PRIMERO.- La sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda por despido que calificó de improcedente condenando a la UTE demandada a las consecuencias de tal declaración al entender el juez a quo que la terminación del vínculo contractual por la decisión unilateral y voluntaria de la empleadora en fecha 31 de mayo de 2018 se erige en un auténtico despido por terminación de contrato temporal fraudulento que afecta a una trabajadora indefinida de la que se prescinde de sus servicios sin causa ni justificación alguna, absolviendo al Ayuntamiento de Sevilla, pronunciamiento este último firme.
En concreto, doña Estela había venido prestando servicios como peón por cuenta de la empresa UTE Arbolado y Jardinería Sector Norte de Sevilla desde el 1 de marzo de 2018, con contrato de trabajo temporal, a tiempo completo, para obra o servicio determinado, celebrado por las partes por un periodo de tiempo previamente establecido (del 1 de marzo de 2018 al 31 de mayo de 2018) y cuyo objeto era " el inicio del servicio de conservación y mantenimiento de zonas verdes y arbolado variado de la ciudad de Sevilla, Lote 1: Arbolado y jardinería asociada al variado del sector norte",estando sometida la relación laboral al convenio provincial de jardinería. En fecha 31 de mayo de 2018 se le participa que se pone fin al vínculo contractual por fin de contrato temporal.
La sentencia de instancia parte de la consideración del contrato temporal fraudulento, siendo una relación de naturaleza indefinida la que vinculaba a ambas partes, que es concluida de manera abrupta y sin causa y, por ende, injustificada puesto que " en el contrato de trabajo firmado por las partes se establece un periodo de tiempo de duración del 1 de marzo de 2018 al 31 de mayo de 2018, y cuyo objeto es el inicio del servicio de conservación y mantenimiento de zonas verdes y arbolado variado de la ciudad de Sevilla, Lote 1: Arbolado y jardinería asociada al variado del sector norte. Por ello, la finalización de la relación laboral de carácter indefinida se ha de calificar como un despido, el cual no cumple los requisitos de forma legalmente previstos, procediéndose a declarar el mismo como improcedente".Pronunciamiento este, el de la improcedencia del cese por valorar el juez a quo la existencia de una contratación indefinida por fraude de ley que es firme, considerando fraude de ley <>.Pronunciamiento el de la improcedencia que es contradicho por la peón de jardinería que recurre en suplicación aspirando a la declaración de la nulidad del despido por vulneración de derechos fundamentales para lo que invoca dos motivos de revisión fáctica y uno de censura jurídica. El recurso es impugnado por la parte empleadora, la UTE, mostrando oposición a la revisión histórica planteada por la defensa técnica del trabajador y negando que se haya incurrido en infracción de las normas sustantivas o doctrina jurisprudencial alegadas de contrario, argumentando el ayuntamiento absuelto que se adhiere al pronunciamiento de la instancia en relación a la exención de responsabilidad en el cese de doña Estela.
SEGUNDO.- La doctrina sentada por la Sala Cuarta del Tribunal Supremo en materia de revisión de los hechos declarados probados (a título de ejemplo, las sentencias de 31 de marzo de 2016, 28 de febrero de 2019, 14 de enero de 2020 y 17 de febrero de 2021 y 14 de diciembre de 2022 y 19 de julio de 2023, entre otras), concisa que el proceso social está concebido como un proceso de instancia única, que no de grado, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud, de acuerdo con el artículo 97.2 de la LRJS, únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca o se desprenda, de manera evidente y sin lugar a dudas, de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, en definitiva, que el hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas. Por ello, entre otros extremos, mantiene que la rectificación de los hechos probados sólo debe efectuarse respecto de aquéllos que sean esenciales para la resolución de la cuestión debatida, en el sentido de trascendentes para modificar el pronunciamiento impugnado, lo que conduce a rechazar aquéllas modificaciones que resulten inocuas al objeto de determinar un posible cambio de sentido en parte dispositiva.
En particular, el Tribunal Supremo, Sala Cuarta, de lo Social, en Sentencia 90/2022 de 1 Feb. 2022, Rec. 2429/2019 rememora que "la resolución de tal cuestión debe partir de lo que establece el artículo 193, letra b LRJS , al señalar que< >, para lo que el art. 196.3 impone que la redacción del escrito de interposición del recurso que solicite la revisión de los hechos probados debe hacerse <>".
(...) Coincidencia que queremos destacar, para poner de manifiesto que, a estos efectos, y en orden al cumplimiento de ese preciso requisito al que debe sujetarse la formulación del escrito de recurso, resulta de aplicación la misma doctrina en los recursos de suplicación y de casación, dada la naturaleza extraordinaria de ambas clases de recursos, lo que hace perfectamente trasladable al de suplicación la reiterada doctrina de esta Sala IV respecto a la modificación de los hechos probados en casación, en lo que la única diferencia estriba en que no puede invocarse con ese propósito la prueba pericial.(...)
Como recuerda, por citar alguna, la STS 22/11/2021, rec. 106/2021 , de los antedichos preceptos legales se deriva que la revisión de los hechos probados debe atenerse al estricto cumplimiento de los siguientes requisitos:<<1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].....6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental>>".
El primer motivo de revisión de Hechos Probados interesa una nueva ampliación al enumerado como Tercero, para que se incorpore los siguientes párrafos a continuación del primero de ellos:
"Si examinamos con detenimiento tanto el documento N.º3, certificado subrogación plantilla adscrita al servicio de conservación y mantenimiento de zonas verdes y arbolado viario de la ciudad de Sevilla (páginas 191 y siguientes del expediente) como el documento N.º4, certificado de las 29 contrataciones realizada por la empresa para el mantenimiento de zonas verdes y arbolado viario de la ciudad de Sevilla (página 196 y siguientes) podemos observar lo siguiente:
- Que en relación con el documento N.º 3, en el que consta la totalidad de la plantilla subrogada compuesta por 55 personas, solo DOS son mujeres.
- Que en lo atinente al documento N.º 4, en el que constan las 29 contrataciones realizadas por la empresa y entre las que se encuentra la actora, 14 de esas personas son mujeres, por encontrarse la contratación vinculada a las condiciones establecidas en el pliego de cláusulas administrativas particulares para la contratación de servicios mediante procedimiento abierto, apartado III relativo a la ejecución del contrato, apartado 12 regulador de las condiciones especiales de ejecución del contrato, punto primero, en el que se dispone que: "En sectores de actividad con subrepresentación femenina, la entidad adjudicataria en las nuevas contrataciones necesarias para la ejecución del contrato, así como para la cobertura de las bajas, y en general sustituciones que precise, si son superiores a 5, deberá contratar a mujeres hasta elevar su presencia en la empresa o entidad en un 3% en relación a la tasa de ocupación de las mujeres en el sector de referencia".
La revisión fáctica no puede fundarse - salvo en supuestos de error palmario y grosero- en la misma documental en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, documentos ya evaluados y analizados por el juez a quo, al que corresponde la valoración probatoria y no a las partes, por lo que no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente (valgan como ejemplo las SSTS 11/11/09 -rco 38/08-; y 26/01/10 -rco 96/09-). Debe descartarse la revisión cuando implica una premisa jurídica que es contraria a la mantenida por el juez de instancia. Es inadmisible la nueva valoración de la prueba, porque con esta forma de articular la pretensión revisoria la parte actúa como si el presente recurso no fuera el extraordinario de suplicación sino el ordinario de apelación, y olvidando también que en el proceso laboral la valoración de la prueba en toda su amplitud únicamente viene atribuida por la Ley al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica ( SSTS 21/10/10 -rco 198/09-; 14.01.11 - Rcud 164/10; 07/10/ 11 -rcud 190/10-; 25/01/ 12 -rco 30/11-; y 06/03/12 -rco 11/11-). Por ello no procede verificar la revisión interesada puesto que supone volver a analizar la prueba documental evaluada por el juzgador de origen.
En relación al segundo motivo de revisión suscitado afecta al Hecho Probado Cuarto pretendiendo la recurrente se incorpore un segundo párrafo con el siguiente contenido: "De la prueba documental N.º7 aportada por la demandada, relativa al informe de la vida laboral donde consta la fecha de alta y baja de los trabajadores, (páginas 211 y siguientes del expediente), se deduce que de 16 bajas laborales efectuadas por la empresa en el periodo que transcurre entre el 1/3/2018 y 31/3/2018, 13 corresponden a mujeres, encontrándose entre ellas la actora, Estela". De nuevo hay que afirmar que ello resulta inadmisible porque nuevamente pretende el recurrente la revisión fáctica en base a documento que no resulta hábil a efectos de revisión fáctica puesto que el Magistrado de instancia lo ha evaluado y valorado en la redacción histórica del asunto sometido a debate tanto en el apartado destinado al sustrato fáctico como en la fundamentación jurídica de la sentencia, sin que se aprecie error manifiesto y patente en el cometido valorativo desarrollado por el juez a quo bajo el prisma de la inmediación.
TERCERO.- Requiere, asimismo, la parte social el examen de derecho aplicado al amparo del apartado c) del artículo 193 LRJS argumentando que la sentencia de instancia infringe lo dispuesto en los artículos 1.1º, 14º y 9.2º de la Constitución Española, artículo 29 regulador del carácter transversal de la perspectiva de género de la Directiva 2006/54/CE relativa a la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación, artículo 11.1º de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, artículos 4º , 5º , 10º y 15ºde la LO 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva entre hombres y mujeres, así como lo dispuesto en el artículo 55.5º del Estatuto de los Trabajadores regulador de las causas que constituyen la nulidad del despido.
En síntesis considera el despido nulo por haber operado sobre una trabajadora por el hecho de ser mujer, denunciando vulneración del derecho a la igualdad y a la no discriminación por razón de sexo. Debemos puntualizar que cuando se produce la adjudicación del servicio, como relata el juez a quo, con valor histórico en la fundamentación jurídica, se realiza una subrogación de la totalidad de los trabajadores, y contrataciones ex novo de manera que sólo existían tres mujeres al tiempo de la subrogación representando un 3,64 % y, en las nuevas contrataciones, se iniciaron vínculos contractuales con 14 mujeres, es decir, un 48% de la nueva contratación por lo que la presencia de mujeres en el servicio pasó del 3,64% al 19,05%.
Siendo la base de la argumentación en sede de censura jurídica de la actora que el hecho de que incrementase la contratación femenina fue por imponerlo el pliego de condiciones administrativas particulares para la prestación de servicio y que del 1 al 31 de marzo de 2018 los ceses mayoritariamente afectaron a las mujeres trabajadoras (siendo más cierto que el cese de la actora aconteció el 31 de mayo de 2018) y resultando asertos que no pueden extraerse del relato fáctico, se ha de acentuar que la recurrente parte de hechos irreales y no justificados encontrándonos con que la pretensión formulada (por entender que se ha conculcado la materia sustantiva referida en el inicio de este Fundamento de Derecho) está abocada al fracaso, habida cuenta de que no ha prosperado la revisión fáctica, puesto que entre una y otra dimensión de la sentencia existe una íntima correlación de ambos presupuestos, lo que ya basta para el rechazo del motivo de censura jurídica. Y, a mayor abundamiento, de la historia ofrecida en la sentencia a quo no hay prueba indiciaria de vulneración del derecho fundamental alegado puesto que ni se ha justificado que se haya despedido a más mujeres que a hombres (lo que incluso per seno llevaría a la conclusión de que la auténtica voluntad empresarial era prescindir de trabajadoras por razón del sexo) ni se ha aportado indicio alguno como era exigible a la parte social ( artículo 217 LEC) , de que la contratación de mujeres al inicio del servicio se debiera al único motivo de cumplir el requisito que le exigía el Ayuntamiento a través del pliego de condiciones administrativas.
Pero, al margen de la falta de aportación de indicios, retomando la senda esbozada, insistimos que al no haber prosperado la revisión de Hechos Probados no se ha justificado que el móvil del cese de la trabajadora haya sido su condición de mujer incurriendo la defensa técnica de la demandante en el rechazable vicio procesal denominado "petición de principio"o "hacer supuesto de la cuestión",defecto que se produce cuando el recurrente parte de unas premisas fácticas distintas a las que declara probadas la resolución recurrida [por todas, sentencias del TS 943/2022 de 29 noviembre ( rec. 119/2022);950/22 de 30 de noviembre ( rec 156/22); 26/2023, de 11 enero (rec. 149/2021); y 445/23 de 20 de junio de 2023 (recurso 1459/22)]. En efecto, el motivo de suplicación se sustenta en medios de prueba obrantes en las actuaciones y en afirmaciones carentes de sustento en el relato histórico lo que nos obliga a incidir en la diferencia existente entre este trance y el recurso de apelación, pues la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación obliga a resolver los motivos amparados en el art. 193.c) de la LRJS sobre la base del inalterado relato fáctico de instancia.
Así parafraseando al magistrado de instancia: " En el contrato se establece la fecha de finalización y la demandada procede a dar por finalizada la relación laboral en dicha fecha. Esta circunstancia la conocía la actora en el momento de la contratación. Si desarrollamos la tesis de la actora, no sería en la finalización de la relación laboral cuando se produce la discriminación por razón de sexo, si no que esta discriminación se debió producir en la fecha de celebración del contrato laboral con la actora, es decir, por ser mujer se le establece una fecha de finalización del contrato. A criterio de este juzgador, no resulta lógico contratar a la actora y al mismo tiempo decidir poner fecha de finalización de la relación laboral en el mismo momento de contratación y el motivo de esto sea que la actora era mujer. Si la demandada no quiere trabajadoras bastaría con no realizar la contratación, ya que cuando contrató a la actora la UTE demandada ya se le adjudicó el servicio. La demandada se limitó a dar por finalizada la relación laboral en cumplimiento de la fecha cierta que reflejó en el contrato, aunque cuando este se haya declarado fraudulento por motivos ajenos a la vulneración de derecho fundamental alegado.
Por otro lado, no se ha presentado prueba indiciaria de vulneración del derecho fundamental alegada. El hecho de que se despida a mas mujeres que a hombres no lleva por sí solo a concluir que la verdadera voluntad de la demandada era despedir a trabajadoras por por razón de sexo. Tampoco se ha presentado indicio alguno, al margen de la alegación de la parte, de que la contratación de mujeres al inicio del servicio se debiera al único motivo de cumplir el requisito que le exigía el Ayuntamiento. Por ello, no procede estimar la solicitud de nulidad " .
El motivo, por consecuencia, debe ser rechazado; no compartimos por todo lo relacionado la afirmación de vulneración de normas o de doctrina jurisprudencial cometida por la sentencia impugnada y denunciada en el recurso de suplicación, por lo que la sentencia debe ser confirmada. Sin costas.
Vistos los artículos y preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación
Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación técnica de doña Estela contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 11 de los de Sevilla dictada en los autos nº 550/18, sobre acción despido de la trabajadora invocando vulneración de derechos fundamentales, confirmando la sentencia dictada en la instancia. Sin costas.
Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra esta sentencia, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS HÁBILES siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.
Se advierte a la recurrente que durante el plazo referido, tendrá a su disposición en la oficina judicial del Tribunal Superior de Justicia los autos para su examen, debiendo acceder a los mismos por los medios electrónicos o telemáticos, en caso de disponerse de ellos.
También se le advierte que el recurso se preparará mediante escrito dirigido a esta Sala, con tantas copias como partes recurridas y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53; el escrito de preparación deberá estar firmado por abogado, acreditando la representación de la parte de no constar previamente en las actuaciones, y expresará el propósito de la parte de formalizar el recurso, con exposición sucinta de la concurrencia de los requisitos exigidos. El escrito deberá: exponer cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos y hacer referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción, debiendo, las sentencias invocadas como doctrina de contradicción, haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso.
Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.
Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
