Sentencia Social 1086/2025 Tribunal Superior de Justicia de Galicia . Sala de lo Social, Rec. 4489/2024 de 26 de febrero del 2025

PRIMERO.-La sentencia de instancia estima la demanda y declara la existencia de una cesión ilegal de mano de obra operada en la prestación de servicios del actor por las entidades codemandadas en favor de la Universidad de Santiago de Compostela (USC), reconociendo el derecho del demandante a ser considerado personal laboral indefinido no fijo de la USC, con antigüedad de 17 de noviembre de 2008, y derecho a ser retribuido con la categoría de grupo III.1 del Convenio Colectivo para el personal laboral de la USC, con condena solidaria a las codemandadas a abonar las diferencias salariales generadas hasta la subrogación de la Fundación. Formulan recurso de suplicación todas las partes, con respectivas impugnaciones a los de la parte contraria.

SEGUNDO.-1.- Al amparo de la letra b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la USC y la SOCIEDADE XESTORA DE INTERESES DA UNIVERSIDADE DE SANTIAGO DE COMPOSTELA (UNIXEST) interesan la revisión de hecho probados; en concreto, la revisión del hecho probado segundo. En el primer caso, para añadir lo remarcado en negrita: Desde el año 2010, el actor fue reubicado junto con otros tres compañeros en la sede del Área TIC de la USC pasando a prestar sus servicios en el mismo espacioque el resto de trabajadores de la Universidad, facilitaba medios materialesnecesarios para la actividad, siendo encargo de UNIXEST el mantenimiento y mejora de la aplicación informática XESCAMPUSde gestión académica, creada por UNIXEST. Las instrucciones de trabajo eran dadas por la jefa del Área TIC de la USC doña Brigida, quien distribuía el trabajo del área de forma indistinta entre trabajadores contratados formalmente por UNIXEST y los contratados formalmente por la USC. El Sr. Juan Luis, personal de UNIXEST, recababa mensualmente a posteriori, generalmente a través de don Marcelino, información de los servicios prestados (tareas y horas) por los trabajadores de la entidad para controlar el trabajo realizadoy facturar los mismos a la USC (documentos 9 y 10 de UNIXEST y 15 de la parte actora). Las vacaciones de los trabajadores del Área TIC se concordaban entre todos ellos, garantizando la cobertura del servicio. El personal de la USC y de UNIXEST, incluido el actor, cuyas vacaciones eran autorizadas por esta mercantil,se sustituye entre sí de forma indistinta en periodos de ausencia siendo validadas y autorizadas por personal de Unixest; y en el segundo, para añadir lo que se destaca en negrita: Desde el año 2010, el actor fue reubicado junto con otros tres compañeros en la sede del Área TIC de la USC pasando a prestar sus servicios en el mismo espacioque el resto de trabajadores de la Universidad, que facilitaba medios materialesnecesarios para la actividad, siendo encargo de UNIXEST el mantenimiento y mejorade la aplicación informática XESCAMPUS de gestión académica, creada por UNIXEST. Las instrucciones de trabajo eran dadas por la jefa del Área TIC de la USC doña Brigida, quien distribuía el trabajo del área de forma indistinta entre trabajadores contratados formalmente por UNIXEST y los contratados formalmente por la USC. El Sr. Juan Luis, personal de UNIXEST, recababa mensualmente a posteriori, generalmente a través de don Marcelino, información de los servicios prestados (tareas y horas) por los trabajadores de la entidad para verificar el trabajoy facturar los mismos a la USC (documentos 9 y 10 de UNIXEST y 15 de la parte actora).

2.- Como recuerda la sentencia de esta Sala de 30 de septiembre de 2020 "La jurisprudencia y la doctrina de los Tribunales Superiores han venido exigiendo para acoger una revisión de hechos en aplicación del art. 193 b) LRJS:

(1) Que tal revisión se funde en una prueba hábil. Estando restringida la misma con el art. 193. b) LRJS a la documental y la pericial. No incluyendo dentro de tal clase los informes de investigadores privados, STS 24 febrero 1992; ni los medios de reproducción de la palabra, de la imagen o del sonido, STS 16 junio 2011. Tampoco se ha admitido la alegación de prueba negativa, es decir, la consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido suficientemente, salvo en el caso de que se haya infringido la regla constitucional de mínima actividad probatoria, es decir, exista una total y absoluta falta de prueba al respecto, STS 18-3-1991 y STS 3-4-1998. Y sin que, a tal efecto, quepa una valoración ex novo de toda la prueba practicada, STC 294/1993.

(2) Que la prueba alegada revele un error del juzgador, de modo palmario o evidente, sin necesidad de conjeturas, ni hipótesis o razonamientos. En tal sentido, fuera del supuesto referido, ha de prevalecer la apreciación fáctica del órgano de instancia, y en especial en el caso de que la prueba invocada resulte contradicha por otros medios de prueba ( SSTC nº 44/1989 de 20-2-89; y 24/1990, de fecha 15-2-1990; y SSTS 30-10-91; 22-5-93; 16-12-93 y 10-3-94). Y así, con la excepción indicada, no es posible sustituir la percepción de la prueba del juzgador de instancia por un juicio valorativo de la parte interesada ( SSTS 6-5-85 y 5-6-95).

(3) Ha de tener tal revisión trascendencia para modificar el fallo de instancia, ( SSTS de 28-5-2003; 02-06-92; 16-04-14 -Rec. 261/13 -; y 25-05-14 -Rec. 276/13). En relación con ello, ha matizado el Tribunal Supremo que: "... pese a que sea exigencia de toda variación fáctica que la misma determine el cambio de sentido en la parte dispositiva, en ocasiones, cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental"( STS 14-6-2018; rec: 189/2017).

(4) La modificación propuesta no ha de contener valoraciones jurídicas predeterminantes del fallo. Así ha señalado el Tribunal Supremo que: "...la modificación o adición que se pretende no sólo debe cumplir la exigencia positiva de ser relevante a los efectos de la litis, sino también la negativa de no comportar valoraciones jurídicas ( SSTS 27/01/04 -rco 65/02 -; 11/11/09 -rco 38/08 -; y 20/03/12 -rco 18/11 -), pues éstas no tienen cabida entre los HDP y de constar se deben tener por no puestas, siendo así que las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica ( SSTS 07/06/94 -rco 2797/93 -; ... 06/06/12 -rco 166/11 -; y 18/06/13 -rco 108/12 -)."( STS 14-6-2018, Rec 189/2017).

(5) Y se exigen determinados requisitos formales en la interposición del recurso de acuerdo con el art. 196.2 y 3 LRJS. Y así: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, proponiendo en su caso una redacción alternativa de los hechos probados; y b), que se precise a través de qué concreto medio de prueba hábil a efectos de suplicación se pretende esa revisión -por todas, SSTSJ Galicia 16-09-15 Rec. 1353/14; 12-06-15 Rec. 4364/13; 14-05-15 Rec. 4385/13; 09-03-15 Rec. 3395/13; 11-02-15 Rec. 970/13; 20-01-15 Rec 3950/14-.

(6) Además, no puede olvidarse, como ya señaló esta Sala en la sentencia de 13 de noviembre de 2015 (rec: 5035/2014) que: "nuestro o sistema procesal, atribuye al Juzgador de instancia la apreciación de los elementos de convicción- concepto más amplio que el de medios de prueba- para fijar una verdad procesal que sea lo más próxima posible a la real, para lo que ha de valorar, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la LRJS Laboral ; así lo ha declarado de forma reiterada el Tribunal Supremo (entre otras sentencia de 17 de diciembre de 1990 ) y en la misma medida se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en sentencia 81/88 de 28 de abril señalando que el Juez de lo Social incardina unos hechos en las previsiones legales, reiterando que la carga de la prueba de los hechos corresponde a las partes, mientras que al Juez corresponde la determinación de los hechos probados, decidiendo "en conciencia y mediante una valoración conjunta". Ello implica, atendiendo a la especial naturaleza del Recurso de Suplicación, que el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba sino realizar un control de la legalidad de la Sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y sólo de excepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas con base en concreto documento auténtico o prueba pericial que obrante en autos patentice de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable y sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error de aquel juzgador cuya facultad de apreciación no puede ser desvirtuada por valoraciones distintas o conclusiones diversas de parte interesada."

3.- Las revisiones propuestas, aunque se fundan en prueba hábil, no se admiten porque no son relevantes para la modificación del fallo ni revelan error en la valoración de la prueba por la juzgadora de instancia. En el caso de la reforma del hecho probado segundo, no se admite la revisión porque se quiere sustituir la valoración de la prueba de instancia -de toda la prueba, incluida la testifical- por unos datos que constan en documentos iniciales de la encomienda que no obedecen a la realidad; como tampoco obedece a la realidad la cuestión de las vacaciones, pues nada obsta una autorización formal de UNIXEST, cuando se constata que se deben poner de acuerdo con la supervisión de la USC.

TERCERO.-1.- Por economía procesal procede analizar y resolver las infracciones jurídicas que se denuncian en los recursos de la USC, la FUNDACIÓN USC y UNIXEST, y que coinciden al amparo de la letra c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en alegar la infracción de los artículos 43 y 42 del Estatuto de los Trabajadores, y de la doctrina que los interpreta.

2.- La magistrada de instancia, en su resolución, concluye que existe un escenario de cesión ilegal porque "El actor ha prestado siempre servicios en el departamento TIC de la USC, incluso en algún periodo concreto en que no estuviera vigente ningún contrato administrativo. Las tareas del actor exceden de las del objeto de la encomienda, atienden a las necesidades del área, teniendo carácter estructural, sin autonomía o sustantividad respecto del cometido de ésta ni distinción entre personal de la USC y de UNIXEST. No hay constancia de verdaderas órdenes, instrucciones o control en el ejercicio de las funciones del actor que reporta con posterioridad, con periodicidad mensual, sin que conste documentada una labor de supervisión de las mismas, más allá de su recepción". En concreto, y desde la relación de hechos probados, se constata que a) el demandante estaba formalmente contratado por UNIXEST hasta la subrogación por la FUNDACIÓN USC, a través de varias encomiendas de gestión, sin constar el abono de todas las anualidad, como destaca en Consello de Contas; b) el demandante, a pesar de la contratación formal, formaba parte del grupo de trabajo del Área TIC sin distinción entre personal de la USC o el de UNIXEST; c) los medios materiales necesarios para la prestación de la actividad en el mantenimiento y mejora de la aplicación informática XESCAMPUS de gestión académica, creada por UNIXEST eran proporcionados por la USC; d) todo el grupo de trabajadores del Área Tic, sin distinción entre personal de la USC y de UNIXEST tenían que ponerse de acuerdo para solicitar las vacaciones, garantizando la cobertura del servicio sin perjuicio de que posteriormente se lo pudieran enviar a personal de UNIXEST; e) usaba correo del dominio .usc; f) a pesar de la subrogación a la FUNDACIÓN USC, el trabajo es esencialmente el mismo, conectándose al mismo servidor, aunque se ha nombrado a una coordinadora entre la USC y la FUNDACIÓN.

3.- La Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de mayo de 2024 concreta la doctrina unificada en torno a la cesión ilegal, indicando que "Esta Sala IV ha tenido ocasión de pronunciarse en numerosas ocasiones sobre el alcance y la interpretación de este mecanismo interpositorio, respecto de litigios que guardan la necesaria identidad de razón con el ahora enjuiciado. En nuestra sentencia de 12 de enero de 2022, dictada en el rcud 1903/2020, recordábamos las notas primordiales cuya concurrencia determinará la apreciación o no de una cesión ilegal. Así mismo, en la sentencia de 15 de marzo de 2023 (rcud 3390/2020), resolviendo un supuesto de hecho muy similar al presente hemos señalado que: "para apreciar si concurre o no cesión ilegal habrá que tener en cuenta, en primer lugar, si existe una mera puesta a disposición de los trabajadores o, por el contrario, la empresa contratista ejerce, respecto de los trabajadores como verdadero empresario, manteniendo el control, la organización y la dirección de la actividad laboral; el control de la actividad de los trabajadores debe seguir en manos de la empresa subcontratada y no trasladarse a la principal, en todo aquello que incide en la organización del trabajo y el efectivo ejercicio de las facultades empresariales en el amplio abanico de decisiones y actuaciones que eso conlleva. Lo que en la práctica se traduce en que siga siendo la empresa subcontratada quien lo mantenga en materias tales como: la distribución de tareas; determinación de los turnos; vacaciones; descansos; aplicación de las facultades disciplinarias; etc., es decir, en el ejercicio de todas aquellas facultades organizativas y directivas que competen el verdadero empleador de los trabajadores bajo cuyo ámbito de organización y dirección desempeñan realmente su actividad. En segundo lugar, resulta imprescindible que la contratista empleadora sea una verdadera empresa con infraestructura organizativa suficiente y adecuada. Y, en tercer lugar, el contratista debe asumir un verdadero riesgo empresarial, siendo la contrata una actividad específica, delimitada y diferente de la actividad desarrollada por la empresa principal". Continuamos indicando que en la cesión ilegal hay tres negocios jurídicos coordinados: "1º) un acuerdo entre los dos empresarios -el real y el formal- para que el segundo proporcione al primero trabajadores que serán utilizados por quien, sin embargo, no asume jurídicamente la posición empresarial; 2º) un contrato de trabajo simulado entre el empresario formal y el trabajador; y 3º) un contrato efectivo de trabajo entre éste y el empresario real, pero disimulado por el contrato de trabajo formal ( STS de 11 de febrero de 2016, Rcud. 98/2015)". Y añadimos que la clave no radica en que la empresa cedente sea real o ficticia o carezca de organización sino que esa organización no se haya puesto en juego, limitándose su actividad al suministro de mano de obra, "[d]e forma que aparece en la posición contractual de empresario quien realmente no la ostenta, es decir, lo que sucede es que quien se apropia efectivamente de los frutos del trabajo, dirige éste y lo retribuye no es formalmente empresario, porque su lugar está ocupado por un titular ficticio. Por último, resulta necesario señalar que en la apreciación de la cesión ilegal es necesario ceñirse al caso concreto, pues suelen ser muy distintas las situaciones que pueden darse en la práctica".

4.- La aplicación de esta doctrina al caso de autos impone la desestimación de los recursos, en consonancia con los fundamentos de la sentencia de instancia. El escenario laboral que se proyecta en la resolución judicial es el típico de cesión de mano de obra exclusiva sin intermediación de una empresa de trabajo temporal, como único medio legal posible para esta realidad, como recalca la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 24 de octubre de 2024 (asunto Omnitel )al explicar en sus parágrafos 56 y 57 que "la puesta a disposición de trabajadores cedidos temporalmente constituye una figura compleja y específica del Derecho laboral que implica una doble relación laboral, por un lado, entre la empresa de trabajo temporal y el trabajador cedido y, por otro, entre este y la empresa usuaria, así como una relación de puesta a disposición de trabajadores entre la empresa de trabajo temporal y la empresa usuaria ( sentencia de 11 de abril de 2013, Della Rocca, C-290/12, EU:C:2013:235, apartado 40). La particularidad de esta relación laboral reside en que, en el marco de la puesta a disposición del trabajador cedido por una empresa de trabajo temporal, esta última mantiene una relación laboral con ese trabajador, pero transfiere a la empresa usuaria el control y la dirección que, en principio, incumben a todo empresario, creando así una nueva relación de subordinación entre el trabajador cedido y la empresa usuaria conforme a la cual dicho trabajador realiza una prestación contractualmente debida por la empresa de trabajo temporal a esa última empresa y, a tal efecto, se encuentra bajo la dirección y el control de esta", para concluir que este tipo de negocios jurídicos complejos deben ser resueltos a través de la aplicación de la Directiva 2008/104/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 19 de noviembre de 2008, relativa al trabajo a través de empresas de trabajo temporal.

5.- En nuestro derecho el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores mejora la normativa europea en cuanto que no se contenta con la aplicación del salario de la empresa usuaria, sino que establece una sanción de incardinación en cualquiera de las empresas partícipes del negocio interpositorio, en todo caso siempre que se concurra alguna de las siguientes causas: que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario.Algunas de estas notas se constatan ciertamente en el caso de autos, pues se acredita que el trabajo como programador se desarrolla bajo el ámbito de organización empresarial de la USC, dentro de una actividad esencial y permanente de la propia universidad, como es el ámbito de las TIC. La prestación de servicios indistintamente con el personal de la USC; el uso del correo electrónico; el ámbito organizativo de la coordinadora de la USC; la coordinación de las vacaciones; etc. salpican un escenario claro de cesión ilegal, sin que otros elementos accesorios sobre los que se quiere hacer especial hincapié -por ejemplo, las vacaciones, donde no pesa más la autorización que la coordinación para no dejar abandonado el servicio- sean tan relevantes como para entender que estamos ante una inocente externalización de servicios. Quizás se ha intentado solucionar esta realidad con la subrogación de la FUNDACIÓN USC; pero llega tarde, siendo además difícil de sostener que en esta actividad permanente algún servicio pueda ser externalizado, sin obviar las repercusiones que la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea citada pudiera tener.

CUARTO.-1.- La Universidad de Santiago de Compostela añade un motivo de infracción jurídica más, considerando infringidos los artículos 54 y 47 del convenio colectivo del personal de la USC, porque la sentencia de instancia concede las diferencias salariales incluido el plus de jornada partida, cuando consta que los trabajadores de la USC en las TIC no trabajan por la tarde, ni cobran este complemento.

2.- El motivo va a ser estimado. La sentencia ampara la pretensión de la demanda, que acude a la conocida técnica del "espigueo", para acogerse a las condiciones más favorables de una norma paccionada y otra norma convencional; técnica, por otra parte, que viene siendo considerada inadmisible por reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo (sentencias de 4 de marzo de 1996 (Rec. 534/1995), 8 de julio de 1996 (Rec. 4000/1995), 19 de enero de 1998 (Rec. 152/1997), 27 de abril de 2001 (Rec. 3538/2000), 17 de junio de 2003 (Rec. 4565/2002), 24 de enero de 2005 (Rec. 62/2004), 14 de julio de 2006 (Rec. 196/2005); 7 de diciembre de 2006 (Rec. 122/2005 ); y, 14 de febrero de 2007 (Rec. 196/2005). Esto no es posible, de manera que, una vez aplicadas las diferencias salariales a las que tiene derecho, no pueden mantenerse aquellas otras que no son aplicables.

QUINTO.-1.- Recurre también el trabajador arguyendo tres motivos jurídicos, conforme al artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. En el primero se denuncia la infracción de los artículos 42, 43 y 44 del Estatuto de los Trabajadores. En síntesis, se alega que las diferencias salariales no se deben limitar hasta la subrogación en la FUNDACIÓN USC, sino que deben extenderse después, pues el fenómeno de cesión continúa después, y que la antigüedad debe ser la inicial. Para tener todo el espectro de datos, cumple aclarar que en fecha 26 de febrero de 2024 se dictó auto de aclaración en donde se extienden las diferencias hasta la efectiva subrogación y se reconoce la antigüedad inicial.

2.- El recurso debe ser estimado, en cuanto a las diferencias retributivas, pues la cuestión relativa a la antigüedad ya fue resuelta en la aclaración. Como se constata desde los hechos probados, los efectos de la cesión ilegal no parecen haber variado tras la subrogación, como se indica en el fundamento anterior. La cesión ilegal, como fenómeno de prestación de mano de obra ajena a la norma, mantiene sus efectos aunque se cumplan los resortes del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores si el escenario jurídico laboral no cambia, como ocurre en el caso de autos.

3.- La estimación de este motivo conlleva que se imponga la obligación de abonar las diferencias retributivas por el período no prescrito, desde octubre de 2021 y que fueron calculadas provisionalmente hasta la fecha del juicio, a 1 de agosto de 2023 pero detrayendo las cantidades por plus de jornada partida ante la estimación del recurso de la USC, que se incrementarán con las que se sigan devengando hasta la efectividad del pago de conformidad con el citado convenio y con la aplicación del interés del artículo 29.3 del Estatuto de los Trabajadores.

SEXTO.-1.- En el siguiente motivo del recurso del trabajador se denuncia la infracción de los artículos 43 y 44 del Estatuto de los Trabajadores y la inaplicación de la Directiva 2001/23/CE y los artículos 9.3 y 14 de la Constitución, interesando que sea declarada como fijo en la USC y no como indefinido no fijo.

2.- El motivo debe ser desestimado. La cita de la doctrina de la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de enero de 2022 no ampara su pretensión, pues lo que se fija como doctrina unificada es que "cuando una Administración Pública se subroga, por transmisión de empresa, en un contrato de trabajo que tenía carácter fijo debe mantenerse esa condición". Y este no es el caso, puesto que la opción por una entidad pública es de la trabajadora, y en el estado actual de la doctrina, sólo puede adquirir la condición de indefinida no fija.

3.- Aunque ciertamente el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores refiere expresamente que, una vez declarada la cesión ilegal, el derecho de opción lo es para adquirir la condición de personal fijo, lo cierto es que en los casos de la administración o de empresas públicas, el negocio jurídico laboral que nace debe ser de personal indefinido no fijo. Así lo ha declarado la reciente doctrina unificada en temas similares, en donde la cesión ilegal afecta a empresas públicas. En concreto, la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de enero de 2023, después de hacer un recorrido por la doctrina unificada, nuevamente concluye: "Una posterior reflexión nos ha llevado a concluir con carácter general que la condición de trabajador indefinido no fijo sí que es aplicable a las sociedades mercantiles estatales. La resolución de la controversia litigiosa requiere partir de que AENA no es una Administración pública, ni una entidad de derecho público. Pero el contrato de trabajo indefinido no fijo no se aplica exclusivamente a las Administraciones públicas ni a las entidades de derecho público, sino que también opera en las entidades del sector público en las que el acceso se rige por los principios de igualdad, mérito y capacidad, de conformidad con lo dispuesto en la disposición adicional 1ª en relación con el art. 55.1 del EBEP. Cuando el EBEP ha querido referirse a las entidades del sector público lo ha hecho así expresamente. La mentada disposición adicional amplía la aplicación de los principios de igualdad, mérito y capacidad a las "entidades del sector público estatal". Estos principios se aplican a entidades que no están mencionadas en el art. 2 del EBEP. El concepto jurídico "entidad del sector público estatal" incluye entidades privadas que, de conformidad con el art. 2 del EBEP, integran el sector público institucional. 2. La relación laboral indefinida no fija tiene como finalidad salvaguardar los principios que deben observarse en el acceso al empleo público (no solo a la función pública) a fin de evitar que el personal laboral temporal contratado irregularmente por una entidad del sector público adquiera la condición de trabajador fijo en el puesto que venía desempeñando. Para impedirlo, su condición pasa a ser la de trabajador contratado por tiempo indefinido con derecho a ocupar la plaza hasta que se cubra por el procedimiento previsto o se amortice. Dicha finalidad debe cumplirse también en las entidades públicas cuya normativa prevé el acceso respetando los criterios de igualdad, mérito y capacidad. 3. Es cierto que el art. 103 de la Constitución hace referencia al "acceso a la función pública de acuerdo con los principios de mérito y capacidad". Pero el hecho de que la Carta Magna solamente vincule el mérito y la capacidad con el acceso a la función pública no impide que normas con rango legal también puedan exigir el respeto de los principios de igualdad, mérito y capacidad en el acceso a empleo público distinto de la función pública, como ha hecho la disposición adicional 1ª en relación con el art. 55.1 del EBEP, ampliando el ámbito de aplicación de dichos principios a fin de evitar que la contratación temporal irregular permita el acceso a la condición de trabajador fijo de estas empresas del sector público. Se trata de salvaguardar el derecho de los ciudadanos a poder acceder en condiciones de igualdad al empleo público en dichas entidades". La aplicación de esta doctrina conlleva la desestimación del motivo, como ya se ha anticipado.

SÉPTIMO.-1.- En el último motivo, de forma subsidiaria al anterior, se considera la concurrencia de grupo de empresas patológico a los efectos laborales.

2.- La Sala entiende que no concurre este motivo, absolutamente inocuo en cuanto al resultado pretendido, pues la solución al conflicto ya la ofrece el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores. Con todo, no está de más resaltar las notas que la jurisprudencia requiere para la constatación de grupo de empresas. Como recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2015, esto son: apariencia externa de unidad, prestación de trabajo indistinta, confusión de plantillas, las diversas empresas que reciben la prestación de servicios con mera utilización de infraestructuras comunes; promiscuidad en la gestión económica; permeabilidad operativa y contable; creación de empresa aparente; utilización fraudulenta de la personalidad jurídica; dirección unitaria ejercida anormalmente y en perjuicio a los trabajadores, buscando actuaciones en exclusivo beneficio del grupo o de la empresa dominante.

3.- Estas notas no concurren en el caso de autos, pues la figura patológica adecuada que se constata es la de cesión ilegal. No hay apariencia externa de unidad pues tanto la USC como la FUNDACIÓN como UNIXEST son empresas reales con sustantividad propia, no aparentes, sin uso fraudulento de su personalidad jurídica; no hay prestación indistinta de trabajo, sino para la USC; no consta la promiscuidad en la gestión económica ni permeabilidad operativa o contable; y no hay dirección unitaria, sin que tampoco se identifique a quién se atribuye. El motivo, por las razones expuestas, también decae.

OCTAVO.-Las costas del presente recurso han de ser impuestas a las entidades recurrentes, incluyéndose en las mismas la cantidad de 750 euros en concepto de honorarios de la Letrada de la parte impugnante ( artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social), en esta cuantía única pues sólo se formula una impugnación. En consecuencia