 2024

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima parcialmente la pretensión ejercitada por el actor, D. Mariano, quien interesaba que se declarara que la relación de prestación de servicios que mantenía con la empresa "BENAMIR INSTALACIONES, SL" desde el día 19 de noviembre de 2012 es de naturaleza laboral y que se condenara a ésta a abonarle la cantidad total de 31.226,58 €, devengada en concepto de salarios por los servicios que prestara como Ingeniero entre los días 1 de marzo de 2020 y 28 de febrero de 2021 y que no le fueron abonados, por entender que había quedado acreditada la existencia de relación laboral entre las partes durante ese periodo, pero que de la cantidad total reclamada en concepto de salarios se tenían que deducir ciertas cantidades que si le fueron abonadas.

Frente a la misma se alzan:

el actor, mediante recurso de suplicación articulado a través de cinco motivos de revisión fáctica y dos de censura jurídica a fin de que, revocada en parte la sentencia de instancia, se estimen íntegramente las pretensiones que ejercita en su demanda;

la empresa demandada, mediante recurso de igual clase articulado a través de diez motivos de revisión fáctica y lo que viene a ser uno de censura jurídica a fin de que, revocada la sentencia de instancia, se desestimen íntegramente las pretensiones ejercitadas en su contra en la demanda rectora de autos.

SEGUNDO.- Por razones sistemáticas comenzaremos por resolver el recurso interpuesto por la empresa demandada, encontrándonos con que por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social solicita la modificación del relato fáctico declarado probado por la Magistrada de instancia con la finalidad de:

- A) Suprimir íntegramente los ordinales quinto y sexto, expresivo de los servicios prestados por el actor para la empresa demandada.

Basa sus pretensiones revisorias, en ambos casos, en la consideración de que dos declaraciones juradas incorporadas como documentos a las actuaciones carecen de valor probatorio.

- B) Añadir un nuevo ordinal, el que haría el décimo, expresivo del convenio colectivo aplicable al personal de la empresa demandada, redactado con el siguiente tenor literal:

"Que el convenio aplicable es el CONVENIO COLECTIVO PROVINCIAL DEL SECTOR DE SIDEROMETALURGIA E INSTALACIONES ELÉCTRICAS DE LA PROVINCIA DE SANTA CRUZ DE TENERIFE, que es el correspondiente al Clasificación Nacional de Actividades Económicas (CNAE) 4321 (Fontanería, instalaciones de sistemas de calefacción y aire acondicionado), tal y como consta en el Informe de Cuenta de Cotización, donde consta el CNAE de la actividad de la empresa. (Folio 815 y Folio 227 y ss, que es el informe de información mercantil donde consta que es la actividad principal declarada de Benamir Instalaciones, conforme a su objeto social amplio, coincide plenamente con dicho CNAE declarado, objeto social lo constituyen entre otros la compraventa al mayor y detalle, la representación, comercialización e importación, instalación, reparación y mantenimiento de material electrónico y servicios de protección contra incendio)".

Basa sus pretensiones revisorias en el documento obrante a los folios 227 y siguientes de las actuaciones, consistente en un informe mercantil de la sociedad demandada.

- C) Añadir un segundo nuevo ordinal, el que haría el undécimo, expresivo de las retribuciones que percibía el actor, redactado con el siguiente tenor literal:

"Que además de las retribuciones recibidas mensualmente de las empresas del Grupo IRC-Benamir, como administrador societario y autónomo societario colaborador, el actor recibía sus dividendos anuales de ambas empresas, constatándose que cobró en diciembre de 2020 la cantidad de 3.240 euros de beneficios de IRC, y 11.097,19 euros de beneficios de "Benamir" (Folio 587)".

Basa sus pretensiones revisorias en el documento obrante al folio 587 de las actuaciones, consistente en un justificante provisional de transferencia del Banco de Santander.

- D) Añadir un tercer nuevo ordinal, el que haría el duodécimo, expresivo de la condición societaria de D. Maximiliano, redactado con el siguiente tenor literal:

"Que Don Maximiliano es un socio minoritario, sin cargo representativo alguno en la sociedad, que colaboraba en las labores de la empresa, ostentando el 2,23 % de participaciones en la sociedad (folios 290 a 293 -acta y Folio 813)".

Basa sus pretensiones revisorias en los documentos obrantes a los folios 290 a 293 y 813 de las actuaciones, consistentes en copia de un acta de junta universal de la empresa demandada y en una fotografía efectuada con un teléfono móvil.

- E) Añadir un cuarto nuevo ordinal, el que haría el décimo tercero, expresivo de los poderes otorgados al actor, redactado con el siguiente tenor literal:

"Don Mariano ejercía y reivindicaba, usando como mensajera a su hermana abogada, sus poderes y facultades en el Grupo Empresarial familiar (Emails aportados de contrario. Folios 325 a 441)".

Basa sus pretensiones revisorias en los documentos obrantes a los folios 325 a 441 de las actuaciones, consistentes en copias de diversos correos electrónicos incorporados a las actuaciones.

- F) Añadir un quinto nuevo ordinal, el que haría el décimo cuarto, expresivo de la jubilación del suegro del actor, redactado con el siguiente tenor literal:

"Que, llegada a la edad de jubilación, Don Maximiliano tramitó ante la administración su jubilación (Folios 794-797), dejando al cargo del mando del entramado empresarial a Don Mariano, pero teniendo que volver a incorporarse para ejercer la labor que don Mariano abandonó tras la ruptura en 2021 (Folios 798-800)".

Basa sus pretensiones revisorias en los documentos obrantes a los folios 798 a 800 de las actuaciones, consistentes en copias de comunicaciones realizadas a la Seguridad Social por el Sr. Maximiliano.

- G) Añadir un sexto nuevo ordinal, el que haría el décimo quinto, expresivo de las facultades de disposición que tenía el actor en las cuentas bancarias de la sociedad, redactado con el siguiente tenor literal:

"Que Don Mariano estaba autorizado con pleno poder de disposición en la cuenta del Banco Santander terminada en NUM001 (Folios 650 y 651), donde se ingresaban las nóminas de Benamir y que disponía de ella de manera libre y que dicha cuenta se trataba de una cuenta familiar que se utilizaba para sufragar los gastos cotidianos de la unidad familiar (padre, madre e hija), de la que Don Mariano disponía de manera libre como autorizado en la misma y que Don Mariano se mantuvo como autorizado en la Cuenta del Santander hasta febrero de 2022 (Folio 652), y que en la cuenta del Banco Santander se ingresaban todas las nóminas de la familia, la de Benamir de Nuria y las de Benamir y Grupo IRC de Mariano, que se trataba de la cuenta de uso habitual de la unidad familia, pudiendo verse todos los movimientos cotidianos para el sustento de las cargas familiares (Folios 653-732)".

Basa sus pretensiones revisorias en los documentos obrantes a los folios 650 a 732 de las actuaciones, consistentes en copias de listados de operaciones bancarias.

- H) Añadir un séptimo nuevo ordinal, el que haría el décimo sexto, expresivo de la cuenta bancaria en la que se abonaban las nóminas del actor a partir del mes de febrero de 2020, redactado con el siguiente tenor literal:

"Que a partir de diciembre de 2020, tras la ruptura de pareja (Folios 801 y ss), las nóminas de Mariano empezaron a ingresarse en su cuenta del BBVA (privativa) terminada en NUM002 (folio 733 Certificado de la Cuenta BBVA (terminada en NUM002) donde consta la titularidad de Mariano)".

Basa sus pretensiones revisorias en el documento obrante al folio 733 de las actuaciones, consistentes en un certificado emitido por la entidad BBVA.

- I) Añadir un octavo nuevo ordinal, el que haría el décimo séptimo, expresivo de un concepto retributivo percibido por el actor, redactado con el siguiente tenor literal:

"Don Mariano tenía incluidos en sus nóminas de Benamir una remuneración en especie coincidente con el importe de la cuota de autónomo societario legalmente establecida para los ejercicios 2020 y 2021 (Folio 985 y ss)".

Basa sus pretensiones revisorias en los documentos obrantes a los folios 985 y siguientes de las actuaciones, consistentes en copias de diversos boletines de cotización del actor al RETA.

Con carácter previo a la vista de la fundamentación del recurso se han de realizar algunas precisiones. Como con reiteración viene señalando esta Sala, los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren los siguientes requisitos:

- A) De carácter sustantivo:

1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967, 18 y 27 de marzo de 1968, 8 y 30 de junio de 1978, y 2 de mayo de 1985).

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980, 10 de octubre de 1991, 10 de mayo, 16 de diciembre de 1993, o 10 de marzo de 1994). De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados.

- B) De carácter formal:

1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social). En cualquier caso, y al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto no puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo.

3º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social), sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995), estando el recurrente obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995), así como la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001).

4º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.

5º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico.

Hechas las anteriores aclaraciones, la Sala considera que los diez motivos planteados merecen ser rechazados por distintas razones.

En cuanto a los dos primeros motivos, porque en nuestro derecho documento es todo objeto material que incorpora la expresión escrita de un pensamiento o actividad humanos, distinguiéndose entre documentos públicos (aquellos autorizados por un empleado público competente, con las formalidades requeridas por la ley -notariales, administrativos o judiciales-), que hacen prueba plena frente a todos del hecho, acto o estado de cosas que documenten) y documentos privados, que comprenden el resto de documentos y hacen prueba plena en los mismos términos que los públicos cuando su autenticidad no es impugnada por la parte a la que perjudican). Por lo tanto, la declaración jurada de un empleado del Gobierno de Canarias y de una trabajadora de una empresa cliente de la demandada incorporadas a las actuaciones constituyen documentos que están sujetos a la libre valoración probatoria de la Juzgadora de instancia y que son perfectamente hábiles para formar su convicción. Cosa distinta es que dichas declaraciones juradas hayan de ser tenidas como prueba testifical (testifical documentada) y no como prueba documental y no puedan servir de base para fundamentar la revisión de hechos probados en el recurso extraordinario de suplicación.

En cuanto a los ocho motivos restantes, la Sala considera que merecen ser rechazados pues, sin necesidad de entrar en el análisis de la veracidad de los datos que se pretenden incorporar al relato de hechos probados, los mismos resultan intrascendentes para resolver la cuestión que nos ocupa y en nada afectarían al sentido de la presente resolución, como veremos más detalladamente a la hora de resolver los siguientes motivos de censura jurídica.

Se desestima, por tanto, los diez motivos de revisión fáctica articulados por la empresa demandada.

TERCERO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la empresa demandada la infracción del artículo 1 párrafos 1º y 3º del Estatuto de los Trabajadores, de los artículos 136 y 305 del TR de la Ley General de la Seguridad Social y de la jurisprudencia sentada por el Tribunal Supremo en las sentencias que detalla en el escrito de interposición de su recurso. Argumenta en su discurso impugnatorio, en esencia, que habiendo sido el actor administrador de la sociedad demandada y siendo partícipe en la misma en un 34,44% de su capital social, es evidente que no existe relación laboral entre las partes y que el actor ha estado correctamente encuadrado en el RETA, por lo que la demanda interpuesta en su contra ha de ser íntegramente desestimada, la no ser debida cantidad alguna en concepto de salarios.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 1 párrafo 1º del Estatuto de los Trabajadores, contrato de trabajo sería aquel por el que una persona (trabajador) se compromete voluntariamente a prestar personalmente unos servicios retribuidos y por cuenta ajena, dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona (empresario).

Siguiendo en este punto al Profesor Sala Franco, hemos de decir que los elementos definitorios del contrato de trabajo son:

el carácter personal de la prestación,

la voluntariedad,

la retribución,

la dependencia, y

la ajenidad.

Pero en la medida en que las notas del carácter personal, la voluntariedad y la retribución se dan también en otros contratos de cambio no laborales en los que se prestan servicios retribuidos, son las notas de la dependencia y la ajenidad las estrictamente definidoras y diferenciadoras del contrato de trabajo (y de la relación jurídica que nace del mismo) frente a otro contratos (y relaciones jurídicas).

Por dependencia o subordinación hay que entender el trabajar bajo el poder de dirección y disciplinario de otra persona, "trabajar dentro del círculo orgánico, rector y disciplinario de un empleador o empresario" ( sentencias del Tribunal Supremo de 9 de febrero de 1990, 27 de mayo de 1992 y 26 de enero de 1994). Como indicios o manifestaciones de la dependencia se considera el hecho de trabajar en locales del empleador, el sometimiento a una jornada y horario regulares, la sujeción estricta a órdenes e instrucciones del empleador, así como a su control y vigilancia, etc. ( sentencia del Tribunal Supremo de 10 de julio de 2000).

Entendiendo por ajenidad la circunstancia de que el trabajador tiene garantizada una retribución, independientemente de los resultados de la empresa, la misma puede ser entendida desde diversos puntos de vista: ajenidad en los riesgos, ajenidad en los frutos o en la utilidad patrimonial, ajenidad en la titularidad de la organización, etc. Manifestaciones de la ajenidad son la existencia de una retribución fija y no variable, la normalidad en la remuneración, la ausencia de participación en los beneficios de la empresa, etc. ( sentencias del Tribunal Supremo de 10 de abril de 1995 y 16 de febrero de 1998).

El artículo 1 párrafo 1º del Estatuto de los Trabajadores excluye de su ámbito de aplicación a los trabajadores que no lo sean "por cuenta ajena", es decir a los autónomos o por cuenta propia, y en su párrafo 3º letra c) a "la actividad que se limite, pura y simplemente, al mero desempeño del cargo de consejero o miembro de los órganos de administración de las empresas que revistan la forma jurídica de sociedad y siempre que su actividad en la empresa solo comporte la realización de cometidos inherentes a tal cargo".

Se excluye así del ámbito de aplicación de la legislación laboral a los miembros de los órganos de administración de las sociedades mercantiles capitalistas cuya actividad se limite, pura y simplemente, al mero desempeño del cargo de consejero o miembro de los órganos de administración. Esta exclusión, de carácter declarativo, responde probablemente a la falta de las notas de ajenidad y dependencia, propias del trabajo asalariado ( sentencias del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 2000, 26 de febrero de 2003, 26 de diciembre de 2007 y 24 de febrero de 2014).

La exclusión alcanza tanto a los administradores pasivos como a los administradores que realizan funciones de dirección y gerencia (administradores activos) y funciona igualmente para los socios que integran los órganos de alto gobierno de las sociedades de capital, en tanto que a éstos incumbe la dirección, gestión, administración y representación de las mismas, cualquiera que sea la estructura que revistan dichos órganos: ya se trate de consejos de administración, de administradores únicos o de administradores solidarios, o de cualquiera otra forma admitida por la ley.

Esta exclusión debe ser objeto de interpretación restrictiva y únicamente hace referencia a los cometidos inherentes al cargo de consejero o miembros de los órganos de administración, no hay razón legal alguna para excluir del ámbito del contrato de trabajo a aquellos miembros de la administración societaria que, no teniendo la mayoría del capital social, realicen en la empresa actividad de carácter laboral común ( sentencias del Tribunal Supremo de 3 de junio de 1991, 27 de enero de 1992, 22 de diciembre, 14 y 19 de octubre de 1994, 18 de marzo, 14 y 20 de octubre de 1998, 30 de abril de 2001 y 29 de septiembre de 2003).

La doctrina mantiene que en el contrato de sociedad se dan comunidad de gestión y de riesgos, por lo cual no existe dependencia de una parte respecto de la otra, ni ajenidad en los riesgos. La jurisprudencia mantiene que en esta relación, que está regulada por el Código Civil y por el Código de Comercio, queda excluida la existencia de contrato de trabajo, al no poder diferenciarse la figura de empresario de la asociación en la que tiene parte, lo que determina la consecuencia de que en esta relación jurídica falte la nota esencial de la ajenidad propia de la relación laboral. La relación entre el administrador y la sociedad no nace de un contrato de trabajo sino de su designación o nombramiento por el órgano de gobierno de la sociedad. Responden ante la sociedad y los accionistas. Sus funciones son de carácter meramente consultivo, pero pueden tener carácter ejecutivo (consejeros delegados) y no por ello dejan de estar excluidos del ámbito laboral. Las funciones desarrolladas por un consejero delegado y un alto cargo son las mismas, por ello no pueden concurrir ambas funciones y prevalece la de administrador.

Por otra parte, el artículo 136 del TR de la Ley General de la Seguridad Social establece, en los extremos que ahora interesan, que:

"1. Estarán obligatoriamente incluidos en el campo de aplicación del Régimen General de la Seguridad Social los trabajadores por cuenta ajena y los asimilados a los que se refiere el artículo 7.1.a) de esta ley, salvo que por razón de su actividad deban quedar comprendidos en el campo de aplicación de algún régimen especial de la Seguridad Social.

2. A los efectos de esta ley se declaran expresamente comprendidos en el apartado anterior: .

...b) Los trabajadores por cuenta ajena y los socios trabajadores de las sociedades de capital, aun cuando sean miembros de su órgano de administración, si el desempeño de este cargo no conlleva la realización de las funciones de dirección y gerencia de la sociedad, ni posean su control en los términos previstos por el artículo 305.2.b).

c) Como asimilados a trabajadores por cuenta ajena, los consejeros y administradores de las sociedades de capital, siempre que no posean su control en los términos previstos por el artículo 305.2.b), cuando el desempeño de su cargo conlleve la realización de las funciones de dirección y gerencia de la sociedad, siendo retribuidos por ello o por su condición de trabajadores por cuenta de la misma.

Estos consejeros y administradores quedarán excluidos de la protección por desempleo y del Fondo de Garantía Salarial".

Y el artículo 305 del mismo cuerpo legal, en los extremos que ahora interesan, dice que:

"1. Estarán obligatoriamente incluidas en el campo de aplicación del Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos las personas físicas mayores de dieciocho años que realicen de forma habitual, personal, directa, por cuenta propia y fuera del ámbito de dirección y organización de otra persona, una actividad económica o profesional a título lucrativo, den o no ocupación a trabajadores por cuenta ajena, en los términos y condiciones que se determinen en esta ley y en sus normas de aplicación y desarrollo.

2. A los efectos de esta ley se declaran expresamente comprendidos en este régimen especial:.

...b) Quienes ejerzan las funciones de dirección y gerencia que conlleva el desempeño del cargo de consejero o administrador, o presten otros servicios para una sociedad de capital, a título lucrativo y de forma habitual, personal y directa, siempre que posean el control efectivo, directo o indirecto, de aquella. Se entenderá, en todo caso, que se produce tal circunstancia, cuando las acciones o participaciones del trabajador supongan, al menos, la mitad del capital social.

Se presumirá, salvo prueba en contrario, que el trabajador posee el control efectivo de la sociedad cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:

1.º Que, al menos, la mitad del capital de la sociedad para la que preste sus servicios esté distribuido entre socios con los que conviva y a quienes se encuentre unido por vínculo conyugal o de parentesco por consanguinidad, afinidad o adopción, hasta el segundo grado.

2.º Que su participación en el capital social sea igual o superior a la tercera parte del mismo.

3.º Que su participación en el capital social sea igual o superior a la cuarta parte del mismo, si tiene atribuidas funciones de dirección y gerencia de la sociedad.

En los supuestos en que no concurran las circunstancias anteriores, la Administración podrá demostrar, por cualquier medio de prueba, que el trabajador dispone del control efectivo de la sociedad".

Para una adecuada comprensión de la cuestión objeto de debate hemos de tener en cuenta que constan como hechos probados que el Sr. Mariano era Administrador Único de la empresa "BENAMIR INSTALACIONES, SL" desde el día 23 de agosto de 2013 y hasta el dia 6 de marzo de 2020 y que, además, es el propietario del 33% de las participaciones sociales de la misma, por lo cual ostenta el control de la sociedad. Ahora bien, también consta acreditado que éste efectuaba trabajos reales y efectivos para dicha empresa, en concreto se encargaba de resolver las cuestiones técnicas acudiendo a los centros que tenían contratados sus servicios vistiendo el uniforme de la empresa demandada para solventar averías como Jefe del Departamento Técnico todo el año, durante las veinticuatro horas del día y de lunes a domingo.

Ciertamente el hecho de que el actor fuera Administrador Único de la sociedad desdibuja las notas de la dependencia y la ajenidad, pudiéndose mantener que mientras ejercía dicho cargo su prestación de servicios no era de naturaleza laboral. Pero esa situación solo concurre entre los días 23 de agosto de 2013 y 6 de marzo de 2020, pues a partir de esta última fecha cesa en dicho cargo y lo pasa a desempeñar Dª Santiaga y, por otra parte, ha quedado constatado que a pesar de su cese como tal continuó manteniendo su actividad de prestación de servicios técnicos como Ingeniero, ahora ya en régimen de ajenidad y dependencia, para la empresa hasta el mes de febrero de 2021.

Todo ello pone de manifiesto que el actor vino compaginando en la práctica la cogestión de la empresa de la que era socio y administrador único con la prestación de servicios como Ingeniero para la misma desde el día 19 de noviembre de 2012 hasta el día 6 de marzo de 2020 y que a partir de dicha fecha y hasta el día 28 de febrero de 2021 prestó servicios como tal de manera dependiente, lo que determina la existencia de relación laboral a partir del día 6 de marzo de 2020 y el devengo de salarios. Por otra parte, como quiera que el actor reclama el abono de salarios por la prestación de servicios laborales durante este último periodo, tal consideración para nada afecta al contenido del fallo de la sentencia combatida en cuanto a la reclamación de cantidad.

Al no haberlo entendido así la Magistrada de instancia, procede la estimación parcial del motivo de censura jurídica articulado por la empresa demandada para fijar la antigüedad del actor en la empresa demandada en el día 6 de marzo de 2020.

CUARTO.- Pasaremos a continuación a resolver el recurso interpuesto por el demandante, encontrándonos con que por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social solicita la modificación del relato fáctico declarado probado por la Magistrada de instancia con la finalidad de:

- A) Sustituir la actual redacción del ordinal primero, expresivo de las circunstancias familiares del actor, por la siguiente:

"D. Mariano, mayor de edad, con DNI NUM000 estuvo casado con Dña. Nuria desde el 11 de mayo de 2002 hasta el 22 deseptiembre de 2021 fecha en la que se dicta sentencia de divorcio por el Juzgado Primera Instancia Número 8 de Santa Cruz de Tenerife en autos 90/2021 (folios 124 y 130 a 141 y 801 a 812 inscripción registral y sentencia-). El régimen económico matrimonial fue el de separación de bienes desde el 21 de junio de 2012 (folio 125 a 129)".

Basa sus pretensiones revisorias en los documentos obrantes a los folios 124, 130 a 141 y 801 a 812 de las actuaciones, consistentes en copia de una inscripción registral y de una sentencia de divorcio.

- B) Sustituir la actual redacción del ordinal segundo, expresivo de las circunstancias societarias de la empresa demandada, por la siguiente:

"BENAMIR INSTALACIONES SL tiene como objeto social la vigilancia y protección de bienes, establecimientos, lugares y eventos, tanto públicos como privados. Su administradora única es Dña. Santiaga (496, 515, 517, 546, 534), en alternancia con su esposo Don Maximiliano (folios 819, 828, 838, 845), salvo en su constitución que fueron sus hijas Doña Nuria y Doña Daniela (457) ,y Dña. Nuria, excónyuge del actor, y su hermana Daniela son apoderadas generales indefinidas de la misma 237 a 239 -registro mercantil- y folios 838 y 863). El 7 de abril de 2015 se otorgó escrita pública de compraventa de participaciones sociales, siendo a partir de dicho momento propietarios D. Mariano, Dña. Santiaga y D. Maximiliano (folios 752 -escritura-), ostentando Mariano el 33,33% y el matrimonio el 66,66%. El primer y único reparto de beneficios fue en el ejercicio 2021 (folio 131). D. Mariano nunca fue administrador de Benamir ni apoderado de la demandada (folios 142, 452, 945, 517, 534, 546, 819, 828, 838, 845, 854)".

Basa sus pretensiones revisorias en los documentos obrantes a los folios 237 a 239, 496, 515, 517, 534, 546 y 845 de las actuaciones, consistentes en una certificación del Registro Mercantil y en copias de diversas escrituras notariales.

- C) Sustituir la actual redacción del ordinal cuarto, expresivo de las retribuciones percibidas por el actor, por la siguiente:

"El actor percibió las nóminas de Benamir los meses de diciembre de 2020 y enero de 2021 (folio 938 y reverso), en su cuenta bancaria de BBVA nº NUM002, con antigüedad de 1 de julio de 2015, categoría de jefe de departamento y salario bruto mensual prorrateado en las 12 últimas de 1572,18 euros. (folios 601 a 619 -nóminas-)".

Basa sus pretensiones revisorias en los documentos obrantes a los folios 601 a 619 y 1.004 a 1.029 de las actuaciones, consistentes en copias de diversos recibos de salarios y de justificantes de transferencias bancarias.

- D) Sustituir la actual redacción del ordinal séptimo, expresivo de las participaciones sociales del actor en la mercantil demandada, por la siguiente:

"Consta que el actor es titular del 33,33% del capital social (folio 748 a 154)".

Basa sus pretensiones revisorias en los documentos obrantes a los folios 290 a 312 y 748 a 754 de las actuaciones, consistentes en copia del acta de un junta y de una escritura de compraventa de participaciones sociales.

- E) Sustituir la actual redacción del ordinal octavo, expresivo de la vida laboral del actor, por la siguiente:

"En la vida laboral de Don Mariano figura dado de alta para Benamir en los siguientes periodos: - Desde 04.03.2010-31.03.2010; - 09.12.2011-16.01.2012; - 27.01.2021-07.04.2012; - 19.11.2012-23.01.2014. A partir del 1 de enero de 2014 consta dado de alta como autónomo de fontanería e instalaciones de sistema. (folio 322-vida laboral). Mientras estuvo dado de alta para Benamir, la empresa ingresó en plazo las cuotas a la seguridad social (oficio de la TGSS) y mientras fue autónomo la empresa Benamir también abonó las cuotas de autónomo del demandante hasta junio de 2021 (folio 392, 393, 394, 397 y 406)".

Basa sus pretensiones revisorias en los documentos obrantes a los folios 392 a 394, 397 y 406 de las actuaciones, consistentes en copia de diversos correos electrónicos.

Hechas las anteriores aclaraciones, la Sala considera que los cinco motivos planteados merecen ser rechazados pues, sin necesidad de entrar en el análisis de la veracidad de los datos que se pretenden incorporar al relato de hechos probados, los mismos resultan intrascendentes para resolver la cuestión que nos ocupa y en nada afectarían al sentido de la presente resolución, como hemos visto más detalladamente a la hora de resolver el anterior motivo de censura jurídica (articulado por las empresas codemandadas) y como veremos al conocer del siguiente motivo de censura jurídica.

Se desestiman, por tanto, los cinco motivo de revisión fáctica articulados por el demandante, quedando los hechos probados firmes e inalterados.

QUINTO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia el demandante la infracción del artículo 136 párrafo 2º letra b) del TR de la Ley General de la Seguridad Social y de los artículos 26 y 29 párrafo 1º del Estatuto de los Trabajadores. Argumenta en su discurso impugnatorio, que el actor nunca tuvo el control efectivo de la sociedad pese a su participación social y que "no tiene sentido concluir que el demandante percibiera la nómina de BENAMIR en diciembre de 2020 y enero de 2021 en su cuenta del BBVA y que los meses posteriores hasta junio de 2021 se percibieran en la cuanta del Santander de su ex esposa" (sic).

La Ley Reguladora de la Jurisdicción Social mantiene la esencia del proceso laboral como proceso de instancia única, cuyo sistema de recursos se inspira en el principio de doble grado de jurisdicción a través de los recursos devolutivos de suplicación y casación.

Este tipo de recursos se han calificados de extraordinarios, en cuanto: - a) solo pueden ser entablados respecto de resoluciones concretas, de manera, que el derecho al recurso se ejerce en los términos legalmente establecidos, siendo la ley la que determina su contenido y alcance, por lo que la tutela judicial ha de producirse dentro de los cauces que el legislador ha querido arbitrar: y - b) solo pueden ser interpuestos por los motivos tasados legalmente, de manera, que el tribunal llamado a resolverlo no puede valorar nuevamente toda la prueba practicada ni revisar el derecho aplicable, sino limitarse a las concretas cuestiones planteadas por las partes. En definitiva, el recurso de suplicación no pueden compararse con un recurso de apelación, del que se diferencia de forma sustancial, al no poder convertirse en una revisión total del juicio anterior.

Por ello el artículo 196 párrafo 2º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige que el escrito de formalización del recurso de suplicación exprese las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que se consideren infringidas, razonado la pertinencia y fundamentación de los motivos de manera que un escrito de interposición que deje de cumplir con estas mínimas exigencias incurre en vicio de forma. Por ello, la fundamentación del motivo no puede reducirse a un comentario desfavorable de la sentencia recurrida, porque por muy benévolo que quiera ser el criterio rector del Tribunal, no puede llegar al extremo de inquirir de oficio las omisiones o violaciones de la sentencia no denunciadas en el recurso; un mínimo de formalidades es exigible, porque lo contrario obligaría a la Sala a formalizar el recurso, actividad procesal que la ley asigna, naturalmente, a la parte, no debiendo el Tribunal componerlo y fabricarlo ex officio puesto que de otra forma se infringiría el principio de igualdad procesal de las partes al realizar la Sala lo que es exclusiva función de una de ellas con posible indefensión de la otra.

Se debe así concretar la norma o jurisprudencia infringida, siendo irregulares las denuncias jurídicas donde se invocan numerosas normas o sentencias sin expresar cuál de ellas es la concretamente infringida, aquellas en que se invocan varios artículos definidos el primero por su ordinal agregando y siguientes, las que se invocan las normas de un texto articulado amplio referidas a una determinada materia (por ejemplo, los artículos del Código Civil sobre validez, cumplimiento e interpretación de los contratos), o más genéricamente aquellas que realizan una serie de comentarios críticos entremezclando hechos y normas sobre los fundamentos de derecho de la sentencia de instancia, siguiendo al efecto en el orden de las denuncias jurídicas el mismo orden de esos fundamentos de derecho.

Además, se debe razonar la pertinencia y fundamentación de la infracción jurídica, siendo irregulares las denuncias jurídicas donde, aunque se invoca concretamente la norma o jurisprudencia infringida, no se acompaña esa invocación con los razonamientos sobre la pertinencia o fundamentación de la denuncia jurídica sin que se pueda apreciar a simple vista cuál es el error in iudicando en que ha incurrido la sentencia, determinando ello indefensión de adverso, o aquellas en que se desarrolla el motivo a través de un comentario crítico de diversas afirmaciones de la fundamentación de la sentencia pero sin conectarlas con las normas o sentencias invocadas como infringidas ( sentencia del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 2004).

En los dos motivos de censura jurídica el trabajador recurrente, si bien señala como infringidas tres normas concretas, el artículo 136 párrafo 2º letra b) del TR de la Ley General de la Seguridad Social y los artículos 26 y 29 párrafo 1º del Estatuto de los Trabajadores, ahí se queda, pues de manera sorprendente no fundamenta las infracciones en las que, a su juicio, se ha incurrido, sino que se limita a realizar un comentario desfavorable en términos genéricos de la valoración de la prueba lleva da a cabo por la Magistrada de instancia. Tal proceder procesal vulnera el artículo 196 párrafo 2º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social que, como vimos anteriormente exige, por un lado, que el recurrente cite las normas del ordenamiento jurídico (o de la jurisprudencia) que se consideren infringidas, debiendo hacerlo no genéricamente, sino señalando los apartados o artículos concretos a los que refiera la vulneración y, por otro, que razone la pertinencia y fundamentación de los motivos que articule. La concreta mención de las normas que se creen infringidas y la fundamentación de la imugnación son exigencias procesales lógicas, pues en otro caso se obligaría al Tribunal a construir, de oficio, el propio recurso, menoscabando su preceptiva posición de imparcialidad.

Por otra parte, la solicitud de que el actor sea reincorporado a su puesto de trabajo con su categoría profesional, salario y antigüedad y su derecho a percibir "salarios de tramitación", es completamente ajena a un procedimiento ordinario de reclamación de derechos y cantidad y, si bien es cierto que el actor en su demanda interesó el abono "de las mensualidades que se vayan devengando durante la tramitación del presente procedimiento", también lo es que en el acto del juicio oral y a la hora de ratificar su demanda no reclamó cantidades adicionales actualizadas a la fecha de celebración del acto de la vista oral.

En consecuencia, la Sala rechaza también los dos motivos de censura jurídica y, por su efecto, el recurso de suplicación interpuesto por el demandante.

No obstante, habiendo sido estimado parcialmente con anterioridad el recurso de igual clase interpuesto por la empresa demandada, con revocación parcial de la sentencia combatida, declaramos que la antigüedad del Sr. Mariano en la empresa "BENAMIR INSTALACIONES, SL" se ha de computar desde el día 6 de marzo de 2020, manteniéndose inalterados el resto de sus pronunciamientos.

SEXTO.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 203 y 204 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social procede hacer los pronunciamientos pertinentes respecto del depósito efectuado para recurrir y del aseguramiento de la cantidad objeto de condena.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de pertinente y general aplicación,