Sentencia Social 272/2026 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 1668/2025 de 26 de febrero del 2026

PRIMERO.- La sentencia de instancia reconoció a la trabajadora demandante el derecho a la adaptación horaria para el cuidado de sus hijos menores en los términos solicitados en su demanda, estimando asimismo la reclamación acumulada de indemnización de daños y perjuicios por vulneración del Derecho a la igualdad y no discriminación por razón de sexo, cuyo importe se fijó en 7.501,00 €.

La Administración empleadora recurre dicha sentencia en suplicación articulando dos motivos de revisión de hechos probados conforme a lo establecido en la letra b) del art. 193 de la LRJS y tres motivos de censura jurídica por el cauce procesal de la letra c) del art. 193 de la LRJS solicitando que se revocase dicha sentencia y se desestimase íntegramente la demanda.

El recurso fue impugnado por la parte demandante solicitando la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- En relación con los motivos de revisión fáctica debe recordarse que es doctrina reiterada de esta Sala que los hechos declarados probados en una sentencia pueden ser objeto de revisión (adicionarse, suprimiese o rectificarse) mediante el recurso de suplicación pero solo si concurren las determinadas circunstancias, entre otras, que el hecho resulte de forma clara patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas ni de conjeturas, suposiciones o interpretaciones, y que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin no puede ser acogida.

Pues bien, como arriba se decía, por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la LRJS solicita la recurrente dos revisiones del relato de hechos probados, que son las siguientes:

Primero.- Se interesa la adición de un nuevo hecho probado redactado del modo siguiente:

"La actora se presentó voluntariamente al proceso de estabilización de empleo público en el que se ofertaban plazas de Monitora al Servicio de la Comunidad con distintos turnos, optando y aceptando una plaza adscrita al Centro de Tarde, cuyo horario de prestación de servicios es vespertino y de conocimiento público antes de su aceptación."

Sustenta su solicitud en los documentos nº 5 a 8 aportados en los autos, consistentes en Decretos de aspirantes, renuncia de la anterior titular y contrato de trabajo, entendiendo la adición relevante para la resolución del recurso pues fue propia trabajadora quien optó por presentarse a una plaza distinta a la que venía ocupando, pasando a tener por ello horario de tarde.

Ya en el hecho probado 1º se alude a que la actora se presentó a la plaza que ocupa, desprendiéndose de la fundamentación jurídica de la sentencia que dicha plaza tiene asignado horario de tarde, extremo que la impugnante no cuestiona.

Es por ello que, aún siendo pacífico tal extremo y para evitar cualquier posible malentendido, vamos a acceder a incorporar en el relato fáctico que la plaza a que se refiere el hecho probado 1º tiene asignado horario de tarde.

Segundo.- En el segundo motivo de revisión fáctica se denuncia error en la valoración de la prueba sobre la imposibilidad objetiva del cambio de turno alegando que el Juzgado "ha declarado hechos probados sin ajustarse a la documental obrante en autos".

Tras citar diversa documentación en que apoya su pretensión modificativa considera que la afirmación de la sentencia de que "nada acredita más allá de que la plaza tiene su horario" no se corresponde con la realidad de la prueba.

El motivo se rechaza pues tiene esta Sala reiteradamente establecido que si se pretende la revisión de los hechos declarados probados en la sentencia de instancia el recurrente debe señalar el hecho o hechos que combate y ofrecer texto alternativo de cómo debería quedar la declaración fáctica, requisitos que en este caso la recurrente incumple, no pudiendo la inactividad de la parte ser sustituida por el Tribunal, pues ello comportaría quebrantar nuestra imparcialidad y situarnos en una posición que sólo corresponde a la recurrente.

TERCERO.- En cuanto a la aplicación del derecho se construyen en el recurso tres motivos de censura jurídica invocándose las siguientes infracciones normativas:

- Infracción del artículo 103 CE y del artículo 3 del EBEP ( potestad de autoorganización administrativa) porque la imposición judicial de un horario distinto al previsto en el puesto altera gravemente la organización del servicio público y vulnera la autonomía local garantizada por el artículo 140 CE.

- Infracción del 34.8 del Estatuto de los Trabajadores y de la doctrina jurisprudencial que exige una ponderación razonable y equilibrada entre el derecho de conciliación y la viabilidad del servicio pues, a su juicio, la concreción solicitada desnaturaliza el contenido esencial del puesto, cuyo horario de tarde responde a la propia finalidad del programa municipal de atención a menores.

- Falta de motivación y desproporción en la indemnización por vulneración de derechos fundamentales por no ser aplicable al caso los criterios de la sentencia de esta Sala que la Magistrada de instancia sustenta su pronunciamiento, distinguiendo aquí el recurrente los siguientes seis apartados:

a) Afirma que la sentencia aplica, de forma mecánica y sin análisis comparativo, una doctrina elaborada para relaciones laborales de naturaleza privada en las que el empresario actúa como sujeto empleador directo con margen discrecional en la organización de horarios y que el presente caso no se refiere a una empresa privada, sino a un Ayuntamiento, cuyo funcionamiento está sujeto a los principios de legalidad, objetividad y reserva de procedimiento ( arts. 9.3 y 103 CE) , donde las modificaciones de jornada o turnos no dependen de decisiones unilaterales sino de razones organizativas de servicio público, documentadas y motivadas.

Entiende que el Ayuntamiento actuó conforme a Derecho pues se contestó expresamente a la solicitud motivando la imposibilidad organizativa, se valoraron infructuosamente alternativas de redistribución de turnos (sin que ninguna otra persona trabajadora aceptase un cambio de turno) y se dejó constancia documental de las razones de servicio que impedían atender la solicitud de la demandante.

b) Denuncia la parte que la sentencia no identifica ningún daño moral concreto sufrido por la demandante sino que se limita a afirmar que la no apertura de un proceso formal de negociación puede generar daños, pero sin describir en qué consisten ni aportar prueba alguna de menoscabo psicológico, angustia o perjuicio familiar efectivo, teniendo el Tribunal Supremo establecido que, en materia de vulneración de derechos fundamentales, el daño moral no se presume y debe fundamentarse en elementos objetivos (entre otras, STS 26 de octubre de 2022, rec. 2309/2020; STS 17 de diciembre de 2013, RJ 2013/8473).

c) Se reprocha a la Juzgadora de instancia que entendiera que la Administración debía haber abierto un "proceso de negociación" pues no existe en el ordenamiento jurídico una obligación formal de negociación en materia de concreción horaria sino un deber de valorar y responder motivadamente la solicitud, lo que, a su juicio, efectivamente se hizo.

d) Discrepa cuando la sentencia asimila la supuesta conducta del Ayuntamiento a una infracción "grave" del art. 7.5 LISOS y fija la cuantía conforme al art. 40.1.b) del mismo texto pues tal analogía carece de base jurídica en el ámbito contencioso-laboral y ha sido reiteradamente rechazada por el Tribunal Supremo ( STS 20 de julio de 2018, rec. 207/2017). Añade que, además, la propia sentencia del TSJ de Canarias citada en la de recurrida modula la cuantía a 3.125 euros teniendo en cuenta una empresa privada de siete trabajadoras y, sin embargo, la Juzgadora duplica la cifra fijando 7.501 euros sin vincularlo a daño alguno.

e) Denuncia ausencia de motivación específica respecto de la cuantía y de los elementos del perjuicio que supone infracción del art. 218 LEC en relación con el art. 24 CE al impedir el control en vía de recurso y la tutela judicial efectiva del Ayuntamiento.

f) Y, aun admitiendo hipotéticamente la existencia de algún perjuicio personal o familiar, alega que la propia trabajadora contribuyó de manera determinante a la situación que ahora denuncia, lo que rompería el nexo causal necesario entre la actuación municipal y el supuesto daño moral indemnizable pues consta acreditado en autos -y la propia parte actora lo reconoce- que antes de iniciar el procedimiento de estabilización ya venía desempeñando funciones en horario de mañana en otro centro municipal y que conocía plenamente su situación familiar (madre de dos hijos menores) al tiempo de presentarse al proceso selectivo, sabiendo que la plaza por la que optaba correspondía a un centro de tarde, identificada en la Relación de Puestos de Trabajo y en los Decretos de convocatoria y nombramiento, de modo que aceptó libre y voluntariamente las condiciones del puesto, incluido su horario vespertino.

CUARTO.- Sentados así los términos del debate suscitado en suplicación, anunciamos ya que ninguno de los argumentos jurídicos de la parte recurrente va a tener éxito, y ello por las razones que explicaremos a continuación.

Recordemos que en el presente caso la Juzgadora razonaba, en esencia, para reconocer el derecho reclamado lo siguiente:

"Procede establecer en primer lugar, que la empresa no procedió a la apertura de un negociación al momento de la presentación de la solicitud por la parte actora, ni tan siquiera resuelve su solicitud, dejándolo para después de los meses no lectivos (julio y agosto), ni tan siquiera ofrece las opciones de adaptación previstas en el art. 14 del CC, ni una adaptación posible que ajustara mejor su horario a sus necesidades, de lo que se deriva un incumplimiento de la legislación vigente por la empresa a los efectos de hacer efectivos los derechos de conciliación familiar de la actora.

A mayor abundamiento, la Corporación hoy demandada se opone a la concreción solicitada por la parte actora únicamente porque su puesto de trabajo es en horario de tarde en un centro de trabajo que solo dispone de horario de tarde, y que era conocedora de tal situación al ser nombrada como personal laboral fijo en diciembre de 2024. Pero no alega circunstancias organizativas en tal contestación y en el acto del juicio, donde únicamente mantiene que solo hay tres plazas en el Área solicitada y que a tales trabajadores se les ofreció el cambio voluntario y no aceptaron.

Así las cosas, nada se acredita en el presente, esto es, no se acredita una imposibilidad objetiva pues ninguna prueba se ha practicado por el Ayuntamiento demandado, al nada aportar al respecto, ni las plazas adscritas a tal Área, ni el turno ni el horario de éstas, ni los centros en los que se prestan servicios, ni el horario del centro de la actora, ni los horarios de los demás Monitores de dicho centro, ni la causa que justifique que la actora sí preste servicios los viernes en horario de mañana en dicho centro, ni que no pueda hacerse una movilidad temporal a otro centro de trabajo, ni que el volumen de usuarios de tales centros lo impida, ni cualquier otra circunstancia que acredite su negativa más allá que la plaza de la actora tiene dicho horario.

Así las cosas, en el presente no ha quedado acreditada la imposibilidad organizativa, máxime cuando no ha sido acreditado que alguna persona trabajadora del centro de trabajo o de otro centro de trabajo del Área de Asuntos Sociales disfrute de concreción horaria.

(.)

Es evidente que objetivamente se han probado las razones que justifican la petición de la parte actora para atender los cuidados de su descendencia, y la empresa demandada no ha aportado ningún elemento probatorio que acredite la existencia de un problema organizativo, por lo que atender a su alegación supondría un sacrificio a los derechos de la demandante injustificado desde esa pespectiva constitucional reiteradamente citada."

Sobre la indemnización por daño moral, tras citar los criterios que esta Sala viene manejando en la materia (a los que después aludiremos) se concluía así:

"Siendo plenamente de aplicación al presente, y reiterando todas sus conclusiones en el presente, procede la condena a dicha indemnización en la cuantía solicitada 7.501 euros solicitadas, dadas las dimensiones de la entidad demandada y la no apertura del proceso de negociación a los efectos de buscar alternativas sin acudir a los tribunales, ni nada acreditar en el presente."

Y lo cierto es que la Sala comparte dicha fundamentación jurídica.

Traemos al efecto a colación nuestra sentencia de 31/03/2022, rec. 1228/2021, en la que se aludía a los criterios fijados por la Sala en sentencia de 10/02/2022 (rec. 1813/2021) en relación con el alcance del artículo 34.8 ET, de los factores de valoración en la ponderación judicial y de los límites a la adaptación de jornada para la conciliación de la vida familiar, criterios que eran los siguientes:

«En relación con los derechos de conciliación esta Sala ha venido reiterando el marcado componente de género existente, recordando lo recogido expresamente en la Exposición de Motivos de la Ley 39/1999 y de la Ley 3/2007 en cuanto a la necesidad de garantizar la igualdad real y efectiva entre mujeres y hombres, y corregir las detectadas desigualdades en ámbitos como el laboral, reconociendo el derecho a la conciliación de la vida personal personal, familiar y laboral, fomentando una mayor corresponsabilidad en la asunción de las obligaciones familiares.

En particular incidíamos en el contenido del artículo 14 de la Ley 3/2007 que impone a los poderes público el deber de garantizar, entre otros, el establecimiento de medidas que aseguren la conciliación del trabajo y de la vida personal y familiar de las mujeres y los hombres, así como el fomento de la corresponsabilidad en las labores domésticas y en la atención a la familia; y en su artículo 44.1º en cuanto al reconocimiento de tales derechos "..en forma que fomenten la asunción equilibrada de las responsabilidades familiares, evitando toda discriminación basada en su ejercicio."

(.) El actual 34.8 el Estatuto de los Trabajadores establece un nuevo derecho de conciliación, condicionado a la razonabilidad y proporcionalidad de la adaptación solicitada y atendidas las necesidades organizativas o productivas de la empresa. En términos absolutos, cualquier medida tendente a hacer efectivo el derecho a la conciliación resultaría razonable, salvo que obedeciera al mero capricho o a un ejercicio abusivo del derecho no susceptible de tutela. Sin embargo, no nos encontramos ante un derecho subjetivo absoluto, sino condicionado atendiendo a parámetros de proporcionalidad, en su pugna con el derecho de libertad de empresa, organización y dirección empresarial, también de proyección constitucional, y sin despreciar derechos de terceros que pudieran verse afectados, cuya incolumidad ha de garantizarse salvo que deban ceder ante derechos de preferente protección. Y en esta pugna, se ha de descender al caso concreto a los efectos de dilucidar si el sacrificio que comporta la efectividad de los derechos conciliatorios se encuentra justificado.»

Y sobre el deber de negociación, explicábamos en nuestra sentencia de 20/09/2024, rec. 838/2024, extrapolable al supuesto que aquí nos ocupa, lo siguiente:

«Venimos diciendo -exponente, sentencia de 12 de septiembre de 2022, rec. 759/2022- que la petición -propuesta y motivación- de adaptación determina la apertura de un proceso negociador y, en función del resultado del mismo, el eventual ejercicio de acción en reconocimiento del derecho.

La propuesta constituye el eje de la negociación. La motivación, en aras de la buena fe, ha de mantenerse en la negociación y, llegado el caso, en el acto de juicio.

Y en sentencia de 8 de junio de 2023, rec. 2437/2022, dijimos que la falta de respuesta a la solicitud cierra a la empresa toda posibilidad de hacer valer en juicio razones sustentando su denegación, que, además de extemporánea, violenta la buena fe que ha de presidir la relación entre partes, y supone un planteamiento novedoso que la persona trabajadora demandante desconoce, con la consecuente indefensión.

A los tribunales nos corresponde conocer de la negociación fallida, analizando los posicionamientos encontrados, pero no suplir la falta de negociación.

En este caso, como ocurrió en el rec. 1474/2023, la negociación no existió.

(.)

El artículo 34.8 ET -en la redacción dada por el Real Decreto-Ley 6/2019, de 1 de marzo, texto vigente a la fecha de la solicitud- difiere a la negociación colectiva determinar los términos de tal procedimiento y solo para el caso de ausencia de previsión convencional dispone que "la empresa, ante la solicitud de adaptación de jornada, abrirá un proceso de negociación con la persona trabajadora durante un periodo máximo de treinta días". (...)

La conclusión alcanzada en aquella sentencia de 24 de mayo de 2024, es extrapolable al caso: no es admisible trasladar a la vista ex novo el posicionamiento que debería haberse tratado de hacer valer en la negociación, o cuestionar el interés de la trabajadora y sus necesidades cuando pudo hacerse en el momento que era el oportuno, el de la negociación. Y si en la instancia no debió permitirse a la empresa alegar y probar razones para oponerse a la pretensión, tampoco con ocasión del recurso.»

Partiendo de ello, en el caso de autos es claro (y ni siquiera se discute en el recurso) que concurren necesidades familiares conciliatorias para la demandante.

Y lo cierto es que la empresa se limitó a desestimar la solicitud porque el resto del personal actora se habían negado a modificar su jornada después de que la empresa se lo planteara, justificación que es, a todos luces, insuficiente ya que no se puede hacer depender el derecho de la trabajadora de la voluntad del resto de la plantilla.

Concurriendo necesidades familiares conciliatorias para la demandante, creemos que en este caso el sacrificio empresarial que pueda comportar la efectividad de los derechos conciliatorios se encuentra justificado y se debe exigir a la empleadora que los respete, ya sea mediante una modificación de las condiciones de trabajo de otras personas trabajadoras o del modo que entienda más conveniente y menos perjudicial para los intereses generales, prevaleciendo el interés superior del menor sobre cualquier otro.

Además, no consta que la empresa ofreciera alternativa alguna a la solicitante, siendo evidente que no puede pretender la empleadora demandada, a estos efectos, hacer de peor condición a las personas trabajadoras de servicio público respecto de las prestan servicios en el sector privado por el mero hecho de ser una Administración Pública, sin que nada tenga ello que ver con la invocada potestad de auto-organización administrativa

Finalmente, sobre la indemnización por daño moral que la sentencia recurrida fija en 7.501,00 € en conexión con la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social (LISOS) recordábamos en la arriba referida sentencia de 20/09/2024 que el artículo 139.1 prevé que "en la demanda del derecho a la medida de conciliación puede acumularse la acción de daños y perjuicios causados al trabajador, exclusivamente por los derivados de la negativa del derecho o de la demora en la efectividad de la medida, de los que el empresario podrá exonerarse si hubiese dado cumplimiento, al menos provisional, a la medida propuesta por el trabajador", de manera que la indemnización de daños y perjuicios causados por "negativa del derecho" se encuentra expresamente prevista en el artículo 139, existiendo en este caso una denegación injustificada e irrazonable, habiendo la demandada incumplido el trámite negociador.

La naturaleza y alcance de la indemnización contemplada en el artículo 183 LRJS revela que el legislador ha considerado que el daño moral existe y es indemnizable, debiendo los tribunales pronunciarse sobre la cuantía del daño para resarcir suficientemente a la víctima y restablecerle en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño. En cuanto a las bases o parámetros para determinar la cuantía de la indemnización, la utilización del criterio orientador de las sanciones pecuniarias previstas por la LISOS para las infracciones producidas ha sido admitido por la jurisprudencia constitucional y ha sido considerado idóneo como mecanismo indemnizatorio por el Tribunal Supremo (por todas, STS nº rec. 221/2014, de 13 julio 2015 -ratificada en la STS nº rec. 150/2015, de 18 mayo 2016), criterio que es al que se acoge la Juzgadora de instancia.

Y para la aplicación de los criterios de graduación de las sanciones deben tenerse en cuenta una serie de reglas que tienen como objetivo asegurar el cumplimiento de los principios del derecho sancionador, en especial los de proporcionalidad y equidad, reglas que son las previstas en el art. 39 de la LISOS, apartados 2, 5 y 6, estableciendo el apartado 2 que las sanciones se graduarán en atención a la negligencia e intencionalidad del sujeto infractor, fraude o connivencia, incumplimiento de las advertencias previas y requerimientos de la Inspección, cifra de negocios de la empresa, número de trabajadores o de beneficiarios afectados en su caso, perjuicio causado y cantidad defraudada, como circunstancias que puedan agravar o atenuar la graduación a aplicar a la infracción cometida.

Según recordábamos en sentencia de 20/12/2022, rec.1536/2022, el Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre la cuestión en sentencia de fecha 20 de abril de 2022, rec. 2391/2019, en los siguientes términos:

«.1.-Por otro lado, como recientemente han recordado nuestras SSTS de 22 de febrero de 2022, Rcud. 4322/2019 yde 9 de marzo de 2022, Rcud. 2269/2019 , laSTS de 5 de octubre de 2017, Rcud. 2497/2015contiene un resumen de la doctrina actual de la Sala en la materia, con cita de sentencias anteriores de la Sala en las que hemos dicho que los daños morales resultan indisolublemente unidos a la vulneración del derecho fundamental, y al ser especialmente difícil su estimación detallada, deben flexibilizarse las exigencias normales para la determinación de la indemnización. Reiterando esa doctrina, la indemnización de daños morales abre la vía a la posibilidad de que sea el órgano judicial el que establezca prudencialmente su cuantía, sin que pueda exigirse al reclamante la aportación de bases más exactas y precisas para su determinación, en tanto que en esta materia se produce la "inexistencia de parámetros que permitan con precisión traducir en términos económicos el sufrimiento en que tal daño [ moral ] esencialmente consiste ... [lo que] lleva, por una parte, a un mayor margen de discrecionalidad en la valoración ... y, por otra parte, "diluye en cierta medida la relevancia para el cálculo del quantum indemnizatorio" de la aplicación de parámetros objetivos, pues "los sufrimientos, padecimientos o menoscabos experimentados "no tienen directa o secuencialmente una traducción económica" [ SSTS/Iª 27/07/06Ar. 6548; ySSTS/4ª 28/02/08 -rec. 110/01-]" ( SSTS 21/09/09 -rcud 2738/08-; y 11/06/ 12 -rcud 3336/11)", de tal forma que "en atención a la nueva regulación que se ha producido en la materia tras la LRJS se considera que la exigible identificación de "circunstancias relevantes para la determinación de la indemnización solicitada" ha de excepcionarse en el caso de los daños morales unidos a la vulneración del derecho fundamental cuando resulte difícil su estimación detallada".

2.-Igualmente, hemos afirmado que la utilización del criterio orientador de las sanciones pecuniarias previstas por la Ley de infracciones y sanciones del orden para las infracciones producidas en el caso, ha sido ha sido admitido por la jurisprudencia constitucional ( STC 247/2006, de 24 de julio), a la par que considerado idóneo y razonable en precedentes decisiones deesta Sala ( SSTS de 15 de febrero de 2012, Rcud. 6701 ;de 8 de julio de 2014, Rec. 282/13 ; de 2 de febrero de 2015, Rec. 279/13 ; de 19 de diciembre de 2017, Rcud. 624/2016 yde 13 de diciembre de 2018 ; entre muchas otras). Con la utilización de los elementos que ofrece la cuantificación de las sanciones de la LISOS, no estamos haciendo una aplicación sistemática y directa de la misma, sino que nos ceñimos a la razonabilidad que algunas de esas cifras ofrecen para la solución del caso, atendida a la gravedad de la vulneración del derecho fundamental. De esta forma, la más reciente doctrina de la Sala se ha alejado más -en la línea pretendida por la ya referida LRJS- del objetivo propiamente resarcitorio, para situarse en un plano que no descuida el aspecto preventivo que ha de corresponder a la indemnización en casos como el presente.

3.-Sin embargo, en multitud de ocasiones el recurso a la utilización de los elementos que ofrece la cuantificación de las sanciones de la LISOS no resulta, por si mismo, suficiente para cumplir con relativa precisión la doble función de resarcir el daño y de servir de elemento disuasorio para impedir futuras vulneraciones del derecho fundamental. Ello es debido a que la horquilla de la cuantificación de las sanciones en la Lisos para un mismo tipo de falta (leve, grave, muy grave) resulta ser excesivamente amplía. Piénsese que, en estos momentos, la sanción por la comisión de una falta muy grave en materia laboral puede fijarse entre 7.501 euros y 225.018 euros, según el artículo 40 LISOS ; y, al tiempo de producirse los hechos la horquilla de dichas sanciones estaba entre 6.251 euros y 187.515 euros. Por ello, el recurso a las sanciones de la LISOS debe ir acompañado de una valoración de las circunstancias concurrentes en el caso concreto. Aspectos tales como la antigüedad del trabajador en la empresa, la persistencia temporal de la vulneración del derecho fundamental, la intensidad del quebrantamiento del derecho, las consecuencias que se provoquen en la situación personal o social del trabajador o del sujeto titular del derecho infringido, la posible reincidencia en conductas vulneradoras, el carácter pluriofensivo de la lesión, el contexto en el que se haya podido producir la conducta o una actitud tendente a impedir la defensa y protección del derecho transgredido, entre otros que puedan valorarse atendidas las circunstancias de cada caso, deben constituir elementos a tener en cuenta en orden a la cuantificación de la indemnización..»

Visto todo ello consideramos que la indemnización de 7.501 € es ajustada a los parámetros establecidos por el Alto Tribunal y en la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social, suponiendo la conducta discriminatoria infracción muy grave del artículo 8.12 LISOS, sancionada en el artículo 40 c) del mismo texto legal con multa, en su grado mínimo, de 7.501 a 30.000 euros, en su grado medio de 30.001 a 120.005 euros, y en su grado máximo de 120.006 euros a 225.018 euros.

Y difícilmente puede entenderse, como la recurrente pretende, que la propia trabajadora contribuyera de manera determinante a la situación que ahora denuncia por el hecho de haber participado en una convocatoria pública de una plaza que correspondía a un centro de tarde, afirmación que resulta ser totalmente contraria al derecho al acceso al empleo público.

Es claro, por tanto, que la demandante merece de ser indemnizada por daño moral, entendiendo la Sala, razonable y ponderada la indemnización fijada en la instancia.

Nada obsta que en otros supuestos la Sala haya fijado un indemnización de inferior cuantía, siendo en cada caso diferentes las circunstancias concurrentes a valorar a tal efecto.

Todo ello comporta la íntegra desestimación del recurso, confirmándose así la sentencia recurrida.

QUINTO.- En aplicación de lo dispuesto en el art. 235.1 LRJS la desestimación del recurso lleva aparejada la condena en costas a la parte recurrente, que no goza del beneficio de justicia gratuita, cifrando el importe de los honorarios del/a Letrado/a de la parte impugnante en la cantidad de 800 €.

Conforme al art. 204 LRJS se decreta, en su caso, la pérdida de la consignación y del depósito efectuados para recurrir, a los que se dará el destino legal una vez firme esta resolución.

SEXTO.- A tenor del Art. 218 LRJS frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación,

PRIMERO.- La sentencia de instancia reconoció a la trabajadora demandante el derecho a la adaptación horaria para el cuidado de sus hijos menores en los términos solicitados en su demanda, estimando asimismo la reclamación acumulada de indemnización de daños y perjuicios por vulneración del Derecho a la igualdad y no discriminación por razón de sexo, cuyo importe se fijó en 7.501,00 €.

La Administración empleadora recurre dicha sentencia en suplicación articulando dos motivos de revisión de hechos probados conforme a lo establecido en la letra b) del art. 193 de la LRJS y tres motivos de censura jurídica por el cauce procesal de la letra c) del art. 193 de la LRJS solicitando que se revocase dicha sentencia y se desestimase íntegramente la demanda.

El recurso fue impugnado por la parte demandante solicitando la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- En relación con los motivos de revisión fáctica debe recordarse que es doctrina reiterada de esta Sala que los hechos declarados probados en una sentencia pueden ser objeto de revisión (adicionarse, suprimiese o rectificarse) mediante el recurso de suplicación pero solo si concurren las determinadas circunstancias, entre otras, que el hecho resulte de forma clara patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas ni de conjeturas, suposiciones o interpretaciones, y que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin no puede ser acogida.

Pues bien, como arriba se decía, por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la LRJS solicita la recurrente dos revisiones del relato de hechos probados, que son las siguientes:

Primero.- Se interesa la adición de un nuevo hecho probado redactado del modo siguiente:

"La actora se presentó voluntariamente al proceso de estabilización de empleo público en el que se ofertaban plazas de Monitora al Servicio de la Comunidad con distintos turnos, optando y aceptando una plaza adscrita al Centro de Tarde, cuyo horario de prestación de servicios es vespertino y de conocimiento público antes de su aceptación."

Sustenta su solicitud en los documentos nº 5 a 8 aportados en los autos, consistentes en Decretos de aspirantes, renuncia de la anterior titular y contrato de trabajo, entendiendo la adición relevante para la resolución del recurso pues fue propia trabajadora quien optó por presentarse a una plaza distinta a la que venía ocupando, pasando a tener por ello horario de tarde.

Ya en el hecho probado 1º se alude a que la actora se presentó a la plaza que ocupa, desprendiéndose de la fundamentación jurídica de la sentencia que dicha plaza tiene asignado horario de tarde, extremo que la impugnante no cuestiona.

Es por ello que, aún siendo pacífico tal extremo y para evitar cualquier posible malentendido, vamos a acceder a incorporar en el relato fáctico que la plaza a que se refiere el hecho probado 1º tiene asignado horario de tarde.

Segundo.- En el segundo motivo de revisión fáctica se denuncia error en la valoración de la prueba sobre la imposibilidad objetiva del cambio de turno alegando que el Juzgado "ha declarado hechos probados sin ajustarse a la documental obrante en autos".

Tras citar diversa documentación en que apoya su pretensión modificativa considera que la afirmación de la sentencia de que "nada acredita más allá de que la plaza tiene su horario" no se corresponde con la realidad de la prueba.

El motivo se rechaza pues tiene esta Sala reiteradamente establecido que si se pretende la revisión de los hechos declarados probados en la sentencia de instancia el recurrente debe señalar el hecho o hechos que combate y ofrecer texto alternativo de cómo debería quedar la declaración fáctica, requisitos que en este caso la recurrente incumple, no pudiendo la inactividad de la parte ser sustituida por el Tribunal, pues ello comportaría quebrantar nuestra imparcialidad y situarnos en una posición que sólo corresponde a la recurrente.

TERCERO.- En cuanto a la aplicación del derecho se construyen en el recurso tres motivos de censura jurídica invocándose las siguientes infracciones normativas:

- Infracción del artículo 103 CE y del artículo 3 del EBEP ( potestad de autoorganización administrativa) porque la imposición judicial de un horario distinto al previsto en el puesto altera gravemente la organización del servicio público y vulnera la autonomía local garantizada por el artículo 140 CE.

- Infracción del 34.8 del Estatuto de los Trabajadores y de la doctrina jurisprudencial que exige una ponderación razonable y equilibrada entre el derecho de conciliación y la viabilidad del servicio pues, a su juicio, la concreción solicitada desnaturaliza el contenido esencial del puesto, cuyo horario de tarde responde a la propia finalidad del programa municipal de atención a menores.

- Falta de motivación y desproporción en la indemnización por vulneración de derechos fundamentales por no ser aplicable al caso los criterios de la sentencia de esta Sala que la Magistrada de instancia sustenta su pronunciamiento, distinguiendo aquí el recurrente los siguientes seis apartados:

a) Afirma que la sentencia aplica, de forma mecánica y sin análisis comparativo, una doctrina elaborada para relaciones laborales de naturaleza privada en las que el empresario actúa como sujeto empleador directo con margen discrecional en la organización de horarios y que el presente caso no se refiere a una empresa privada, sino a un Ayuntamiento, cuyo funcionamiento está sujeto a los principios de legalidad, objetividad y reserva de procedimiento ( arts. 9.3 y 103 CE) , donde las modificaciones de jornada o turnos no dependen de decisiones unilaterales sino de razones organizativas de servicio público, documentadas y motivadas.

Entiende que el Ayuntamiento actuó conforme a Derecho pues se contestó expresamente a la solicitud motivando la imposibilidad organizativa, se valoraron infructuosamente alternativas de redistribución de turnos (sin que ninguna otra persona trabajadora aceptase un cambio de turno) y se dejó constancia documental de las razones de servicio que impedían atender la solicitud de la demandante.

b) Denuncia la parte que la sentencia no identifica ningún daño moral concreto sufrido por la demandante sino que se limita a afirmar que la no apertura de un proceso formal de negociación puede generar daños, pero sin describir en qué consisten ni aportar prueba alguna de menoscabo psicológico, angustia o perjuicio familiar efectivo, teniendo el Tribunal Supremo establecido que, en materia de vulneración de derechos fundamentales, el daño moral no se presume y debe fundamentarse en elementos objetivos (entre otras, STS 26 de octubre de 2022, rec. 2309/2020; STS 17 de diciembre de 2013, RJ 2013/8473).

c) Se reprocha a la Juzgadora de instancia que entendiera que la Administración debía haber abierto un "proceso de negociación" pues no existe en el ordenamiento jurídico una obligación formal de negociación en materia de concreción horaria sino un deber de valorar y responder motivadamente la solicitud, lo que, a su juicio, efectivamente se hizo.

d) Discrepa cuando la sentencia asimila la supuesta conducta del Ayuntamiento a una infracción "grave" del art. 7.5 LISOS y fija la cuantía conforme al art. 40.1.b) del mismo texto pues tal analogía carece de base jurídica en el ámbito contencioso-laboral y ha sido reiteradamente rechazada por el Tribunal Supremo ( STS 20 de julio de 2018, rec. 207/2017). Añade que, además, la propia sentencia del TSJ de Canarias citada en la de recurrida modula la cuantía a 3.125 euros teniendo en cuenta una empresa privada de siete trabajadoras y, sin embargo, la Juzgadora duplica la cifra fijando 7.501 euros sin vincularlo a daño alguno.

e) Denuncia ausencia de motivación específica respecto de la cuantía y de los elementos del perjuicio que supone infracción del art. 218 LEC en relación con el art. 24 CE al impedir el control en vía de recurso y la tutela judicial efectiva del Ayuntamiento.

f) Y, aun admitiendo hipotéticamente la existencia de algún perjuicio personal o familiar, alega que la propia trabajadora contribuyó de manera determinante a la situación que ahora denuncia, lo que rompería el nexo causal necesario entre la actuación municipal y el supuesto daño moral indemnizable pues consta acreditado en autos -y la propia parte actora lo reconoce- que antes de iniciar el procedimiento de estabilización ya venía desempeñando funciones en horario de mañana en otro centro municipal y que conocía plenamente su situación familiar (madre de dos hijos menores) al tiempo de presentarse al proceso selectivo, sabiendo que la plaza por la que optaba correspondía a un centro de tarde, identificada en la Relación de Puestos de Trabajo y en los Decretos de convocatoria y nombramiento, de modo que aceptó libre y voluntariamente las condiciones del puesto, incluido su horario vespertino.

CUARTO.- Sentados así los términos del debate suscitado en suplicación, anunciamos ya que ninguno de los argumentos jurídicos de la parte recurrente va a tener éxito, y ello por las razones que explicaremos a continuación.

Recordemos que en el presente caso la Juzgadora razonaba, en esencia, para reconocer el derecho reclamado lo siguiente:

"Procede establecer en primer lugar, que la empresa no procedió a la apertura de un negociación al momento de la presentación de la solicitud por la parte actora, ni tan siquiera resuelve su solicitud, dejándolo para después de los meses no lectivos (julio y agosto), ni tan siquiera ofrece las opciones de adaptación previstas en el art. 14 del CC, ni una adaptación posible que ajustara mejor su horario a sus necesidades, de lo que se deriva un incumplimiento de la legislación vigente por la empresa a los efectos de hacer efectivos los derechos de conciliación familiar de la actora.

A mayor abundamiento, la Corporación hoy demandada se opone a la concreción solicitada por la parte actora únicamente porque su puesto de trabajo es en horario de tarde en un centro de trabajo que solo dispone de horario de tarde, y que era conocedora de tal situación al ser nombrada como personal laboral fijo en diciembre de 2024. Pero no alega circunstancias organizativas en tal contestación y en el acto del juicio, donde únicamente mantiene que solo hay tres plazas en el Área solicitada y que a tales trabajadores se les ofreció el cambio voluntario y no aceptaron.

Así las cosas, nada se acredita en el presente, esto es, no se acredita una imposibilidad objetiva pues ninguna prueba se ha practicado por el Ayuntamiento demandado, al nada aportar al respecto, ni las plazas adscritas a tal Área, ni el turno ni el horario de éstas, ni los centros en los que se prestan servicios, ni el horario del centro de la actora, ni los horarios de los demás Monitores de dicho centro, ni la causa que justifique que la actora sí preste servicios los viernes en horario de mañana en dicho centro, ni que no pueda hacerse una movilidad temporal a otro centro de trabajo, ni que el volumen de usuarios de tales centros lo impida, ni cualquier otra circunstancia que acredite su negativa más allá que la plaza de la actora tiene dicho horario.

Así las cosas, en el presente no ha quedado acreditada la imposibilidad organizativa, máxime cuando no ha sido acreditado que alguna persona trabajadora del centro de trabajo o de otro centro de trabajo del Área de Asuntos Sociales disfrute de concreción horaria.

(.)

Es evidente que objetivamente se han probado las razones que justifican la petición de la parte actora para atender los cuidados de su descendencia, y la empresa demandada no ha aportado ningún elemento probatorio que acredite la existencia de un problema organizativo, por lo que atender a su alegación supondría un sacrificio a los derechos de la demandante injustificado desde esa pespectiva constitucional reiteradamente citada."

Sobre la indemnización por daño moral, tras citar los criterios que esta Sala viene manejando en la materia (a los que después aludiremos) se concluía así:

"Siendo plenamente de aplicación al presente, y reiterando todas sus conclusiones en el presente, procede la condena a dicha indemnización en la cuantía solicitada 7.501 euros solicitadas, dadas las dimensiones de la entidad demandada y la no apertura del proceso de negociación a los efectos de buscar alternativas sin acudir a los tribunales, ni nada acreditar en el presente."

Y lo cierto es que la Sala comparte dicha fundamentación jurídica.

Traemos al efecto a colación nuestra sentencia de 31/03/2022, rec. 1228/2021, en la que se aludía a los criterios fijados por la Sala en sentencia de 10/02/2022 (rec. 1813/2021) en relación con el alcance del artículo 34.8 ET, de los factores de valoración en la ponderación judicial y de los límites a la adaptación de jornada para la conciliación de la vida familiar, criterios que eran los siguientes:

«En relación con los derechos de conciliación esta Sala ha venido reiterando el marcado componente de género existente, recordando lo recogido expresamente en la Exposición de Motivos de la Ley 39/1999 y de la Ley 3/2007 en cuanto a la necesidad de garantizar la igualdad real y efectiva entre mujeres y hombres, y corregir las detectadas desigualdades en ámbitos como el laboral, reconociendo el derecho a la conciliación de la vida personal personal, familiar y laboral, fomentando una mayor corresponsabilidad en la asunción de las obligaciones familiares.

En particular incidíamos en el contenido del artículo 14 de la Ley 3/2007 que impone a los poderes público el deber de garantizar, entre otros, el establecimiento de medidas que aseguren la conciliación del trabajo y de la vida personal y familiar de las mujeres y los hombres, así como el fomento de la corresponsabilidad en las labores domésticas y en la atención a la familia; y en su artículo 44.1º en cuanto al reconocimiento de tales derechos "..en forma que fomenten la asunción equilibrada de las responsabilidades familiares, evitando toda discriminación basada en su ejercicio."

(.) El actual 34.8 el Estatuto de los Trabajadores establece un nuevo derecho de conciliación, condicionado a la razonabilidad y proporcionalidad de la adaptación solicitada y atendidas las necesidades organizativas o productivas de la empresa. En términos absolutos, cualquier medida tendente a hacer efectivo el derecho a la conciliación resultaría razonable, salvo que obedeciera al mero capricho o a un ejercicio abusivo del derecho no susceptible de tutela. Sin embargo, no nos encontramos ante un derecho subjetivo absoluto, sino condicionado atendiendo a parámetros de proporcionalidad, en su pugna con el derecho de libertad de empresa, organización y dirección empresarial, también de proyección constitucional, y sin despreciar derechos de terceros que pudieran verse afectados, cuya incolumidad ha de garantizarse salvo que deban ceder ante derechos de preferente protección. Y en esta pugna, se ha de descender al caso concreto a los efectos de dilucidar si el sacrificio que comporta la efectividad de los derechos conciliatorios se encuentra justificado.»

Y sobre el deber de negociación, explicábamos en nuestra sentencia de 20/09/2024, rec. 838/2024, extrapolable al supuesto que aquí nos ocupa, lo siguiente:

«Venimos diciendo -exponente, sentencia de 12 de septiembre de 2022, rec. 759/2022- que la petición -propuesta y motivación- de adaptación determina la apertura de un proceso negociador y, en función del resultado del mismo, el eventual ejercicio de acción en reconocimiento del derecho.

La propuesta constituye el eje de la negociación. La motivación, en aras de la buena fe, ha de mantenerse en la negociación y, llegado el caso, en el acto de juicio.

Y en sentencia de 8 de junio de 2023, rec. 2437/2022, dijimos que la falta de respuesta a la solicitud cierra a la empresa toda posibilidad de hacer valer en juicio razones sustentando su denegación, que, además de extemporánea, violenta la buena fe que ha de presidir la relación entre partes, y supone un planteamiento novedoso que la persona trabajadora demandante desconoce, con la consecuente indefensión.

A los tribunales nos corresponde conocer de la negociación fallida, analizando los posicionamientos encontrados, pero no suplir la falta de negociación.

En este caso, como ocurrió en el rec. 1474/2023, la negociación no existió.

(.)

El artículo 34.8 ET -en la redacción dada por el Real Decreto-Ley 6/2019, de 1 de marzo, texto vigente a la fecha de la solicitud- difiere a la negociación colectiva determinar los términos de tal procedimiento y solo para el caso de ausencia de previsión convencional dispone que "la empresa, ante la solicitud de adaptación de jornada, abrirá un proceso de negociación con la persona trabajadora durante un periodo máximo de treinta días". (...)

La conclusión alcanzada en aquella sentencia de 24 de mayo de 2024, es extrapolable al caso: no es admisible trasladar a la vista ex novo el posicionamiento que debería haberse tratado de hacer valer en la negociación, o cuestionar el interés de la trabajadora y sus necesidades cuando pudo hacerse en el momento que era el oportuno, el de la negociación. Y si en la instancia no debió permitirse a la empresa alegar y probar razones para oponerse a la pretensión, tampoco con ocasión del recurso.»

Partiendo de ello, en el caso de autos es claro (y ni siquiera se discute en el recurso) que concurren necesidades familiares conciliatorias para la demandante.

Y lo cierto es que la empresa se limitó a desestimar la solicitud porque el resto del personal actora se habían negado a modificar su jornada después de que la empresa se lo planteara, justificación que es, a todos luces, insuficiente ya que no se puede hacer depender el derecho de la trabajadora de la voluntad del resto de la plantilla.

Concurriendo necesidades familiares conciliatorias para la demandante, creemos que en este caso el sacrificio empresarial que pueda comportar la efectividad de los derechos conciliatorios se encuentra justificado y se debe exigir a la empleadora que los respete, ya sea mediante una modificación de las condiciones de trabajo de otras personas trabajadoras o del modo que entienda más conveniente y menos perjudicial para los intereses generales, prevaleciendo el interés superior del menor sobre cualquier otro.

Además, no consta que la empresa ofreciera alternativa alguna a la solicitante, siendo evidente que no puede pretender la empleadora demandada, a estos efectos, hacer de peor condición a las personas trabajadoras de servicio público respecto de las prestan servicios en el sector privado por el mero hecho de ser una Administración Pública, sin que nada tenga ello que ver con la invocada potestad de auto-organización administrativa

Finalmente, sobre la indemnización por daño moral que la sentencia recurrida fija en 7.501,00 € en conexión con la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social (LISOS) recordábamos en la arriba referida sentencia de 20/09/2024 que el artículo 139.1 prevé que "en la demanda del derecho a la medida de conciliación puede acumularse la acción de daños y perjuicios causados al trabajador, exclusivamente por los derivados de la negativa del derecho o de la demora en la efectividad de la medida, de los que el empresario podrá exonerarse si hubiese dado cumplimiento, al menos provisional, a la medida propuesta por el trabajador", de manera que la indemnización de daños y perjuicios causados por "negativa del derecho" se encuentra expresamente prevista en el artículo 139, existiendo en este caso una denegación injustificada e irrazonable, habiendo la demandada incumplido el trámite negociador.

La naturaleza y alcance de la indemnización contemplada en el artículo 183 LRJS revela que el legislador ha considerado que el daño moral existe y es indemnizable, debiendo los tribunales pronunciarse sobre la cuantía del daño para resarcir suficientemente a la víctima y restablecerle en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño. En cuanto a las bases o parámetros para determinar la cuantía de la indemnización, la utilización del criterio orientador de las sanciones pecuniarias previstas por la LISOS para las infracciones producidas ha sido admitido por la jurisprudencia constitucional y ha sido considerado idóneo como mecanismo indemnizatorio por el Tribunal Supremo (por todas, STS nº rec. 221/2014, de 13 julio 2015 -ratificada en la STS nº rec. 150/2015, de 18 mayo 2016), criterio que es al que se acoge la Juzgadora de instancia.

Y para la aplicación de los criterios de graduación de las sanciones deben tenerse en cuenta una serie de reglas que tienen como objetivo asegurar el cumplimiento de los principios del derecho sancionador, en especial los de proporcionalidad y equidad, reglas que son las previstas en el art. 39 de la LISOS, apartados 2, 5 y 6, estableciendo el apartado 2 que las sanciones se graduarán en atención a la negligencia e intencionalidad del sujeto infractor, fraude o connivencia, incumplimiento de las advertencias previas y requerimientos de la Inspección, cifra de negocios de la empresa, número de trabajadores o de beneficiarios afectados en su caso, perjuicio causado y cantidad defraudada, como circunstancias que puedan agravar o atenuar la graduación a aplicar a la infracción cometida.

Según recordábamos en sentencia de 20/12/2022, rec.1536/2022, el Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre la cuestión en sentencia de fecha 20 de abril de 2022, rec. 2391/2019, en los siguientes términos:

«.1.-Por otro lado, como recientemente han recordado nuestras SSTS de 22 de febrero de 2022, Rcud. 4322/2019 yde 9 de marzo de 2022, Rcud. 2269/2019 , laSTS de 5 de octubre de 2017, Rcud. 2497/2015contiene un resumen de la doctrina actual de la Sala en la materia, con cita de sentencias anteriores de la Sala en las que hemos dicho que los daños morales resultan indisolublemente unidos a la vulneración del derecho fundamental, y al ser especialmente difícil su estimación detallada, deben flexibilizarse las exigencias normales para la determinación de la indemnización. Reiterando esa doctrina, la indemnización de daños morales abre la vía a la posibilidad de que sea el órgano judicial el que establezca prudencialmente su cuantía, sin que pueda exigirse al reclamante la aportación de bases más exactas y precisas para su determinación, en tanto que en esta materia se produce la "inexistencia de parámetros que permitan con precisión traducir en términos económicos el sufrimiento en que tal daño [ moral ] esencialmente consiste ... [lo que] lleva, por una parte, a un mayor margen de discrecionalidad en la valoración ... y, por otra parte, "diluye en cierta medida la relevancia para el cálculo del quantum indemnizatorio" de la aplicación de parámetros objetivos, pues "los sufrimientos, padecimientos o menoscabos experimentados "no tienen directa o secuencialmente una traducción económica" [ SSTS/Iª 27/07/06Ar. 6548; ySSTS/4ª 28/02/08 -rec. 110/01-]" ( SSTS 21/09/09 -rcud 2738/08-; y 11/06/ 12 -rcud 3336/11)", de tal forma que "en atención a la nueva regulación que se ha producido en la materia tras la LRJS se considera que la exigible identificación de "circunstancias relevantes para la determinación de la indemnización solicitada" ha de excepcionarse en el caso de los daños morales unidos a la vulneración del derecho fundamental cuando resulte difícil su estimación detallada".

2.-Igualmente, hemos afirmado que la utilización del criterio orientador de las sanciones pecuniarias previstas por la Ley de infracciones y sanciones del orden para las infracciones producidas en el caso, ha sido ha sido admitido por la jurisprudencia constitucional ( STC 247/2006, de 24 de julio), a la par que considerado idóneo y razonable en precedentes decisiones deesta Sala ( SSTS de 15 de febrero de 2012, Rcud. 6701 ;de 8 de julio de 2014, Rec. 282/13 ; de 2 de febrero de 2015, Rec. 279/13 ; de 19 de diciembre de 2017, Rcud. 624/2016 yde 13 de diciembre de 2018 ; entre muchas otras). Con la utilización de los elementos que ofrece la cuantificación de las sanciones de la LISOS, no estamos haciendo una aplicación sistemática y directa de la misma, sino que nos ceñimos a la razonabilidad que algunas de esas cifras ofrecen para la solución del caso, atendida a la gravedad de la vulneración del derecho fundamental. De esta forma, la más reciente doctrina de la Sala se ha alejado más -en la línea pretendida por la ya referida LRJS- del objetivo propiamente resarcitorio, para situarse en un plano que no descuida el aspecto preventivo que ha de corresponder a la indemnización en casos como el presente.

3.-Sin embargo, en multitud de ocasiones el recurso a la utilización de los elementos que ofrece la cuantificación de las sanciones de la LISOS no resulta, por si mismo, suficiente para cumplir con relativa precisión la doble función de resarcir el daño y de servir de elemento disuasorio para impedir futuras vulneraciones del derecho fundamental. Ello es debido a que la horquilla de la cuantificación de las sanciones en la Lisos para un mismo tipo de falta (leve, grave, muy grave) resulta ser excesivamente amplía. Piénsese que, en estos momentos, la sanción por la comisión de una falta muy grave en materia laboral puede fijarse entre 7.501 euros y 225.018 euros, según el artículo 40 LISOS ; y, al tiempo de producirse los hechos la horquilla de dichas sanciones estaba entre 6.251 euros y 187.515 euros. Por ello, el recurso a las sanciones de la LISOS debe ir acompañado de una valoración de las circunstancias concurrentes en el caso concreto. Aspectos tales como la antigüedad del trabajador en la empresa, la persistencia temporal de la vulneración del derecho fundamental, la intensidad del quebrantamiento del derecho, las consecuencias que se provoquen en la situación personal o social del trabajador o del sujeto titular del derecho infringido, la posible reincidencia en conductas vulneradoras, el carácter pluriofensivo de la lesión, el contexto en el que se haya podido producir la conducta o una actitud tendente a impedir la defensa y protección del derecho transgredido, entre otros que puedan valorarse atendidas las circunstancias de cada caso, deben constituir elementos a tener en cuenta en orden a la cuantificación de la indemnización..»

Visto todo ello consideramos que la indemnización de 7.501 € es ajustada a los parámetros establecidos por el Alto Tribunal y en la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social, suponiendo la conducta discriminatoria infracción muy grave del artículo 8.12 LISOS, sancionada en el artículo 40 c) del mismo texto legal con multa, en su grado mínimo, de 7.501 a 30.000 euros, en su grado medio de 30.001 a 120.005 euros, y en su grado máximo de 120.006 euros a 225.018 euros.

Y difícilmente puede entenderse, como la recurrente pretende, que la propia trabajadora contribuyera de manera determinante a la situación que ahora denuncia por el hecho de haber participado en una convocatoria pública de una plaza que correspondía a un centro de tarde, afirmación que resulta ser totalmente contraria al derecho al acceso al empleo público.

Es claro, por tanto, que la demandante merece de ser indemnizada por daño moral, entendiendo la Sala, razonable y ponderada la indemnización fijada en la instancia.

Nada obsta que en otros supuestos la Sala haya fijado un indemnización de inferior cuantía, siendo en cada caso diferentes las circunstancias concurrentes a valorar a tal efecto.

Todo ello comporta la íntegra desestimación del recurso, confirmándose así la sentencia recurrida.

QUINTO.- En aplicación de lo dispuesto en el art. 235.1 LRJS la desestimación del recurso lleva aparejada la condena en costas a la parte recurrente, que no goza del beneficio de justicia gratuita, cifrando el importe de los honorarios del/a Letrado/a de la parte impugnante en la cantidad de 800 €.

Conforme al art. 204 LRJS se decreta, en su caso, la pérdida de la consignación y del depósito efectuados para recurrir, a los que se dará el destino legal una vez firme esta resolución.

SEXTO.- A tenor del Art. 218 LRJS frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación,

PRIMERO.- La sentencia de instancia reconoció a la trabajadora demandante el derecho a la adaptación horaria para el cuidado de sus hijos menores en los términos solicitados en su demanda, estimando asimismo la reclamación acumulada de indemnización de daños y perjuicios por vulneración del Derecho a la igualdad y no discriminación por razón de sexo, cuyo importe se fijó en 7.501,00 €.

La Administración empleadora recurre dicha sentencia en suplicación articulando dos motivos de revisión de hechos probados conforme a lo establecido en la letra b) del art. 193 de la LRJS y tres motivos de censura jurídica por el cauce procesal de la letra c) del art. 193 de la LRJS solicitando que se revocase dicha sentencia y se desestimase íntegramente la demanda.

El recurso fue impugnado por la parte demandante solicitando la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- En relación con los motivos de revisión fáctica debe recordarse que es doctrina reiterada de esta Sala que los hechos declarados probados en una sentencia pueden ser objeto de revisión (adicionarse, suprimiese o rectificarse) mediante el recurso de suplicación pero solo si concurren las determinadas circunstancias, entre otras, que el hecho resulte de forma clara patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas ni de conjeturas, suposiciones o interpretaciones, y que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin no puede ser acogida.

Pues bien, como arriba se decía, por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la LRJS solicita la recurrente dos revisiones del relato de hechos probados, que son las siguientes:

Primero.- Se interesa la adición de un nuevo hecho probado redactado del modo siguiente:

"La actora se presentó voluntariamente al proceso de estabilización de empleo público en el que se ofertaban plazas de Monitora al Servicio de la Comunidad con distintos turnos, optando y aceptando una plaza adscrita al Centro de Tarde, cuyo horario de prestación de servicios es vespertino y de conocimiento público antes de su aceptación."

Sustenta su solicitud en los documentos nº 5 a 8 aportados en los autos, consistentes en Decretos de aspirantes, renuncia de la anterior titular y contrato de trabajo, entendiendo la adición relevante para la resolución del recurso pues fue propia trabajadora quien optó por presentarse a una plaza distinta a la que venía ocupando, pasando a tener por ello horario de tarde.

Ya en el hecho probado 1º se alude a que la actora se presentó a la plaza que ocupa, desprendiéndose de la fundamentación jurídica de la sentencia que dicha plaza tiene asignado horario de tarde, extremo que la impugnante no cuestiona.

Es por ello que, aún siendo pacífico tal extremo y para evitar cualquier posible malentendido, vamos a acceder a incorporar en el relato fáctico que la plaza a que se refiere el hecho probado 1º tiene asignado horario de tarde.

Segundo.- En el segundo motivo de revisión fáctica se denuncia error en la valoración de la prueba sobre la imposibilidad objetiva del cambio de turno alegando que el Juzgado "ha declarado hechos probados sin ajustarse a la documental obrante en autos".

Tras citar diversa documentación en que apoya su pretensión modificativa considera que la afirmación de la sentencia de que "nada acredita más allá de que la plaza tiene su horario" no se corresponde con la realidad de la prueba.

El motivo se rechaza pues tiene esta Sala reiteradamente establecido que si se pretende la revisión de los hechos declarados probados en la sentencia de instancia el recurrente debe señalar el hecho o hechos que combate y ofrecer texto alternativo de cómo debería quedar la declaración fáctica, requisitos que en este caso la recurrente incumple, no pudiendo la inactividad de la parte ser sustituida por el Tribunal, pues ello comportaría quebrantar nuestra imparcialidad y situarnos en una posición que sólo corresponde a la recurrente.

TERCERO.- En cuanto a la aplicación del derecho se construyen en el recurso tres motivos de censura jurídica invocándose las siguientes infracciones normativas:

- Infracción del artículo 103 CE y del artículo 3 del EBEP ( potestad de autoorganización administrativa) porque la imposición judicial de un horario distinto al previsto en el puesto altera gravemente la organización del servicio público y vulnera la autonomía local garantizada por el artículo 140 CE.

- Infracción del 34.8 del Estatuto de los Trabajadores y de la doctrina jurisprudencial que exige una ponderación razonable y equilibrada entre el derecho de conciliación y la viabilidad del servicio pues, a su juicio, la concreción solicitada desnaturaliza el contenido esencial del puesto, cuyo horario de tarde responde a la propia finalidad del programa municipal de atención a menores.

- Falta de motivación y desproporción en la indemnización por vulneración de derechos fundamentales por no ser aplicable al caso los criterios de la sentencia de esta Sala que la Magistrada de instancia sustenta su pronunciamiento, distinguiendo aquí el recurrente los siguientes seis apartados:

a) Afirma que la sentencia aplica, de forma mecánica y sin análisis comparativo, una doctrina elaborada para relaciones laborales de naturaleza privada en las que el empresario actúa como sujeto empleador directo con margen discrecional en la organización de horarios y que el presente caso no se refiere a una empresa privada, sino a un Ayuntamiento, cuyo funcionamiento está sujeto a los principios de legalidad, objetividad y reserva de procedimiento ( arts. 9.3 y 103 CE) , donde las modificaciones de jornada o turnos no dependen de decisiones unilaterales sino de razones organizativas de servicio público, documentadas y motivadas.

Entiende que el Ayuntamiento actuó conforme a Derecho pues se contestó expresamente a la solicitud motivando la imposibilidad organizativa, se valoraron infructuosamente alternativas de redistribución de turnos (sin que ninguna otra persona trabajadora aceptase un cambio de turno) y se dejó constancia documental de las razones de servicio que impedían atender la solicitud de la demandante.

b) Denuncia la parte que la sentencia no identifica ningún daño moral concreto sufrido por la demandante sino que se limita a afirmar que la no apertura de un proceso formal de negociación puede generar daños, pero sin describir en qué consisten ni aportar prueba alguna de menoscabo psicológico, angustia o perjuicio familiar efectivo, teniendo el Tribunal Supremo establecido que, en materia de vulneración de derechos fundamentales, el daño moral no se presume y debe fundamentarse en elementos objetivos (entre otras, STS 26 de octubre de 2022, rec. 2309/2020; STS 17 de diciembre de 2013, RJ 2013/8473).

c) Se reprocha a la Juzgadora de instancia que entendiera que la Administración debía haber abierto un "proceso de negociación" pues no existe en el ordenamiento jurídico una obligación formal de negociación en materia de concreción horaria sino un deber de valorar y responder motivadamente la solicitud, lo que, a su juicio, efectivamente se hizo.

d) Discrepa cuando la sentencia asimila la supuesta conducta del Ayuntamiento a una infracción "grave" del art. 7.5 LISOS y fija la cuantía conforme al art. 40.1.b) del mismo texto pues tal analogía carece de base jurídica en el ámbito contencioso-laboral y ha sido reiteradamente rechazada por el Tribunal Supremo ( STS 20 de julio de 2018, rec. 207/2017). Añade que, además, la propia sentencia del TSJ de Canarias citada en la de recurrida modula la cuantía a 3.125 euros teniendo en cuenta una empresa privada de siete trabajadoras y, sin embargo, la Juzgadora duplica la cifra fijando 7.501 euros sin vincularlo a daño alguno.

e) Denuncia ausencia de motivación específica respecto de la cuantía y de los elementos del perjuicio que supone infracción del art. 218 LEC en relación con el art. 24 CE al impedir el control en vía de recurso y la tutela judicial efectiva del Ayuntamiento.

f) Y, aun admitiendo hipotéticamente la existencia de algún perjuicio personal o familiar, alega que la propia trabajadora contribuyó de manera determinante a la situación que ahora denuncia, lo que rompería el nexo causal necesario entre la actuación municipal y el supuesto daño moral indemnizable pues consta acreditado en autos -y la propia parte actora lo reconoce- que antes de iniciar el procedimiento de estabilización ya venía desempeñando funciones en horario de mañana en otro centro municipal y que conocía plenamente su situación familiar (madre de dos hijos menores) al tiempo de presentarse al proceso selectivo, sabiendo que la plaza por la que optaba correspondía a un centro de tarde, identificada en la Relación de Puestos de Trabajo y en los Decretos de convocatoria y nombramiento, de modo que aceptó libre y voluntariamente las condiciones del puesto, incluido su horario vespertino.

CUARTO.- Sentados así los términos del debate suscitado en suplicación, anunciamos ya que ninguno de los argumentos jurídicos de la parte recurrente va a tener éxito, y ello por las razones que explicaremos a continuación.

Recordemos que en el presente caso la Juzgadora razonaba, en esencia, para reconocer el derecho reclamado lo siguiente:

"Procede establecer en primer lugar, que la empresa no procedió a la apertura de un negociación al momento de la presentación de la solicitud por la parte actora, ni tan siquiera resuelve su solicitud, dejándolo para después de los meses no lectivos (julio y agosto), ni tan siquiera ofrece las opciones de adaptación previstas en el art. 14 del CC, ni una adaptación posible que ajustara mejor su horario a sus necesidades, de lo que se deriva un incumplimiento de la legislación vigente por la empresa a los efectos de hacer efectivos los derechos de conciliación familiar de la actora.

A mayor abundamiento, la Corporación hoy demandada se opone a la concreción solicitada por la parte actora únicamente porque su puesto de trabajo es en horario de tarde en un centro de trabajo que solo dispone de horario de tarde, y que era conocedora de tal situación al ser nombrada como personal laboral fijo en diciembre de 2024. Pero no alega circunstancias organizativas en tal contestación y en el acto del juicio, donde únicamente mantiene que solo hay tres plazas en el Área solicitada y que a tales trabajadores se les ofreció el cambio voluntario y no aceptaron.

Así las cosas, nada se acredita en el presente, esto es, no se acredita una imposibilidad objetiva pues ninguna prueba se ha practicado por el Ayuntamiento demandado, al nada aportar al respecto, ni las plazas adscritas a tal Área, ni el turno ni el horario de éstas, ni los centros en los que se prestan servicios, ni el horario del centro de la actora, ni los horarios de los demás Monitores de dicho centro, ni la causa que justifique que la actora sí preste servicios los viernes en horario de mañana en dicho centro, ni que no pueda hacerse una movilidad temporal a otro centro de trabajo, ni que el volumen de usuarios de tales centros lo impida, ni cualquier otra circunstancia que acredite su negativa más allá que la plaza de la actora tiene dicho horario.

Así las cosas, en el presente no ha quedado acreditada la imposibilidad organizativa, máxime cuando no ha sido acreditado que alguna persona trabajadora del centro de trabajo o de otro centro de trabajo del Área de Asuntos Sociales disfrute de concreción horaria.

(.)

Es evidente que objetivamente se han probado las razones que justifican la petición de la parte actora para atender los cuidados de su descendencia, y la empresa demandada no ha aportado ningún elemento probatorio que acredite la existencia de un problema organizativo, por lo que atender a su alegación supondría un sacrificio a los derechos de la demandante injustificado desde esa pespectiva constitucional reiteradamente citada."

Sobre la indemnización por daño moral, tras citar los criterios que esta Sala viene manejando en la materia (a los que después aludiremos) se concluía así:

"Siendo plenamente de aplicación al presente, y reiterando todas sus conclusiones en el presente, procede la condena a dicha indemnización en la cuantía solicitada 7.501 euros solicitadas, dadas las dimensiones de la entidad demandada y la no apertura del proceso de negociación a los efectos de buscar alternativas sin acudir a los tribunales, ni nada acreditar en el presente."

Y lo cierto es que la Sala comparte dicha fundamentación jurídica.

Traemos al efecto a colación nuestra sentencia de 31/03/2022, rec. 1228/2021, en la que se aludía a los criterios fijados por la Sala en sentencia de 10/02/2022 (rec. 1813/2021) en relación con el alcance del artículo 34.8 ET, de los factores de valoración en la ponderación judicial y de los límites a la adaptación de jornada para la conciliación de la vida familiar, criterios que eran los siguientes:

«En relación con los derechos de conciliación esta Sala ha venido reiterando el marcado componente de género existente, recordando lo recogido expresamente en la Exposición de Motivos de la Ley 39/1999 y de la Ley 3/2007 en cuanto a la necesidad de garantizar la igualdad real y efectiva entre mujeres y hombres, y corregir las detectadas desigualdades en ámbitos como el laboral, reconociendo el derecho a la conciliación de la vida personal personal, familiar y laboral, fomentando una mayor corresponsabilidad en la asunción de las obligaciones familiares.

En particular incidíamos en el contenido del artículo 14 de la Ley 3/2007 que impone a los poderes público el deber de garantizar, entre otros, el establecimiento de medidas que aseguren la conciliación del trabajo y de la vida personal y familiar de las mujeres y los hombres, así como el fomento de la corresponsabilidad en las labores domésticas y en la atención a la familia; y en su artículo 44.1º en cuanto al reconocimiento de tales derechos "..en forma que fomenten la asunción equilibrada de las responsabilidades familiares, evitando toda discriminación basada en su ejercicio."

(.) El actual 34.8 el Estatuto de los Trabajadores establece un nuevo derecho de conciliación, condicionado a la razonabilidad y proporcionalidad de la adaptación solicitada y atendidas las necesidades organizativas o productivas de la empresa. En términos absolutos, cualquier medida tendente a hacer efectivo el derecho a la conciliación resultaría razonable, salvo que obedeciera al mero capricho o a un ejercicio abusivo del derecho no susceptible de tutela. Sin embargo, no nos encontramos ante un derecho subjetivo absoluto, sino condicionado atendiendo a parámetros de proporcionalidad, en su pugna con el derecho de libertad de empresa, organización y dirección empresarial, también de proyección constitucional, y sin despreciar derechos de terceros que pudieran verse afectados, cuya incolumidad ha de garantizarse salvo que deban ceder ante derechos de preferente protección. Y en esta pugna, se ha de descender al caso concreto a los efectos de dilucidar si el sacrificio que comporta la efectividad de los derechos conciliatorios se encuentra justificado.»

Y sobre el deber de negociación, explicábamos en nuestra sentencia de 20/09/2024, rec. 838/2024, extrapolable al supuesto que aquí nos ocupa, lo siguiente:

«Venimos diciendo -exponente, sentencia de 12 de septiembre de 2022, rec. 759/2022- que la petición -propuesta y motivación- de adaptación determina la apertura de un proceso negociador y, en función del resultado del mismo, el eventual ejercicio de acción en reconocimiento del derecho.

La propuesta constituye el eje de la negociación. La motivación, en aras de la buena fe, ha de mantenerse en la negociación y, llegado el caso, en el acto de juicio.

Y en sentencia de 8 de junio de 2023, rec. 2437/2022, dijimos que la falta de respuesta a la solicitud cierra a la empresa toda posibilidad de hacer valer en juicio razones sustentando su denegación, que, además de extemporánea, violenta la buena fe que ha de presidir la relación entre partes, y supone un planteamiento novedoso que la persona trabajadora demandante desconoce, con la consecuente indefensión.

A los tribunales nos corresponde conocer de la negociación fallida, analizando los posicionamientos encontrados, pero no suplir la falta de negociación.

En este caso, como ocurrió en el rec. 1474/2023, la negociación no existió.

(.)

El artículo 34.8 ET -en la redacción dada por el Real Decreto-Ley 6/2019, de 1 de marzo, texto vigente a la fecha de la solicitud- difiere a la negociación colectiva determinar los términos de tal procedimiento y solo para el caso de ausencia de previsión convencional dispone que "la empresa, ante la solicitud de adaptación de jornada, abrirá un proceso de negociación con la persona trabajadora durante un periodo máximo de treinta días". (...)

La conclusión alcanzada en aquella sentencia de 24 de mayo de 2024, es extrapolable al caso: no es admisible trasladar a la vista ex novo el posicionamiento que debería haberse tratado de hacer valer en la negociación, o cuestionar el interés de la trabajadora y sus necesidades cuando pudo hacerse en el momento que era el oportuno, el de la negociación. Y si en la instancia no debió permitirse a la empresa alegar y probar razones para oponerse a la pretensión, tampoco con ocasión del recurso.»

Partiendo de ello, en el caso de autos es claro (y ni siquiera se discute en el recurso) que concurren necesidades familiares conciliatorias para la demandante.

Y lo cierto es que la empresa se limitó a desestimar la solicitud porque el resto del personal actora se habían negado a modificar su jornada después de que la empresa se lo planteara, justificación que es, a todos luces, insuficiente ya que no se puede hacer depender el derecho de la trabajadora de la voluntad del resto de la plantilla.

Concurriendo necesidades familiares conciliatorias para la demandante, creemos que en este caso el sacrificio empresarial que pueda comportar la efectividad de los derechos conciliatorios se encuentra justificado y se debe exigir a la empleadora que los respete, ya sea mediante una modificación de las condiciones de trabajo de otras personas trabajadoras o del modo que entienda más conveniente y menos perjudicial para los intereses generales, prevaleciendo el interés superior del menor sobre cualquier otro.

Además, no consta que la empresa ofreciera alternativa alguna a la solicitante, siendo evidente que no puede pretender la empleadora demandada, a estos efectos, hacer de peor condición a las personas trabajadoras de servicio público respecto de las prestan servicios en el sector privado por el mero hecho de ser una Administración Pública, sin que nada tenga ello que ver con la invocada potestad de auto-organización administrativa

Finalmente, sobre la indemnización por daño moral que la sentencia recurrida fija en 7.501,00 € en conexión con la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social (LISOS) recordábamos en la arriba referida sentencia de 20/09/2024 que el artículo 139.1 prevé que "en la demanda del derecho a la medida de conciliación puede acumularse la acción de daños y perjuicios causados al trabajador, exclusivamente por los derivados de la negativa del derecho o de la demora en la efectividad de la medida, de los que el empresario podrá exonerarse si hubiese dado cumplimiento, al menos provisional, a la medida propuesta por el trabajador", de manera que la indemnización de daños y perjuicios causados por "negativa del derecho" se encuentra expresamente prevista en el artículo 139, existiendo en este caso una denegación injustificada e irrazonable, habiendo la demandada incumplido el trámite negociador.

La naturaleza y alcance de la indemnización contemplada en el artículo 183 LRJS revela que el legislador ha considerado que el daño moral existe y es indemnizable, debiendo los tribunales pronunciarse sobre la cuantía del daño para resarcir suficientemente a la víctima y restablecerle en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño. En cuanto a las bases o parámetros para determinar la cuantía de la indemnización, la utilización del criterio orientador de las sanciones pecuniarias previstas por la LISOS para las infracciones producidas ha sido admitido por la jurisprudencia constitucional y ha sido considerado idóneo como mecanismo indemnizatorio por el Tribunal Supremo (por todas, STS nº rec. 221/2014, de 13 julio 2015 -ratificada en la STS nº rec. 150/2015, de 18 mayo 2016), criterio que es al que se acoge la Juzgadora de instancia.

Y para la aplicación de los criterios de graduación de las sanciones deben tenerse en cuenta una serie de reglas que tienen como objetivo asegurar el cumplimiento de los principios del derecho sancionador, en especial los de proporcionalidad y equidad, reglas que son las previstas en el art. 39 de la LISOS, apartados 2, 5 y 6, estableciendo el apartado 2 que las sanciones se graduarán en atención a la negligencia e intencionalidad del sujeto infractor, fraude o connivencia, incumplimiento de las advertencias previas y requerimientos de la Inspección, cifra de negocios de la empresa, número de trabajadores o de beneficiarios afectados en su caso, perjuicio causado y cantidad defraudada, como circunstancias que puedan agravar o atenuar la graduación a aplicar a la infracción cometida.

Según recordábamos en sentencia de 20/12/2022, rec.1536/2022, el Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre la cuestión en sentencia de fecha 20 de abril de 2022, rec. 2391/2019, en los siguientes términos:

«.1.-Por otro lado, como recientemente han recordado nuestras SSTS de 22 de febrero de 2022, Rcud. 4322/2019 yde 9 de marzo de 2022, Rcud. 2269/2019 , laSTS de 5 de octubre de 2017, Rcud. 2497/2015contiene un resumen de la doctrina actual de la Sala en la materia, con cita de sentencias anteriores de la Sala en las que hemos dicho que los daños morales resultan indisolublemente unidos a la vulneración del derecho fundamental, y al ser especialmente difícil su estimación detallada, deben flexibilizarse las exigencias normales para la determinación de la indemnización. Reiterando esa doctrina, la indemnización de daños morales abre la vía a la posibilidad de que sea el órgano judicial el que establezca prudencialmente su cuantía, sin que pueda exigirse al reclamante la aportación de bases más exactas y precisas para su determinación, en tanto que en esta materia se produce la "inexistencia de parámetros que permitan con precisión traducir en términos económicos el sufrimiento en que tal daño [ moral ] esencialmente consiste ... [lo que] lleva, por una parte, a un mayor margen de discrecionalidad en la valoración ... y, por otra parte, "diluye en cierta medida la relevancia para el cálculo del quantum indemnizatorio" de la aplicación de parámetros objetivos, pues "los sufrimientos, padecimientos o menoscabos experimentados "no tienen directa o secuencialmente una traducción económica" [ SSTS/Iª 27/07/06Ar. 6548; ySSTS/4ª 28/02/08 -rec. 110/01-]" ( SSTS 21/09/09 -rcud 2738/08-; y 11/06/ 12 -rcud 3336/11)", de tal forma que "en atención a la nueva regulación que se ha producido en la materia tras la LRJS se considera que la exigible identificación de "circunstancias relevantes para la determinación de la indemnización solicitada" ha de excepcionarse en el caso de los daños morales unidos a la vulneración del derecho fundamental cuando resulte difícil su estimación detallada".

2.-Igualmente, hemos afirmado que la utilización del criterio orientador de las sanciones pecuniarias previstas por la Ley de infracciones y sanciones del orden para las infracciones producidas en el caso, ha sido ha sido admitido por la jurisprudencia constitucional ( STC 247/2006, de 24 de julio), a la par que considerado idóneo y razonable en precedentes decisiones deesta Sala ( SSTS de 15 de febrero de 2012, Rcud. 6701 ;de 8 de julio de 2014, Rec. 282/13 ; de 2 de febrero de 2015, Rec. 279/13 ; de 19 de diciembre de 2017, Rcud. 624/2016 yde 13 de diciembre de 2018 ; entre muchas otras). Con la utilización de los elementos que ofrece la cuantificación de las sanciones de la LISOS, no estamos haciendo una aplicación sistemática y directa de la misma, sino que nos ceñimos a la razonabilidad que algunas de esas cifras ofrecen para la solución del caso, atendida a la gravedad de la vulneración del derecho fundamental. De esta forma, la más reciente doctrina de la Sala se ha alejado más -en la línea pretendida por la ya referida LRJS- del objetivo propiamente resarcitorio, para situarse en un plano que no descuida el aspecto preventivo que ha de corresponder a la indemnización en casos como el presente.

3.-Sin embargo, en multitud de ocasiones el recurso a la utilización de los elementos que ofrece la cuantificación de las sanciones de la LISOS no resulta, por si mismo, suficiente para cumplir con relativa precisión la doble función de resarcir el daño y de servir de elemento disuasorio para impedir futuras vulneraciones del derecho fundamental. Ello es debido a que la horquilla de la cuantificación de las sanciones en la Lisos para un mismo tipo de falta (leve, grave, muy grave) resulta ser excesivamente amplía. Piénsese que, en estos momentos, la sanción por la comisión de una falta muy grave en materia laboral puede fijarse entre 7.501 euros y 225.018 euros, según el artículo 40 LISOS ; y, al tiempo de producirse los hechos la horquilla de dichas sanciones estaba entre 6.251 euros y 187.515 euros. Por ello, el recurso a las sanciones de la LISOS debe ir acompañado de una valoración de las circunstancias concurrentes en el caso concreto. Aspectos tales como la antigüedad del trabajador en la empresa, la persistencia temporal de la vulneración del derecho fundamental, la intensidad del quebrantamiento del derecho, las consecuencias que se provoquen en la situación personal o social del trabajador o del sujeto titular del derecho infringido, la posible reincidencia en conductas vulneradoras, el carácter pluriofensivo de la lesión, el contexto en el que se haya podido producir la conducta o una actitud tendente a impedir la defensa y protección del derecho transgredido, entre otros que puedan valorarse atendidas las circunstancias de cada caso, deben constituir elementos a tener en cuenta en orden a la cuantificación de la indemnización..»

Visto todo ello consideramos que la indemnización de 7.501 € es ajustada a los parámetros establecidos por el Alto Tribunal y en la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social, suponiendo la conducta discriminatoria infracción muy grave del artículo 8.12 LISOS, sancionada en el artículo 40 c) del mismo texto legal con multa, en su grado mínimo, de 7.501 a 30.000 euros, en su grado medio de 30.001 a 120.005 euros, y en su grado máximo de 120.006 euros a 225.018 euros.

Y difícilmente puede entenderse, como la recurrente pretende, que la propia trabajadora contribuyera de manera determinante a la situación que ahora denuncia por el hecho de haber participado en una convocatoria pública de una plaza que correspondía a un centro de tarde, afirmación que resulta ser totalmente contraria al derecho al acceso al empleo público.

Es claro, por tanto, que la demandante merece de ser indemnizada por daño moral, entendiendo la Sala, razonable y ponderada la indemnización fijada en la instancia.

Nada obsta que en otros supuestos la Sala haya fijado un indemnización de inferior cuantía, siendo en cada caso diferentes las circunstancias concurrentes a valorar a tal efecto.

Todo ello comporta la íntegra desestimación del recurso, confirmándose así la sentencia recurrida.

QUINTO.- En aplicación de lo dispuesto en el art. 235.1 LRJS la desestimación del recurso lleva aparejada la condena en costas a la parte recurrente, que no goza del beneficio de justicia gratuita, cifrando el importe de los honorarios del/a Letrado/a de la parte impugnante en la cantidad de 800 €.

Conforme al art. 204 LRJS se decreta, en su caso, la pérdida de la consignación y del depósito efectuados para recurrir, a los que se dará el destino legal una vez firme esta resolución.

SEXTO.- A tenor del Art. 218 LRJS frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación,