Sentencia Social 639/2025 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 834/2023 de 26 de febrero del 2025

PRIMERO.-La Sentencia nº 195/2022, de 29 de marzo de 2022, dictada por el Juzgado de lo Social nº 10 de Sevilla en el procedimiento sobre declaración de derechos y cantidad nº 1424/2019, desestima la demanda formulada por Dª Angustia contra el Organismo Autónomo Casa de la Diputación de Sevilla, ABSOLVIENDO A LA ADMINISTRACION demandada.

Frente a dicha resolución se alza en Suplicación la representación procesal de la actora invocando dos motivos de recurso al amparo del art. 193 apartado C) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Por la letrada del servicio jurídico de la Excma. Diputación provincial de Sevilla se presentó escrito de impugnación al recurso formalizado de contrario, solicitando la confirmación de la sentencia de instancia por sus propios argumentos.

SEGUNDO.-Con carácter previo, hemos de dar respuesta a la petición efectuada por la parte actora y recurrente en el segundo otrosí de escrito, relativa a la suspensión de la tramitación del recurso sine diehasta que sea resuelta la cuestión prejudicial ante el TJUE planteada por auto de 1.12.2021 por la sección 2ª de la Sala de lo Social del TSJ de Madrid (recurso de suplicación 753/2021), petición a la que se opone la parte impugnante en su respectivo escrito.

La petición debe desestimarse al carecer de fundamento jurídico. En efecto, dicha cuestión prejudicial ya consta resuelta por la STJUE de 22 de febrero de 2024.

Actualmente pende la resolución de otra cuestión prejudicial planteada por la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, por Auto de 30 de mayo de 2024 (rec.5544/2023) planteando cuestión prejudicial ante el TJUE.

Sin embargo, la derogación del art. 43 bis de la LEC impide la suspensión de la tramitación pretendida. en consecuencia, la petición ha de ser rechazada.

TERCERO.-Comenzando con la resolución del recurso, el primer motivo va dirigido a la censura jurídico-sustantiva, encauzado por la vía del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social; la parte recurrente denuncia la infracción de las cláusulas 2, 4 y 5, del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, anexo a la Directiva 1999/70/ce, en relación con los arts. 14, 23.2, 103.3 CE, art. 15.3 et y arts. 9.2, 11, 55 y 70 EBEP, así como y arts 6.4 y 7.2 del título preliminar del Código Civil; todo ello correlacionado a la existencia de un abuso en su contratación sucesiva.

La pretensión del motivo se basa en la declaración de fijeza de la actora en la administración demandada, argumentando para ello:

1.Existencia de un abuso y un fraude en la relación de empleo del recurrente;

2.inexistencia de medidas en la legislación para la sanción frente al abuso en la relación de empleo temporal del recurrente;

3.Iincompatibilidad de la figura del indefinido no fijo con la directiva 1999/70/CE;

4.Requisitos para la recalificación automática de la relación de empleo temporal en una relación fija como excepción a la regla general a la luz de la jurisprudencia del TJUE;

5. Los principios constitucionales de acceso al empleo público no resultan de aplicación a los procesos de contratación de personal laboral;

6. Resoluciones del TJUE que avocan a la fijeza como única medida sancionadora viable en España en aplicación de la directiva 1999/70.

La representación de la administración demandada, tras oponer una indebida formalización del recurso, se centra en la valoración de la prueba del juzgador conforme a las recientes sentencias del TJUE.

Dando respuesta, en primer término a la indebida formalización del recurso, lo cierto es que el mismo consta debidamente formalizado distinguiendo dos motivos de censura jurídica con su argumentación correspondiente y aplicación al caso de autos. Por ende, con independencia del éxito de recurso, la formalización no puede entenderse como incorrecta.

El objeto del motivo se centra, en determinar si ha existido o no contratación fraudulenta por parte de la administración - petición principal- y, en su caso, si la trabajadora cumple los requisitos para ser declarada fija.

CUARTO.-Conforme al art. 103.3 de la Constitución Española (CE) que establece que la Ley regulará..., el acceso a la función pública de acuerdo con los principios de mérito y capacidad,...y del art. 19 de la Ley 20/1984, de 2 de agosto, de medidas para la Reforma de la Función Pública, donde se recoge la capacidad contratante de la Administración, cuando explicita que las Administraciones Públicas seleccionan su personal, ya sea funcionario, ya laboral,...y de igual manera, aunque de forma mucho más reciente, figura en el contenido de la Ley 5/2015, de 30 de octubre, del Estatuto Básico del Empleado Público.

Las Administraciones Públicas, por su peculiaridad y fin constitucional, no pueden actuar de forma arbitraria en la contratación del personal a su servicio y conforme a lo establecido legalmente, y más concretamente en la Ley 30/1984, de 2 de agosto, se deberá seleccionar a su personal conforme a su oferta de empleo público, mediante convocatoria pública y a través del sistema de concurso, oposición o concurso-oposición libre en los que se garanticen en todo caso los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, añadiendo los artículos 55 y siguientes del Estatuto Básico del Empleado Público la necesidad de publicidad de las convocatoria; la transparencia; la imparcialidad y profesionalidad de los miembros de los órganos de selección; la independencia y discrecionalidad técnica en la actuación de los órganos de selección; la adecuación entre el contenido de los procesos selectivos y las funciones o tareas a desarrollar; así como la agilidad, sin perjuicio de la objetividad, en los procesos de selección.

El principal problema que se plantea en la contratación temporal por parte de la Administración Pública surge cuando se incumple la Ley. Es preciso examinar la distinción entre el carácter indefinido del contrato y la fijeza en plantilla a que se refiere la doctrina de la Sala.

El carácter indefinido del contrato implica, desde un punto de vista temporal, que éste no está sometido, directa o indirectamente a un término. Pero esto no supone que el trabajador consolide, sin superar los procedimientos de selección, una condición de fijeza en la plantilla con una adscripción definitiva del puesto de trabajo, sino que, por el contrario, está obligado a adoptar las medidas necesarias para la provisión regula del mismo y, producida esa provisión en la forma legalmente procedente, existirá una causa lícita para extinguir el contrato.

Debe finalmente añadirse que resulta controvertido la concreción del plazo por el que estos contratos pueden ser concertados. Así, el artículo 70 del Estatuto Básico del Empleado Público, en el que se ha establecido que, en todo caso, la ejecución de la oferta de empleo público o instrumento similar deberá desarrollarse dentro del plazo improrrogable de 3 años. Para computar dicho plazo no ha de tomarse en consideración la fecha de la contratación del interino por vacante, sino la fecha en que se produjo dicha vacante. En cuanto al cómputo del plazo, deberá iniciarse el día primero del año natural siguiente a la producción de la vacante, que es cuando puede aprobarse ya, tras la correspondiente ley de presupuestos, la correspondiente oferta de empleo público que la incluya y con la cual puede iniciarse el proceso de cobertura. Sin embargo, esta opción de la doctrina judicial ha sido superada por la doctrina de la Sala Cuarta de 24 de abril de 2019 en donde se afirma que el mero transcurso de tres años no es sinónimo ni equivalente absoluto ni incondicionado de la presencia de fraude, debiendo de analizarse cada caso concreto.

Igualmente hemos de hacer referencia a la doctrina sentada por el TJUE en los asuntos Diego Porras; Montero Mateos y Baldonedo Martín sobre la contratación dentro de las Administraciones públicas.

En las dos primeras aborda el Tribunal de Luxemburgo los problemas de derivados de la extinción de contratos de interinidad por vacante; mientras que en la segunda, de 22 de enero de 2020 asunto "Baldonedo Martín" el Tribunal de Luxemburgo se pronuncia sobre la adecuación al derecho de la Unión de la legislación nacional española que no prevé una indemnización por cese de la relación laboral de los funcionarios interinos. Así señala el Tribunal que los funcionarios interinos, como la interesada, no reciben un trato menos favorable que los funcionarios de carrera ni se ven privados de un derecho que se confiera a estos, ya que ni los funcionarios interinos ni los funcionarios de carrera perciben la indemnización de modo no se opone a una normativa nacional que no prevé el pago de indemnización alguna por extinción de la relación de servicio ni a los funcionarios interinos ni a los funcionarios de carrera. En segundo término concluye, respecto de la comparación de los efectos económicos derivados de la extinción de contratos temporales estatutarios y funcionariales, que dado que la indemnización por finalización de contrato de duración determinada se abona independientemente del carácter legítimo o abusivo de la utilización de tales contratos o relaciones, no resulta adecuada para sancionar debidamente la utilización abusiva de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración consecuencias de la infracción del Derecho de la Unión, y, por consiguiente, no parece constituir, por sí sola, una medida suficientemente eficaz y disuasoria para garantizar la plena eficacia de las normas adoptadas de conformidad con el Acuerdo Marco. De ello se deduce que el artículo 49, apartado 1, letra c), del Estatuto de los Trabajadores persigue un objetivo distinto del mencionado en la cláusula 5 del Acuerdo Marco y, por lo tanto, no puede considerarse una «aplicación del Derecho de la Unión» en el sentido del artículo 51, apartado 1, de la Carta. Por consiguiente, la diferencia de trato controvertida en el litigio principal no puede analizarse a la luz de las garantías de la Carta y, en particular, de sus artículos 20 y 21.

Sin embargo, esta doctrina ha sido objeto de revisión por la propia Sala Cuarta en Sentencia de Pleno de 28 de junio de 2021, con ocasión de la Sentencia del TJUE de 3 de junio de 2021 (recaída en el asunto C726/219). En esta ocasión nuestro Alto Tribunal, tras recordar que el contrato de interinidad por vacante es un contrato a término, viene a manejar como criterios para calificar de fraudulenta tal modalidad contractual:

- Una duración excesivamente larga debida exclusivamente a la falta de actividad administrativa.

- El no cumplimiento de las expectativas del trabajador contratado en orden a la duración de su contrato, lo cual deriva de los tiempos ordinarios para la cobertura de la vacante que ocupa.

- La dilatación en el tiempo de manera innecesaria de los trámites administrativos para la cobertura de la vacante.

También la Sala revisa su doctrina sobre la trascendencia que orden a la naturalización de la relación laboral surtían las normas presupuestarias, llegando a la conclusión de que su doctrina anterior se fundamentaba en que la paralización de las ofertas públicas de empleo eran medidas de control de gasto (por ciento con amparo en el Tratado de Estabilidad, Coordinación y Gobernanza de la Unión Económica y Monetaria de 2 de marzo de 2012) que impedían la convocatoria de plazas ya ocupadas por interinos, por lo que esa finalidad de control de gasto resulta dudosa, en los mismos términos apreciados por el TJUE.

Y concluye la Sala que cuando el trabajador empleado en virtud de contrato de interinidad por vacante, celebrado con los requisitos de los artículos 4.1 y 2b del RD 2720/1998 ya haya prestado sus servicios en virtud de un único o de sucesivos nombramientos en un periodo inusualmente largo, en el mismo puesto de trabajo, de modo ininterrumpido durante varios años, de manera continuada y constante respondiendo esta realidad al incumplimiento de los deberes de la empleadora de su obligación legal de promover el oportuno proceso selectivo ha de ser calificado el vínculo como fraudulento y la relación de indefinida no fija.

Ahora bien, no fija nuestro ordenamiento jurídico cuál ha de ser ese tiempo en que hayan las Administraciones de promover tales procesos, y a ello responde la Sala asegurando que no puede quedar tal extremo al arbitrio del ente público, invitándonos la STJUE a efectuar una "interpretación confirme" con el Acuerdo Marco sobre trabajo de duración determinada de modo que se satisfaga el efecto útil de la misma, concluyendo el Tribunal que "salvo excepciones muy contadas" los procesos selectivos no deberán durar más de tres años a contar desde la suscripción del contrato de interinidad. Si se sobrepasara dicho tiempo, estaríamos ante una duración injustificadamente larga. No obstante, insistimos, la Sala, admite que por diversas causa quepa que el juez a quo pueda de manera justificada apartarse de este criterio, por arriba o por abajo, y declarar el fraude con presencia de tiempo más o menos largos.

Esta doctrina ha sido matizada nuevamente por Sentencia del TJUE de 3 de junio de 2021 en el Asunto IMIDRA C-726/2019, y posteriormente, acogiendo los postulados del Tribunal de Luxemburgo por la Sentencia de Pleno de la Sala Cuarta de 28 de junio de 2021.

Y, con todos estos antecedentes, llegamos a nuestra sentencia, de noviembre de 2024 Sentencia: 3156/2024 - Recurso: 3368/2022-. En dicha resolución exponíamos: " La actora pretende que sea estimada la pretensión principal que es la de declaración de fijeza.

Sostenemos la interpretación conforme en la propia doctrina del TJUE, a través del apartado 64 del caso Montero, en el que se nos está invitando a recuperar la lógica de la condición y, por ende, posibilitar una solución razonable a este complejo problema y así admitimos (vid STSJA Sevilla 30-5-19, rec 1707/18) que los indefinidos no fijos y los interinos por vacante sean calificados como contratos sometidos a condición, como lo defendió la jurisprudencia hasta junio de 2014 y como lo defiende esta Sala en las SSTSJA Sevilla 25 de octubre 2018 (rec. 3737/2017) y ( 2) 5 de diciembre 2018 (rec. 4313/2017 y rec. 4099/2017, con lo que se alcanza una solución que, a priori, cohonesta los diversos criterios hermenéuticos internos y comunitarios se han planteado desde 2014 hasta nuestros días (Huétor Vega, de Diego Porras, Montero Mateos y Grupo Norte Facility). No olvidemos que la propia lógica argumentativa del TS admite que los INF pueden ser «fijos-discontinuos» ( SSTS 11 de abril 2018, rec. 2581/2016; y 20 de septiembre 2018 (rec. 2494/2016) o en las SSTS (2) 2 de julio 2021 (rec. 73/2020; y rec. 1325/2020) afirmando que son contratos sometido a un hecho: "derecho a ocupar la plaza hasta que se cubra por el procedimiento previsto o se amortice" (sic).

Y las reglas que disciplinarían estos contratos serían algunas de las siguientes:

1. La "amortización simple" no justifica la ineficacia contractual válida de interinos por vacante e indefinidos no fijos, debiéndose acudir a la resolución por "causas de empresa" (respectivamente, STS 24 de junio 2014, rec. 217/2013; y STS 8 de julio 2014, rec. 2693/2013).

2. Si la cobertura reglamentaria de la plaza, esto es el "fin imprevisible", la condición, es excesivamente larga, ya no puede ser calificada como un motivo de ineficacia contractual válido porque es abusiva y, en consecuencia, debe ser calificada como no puesta y la extinción como una extinción unilateral del empresario injustificada esto es, improcedente.

Los indefinidos no fijos están sujetos a una condición, como se sostuvo la jurisprudencia hasta la STS 24 de junio 2014, rec. 217/2013, pero sujeta a las siguientes reglas:

1º. La cobertura reglamentaria de la plaza, sea de un indefinido no fijo o de un interino por vacante, opera como una condición de ineficacia contractual válida, salvo que tengan una duración "inusualmente larga".

2º. Entender que la "amortización simple" es una condición "abusiva" y, por consiguiente, no válida, exigiéndose en tal caso el respeto a las reglas que disciplinan la resolución "por causas de empresa", y así para los indefinidos no fijos la STS 8 de julio 2014, rec. 2693/2013; y para los interinos por vacante, la STS 24 de junio 2014, rec. 217/2013). En tal sentido nos venimos pronunciando (vid las SSTSJA Sevilla 25 de octubre 2018 rec. 3737/2017; y ( 2) 5 de diciembre 2018 rec. 4313/2017 y rec. 4099/2017, en las que sostenemos que los indefinidos no fijos están sometidos a condición y así obviar el que los INF ni encajan en los contratos temporales ni en el de los indefinidos.

QUINTO.-Además, la calificación de indefinida implicaría que no sería exigible un proceso selectivo.Lo que iría en contra de lo afirmado por el propio TJUE en el apartado 130 del asunto Sánchez Ruiz/Fernández Álvarez ( STJUE 19 de marzo 2020, C-103/18 y C-429/18).

Más, el TJUE ya se ha pronunciado al respecto en dos ocasiones: en los asuntos Huétor Vega (STJUE 11-12-14, C-86/149: el INF es un contrato al amparo del Acuerdo Marco, de ahí que se exija la adopción de una indemnización en aplicación de la cláusula 5ª del Acuerdo Marco) y Vernaza Ayovi ya declaró que los INF son contratos "temporales".

Las SSTS 25-11-2021, rec. 2337/2020, 24-11-2021, rec. 2341/2020), han entendido que el proceso de selección convocado para la cobertura temporal de una plaza, cuando esa contratación temporal ha incurrido en fraude de ley, no debe ser la fijeza. Confirman la imposibilidad de reconocer la fijeza a través de procesos de selección temporal y, lo que quizás es más relevante también impide que se alcance esta calificación si se ha convocado una plaza que, desde el origen, no era temporal sino estructural y se ha participado.

En suma, sobre la base de IMIDRA, para el TS, la solución al conflicto entre la estabilidad en el empleo y el acceso al empleo público debe pasar por la condición de Indefinido no fijos.

Más, las obligaciones anudadas a la calificación de INF se erigen en "medidas equivalentes" en términos de la cláusula 5ª que se nos invoca (aunque postergadas en el tiempo): la cobertura reglamentaria de la plaza; y la indemnización cuando se materializa; y así la indemnización actualmente prevista (20 días por año con un máximo de 12 mensualidades y que es superior a la prevista en el art. 49.1.c ET) debe ser calificada como una "medida equivalente" ex Directiva 1999/70.

En fin, la STJUE 19 de marzo 2020, C-103/18 y C-429/18, asunto Sánchez Ruiz/Fernández Álvarez, considera que de las diversas medidas que ya prevé el ordenamiento interno para combatir el uso abusivo de la temporalidad pueden ser calificables como una «medida equivalente» a los ojos de la Directiva son: la existencia de procesos de selección que tengan por objeto la provisión definitiva de las plazas siempre que se lleven a cabo en los plazos establecidos; y la previsión de una indemnización si, específicamente, va dirigida a compensar los efectos del abuso, sea proporcionada y lo bastante efectiva y disuasoria como para garantizar la plena eficacia de la Cláusula 5ª.

En ATJUE de 26 de abril 2022 (C-464/21) «Es irrelevante al respecto que la relación laboral entre dicho demandante y su empleador se convierta, como sanción, en «indefinida no fija». .../... que las cláusulas 2 y 3, punto 1, del Acuerdo Marco deben interpretarse en el sentido de que un trabajador que ha estado vinculado a su empleador del sector público mediante sucesivos contratos de trabajo de duración determinada y cuya relación laboral puede convertirse, como sanción, en «indefinida no fija» está comprendido en el ámbito de aplicación de dicho Acuerdo Marco» es decir, se reitera la sujeción de los INF a la Directiva como ya se ha dicho por el TJUE en el asunto León Medialdea (o Huétor Vega) y en el asunto Vernaza Ayovi.

SEXTO.-Entendemos que se nos alegará la STJUE 22 de febrero de 2024 (C-59/22 , C-110/22 y C-159/22 ) (asunto UNED).

Ya dimos respuesta en la STSJA Sevilla de 14-3-2024, rec 775/22 .

Esta STJUE plantea diversos problemas:

1. La STJUE 22-2-2024 resuelve diversas cuestiones prejudiciales que eluden lo que el TC tiene reiteradamente dicho sobre el acceso a todo empleo público.

2. La propia doctrina del TJUE a los efectos de declarar la fijeza, sin perjuicio del asunto Gondomar, el marco constitucional se erige en un límite difícilmente superable, así se manifestó de forma expresa para el ordenamiento jurídico español, el TJUE en el ap. 130 del asunto Sánchez Ruiz / Fernández Álvarez.

3. Es importante tener en cuenta que el TJUE, en la STJUE 22-2-2024, en ningún momento, afirma de forma categórica que «la solución» al abuso deba ser la fijeza: «la cláusula 5 del Acuerdo Marco no impone a los Estados miembros la obligación de convertir en contratos por tiempo indefinido los contratos de trabajo de duración determinada ni (...), enuncia sanciones específicas en caso de que se compruebe la existencia de abusos».También en respuesta a la cuestiones prejudiciales décima y undécima planteadas en los asuntos C-59/22 y C-110/22, en los que se plantea si, ante la falta de todas las anteriores medidas reseñadas en la sentencia, la fijeza podría ser una respuesta adecuada, aun cuando tal conversión sea contraria a los artículos 23, apartado 2, y 103, apartado 3, de la Constitución, tal como han sido interpretados por el Tribunal Supremo, el TJUE entiende que «podría constituir"una medida.

En igual sentido ya se venía reiterando, STJUE 19 de marzo 2020 (C-103/18 y C-429/18), una idea importante: «la cláusula 5 del Acuerdo Marco no impone a los Estados miembros una obligación general de transformar en contratos por tiempo indefinido los contratos de trabajo de duración determinada.».

4. La STS 18 de marzo 1998 (rec. 317/1997), a partir del mismo art. 19 Ley 30/1984, afirmó que de su literalidad se impone: «la aplicación al personal laboral de los criterios de selección tradicionales en la función pública y ello tiene una indudable trascendencia en orden al sistema de garantías que el propio precepto menciona y que enlazan con las previsiones constitucionales sobre la igualdad de los ciudadanos en el acceso a la función pública ( artículos 14 y 23 de la Constitución), entendida aquélla en sentido amplio - como empleo público - y en la aplicación para dicho acceso de los principios de mérito y capacidad ( artículo 103.3 de la Constitución)».

5. En la declaración de fijeza está implícito un conflicto entre la CE y la Directiva 1999/70 .En relación al personal laboral, debe recordarse que los principios de acceso al empleo público son un mandato derivado del marco constitucional, concretado en la STC 281/1993, matizando su criterio anterior ( AATC 100/1988, 858/1988 y 273/1990 y STC 161/1991), afirmó que «el derecho fundamental reconocido en el art. 23.2 de la Constitución no es aplicable en los supuestos de contratación de personal laboral por parte de las Administraciones Públicas, de manera que el trato discriminatorio denunciado sólo podría conculcar el principio general de igualdad establecido en el art. 14 de la Constitución , del que el art. 23.2 CE no es sino, de acuerdo con reiterada jurisprudencia de este Tribunal, una concreción específica en relación con el ámbito de los cargos y funciones públicos»(criterio que reitera en la STC 86/2004).

El personal laboral está sujeto en el acceso al marco del citado art. 14 CE cuya vis atractiva reduce el ámbito de aplicación del art. 23.2 CE y al art. 103.3 CE. En suma, en estos procesos selectivos está en juego es el art. 14 CE y por tanto este Tribunal no puede corregir la doctrina del TC. Lo que, obviamente, se erige en un obstáculo insuperable para acabar declarando la fijeza.

Obviamos, por los problemas irresolubles que plantea, la doctrina de la STS 28 de enero 2022, rec. 3781/2020, pues la condición de «fijo» la limita al objeto del traspaso contraviniendo el efecto útil de la norma comunitaria, y como apunta la propia sentencia: La «no fijeza» (que se produciría en este caso con el acaecimiento de la «vicisitud») estaría empeorando la posición desde la óptica del tipo de relación laboral que titulariza. La STC 122/2018, a propósito de los procesos de reversión y el apartado UNO de la DA 26ª de la Ley 3/2017, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2017, no hay ningún impedimento para que, en los procesos de reversión en los que sea aplicable el contenido del art. 44 ET, los trabajadores sean calificados como «indefinidos no fijos» y no como personal subrogado o personal con mantenimiento de la clase de contrato que ostentaba con anterioridad a la cesión (de duración indefinida, fija, o temporal) pero con «plaza a extinguir»; quizás acabe apareciendo la figura de «indefinidos no fijos revertidos o subrogados». Con todo esto, más la STJUE 13 de junio 2019 (C-317/18), Correia Moreira, solo queremos mostrar las mil variantes de INF, que muestra su plasticidad y todo en el fondo por lo infranqueable del art. 14 CE y porque la figura de los indefinidos no fijo, a pesar de lagunas y conflictos jurídicos, en ese marco constitucional, hasta la fecha es la «única» herramienta a nuestro alcance para poder dar una mínima respuesta a la situación de estos trabajadores.

6. El Derecho de la Unión no prevalece sobre la Constitución.DTC 1/1992, caso Maastrich. «En el caso difícilmente concebible de que en la ulterior dinámica del Derecho de la Unión Europea llegase a resultar inconciliable este Derecho con la Constitución Española [...], la conservación de la soberanía del pueblo español y de la supremacía de la Constitución que este se ha dado podrían llevar a este Tribunal a abordar los problemas que en tal caso se suscitaran, que desde la perspectiva actual se consideran inexistentes, a través de los procedimientos constitucionales pertinentes»(Declaración 1/2004 de 13 de diciembre, BOE de 4.1.2005, FJ 4). En consecuencia, el Derecho de la Unión, tanto el constituido por el Derecho primario, como el emanado de las instituciones de la Unión, el Derecho derivado, no prevalece jerárquicamente sobre la Constitución.

En la DTC 1/2004 se siguió diciendo: "la cesión constitucional que el art. 93 CE posibilita tiene a su vez límites materiales que se imponen a la propia cesión. Esos límites materiales, no recogidos expresamente en el precepto constitucional, pero que implícitamente se derivan de la Constitución EDL 1978/3879 y del sentido esencial del propio precepto, se traducen en el respeto de la soberanía del Estado, de nuestras estructuras constitucionales básicas y del sistema valores y principios fundamentales consagrados en nuestra Constitución, en el que los derechos fundamentales adquieren sustantividad propia ( art. 10.1 CE )"(FJ 2).

En la STC 26/2014 reitera, completando la DTC 1/2004: "destacamos que la primacía del Derecho de la Unión Europea jurisdiccionalmente proclamada opera respecto de un Ordenamiento, el europeo, que se construye sobre los valores comunes de las Constituciones de los Estados integrados en la Unión y de sus tradiciones constitucionales, lo que nos llevó a subrayar que es el propio Derecho de la Unión el que garantizaría, a través de una serie de mecanismos previstos en los Tratados, el presupuesto para la aplicación de su primacía, que no es otro que el respeto de las estructuras constitucionales básicas nacionales entre las que se encuentran los derechos fundamentales (en la DTC 1/2004, de 13 de diciembre, FJ 3). Ello nos permitió declarar que "producida la integración debe destacarse que la Constitución no es ya el marco de validez de las normas comunitarias, sino el propio Tratado cuya celebración instrumenta la operación soberana de cesión del ejercicio de competencias derivadas de aquélla, si bien la Constitución exige que el Ordenamiento aceptado como consecuencia de la cesión sea compatible con sus principios y valores básicos"(DTC 1/2004, de 13 de diciembre, FJ 2)".

7. Hay un límite externo al principio de primacía establecido en la STJUE de 5 de diciembre de 2017, M.A.S. y M.B., C-42/17 en la que el TJUE pasa la solución Taricco - STJUE de 8 de septiembre de 2015, Taricco y otros, C-105/14- por el filtro del principio de legalidad, y señala que corresponde al juez nacional verificar si dicha solución conduce a una situación de incertidumbre en el ordenamiento jurídico italiano, respecto a la determinación del régimen de prescripción aplicable, que menoscaba el principio de precisión de la ley aplicable. Además, asume que debido a la inaplicación de las normas italianas sobre prescripción, podrían imponerse a las personas afectadas sanciones que, con toda probabilidad, habrían evitado si se hubieran aplicado las mencionadas disposiciones, por lo que podrían quedar sujetas retroactivamente a condiciones de exigencia de responsabilidad penal más severas que las vigentes en el momento de la comisión de la infracción, siendo ello incompatible con el principio de legalidad penal. Sobre la base de estas dos constataciones, el TJUE establece una limitación a los efectos de la primacía afirmando que «si el juez nacional considera que la obligación de no aplicar las disposiciones del Código penal controvertidas vulnera el principio de legalidad de los delitos y las penas, no debería cumplir dicha obligación y ello aunque su respeto permitiera subsanar una situación nacional opuesta al derecho de la Unión. Corresponde por tanto al legislador nacional adoptar las medidas necesarias».

Es la primera vez que el TJUE admite un límite externo a los efectos de la primacía de las normas de la UE. En concreto, el juez nacional no tendrá que inaplicar la norma nacional contraria a una norma de la UE si con ello infringe un derecho fundamental protegido por su constitución nacional. El efecto de exclusión de la primacía y, en su caso, su efecto de sustitución ceden al entrar en conflicto con un derecho fundamental.

El límite externo al principio de primacía establecido por la sentencia M.A.S. y M.B. supone, en definitiva, que el juez nacional no tiene que activar los efectos de la primacía de la norma de la UE cuando estos den lugar a una situación de violación de un derecho fundamental protegido por el derecho interno de un Estado miembro.

La sentencia M.A.S. y M. B. no sea un pronunciamiento aislado, ya que la STJUE de 17-1-2019 asunto Dzivev y otros, C-310/16 que aplica, también, la protección de derechos fundamentales como límite (interno) a la operatividad de los efectos de la primacía.

SÉPTIMO.-Desde el asunto IMIDRA, es claro que la calificación de INF no daba respuesta adecuada a la cláusula 5ª porque, como sucedía con los interinos por vacante, el reconocimiento de esta condición no estaba sujeta a plazo máximo alguno. Y, obviamente, como ya apuntó el TJUE en el asunto Sánchez Ruiz/Fernández Álvarez, la obligación de dar cobertura a la plaza asociada a la condición de INF, pero sin exigir un plazo para hacerlo, no podía ser calificada como una medida adecuada para evitar el abuso, y para salvar tal contradicción, y realizar una interpretación conforme - art. 288 TFUE- venimos reiterando (vid STSJA Sevilla 30-5-19, rec 1707/18 ) que los indefinidos no fijos sean calificados como contratos sometidos a condición y en consecuenciaque hay unas reglas que disciplinan estos contratos, los INF, y que es un contrato sometido a condición de modo que transcurrido un plazo, el del art. 70 EBEP o el del art. 15.5 ET que si debiera incluir a los INF, como se hace tras la reforma del 2021, la extinción sería injustificada y la indemnización por despido improcedente sería una medida adecuada en los términos del art. 5 del Acuerdo Marco y se cumpliría con el principio de efectividad al preverse una indemnización que cumpla con la restitutio in integrum, pues ya el que se prevean responsabilidades disuasorias en el sector público es una quimera, basta ver el decurso de la DA 17ª EBEP, introducida por el RDLey 14/2021, no desarrollada por ninguna CCAA al día de hoy; y, por supuesto jamás veremos medidas del tipo de que las administraciones estén obligadas a recuperar de los directivos responsables los importes abonados a los trabajadores en concepto de reparación del perjuicio sufrido debido a la infracción de las disposiciones relativas a la selección, o de que en los procedimientos judiciales sea obligatoria la constitución de la legitimación pasiva demandándolos como responsables solidarios, etc.

En suma, entendemos que se debe mantener la lógica del apartado 64 del asunto Montero Mateos ( STJUE 5 de junio 2018, C-677/16) para una contratación inusualmente larga, sea o no justificada, y que la declaración, en esos supuestos, de indefinidos no fijos es una respuesta adecuada en cuanto contrato sometido a condición de modo que su extinción sobrepasados los plazos antes dichos sería calificada como injustificada y la sanción al abuso es la indemnización que como despido improcedentesfijaría (y no contravenir la doctrina de Diego Porras 2) más una indemnización no tasada por haber recurrido el empleador a una utilización abusiva de contratos indefinidos no fijos, en la línea de los ap. 106 y 107 de la STSJUE 22-2-2024 citada, de modo que la Constitución - art. 14 CE- se interpreta, en su caso, de conformidad con la cláusula 5 del Acuerdo Marco a fin de garantizar la plena efectividad de la Directiva 1999/70 y así alcanzar una solución conforme con el objetivo perseguido por esta".

Pues bien, el supuesto que nos ocupa resulta idéntico al expuesto en la sentencia de nuestra Sala. En efecto, se trata de una trabajadora, que ha venido prestando sus servicios por cuenta y bajo la dependencia del Organismo Autónomo Casa de la Provincia de la Diputación de Sevilla desde el 12 de enero de 2007, fecha en que se suscribió entre las partes un contrato para la interinidad hasta la cobertura de vacante, en cuya virtud la actora prestaría servicios como Administrativa.

No consta que la plaza que ocupa la actora desde la celebración del contrato referido en el hecho probado anterior no han formado parte de ninguna Oferta Pública de Empleo desde esta fecha indicada.

En consecuencia y aplicando la doctrina expuesta Ut Supra,de la que no debemos apartarnos por razones de seguridad jurídica y en tanto el TJUE resuelva la cuestión prejudicial planteada por el Alto Tribunal Supremo, el motivo debe ser desestimado.

QUINTO.-Como último motivo de recurso, formalizado también al amparo de la censura jurídica sustantiva, denuncia la parte recurrente la infracción del art.179.3, art.183.2 LRJS y la jurisprudencia aplicable.

La última pretensión, de carácter indemnizatorio , se formaliza con un componente sancionador de carácter alternativo: primeramente, y por este orden, se pretende una indemnización por daños morales que se adiciona a la sanción de fijeza que se ejercita en los primeros apartados del suplico de la demanda; y por otro lado, se interesa el reconocimiento de un derecho indemnizatorio para el momento del cese, no como indemnización strictu sensu,sino como sanción alternativa al abuso producido incompatible con la Directiva 1999/70/CE, para el supuesto de que no se considerase procedente la fijeza como medida

Sancionadora.

Respecto a la primera solicitud, esto es, adicionalmente a la fijeza, entiende que se trata de la sanción procedente para compensar a las víctimas de un abuso incompatible con la Directiva 1999/70/CE, y se interesa una indemnización por daños morales causados de 18.000 € sobre la base de la Resolución del Parlamento Europeo de 31 de mayo de 2018, sobre la respuesta a las peticiones sobre la lucha contra la precariedad y el uso abusivo de los contratos de trabajo de duración determinada (2018/2600 (RSP)).

El Tribunal Supremo declara que el abuso del empleo público de duración determinada no genera derecho a indemnización de naturaleza sancionadora ( STS Sala III de 30-11-2021). Rechaza el Alto Tribunal, que pueda indemnizarse sin más por el solo hecho de haber pasado por una contratación abusiva porque ello alejaría la indemnización de su función de resarcir daños o perjuicios efectivos e identificados, y el ordenamiento español no contempla la posibilidad de otorgar indemnizaciones solo con el fin de sancionar comportamientos administrativos ilegales. ( STS Sala III de 30-11-2021 nº 1401/2021, Rec. 6302/2018). La Sentencia dictada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea el 22-01-2020 (asunto C-177/18), en respuesta a una cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 14 de Madrid, considera que " tampoco se vulnera la cláusula 4 por el hecho de que el Derecho español no prevea el abono de indemnización alguna por cese a los funcionarios interinos, mientras que al personal laboral temporal se le concede una indemnización al finalizar el contrato de trabajo.

La justificación de esta respuesta radica en que esta indemnización se abona independientemente del carácter legítimo o abusivo de la utilización de tales contratos o relaciones, no resulta adecuada para sancionar debidamente la utilización abusiva de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada y eliminar las consecuencias de la infracción del Derecho de la Unión, y, por consiguiente, no parece constituir, por sí sola, una medida suficientemente eficaz y disuasoria para garantizar la plena eficacia de las normas adoptadas de conformidad con el Acuerdo Marco."

Debemos tener en cuenta que en su demanda la parte actora solicitó una indemnización para la reparación de los perjuicios sufridos como consecuencia del abuso en la relación temporal mantenida con la actora, la cual comprendía una indemnización de 18.000 € por daños morales que (aclara en su recurso) se adiciona a la sanción de fijeza ejercitada en la demanda y, subsidiariamente, para el caso de que se considerase que la sanción aplicada al abuso producido en su contratación no era su conversión en una relación fija sino la de indemnización de los daños y perjuicios causados en el momento del cese, solicitaba una indemnización equivalente al despido improcedente, más una indemnización por pérdida de oportunidades y de ingresos que prudencialmente estimase el juzgado, más una reparación por los costes añadidos que, para mantener la base de cotización a la seguridad social de cara a la jubilación y que no se minore su pensión de jubilación, ha de abonar la parte actora tras su cese.

La citada indemnización por daños morales, en la medida en la que deriva del éxito de la pretensión de fijeza, sin embargo rechazada, debe ser igualmente desestimada, como adecuadamente entendió la sentencia dictada en la instancia.

En cuanto al resto de indemnizaciones que con carácter subsidiario se solicitan, tienen su presupuesto en el cese o jubilación de la parte actora, sucesos que no consta que hayan tenido lugar, por lo que será en el momento en el que se produzcan cuando la parte actora podrá solicitar tales indemnizaciones, careciendo en el momento presente de acción para solicitarlas, pues lo solicitado es una condena de futuro, para un supuesto incierto, que ni siquiera se sabe si en efecto ha de ocurrir- en el mismo sentido nuestra sentencia de 18 de diciembre de 2024, Sentencia: 3727/2024 , Recurso: 3947/2022-.

Por consiguiente, debe ser desestimado igualmente este motivo de recurso.

SEXTO.-En materia de costas, de conformidad con lo prevenido en el art. 235.1, no procede efectuar condena alguna, dada la condición de trabajador del recurrente y su inclusión como titular del derecho de asistencia jurídica gratuita - art. 2d) de la ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita-.

De conformidad con los arts. 229 y 230 de la LRJS, no procede efectuar pronunciamiento en materia de consignaciones y depósitos, dada la exención del recurrente de formalizar unas y otro.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,