Sentencia Social 437/2026 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 39/2026 de 26 de marzo del 2026

PRIMERO.- Tanto la demandante como la empresa demandada interponen sendos recursos de suplicación frente a la sentencia nº 429/2025 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 8 de Las Palmas en los autos nº 215/2025 seguidos en materia de despido y vulneración de derechos fundamentales y se acumulaba, también, acción de cantidad por diferencias salariales.

En la demanda se solicitaba la nulidad de su despido derivada de discriminación por enfermedad, al haberse producido el despido tras un periodo largo de baja por Incapacidad temporal la actora, por ello se reclamaba una indemnización por daño moral de 30.000 euros y otra cantidad en concepto de bolsa de vacaciones, subsidiariamente, se solicitaba la declaración de improcedencia del despido.

La sentencia de instancia a tenor de la prueba practicada consideró que, aunque la actora incurrió en conductas inapropiadas, estas no alcanzan la gravedad suficiente para justificar un despido disciplinario, por lo que declara el despido improcedente. Además, se estima la reclamación de la actora sobre la bolsa de vacaciones, condenando a la demandada al abono de las cantidades adeudadas.

Ambas partes ha impugnado recíprocamente los recursos .

SEGUNDO.- RECURSO DE SUPLICACIÓN DE LA EMPRESA DIRECCION000

2.1º- En el primer motivo del recurso , al amparo del art. 193 b) de la LRJS se solicita la revisión fáctica, específicamente, la modificación del HP10º, proponiéndose la siguiente literalidad:

"Hecho Probado Décimo: La actora desde febrero de 2024 hasta diciembre del 2025 ha percibido la bolsa de vacaciones. Dado que al estar de baja médica desde el 07/02/2024 hasta el 03/01/2025, como se indica en el Hecho Probado Segundo, percibió dicha cuantía integrada dentro de la base de cotización de la prestación de IT, estando el pago de la bolsa de vacaciones incluido en dicha base como ocurre con las pagas extras cuando están prorrateadas. Concretamente cobró el 100%, los primeros 6 meses y posteriormente a través de la Mutua. En enero de 2025 percibió la bolsa de vacaciones y en enero de 2024 por tal concepto 19,53 € del, estos dos meses si salía el concepto de bolsa de vacaciones en esas nóminas porque en enero de 2025 ya estaba de alta médica, y en febrero de 2024, del 1 al 6 de febrero, estaba de alta médica constando el concepto en nómina en la proporción de esos 6 días"

-Apoyo: Nóminas de 2024 y nómina de enero 2025 que obran en la documentación probatoria aportada en soporte digital escrito de alegaciones NUM000, dentro del documento NUM001 plx documentación probatoria sin especificar 8, y en la nómina de enero de 2025 que se encuentra dentro del expediente digital en la carpeta NUM002 envío profesionales en el documento NUM003 documentación probatoria pág. 3 documentación probatoria 7

Considera esta recurrente fundamental esta modificación porque la actora si percibió la bolsa de vacaciones durante el periodo que estuvo de IT, del 7 de febrero de 2024 hasta el 3 de enero de 2025.Según esta parte , el Juez "a quo" por no ver el concepto de "bolsa de vacaciones" en las nóminas del periodo que la actora estuvo de IT, llega a la conclusión de que no se le han abonado, sin tener presente que dicha bolsa de vacaciones se encuentra incluida en la base reguladora en la que se calcula la prestación de IT, pues como se puede observar en la nómina de enero de 2025 tanto las pagas extras como la bolsa de vacaciones se le retribuyen prorrateadas, por lo que están incluidas dentro de la base de la prestación. La actora percibió el 100% de su base reguladora durante los primeros seis meses de la baja y, a partir de aquí la prestación pasó a ser abonada directamente por la Mutua

La parte actora impugnante se opuso, en virtud del redactado dl art. 15 del Convenio colectivo de Hostelería provincial de las Palmas , que no permite su abono prorrateado.

Los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimirse o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias:

a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida;

b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas (no siendo cauce para demostrar el error de hecho, la «prueba negativa», consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido de forma suficiente ( STS 14 de enero, 23 de octubre y 10 de noviembre de 1986) y STS, 17 de noviembre de 1990) «... sin necesidad de conjeturas, suposiciones o interpretaciones y sin recurrir a la prueba negativa consistente en invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones del juzgador...);

c), que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola;

d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida;

e) que en caso de concurrencia de varias pruebas documentales o pericia les que presenten conclusiones plurales divergentes, sólo son eficaces los de mayor solvencia o relevancia de los que sirvieron de base al establecimiento de la narración fáctica y,

f) que en modo alguno ha de tratarse de la nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Aplicando la doctrina expuesta al caso se va a desestimar la propuesta de adición que se hace porque es predeterminante del fallo, al afirmarse en la literalidad propuesta que la actora "ha venido percibiendo de forma prorrateada la bolsa de vacaciones" durante el periodo reclamado. Aún partiendo del hecho del abono prorrateado de la bolsa de vacaciones con anterioridad al inicio del periodo de IT , ello no puede llevar aparejada , al menos en la literalidad del relato fáctico, la conclusión de abono de tal concepto durante el periodo reclamado, pues es una cuestión debatida jurídica que no fáctica.

En base a lo expuesto se desestima el motivo de revisión fáctica.

2º.2- En el segundo motivo del recurso, al amparo del art. 193 c) LRJS, la recurrente denuncia la infracción de normas sustantivas y de la jurisprudencia, que denuncia en dos partes.

Primera parte.

1. Artículo 54.2.d) y e) del Estatuto de los Trabajadores ( transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza).

2.Artículos 40.6 y 41.c del VI Acuerdo Laboral Estatal de Hostelería (ALEH), que tipifican como falta muy grave la mala atención, los malos modos, la incorrección y el perjuicio a la imagen empresarial.

3. Artículo 218 de La Ley de Enjuiciamiento Civil.

4.Jurisprudencia

. STS 3531/2022, que confirma que no se puede vulnerar el principio de prohibición del enriquecimiento injusto.

Segunda parte.

También se denuncia, los artículos 24 CE, 80 y 85 LRJS, así como del Convenio de Hostelería de Las Palmas al entrar a conocer y estimar una reclamación relativa a la bolsa de vacaciones, que no coincide con la acción ejercitada inicialmente, y que, en consecuencia, constituye una modificación sustancial de la causa, expresamente prohibida por nuestro ordenamiento procesal laboral.

Entiende la recurrente que a la luz del relato fáctico de la sentencia, se evidencia que la actora ha incurrido en los hechos imputados lo que incluye numerosos incumplimientos descritos en el relato fáctico (hechos del quinto al octavo). No obstante el magistrado no ha apreciado suficiente gravedad a los hechos , ello a pesar de la gravedad de los mismos, que se encuadra en el artículo 54.2 d) y e) del Estatuto de los Trabajadores, así como los artículos 40.6 y 41.c del VI Acuerdo Laboral Estatal de Hostelería (ALEH), que tipifican como falta muy grave la incorrección en el trato al cliente, las expresiones improcedentes y toda conducta perjudicial para la imagen del negocio. Y refiere esta parte que el fallo incurre en incongruencia interna pues habiéndose probado los hechos y su encaje legal debió desestimarse la demanda.

Igualmente, se denuncia la modificación sustancial de la demanda partiendo del hecho de que lo que se reclamó en la papeleta de demanda fue el concepto "vacaciones" pero no la bolsa de vacaciones regulada en el art. 15 del Convenio colectivo de Hostelería provincial.

Subsidiariamente , y para el caso de entenderse que no hubo modificación sustancial de la demanda ,se considera que no hay deuda alguna en concepto de bolsa de vacaciones, pues se le venía abonando de forma prorrateada por lo que tras la IT, se le ha retribuido vía prestaciones, al formar parte de la base reguladora, señalando que durante los 6 primeros meses la empresa le complementó hasta el 100%

La parte actora e impugnante se opuso destacando que la empresa era conocedora de los hechos imputados desde el año 2022. Cabe poner de manifiesto que el hecho de contar chistes, en ocasiones esporádicas y con el consentimiento de los comensales, era una situación sobre la que la empleadora tenía pleno, cabal y suficiente conocimiento. Así las cosas, al no haber sido sancionada en forma alguna durante los años de prestación de servicios la conducta sobre la que se tenía pleno conocimiento, no puede ahora la mercantil demandada contradecir su comportamiento anterior realizando sorpresivamente un despido disciplinario vulnerando su deber de buena fe. Sin perjuicio de todo lo anterior, el juzgador de instancia aplicó acertadamente la teoría gradualista toda vez que, los hechos son de escasa entidad y el perjuicio mínimo. Igualmente, no considera que concurra modificación sustancial de la demanda , en relación a lo contenido en la papeleta de demanda , pues expresamente se aludía al art. 15 del Convenio aplicable que regula expresamente la bolsa de vacaciones.

Los motivos basados en el apartado c) del art. 193 LRJS se destinan a la impugnación del fallo por error in iudicando, y el recurrente tiene la carga de:

a) Citar debidamente el precepto o preceptos sustantivos y en su caso la jurisprudencia que, a su juicio, han sido vulnerados por el fallo de la sentencia, articulando motivos separados para cada precepto o grupo de preceptos que guarden unidad temática.

b) Razonar la pertinencia y fundamentación de los motivos ( art. 196.2 LRJS) lo cual exige argumentar la conexión entre el contenido normativo de las normas o jurisprudencia citadas y el litigio, mostrando cómo su correcta aplicación debería haber llevado a dar distinta solución al debate.

Dicha doctrina jurisprudencial,señala que no basta que el recurso cite la disposición legal conculcada si contiene diversos artículos, sino que es preciso que se señale el específico precepto que se entiende vulnerado, y si el precepto contiene varios apartados resulta igualmente indispensable señalar expresamente cuál de ellos se reputa infringido.

Primera Parte del recurso. Sobre los hechos probados y su "gravedad"

Entiende la recurrente que los hechos que han resultado probados son de gravedad suficiente (falta muy grave - art. 41 c) ALEH) para amparar el despido disciplinario de la actora, al tener encaje en el art. 40.6º del ALEH, así como el art. 54.2º d) ET.

Del relato fáctico se extrae que de las imputaciones contenidas en la carta de despido han resultado probadas las siguientes:

-La actora tiene una antigüedad de 21 de febrero de 2022 y una categoría profesional de camarera.

-La actora estuvo en situación de IT desde el 7/2/2024 hasta el 3/1/2025

-Durante el mes de enero 2025 incurrió en los siguientes hechos:

1º)-En fecha 10-01-2025 la actora la actora entabló una conversación con unos clientes con expresiones soeces y contando chistes . Los clientes realizaron una queja a la empresa sobre esta circunstancia el 17-01-2024.

2º)-El día 21 de enero de 2025 antes del cierre del establecimiento invitó a marchase a los clientes alegando la trabajadora exámenes al día siguiente .

3º)-En fecha indeterminada de enero del 2025 la actora repitió dicha conducta con otros clientes contando una anécdota personal en la cual manifestaba " ¿ a ti por que te llaman Cerilla ¿ , porque cada vez tengo en agujero más grande". Los clientes realizaron una queja a la empresa sobre esta circunstancia el 16-01-2025.

4º)-El 23-01-2025 se realizó una queja similar sobre exceso de confianza, chistes soeces , comentarios, etc.

El art. 40.6º del VI ALEH califica de falta muy grave:

"6. Los malos tratos de palabra u obra, abuso de autoridad o falta grave al respeto y consideración al empresario, personas delegadas por éste, así como demás personas trabajadoras y público en general."

El art. 54.2 c) del ET refiere como causas de despido disciplinario a las ofensas verbales o físicas al empresario o personas que trabajan en la empresa o familiares y el apartado d) refiere a la transgresión de la buena fe contractual o abuso de la confianza

El magistrado de instancia determinó , en aplicación de la teoría gradualista , que aún siendo los hechos sancionables , carecían de gravedad para sustentar un despido. Así se indica en el FJ3º de la sentencia :

"En el presente caso se acreditan tres hechos. En concreto tres conductas . En este caso en dos casos existe una sobre actuación y un exceso de confianza que ha molestado a los clientes y que sin duda merecen reproche disciplinario. Ahora bien, tener cierta confianza con los clientes es algo habitual en un restaurante esté o no permitido por la empresa y forma parte de nuestras costumbre civiles.

El otro hecho acreditado es el relativo a invitar a abandonar antes de hora a unos clientes el restaurante. Siguiendo la teoría gradualista establecida por el Tribunal Supremo no se atisba gravedad suficiente para despedir . Los hechos son puntuales y el perjuicio mínimo .

Por todo ello y sin entrar en más valoraciones el despido debe declararse improcedente dado que las conductas carecen del grado de culpabilidad y gravedad suficiente para

despedir."

Nos encontramos ante dos tipos de imputaciones, tres de ellas son expresiones soeces, o chiste de mal gusto con la clientela y la otra es un hecho puntual que deriva de invitar a los clientes a abandonar el Restaurante por cierre del local

En cuanto a las ofensas físicas y los parámetros para graduar su gravedad para apreciar la existencia de malos tratos como causa de despido se requiere proceda un injusto ataque del inculpado a otra persona, haciendo al ofendido objeto de una agresión material o física que mortifique o lesione su integridad personal.

Para valorar la gravedad de la falta de ofensas verbales o faltas de respeto existen diversos parámetros. Si el sujeto pasivo de la ofensa es un compañero de trabajo, no superior jerárquico del ofensor, u otras personas que tengan algún tipo de relación con la empresa, el fundamento es el respeto mutuo y la dignidad humana.

Dichos parámetros entran a formar parte de lo que conocemos como teoría gradualista, que se ha de analizar, tanto a efectos exculpatorios como agravatorios las circunstancias de caso concreto, ponderándose de forma particularizada todos los aspectos subjetivos y objetivos concurrentes, teniendo en cuenta los antecedentes y circunstancias coetáneas que definen la relación laboral como una relación continuada en el tiempo de forma y manera que hechos idénticos pueden tratarse de forma diversa según las circunstancias objetivas y subjetivas concomitantes .Entre los parámetros a ponderar cabe destacar:

- La intención de ofender ( STS 28 de febrero 1990 (RJ 1990\1248), que puede quedar neutralizada cuando se acredita que se realizan sin tal ánimo, sino manifestando un disgusto en términos incorrectos ( STS 29 junio 1985 RJ 1985\3433)

- El tiempo y el contexto: que son factores que hacen variar el carácter ofensivo de las palabras, por lo que hay que valorar tales elementos ( STS 19 de abril de 1982 RJ 1982\2450)

-La trascendencia pública de la ofensa pues se daña no sólo la autoestima sino el reconocimiento y respecto de los demás con mayor vulneración del derecho al honor ( STS 19 mayo 1990 (Rj 1990\4518)

- La reiteración de las mismas ( STS 30 enero 1989?).

-El estado de ánimo de la persona que ofende: ofuscación, ira, espontaneidad, excitación o ansiedad no la provocación previa ( STS 16/02/90 RJ 1990\1102)

-Y, también, es relevante la concurrencia de un ánimo subjetivo de ofender, o faltar al respeto de la persona o personas receptoras.

Así , para que las ofensas verbales, constituyan incumplimiento contractual que justifique el despido disciplinario deben reunir los caracteres de culpabilidad, es decir, que el ofensor haya actuado de forma consciente, voluntaria e intencionada

En cualquier caso, la jurisprudencia ( SSTS 28 febrero y 6 abril 1990, 16 mayo 1991) ha entendido que el enjuiciamiento del despido debe abordarse de forma gradualista, buscando la necesaria proporción entre la infracción cometida por la persona trabajadora y la sanción impuesta por la empresa, y aplicando un criterio individualizador que valore las peculiaridades de cada caso concreto. Esta teoría gradualista debe ser aplicada atendiendo y valorando circunstancias concretas como, antigüedad del trabajador en la empresa, perjuicio sufrido por la misma derivado de la actuación imputada, existencia o inexistencia de otras sanciones anteriores, etc.

Por lo que respecta a la buena fe contractual, el Alto Tribunal Supremo no ha dudado, desde su primera doctrina emanada tras la vigencia de la CE, en considerar la buena fe como un elemento importado del Derecho Privado al Derecho del Trabajo ( STS 22 marzo 1984. RJ 1984\1598). En esta importación ha adoptado el concepto objetivo de la buena fe, propio de las relaciones obligacionales ( art.1258 CC), sin perjuicio de insistir en el elemento subjetivo de la conducta contraria a la buena fe misma (animus nocendi), según el cual: "El cumplimiento leal y de buena fe de las obligaciones dimanantes del contrato laboral proscribe toda actuación del trabajador intencionadamente dirigida a inferir un daño material o moral al empleador. " STSJ Canarias (Tenerife) de 21 octubre 2004, (AS 2004/3064).

A nivel legislativo, en el marco de la relación individual de trabajo, la buena fe objetiva se configura como un deber laboral básico del trabajador/a, pues el art.5.a) ET le impone cumplir con las obligaciones concretas de su puesto de trabajo, de conformidad a las reglas de la buena fe y la diligencia. (El ET la cita en: arts. 5a), 20.2, 40.2, 41.4, 44.9, 47.1, 51.2, 54.2d) y 89.1. ET) .

Por otro lado, el art.20.2 ET configura la buena fe como un parámetro de comportamiento de trabajador/a y empresario/a, quienes, en cualquier caso "se someterán en sus prestaciones recíprocas a las exigencias de la buena fe". Buena fe no puede confundirse con conceptos preconstitucionales de lealtad o sumisión unilateral del trabajador o trabajadora, contrarios a los valores de nuestra CE, y en este sentido, cabe recordar que el TC en sus SSTC

90/1999, de 26 de mayo, (F.4) y 213/2002, de 11 de noviembre (F.10), se ha encargado de subrayar que no es constitucionalmente admisible una concepción unilateralista de la buena fe: «la buena fe contractualmente exigible no puede ser entendida en términos unilaterales: Tan vinculado a ella debe ser la conducta del trabajador -o del representante de personal (...)- en el cumplimiento de sus funciones, como la de la empresa en el de las suyas».

Partiendo de lo expuesto, una concepción constitucional de la buena fe reclama un enfoque contractual equilibrado de la misma en el marco de un Derecho tuitivo de la parte débil, como es el Derecho del Trabajo ( art.9.2 CE) y una indeclinable exigencia de gravedad y culpabilidad en las conductas que la transgredan, de forma que la teoría gradualista, esto es, la proporcionalidad, evite que la "transgresión de la buena fe" sirva para imponer la mayor sanción posible en el seno del contrato (el despido), al amparo de la indeterminación del concepto jurídico, con una discrecionalidad desmesurada y constitutiva de arbitrariedad.

Pues bien en el caso que nos ocupa, por lo que respecta a la imputación relativa a las "expresiones de mal gusto o soeces" que la recurrente subsume en la transgresión de buena fe contractual, no se aprecia ese "ánimus nocendi" que debe acompañar al abuso de confianza o transgresor de la confianza depositada por la empresa en la trabajadora. De otro lado, tampoco cabe calificar de ofensiva respecto a la clientela, la actuación de la trabajadora , por las siguientes razones:

1ª-No hay una intencionalidad de ofender o al menos no ha resultado probada.

2º-La transcendencia se ha limitados a unos clientes determinados y en un espacio temporal de no más de 4 semanas (mes de enero 2025). No hay precedentes. Tampoco hay quejas previas de otros clientes en relación al servicio y trato de la operaria.

3º-A lo largo de su relación laboral, iniciada en el año 2022, la actora carece de sanciones previas o advertencias referidas al trato con la clientela , lo que evidencia que es la primera vez que sucede algo así. Por tanto, solo se ha producido tres veces y durante el mismo mes por lo que dentro de un contexto relacional de tres años de relación laboral resulta excesivo sancionar a la operaria con la más traumática de las sanciones laborales.

En relación a la imputación referida a invitar a los clientes a abandonar el local por el cierre del mismo, de igual modo, aplicando la teoría gradualista no lo consideramos un hecho de extrema gravedad, máxime, cuando no se ha probado el perjuicio que este hecho puntual supuso a la empresa, y, además, no hay instrucciones claras y precisas por parte de la empresa en relación a esta cuestión ni tampoco hay avisos, advertencias o sanciones previas por hechos similares, que pudieran reforzar la gravedad de este incumplimiento , para poder ser sancionado con despido disciplinario.

En base a lo expuesto se desestima la primera parte del recurso, confirmándose la calificación de improcedencia del despido.

Segunda Parte del recurso. Bolsa de vacaciones

Vamos a empezar resolviendo el alegato de modificación sustancial de la demanda para desestimarlo de plano pues visionada la grabación del acto del juicio que obra en el programa procesal ATLANTE se observa que en la fase de contestación de la demanda , la empresa en ningún momento alego que se hubiera modificado sustancialmente la demanda en relación con lo contenido en la papeleta de demanda , y seguramente por ello, nada se resuelve al respecto en la sentencia de instancia.

La prohibición de formular en el recurso cuestiones fácticas o jurídicas nuevas no alegadas en la instancia es puesta de relieve por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo como puede verse en sus Sentencias de 5 de noviembre de 1993 ( RJ 1993, 8548) , 18 de enero de 1994 ( RJ 1994, 199) , 4 de febrero de 1997 ( RJ 1997, 974) y 6 de febrero de 1998 ( RJ 1998, 1951) , seguida por las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia, así el de Cataluña, en sentencia de 28 de mayo de 1999 ( AS 1999, 2563) ; de Murcia, en la de 3 de marzo de 1998 ( AS 1998, 944) ; de Madrid, en la de 6 de julio de 1999 ( AS 1999, 2175) y éste de Extremadura, en las de 15 de junio, 25 y 30 de septiembre de 1996 y 27 de enero de 1998 ( AS 1998, 452) y esta misma Sala en numerosas ocasiones , entre otras nuestra sentencia de 27 de Julio de 2021 (recurso 869/2021).

Como ha puesto de manifiesto el Tribunal Supremo (Sentencia de 10 febrero 1989 RJ 1989\731), la garantía de la plena efectividad del derecho a la defensa de la parte recurrida podría verse seriamente limitada por la variación de los términos de la controversia al formalizar el recurso de suplicación respecto de lo inicialmente debatido. El principio de correspondencia ( S. de 28-2-97, rec. 789/96 [RJ 1997, 1607]), impide que se pueda denunciar por vía del recurso de suplicación planteamientos e infracciones silenciados en el litigio que se desarrolló ante el Juzgado con todas las garantías, y que se planteen por vez primera en trámite del presente recurso, de manera que en los recursos de carácter extraordinario, como la casación o la suplicación, no pueden plantearse cuestiones no debatidas con anterioridad ( STS de 30-4-2003, recurso 1567/02 ). Por tanto, se desestima esta primera alegación.

Descendiendo al fondo de este concepto salarial (Bolsa de vacaciones) su regulación convencional está en el art. 15 el Convenio colectivo provincial de Hostelería de Las Palmas (BOP LP nº15 de 3/2/2023):

"ARTÍCULO 15. BOLSA DE VACACIONES. En concepto de bolsa de vacaciones por gastos de traslado, las personas trabajadoras percibirán, al comienzo del disfrute de sus vacaciones, la cantidad de una paga ordinaria, hasta el importe que se establece en el Anexo III, o su parte proporcional al tiempo trabajado, según su categoría profesional y nivel de empresa, y todo ello sujeto a las siguientes particularidades:

1º. No se aplicará antigüedad de clase alguna.

2º. Para los años 2020, 2021, 2022, 2023, 2024 y 2025, le será de aplicación el aumento establecido en el artículo 5 del presente Convenio. Este documento es copia literal del Anuncio en el Boletín Oficial reseñado en el encabezamiento de este archivo.

3º. Esta bolsa de vacaciones será tomada en cuenta para la confección de los posibles finiquitos que deban practicarse a las personas que cesen en el trabajo con anterioridad al disfrute de sus vacaciones y su devengo será anual, en la misma forma en que se devenga el derecho a vacaciones."

Pero el citado precepto indica claramente que la finalidad de la "bolsa de vacaciones" son los gastos de traslado , se entiende por motivo de las vacaciones , lo que se corresponde con el hecho de que en el precepto convencional que lo regula se refiere a que su abono debe producirse al comienzo del periodo de vacaciones o, en su caso, se abona junto al finiquito. No hay referencia alguna en el Convenio a su abono prorrateado por meses ni, tampoco ha resultado probado que se hubiera incluido entre las clausulas contractuales o , en su caso, se hubiera pactado con la trabajadora , lo cual nos lleva necesariamente a confirmar la sentencia de instancia , también, respecto a esta concreta cuestión.

En base a lo expuesto se desestima el recurso de suplicación planteado por la empresa demandada .

TERCERO.- RECURSO DE SUPLICACIÓN DE LA PARTE ACTORA

3.1º-En el primer motivo del recurso se solicita revisión fáctica al amparo del art. 193 b) LRJS.

La recurrente se limita a mostrar conformidad con unos hechos probados y disconformidad con otros ( HP6º, HP9º), cuestionando parcialmente la valoración de la prueba efectuada por el magistrado de instancia , pero sin hacer concreta propuesta alternativa de relato fáctico.

La empresa impugnante se opuso destacando los defectos formales en los que incurre la contraparte al revisar el relato fáctico.

Se desestima de plano este primer motivo al incumplir los requisitos exigidos legal y jurisprudencialmente para la prosperabilidad de la revisión fáctica. No hay propuesta alternativa de texto.

3.2º- En el segundo motivo del recurso , al amparo del art. 193 c) LRJS se denuncia censura jurídica, citándose el art. 14 CE, 4.2 c) ET, 55.5º dl ET , art. 96.1º LRJS, y arts. 21, 26, y 27 de la LO 15/2022. Y por lo que respecta a la indemnización reclamada se cita la STC 247/2006 en relación a la LISOS como parámetro válidos de cálculo de la indemnización reparadora por daño moral .

Entiende la recurrente que teniendo en cuenta que el despido se produjo inmediatamente después de una situación de baja por IT de la trabajadora, correspondía a la empresa la carga de probar la total desconexión del despido con la salud de la operaria y el cercano proceso de baja médica. Ello es así porque tras ser expedido el alta médica a la operaria en un lapso temporal de 20 días se produjo el fulminante despido de la operaria.

La empresa impugnante se opuso solicitando la confirmaión de la sentencia de instancia a este respecto, pues ha quedado plenamente acreditado que la decisión extintiva no es una reacción a su salud, sino a incumplimientos contractuales concretos, reales y actuales. El Juez "a quo" declara probado que existieron "diversos incidentes con clientes con exceso de confianza, comentarios soeces y chistes sin sentido que han provocado varias quejas". La existencia de una causa disciplinaria real y probada destruye la presunción de discriminación. Igualmente se ha acreditado la existencia de quejas por parte de los clientes. Por tanto, se ha destruido cualquier ánimo discriminatorio.

Vamos a desestimar, también, este motivo.

La sentencia de instancia desestimó la nulidad del despido, por haberse probado la desconexión entre la decisión extintiva de la empresa y el proceso de baja médica por enfermedad de la actora , en base a que aún y no considerando el magistrado de gravedad suficiente para amparar un despido disciplinario los hechos imputados, es lo cierto que los mismos se produjeron , al igual que resultaron probadas las quejas de los clientes que se transcriben en el relato fáctico.

Sobre la nulidad del despido por causa de "enfermedad o condición de salud" dijimos en nuestra sentencia de 27 de julio de 2023 (Rec. 355/2023) lo siguiente :

"En su artículo 2 (ámbito subjetivo de aplicación) la Ley 15/2022 señala que nadie podrá ser discriminado por razón de nacimiento, origen racial o étnico, sexo, religión, convicción u opinión, edad, discapacidad, orientación o identidad sexual, expresión de género, " enfermedad o condición de salud", estado serológico y/o predisposición genética a sufrir patologías y trastornos, lengua, situación socioeconómica, o cualquier otra condición o circunstancia personal o social. En el apartado 3 de este artículo advierte que la enfermedad no podrá amparar diferencias de trato distintas de las que deriven del propio proceso de tratamiento de

la misma, de las limitaciones objetivas que imponga para el ejercicio de determinadas

actividades o de las exigidas por razones de salud pública.

La Ley expresamente prevé su aplicación, entre otros, en el ámbito del empleo por cuenta ajena, y ello comprende el acceso, las condiciones de trabajo, incluidas las retributivas y "las de despido ", la promoción profesional y la formación para el empleo. Y señala que no podrán establecerse limitaciones, segregaciones o exclusiones por razón de las causas previstas en esta ley para el acceso al empleo por cuenta ajena, público o privado, incluidos los criterios de selección, en la formación para el empleo, en la promoción profesional, en la retribución, en la jornada y demás condiciones de trabajo, así como en la suspensión, el despido u otras causas de extinción del contrato de trabajo (artículos 4 y 9).

Establece la consecuencia general del incumplimiento cuando dice que son nulos de pleno derecho las disposiciones, actos o cláusulas de los negocios jurídicos que constituyan o causen discriminación por razón de alguno de los motivos previstos en el apartado primero del artículo 2 de esta ley (artículo 26). Establece la atribución de responsabilidad patrimonial y reparación del daño, en orden a que la persona física o jurídica que cause discriminación por alguno de los motivos previstos en el apartado 1 del artículo 2 de esta ley reparare el daño causado proporcionando una indemnización y restituyendo a la víctima a la situación anterior al incidente discriminatorio, cuando sea posible, incluida la indemnización por daño moral (artículo 27).

También contiene previsiones sobre tutela judicial del derecho a la igualdad de trato y no discriminación (art.28) y reglas de distribución de la carga de la prueba (artículo 30).

Y la Disposición final décima (entrada en vigor) apunta que "la presente ley entrará en vigor el día siguiente al de su publicación en el Boletín Oficial del Estado", publicación que data del 13 de julio de 2022.

Lo primero que tenemos que afirmar es la plena y obligada aplicación de la Ley 15/2022,

comunicándose el despido el mismo día de su entrada en vigor. Entendemos que el panorama en el ámbito del control del despido discriminatorio ha cambiado de forma sustancial. La vinculación enfermedad/discapacidad como elemento esencial para la apreciación de un factor de discriminación ha sido superada. El artículo 2 de la Ley 15/2022 reconoce el derecho de toda persona a la igualdad de trato y no discriminación, añadiendo que " Nadie podrá ser discriminado por razón de nacimiento, origen racial o étnico, sexo, religión, convicción u opinión, edad, discapacidad, orientación o identidad sexual, expresión de género, enfermedad o condición de salud, estado serológico y/o predisposición genética a sufrir patologías y trastornos, lengua, situación socioeconómica, o cualquier otra condición o circunstancia personal o social " (apartado uno) y que " La enfermedad no podrá amparar diferencias de trato distintas de las que deriven del propio proceso de tratamiento de la misma, de las limitaciones objetivas que imponga para el ejercicio de determinadas actividades o de las exigidas por razones de salud pública " (apartado tres). Desde esta nítida diferenciación de la " enfermedad o condición de salud" como premisa y entre las medidas para garantizar la efectividad de la igualdad de trato y no discriminación se encuentra la nulidad de pleno derecho de los actos que "constituyan o causen discriminación por razón" de este motivo ( artículo 26), lo que a su vez conecta con la propia previsión literal del artículo 55 ET cuando funda la nulidad del despido en

las " causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la Ley ".

Como primera conclusión, un despido que tuviera por móvil la enfermedad o condición de salud del trabajador, causa de discriminación prohibida por la ley, habrá de ser calificado como nulo.

No obstante, no toda decisión extintiva habría de merecer tal calificación, pues no se trata de una nulidad "objetiva", sino causal, extraña a automatismos y precisada de indicios que configuren un panorama favorable de apreciación. La propia Ley 15/2022 en su artículo 30 dispone que "de acuerdo con lo previsto en las leyes procesales y reguladoras de los procedimientos administrativos, cuando la parte actora o el interesado alegue discriminación y aporte indicios fundados sobre su existencia, corresponderá a la parte demandada o a quien se impute la situación discriminatoria la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad", lo que nos sitúa en el ámbito de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, artículo 96.1 y 181.2, exigiendo la existencia de indicios fundados de la vulneración y una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada de las medidas adoptadas y su proporcionalidad.

En definitiva, y según constante doctrina constitucional quien invoca la regla de inversión de la carga de la prueba debe desarrollar una actividad alegatoria suficientemente precisa y concreta en torno a los indicios de la existencia de discriminación. Alcanzado, en su caso, el anterior resultado probatorio, sobre la parte demandada recaerá la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales y serias para calificar de razonable y ajena a todo propósito lesivo del derecho fundamental la decisión o práctica empresarial cuestionada, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios. No no basta simplemente con que el trabajador afirme su carácter discriminatorio [ STC 266/1993, de 20/Septiembre, F. 2), sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación es necesario que por parte del actor se aporte una «prueba verosímil» [ STC 207/2001, de 22/Octubre , F. 5] o «principio de prueba» [por todas, STC 308/2000, de 18/Diciembre , F. 3] ( STC 41/2002, de 25/Febrero, F. 3 188/2004, de 2/Noviembre , F. 4). (.)

El indicio concurre y es suficiente. La aptitud del trabajador no se vio comprometida por la previa declaración de incapacidad permanente para otra profesión, lo que se evidencia no solo en la inicial contratación sino, y fundamentalmente, en su prórroga. Es la baja médica, en el curso de la prórroga, la que motiva la extinción, pues ninguna justificación objetiva y razonable se ofreció al efecto. Se pretende identificar la propuesta transformación del contrato procedente de la Inspección de Trabajo con la objetividad y razonabilidad de la extinción. Sin embargo, carece de toda lógica tal pretendida equiparación al no compadecerse con la anticipada extinción, resultando paradójico que el desvalor económico de la persistencia del contrato se pusiera de manifiesto después de ser prorrogado e inmediatamente después de manifestarse la enfermedad del trabajador."

Aplicando los criterios anteriores al caso que nos ocupa, es cierto que concurre inicialmente un panorama indiciario de discriminación al producirse la decisión extintiva a las pocas semanas del alta médica de la actora, tras un largo proceso de convalecencia que se prolongó desde el 7/2/2024 hasta el 3/1/2025 , pero no es menos cierto que tal panorama indiciario ha resultado neutralizado con la prueba practicada por la empresa en el plenario, aportando diversas quejas de clientes en relación al trato dado por la operaria durante el servicio y, además, y como colofón, los hechos han resultado probados a pesar de que, a la luz de la teoría gradualista , los mismos no sean considerados suficientemente graves como amparar el despido disciplinario .

En base a lo anterior, esta Sala comparte el criterio del magistrado de instancia y, aún calificando el despido de improcedente, no obstante no se estima la nulidad, y por ende, también debe desestimarse la petición de indemnización aparejada a la nulidad por discriminación.

En base a lo expuesto, se desestima, también, el recurso planteado por la parte actora.

CUARTO.- En relación a las costas, procede su imposición conforme al art.235 de la LRJS a la empresa recurrente.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

PRIMERO.- Tanto la demandante como la empresa demandada interponen sendos recursos de suplicación frente a la sentencia nº 429/2025 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 8 de Las Palmas en los autos nº 215/2025 seguidos en materia de despido y vulneración de derechos fundamentales y se acumulaba, también, acción de cantidad por diferencias salariales.

En la demanda se solicitaba la nulidad de su despido derivada de discriminación por enfermedad, al haberse producido el despido tras un periodo largo de baja por Incapacidad temporal la actora, por ello se reclamaba una indemnización por daño moral de 30.000 euros y otra cantidad en concepto de bolsa de vacaciones, subsidiariamente, se solicitaba la declaración de improcedencia del despido.

La sentencia de instancia a tenor de la prueba practicada consideró que, aunque la actora incurrió en conductas inapropiadas, estas no alcanzan la gravedad suficiente para justificar un despido disciplinario, por lo que declara el despido improcedente. Además, se estima la reclamación de la actora sobre la bolsa de vacaciones, condenando a la demandada al abono de las cantidades adeudadas.

Ambas partes ha impugnado recíprocamente los recursos .

SEGUNDO.- RECURSO DE SUPLICACIÓN DE LA EMPRESA DIRECCION000

2.1º- En el primer motivo del recurso , al amparo del art. 193 b) de la LRJS se solicita la revisión fáctica, específicamente, la modificación del HP10º, proponiéndose la siguiente literalidad:

"Hecho Probado Décimo: La actora desde febrero de 2024 hasta diciembre del 2025 ha percibido la bolsa de vacaciones. Dado que al estar de baja médica desde el 07/02/2024 hasta el 03/01/2025, como se indica en el Hecho Probado Segundo, percibió dicha cuantía integrada dentro de la base de cotización de la prestación de IT, estando el pago de la bolsa de vacaciones incluido en dicha base como ocurre con las pagas extras cuando están prorrateadas. Concretamente cobró el 100%, los primeros 6 meses y posteriormente a través de la Mutua. En enero de 2025 percibió la bolsa de vacaciones y en enero de 2024 por tal concepto 19,53 € del, estos dos meses si salía el concepto de bolsa de vacaciones en esas nóminas porque en enero de 2025 ya estaba de alta médica, y en febrero de 2024, del 1 al 6 de febrero, estaba de alta médica constando el concepto en nómina en la proporción de esos 6 días"

-Apoyo: Nóminas de 2024 y nómina de enero 2025 que obran en la documentación probatoria aportada en soporte digital escrito de alegaciones NUM000, dentro del documento NUM001 plx documentación probatoria sin especificar 8, y en la nómina de enero de 2025 que se encuentra dentro del expediente digital en la carpeta NUM002 envío profesionales en el documento NUM003 documentación probatoria pág. 3 documentación probatoria 7

Considera esta recurrente fundamental esta modificación porque la actora si percibió la bolsa de vacaciones durante el periodo que estuvo de IT, del 7 de febrero de 2024 hasta el 3 de enero de 2025.Según esta parte , el Juez "a quo" por no ver el concepto de "bolsa de vacaciones" en las nóminas del periodo que la actora estuvo de IT, llega a la conclusión de que no se le han abonado, sin tener presente que dicha bolsa de vacaciones se encuentra incluida en la base reguladora en la que se calcula la prestación de IT, pues como se puede observar en la nómina de enero de 2025 tanto las pagas extras como la bolsa de vacaciones se le retribuyen prorrateadas, por lo que están incluidas dentro de la base de la prestación. La actora percibió el 100% de su base reguladora durante los primeros seis meses de la baja y, a partir de aquí la prestación pasó a ser abonada directamente por la Mutua

La parte actora impugnante se opuso, en virtud del redactado dl art. 15 del Convenio colectivo de Hostelería provincial de las Palmas , que no permite su abono prorrateado.

Los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimirse o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias:

a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida;

b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas (no siendo cauce para demostrar el error de hecho, la «prueba negativa», consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido de forma suficiente ( STS 14 de enero, 23 de octubre y 10 de noviembre de 1986) y STS, 17 de noviembre de 1990) «... sin necesidad de conjeturas, suposiciones o interpretaciones y sin recurrir a la prueba negativa consistente en invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones del juzgador...);

c), que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola;

d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida;

e) que en caso de concurrencia de varias pruebas documentales o pericia les que presenten conclusiones plurales divergentes, sólo son eficaces los de mayor solvencia o relevancia de los que sirvieron de base al establecimiento de la narración fáctica y,

f) que en modo alguno ha de tratarse de la nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Aplicando la doctrina expuesta al caso se va a desestimar la propuesta de adición que se hace porque es predeterminante del fallo, al afirmarse en la literalidad propuesta que la actora "ha venido percibiendo de forma prorrateada la bolsa de vacaciones" durante el periodo reclamado. Aún partiendo del hecho del abono prorrateado de la bolsa de vacaciones con anterioridad al inicio del periodo de IT , ello no puede llevar aparejada , al menos en la literalidad del relato fáctico, la conclusión de abono de tal concepto durante el periodo reclamado, pues es una cuestión debatida jurídica que no fáctica.

En base a lo expuesto se desestima el motivo de revisión fáctica.

2º.2- En el segundo motivo del recurso, al amparo del art. 193 c) LRJS, la recurrente denuncia la infracción de normas sustantivas y de la jurisprudencia, que denuncia en dos partes.

Primera parte.

1. Artículo 54.2.d) y e) del Estatuto de los Trabajadores ( transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza).

2.Artículos 40.6 y 41.c del VI Acuerdo Laboral Estatal de Hostelería (ALEH), que tipifican como falta muy grave la mala atención, los malos modos, la incorrección y el perjuicio a la imagen empresarial.

3. Artículo 218 de La Ley de Enjuiciamiento Civil.

4.Jurisprudencia

. STS 3531/2022, que confirma que no se puede vulnerar el principio de prohibición del enriquecimiento injusto.

Segunda parte.

También se denuncia, los artículos 24 CE, 80 y 85 LRJS, así como del Convenio de Hostelería de Las Palmas al entrar a conocer y estimar una reclamación relativa a la bolsa de vacaciones, que no coincide con la acción ejercitada inicialmente, y que, en consecuencia, constituye una modificación sustancial de la causa, expresamente prohibida por nuestro ordenamiento procesal laboral.

Entiende la recurrente que a la luz del relato fáctico de la sentencia, se evidencia que la actora ha incurrido en los hechos imputados lo que incluye numerosos incumplimientos descritos en el relato fáctico (hechos del quinto al octavo). No obstante el magistrado no ha apreciado suficiente gravedad a los hechos , ello a pesar de la gravedad de los mismos, que se encuadra en el artículo 54.2 d) y e) del Estatuto de los Trabajadores, así como los artículos 40.6 y 41.c del VI Acuerdo Laboral Estatal de Hostelería (ALEH), que tipifican como falta muy grave la incorrección en el trato al cliente, las expresiones improcedentes y toda conducta perjudicial para la imagen del negocio. Y refiere esta parte que el fallo incurre en incongruencia interna pues habiéndose probado los hechos y su encaje legal debió desestimarse la demanda.

Igualmente, se denuncia la modificación sustancial de la demanda partiendo del hecho de que lo que se reclamó en la papeleta de demanda fue el concepto "vacaciones" pero no la bolsa de vacaciones regulada en el art. 15 del Convenio colectivo de Hostelería provincial.

Subsidiariamente , y para el caso de entenderse que no hubo modificación sustancial de la demanda ,se considera que no hay deuda alguna en concepto de bolsa de vacaciones, pues se le venía abonando de forma prorrateada por lo que tras la IT, se le ha retribuido vía prestaciones, al formar parte de la base reguladora, señalando que durante los 6 primeros meses la empresa le complementó hasta el 100%

La parte actora e impugnante se opuso destacando que la empresa era conocedora de los hechos imputados desde el año 2022. Cabe poner de manifiesto que el hecho de contar chistes, en ocasiones esporádicas y con el consentimiento de los comensales, era una situación sobre la que la empleadora tenía pleno, cabal y suficiente conocimiento. Así las cosas, al no haber sido sancionada en forma alguna durante los años de prestación de servicios la conducta sobre la que se tenía pleno conocimiento, no puede ahora la mercantil demandada contradecir su comportamiento anterior realizando sorpresivamente un despido disciplinario vulnerando su deber de buena fe. Sin perjuicio de todo lo anterior, el juzgador de instancia aplicó acertadamente la teoría gradualista toda vez que, los hechos son de escasa entidad y el perjuicio mínimo. Igualmente, no considera que concurra modificación sustancial de la demanda , en relación a lo contenido en la papeleta de demanda , pues expresamente se aludía al art. 15 del Convenio aplicable que regula expresamente la bolsa de vacaciones.

Los motivos basados en el apartado c) del art. 193 LRJS se destinan a la impugnación del fallo por error in iudicando, y el recurrente tiene la carga de:

a) Citar debidamente el precepto o preceptos sustantivos y en su caso la jurisprudencia que, a su juicio, han sido vulnerados por el fallo de la sentencia, articulando motivos separados para cada precepto o grupo de preceptos que guarden unidad temática.

b) Razonar la pertinencia y fundamentación de los motivos ( art. 196.2 LRJS) lo cual exige argumentar la conexión entre el contenido normativo de las normas o jurisprudencia citadas y el litigio, mostrando cómo su correcta aplicación debería haber llevado a dar distinta solución al debate.

Dicha doctrina jurisprudencial,señala que no basta que el recurso cite la disposición legal conculcada si contiene diversos artículos, sino que es preciso que se señale el específico precepto que se entiende vulnerado, y si el precepto contiene varios apartados resulta igualmente indispensable señalar expresamente cuál de ellos se reputa infringido.

Primera Parte del recurso. Sobre los hechos probados y su "gravedad"

Entiende la recurrente que los hechos que han resultado probados son de gravedad suficiente (falta muy grave - art. 41 c) ALEH) para amparar el despido disciplinario de la actora, al tener encaje en el art. 40.6º del ALEH, así como el art. 54.2º d) ET.

Del relato fáctico se extrae que de las imputaciones contenidas en la carta de despido han resultado probadas las siguientes:

-La actora tiene una antigüedad de 21 de febrero de 2022 y una categoría profesional de camarera.

-La actora estuvo en situación de IT desde el 7/2/2024 hasta el 3/1/2025

-Durante el mes de enero 2025 incurrió en los siguientes hechos:

1º)-En fecha 10-01-2025 la actora la actora entabló una conversación con unos clientes con expresiones soeces y contando chistes . Los clientes realizaron una queja a la empresa sobre esta circunstancia el 17-01-2024.

2º)-El día 21 de enero de 2025 antes del cierre del establecimiento invitó a marchase a los clientes alegando la trabajadora exámenes al día siguiente .

3º)-En fecha indeterminada de enero del 2025 la actora repitió dicha conducta con otros clientes contando una anécdota personal en la cual manifestaba " ¿ a ti por que te llaman Cerilla ¿ , porque cada vez tengo en agujero más grande". Los clientes realizaron una queja a la empresa sobre esta circunstancia el 16-01-2025.

4º)-El 23-01-2025 se realizó una queja similar sobre exceso de confianza, chistes soeces , comentarios, etc.

El art. 40.6º del VI ALEH califica de falta muy grave:

"6. Los malos tratos de palabra u obra, abuso de autoridad o falta grave al respeto y consideración al empresario, personas delegadas por éste, así como demás personas trabajadoras y público en general."

El art. 54.2 c) del ET refiere como causas de despido disciplinario a las ofensas verbales o físicas al empresario o personas que trabajan en la empresa o familiares y el apartado d) refiere a la transgresión de la buena fe contractual o abuso de la confianza

El magistrado de instancia determinó , en aplicación de la teoría gradualista , que aún siendo los hechos sancionables , carecían de gravedad para sustentar un despido. Así se indica en el FJ3º de la sentencia :

"En el presente caso se acreditan tres hechos. En concreto tres conductas . En este caso en dos casos existe una sobre actuación y un exceso de confianza que ha molestado a los clientes y que sin duda merecen reproche disciplinario. Ahora bien, tener cierta confianza con los clientes es algo habitual en un restaurante esté o no permitido por la empresa y forma parte de nuestras costumbre civiles.

El otro hecho acreditado es el relativo a invitar a abandonar antes de hora a unos clientes el restaurante. Siguiendo la teoría gradualista establecida por el Tribunal Supremo no se atisba gravedad suficiente para despedir . Los hechos son puntuales y el perjuicio mínimo .

Por todo ello y sin entrar en más valoraciones el despido debe declararse improcedente dado que las conductas carecen del grado de culpabilidad y gravedad suficiente para

despedir."

Nos encontramos ante dos tipos de imputaciones, tres de ellas son expresiones soeces, o chiste de mal gusto con la clientela y la otra es un hecho puntual que deriva de invitar a los clientes a abandonar el Restaurante por cierre del local

En cuanto a las ofensas físicas y los parámetros para graduar su gravedad para apreciar la existencia de malos tratos como causa de despido se requiere proceda un injusto ataque del inculpado a otra persona, haciendo al ofendido objeto de una agresión material o física que mortifique o lesione su integridad personal.

Para valorar la gravedad de la falta de ofensas verbales o faltas de respeto existen diversos parámetros. Si el sujeto pasivo de la ofensa es un compañero de trabajo, no superior jerárquico del ofensor, u otras personas que tengan algún tipo de relación con la empresa, el fundamento es el respeto mutuo y la dignidad humana.

Dichos parámetros entran a formar parte de lo que conocemos como teoría gradualista, que se ha de analizar, tanto a efectos exculpatorios como agravatorios las circunstancias de caso concreto, ponderándose de forma particularizada todos los aspectos subjetivos y objetivos concurrentes, teniendo en cuenta los antecedentes y circunstancias coetáneas que definen la relación laboral como una relación continuada en el tiempo de forma y manera que hechos idénticos pueden tratarse de forma diversa según las circunstancias objetivas y subjetivas concomitantes .Entre los parámetros a ponderar cabe destacar:

- La intención de ofender ( STS 28 de febrero 1990 (RJ 1990\1248), que puede quedar neutralizada cuando se acredita que se realizan sin tal ánimo, sino manifestando un disgusto en términos incorrectos ( STS 29 junio 1985 RJ 1985\3433)

- El tiempo y el contexto: que son factores que hacen variar el carácter ofensivo de las palabras, por lo que hay que valorar tales elementos ( STS 19 de abril de 1982 RJ 1982\2450)

-La trascendencia pública de la ofensa pues se daña no sólo la autoestima sino el reconocimiento y respecto de los demás con mayor vulneración del derecho al honor ( STS 19 mayo 1990 (Rj 1990\4518)

- La reiteración de las mismas ( STS 30 enero 1989?).

-El estado de ánimo de la persona que ofende: ofuscación, ira, espontaneidad, excitación o ansiedad no la provocación previa ( STS 16/02/90 RJ 1990\1102)

-Y, también, es relevante la concurrencia de un ánimo subjetivo de ofender, o faltar al respeto de la persona o personas receptoras.

Así , para que las ofensas verbales, constituyan incumplimiento contractual que justifique el despido disciplinario deben reunir los caracteres de culpabilidad, es decir, que el ofensor haya actuado de forma consciente, voluntaria e intencionada

En cualquier caso, la jurisprudencia ( SSTS 28 febrero y 6 abril 1990, 16 mayo 1991) ha entendido que el enjuiciamiento del despido debe abordarse de forma gradualista, buscando la necesaria proporción entre la infracción cometida por la persona trabajadora y la sanción impuesta por la empresa, y aplicando un criterio individualizador que valore las peculiaridades de cada caso concreto. Esta teoría gradualista debe ser aplicada atendiendo y valorando circunstancias concretas como, antigüedad del trabajador en la empresa, perjuicio sufrido por la misma derivado de la actuación imputada, existencia o inexistencia de otras sanciones anteriores, etc.

Por lo que respecta a la buena fe contractual, el Alto Tribunal Supremo no ha dudado, desde su primera doctrina emanada tras la vigencia de la CE, en considerar la buena fe como un elemento importado del Derecho Privado al Derecho del Trabajo ( STS 22 marzo 1984. RJ 1984\1598). En esta importación ha adoptado el concepto objetivo de la buena fe, propio de las relaciones obligacionales ( art.1258 CC), sin perjuicio de insistir en el elemento subjetivo de la conducta contraria a la buena fe misma (animus nocendi), según el cual: "El cumplimiento leal y de buena fe de las obligaciones dimanantes del contrato laboral proscribe toda actuación del trabajador intencionadamente dirigida a inferir un daño material o moral al empleador. " STSJ Canarias (Tenerife) de 21 octubre 2004, (AS 2004/3064).

A nivel legislativo, en el marco de la relación individual de trabajo, la buena fe objetiva se configura como un deber laboral básico del trabajador/a, pues el art.5.a) ET le impone cumplir con las obligaciones concretas de su puesto de trabajo, de conformidad a las reglas de la buena fe y la diligencia. (El ET la cita en: arts. 5a), 20.2, 40.2, 41.4, 44.9, 47.1, 51.2, 54.2d) y 89.1. ET) .

Por otro lado, el art.20.2 ET configura la buena fe como un parámetro de comportamiento de trabajador/a y empresario/a, quienes, en cualquier caso "se someterán en sus prestaciones recíprocas a las exigencias de la buena fe". Buena fe no puede confundirse con conceptos preconstitucionales de lealtad o sumisión unilateral del trabajador o trabajadora, contrarios a los valores de nuestra CE, y en este sentido, cabe recordar que el TC en sus SSTC

90/1999, de 26 de mayo, (F.4) y 213/2002, de 11 de noviembre (F.10), se ha encargado de subrayar que no es constitucionalmente admisible una concepción unilateralista de la buena fe: «la buena fe contractualmente exigible no puede ser entendida en términos unilaterales: Tan vinculado a ella debe ser la conducta del trabajador -o del representante de personal (...)- en el cumplimiento de sus funciones, como la de la empresa en el de las suyas».

Partiendo de lo expuesto, una concepción constitucional de la buena fe reclama un enfoque contractual equilibrado de la misma en el marco de un Derecho tuitivo de la parte débil, como es el Derecho del Trabajo ( art.9.2 CE) y una indeclinable exigencia de gravedad y culpabilidad en las conductas que la transgredan, de forma que la teoría gradualista, esto es, la proporcionalidad, evite que la "transgresión de la buena fe" sirva para imponer la mayor sanción posible en el seno del contrato (el despido), al amparo de la indeterminación del concepto jurídico, con una discrecionalidad desmesurada y constitutiva de arbitrariedad.

Pues bien en el caso que nos ocupa, por lo que respecta a la imputación relativa a las "expresiones de mal gusto o soeces" que la recurrente subsume en la transgresión de buena fe contractual, no se aprecia ese "ánimus nocendi" que debe acompañar al abuso de confianza o transgresor de la confianza depositada por la empresa en la trabajadora. De otro lado, tampoco cabe calificar de ofensiva respecto a la clientela, la actuación de la trabajadora , por las siguientes razones:

1ª-No hay una intencionalidad de ofender o al menos no ha resultado probada.

2º-La transcendencia se ha limitados a unos clientes determinados y en un espacio temporal de no más de 4 semanas (mes de enero 2025). No hay precedentes. Tampoco hay quejas previas de otros clientes en relación al servicio y trato de la operaria.

3º-A lo largo de su relación laboral, iniciada en el año 2022, la actora carece de sanciones previas o advertencias referidas al trato con la clientela , lo que evidencia que es la primera vez que sucede algo así. Por tanto, solo se ha producido tres veces y durante el mismo mes por lo que dentro de un contexto relacional de tres años de relación laboral resulta excesivo sancionar a la operaria con la más traumática de las sanciones laborales.

En relación a la imputación referida a invitar a los clientes a abandonar el local por el cierre del mismo, de igual modo, aplicando la teoría gradualista no lo consideramos un hecho de extrema gravedad, máxime, cuando no se ha probado el perjuicio que este hecho puntual supuso a la empresa, y, además, no hay instrucciones claras y precisas por parte de la empresa en relación a esta cuestión ni tampoco hay avisos, advertencias o sanciones previas por hechos similares, que pudieran reforzar la gravedad de este incumplimiento , para poder ser sancionado con despido disciplinario.

En base a lo expuesto se desestima la primera parte del recurso, confirmándose la calificación de improcedencia del despido.

Segunda Parte del recurso. Bolsa de vacaciones

Vamos a empezar resolviendo el alegato de modificación sustancial de la demanda para desestimarlo de plano pues visionada la grabación del acto del juicio que obra en el programa procesal ATLANTE se observa que en la fase de contestación de la demanda , la empresa en ningún momento alego que se hubiera modificado sustancialmente la demanda en relación con lo contenido en la papeleta de demanda , y seguramente por ello, nada se resuelve al respecto en la sentencia de instancia.

La prohibición de formular en el recurso cuestiones fácticas o jurídicas nuevas no alegadas en la instancia es puesta de relieve por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo como puede verse en sus Sentencias de 5 de noviembre de 1993 ( RJ 1993, 8548) , 18 de enero de 1994 ( RJ 1994, 199) , 4 de febrero de 1997 ( RJ 1997, 974) y 6 de febrero de 1998 ( RJ 1998, 1951) , seguida por las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia, así el de Cataluña, en sentencia de 28 de mayo de 1999 ( AS 1999, 2563) ; de Murcia, en la de 3 de marzo de 1998 ( AS 1998, 944) ; de Madrid, en la de 6 de julio de 1999 ( AS 1999, 2175) y éste de Extremadura, en las de 15 de junio, 25 y 30 de septiembre de 1996 y 27 de enero de 1998 ( AS 1998, 452) y esta misma Sala en numerosas ocasiones , entre otras nuestra sentencia de 27 de Julio de 2021 (recurso 869/2021).

Como ha puesto de manifiesto el Tribunal Supremo (Sentencia de 10 febrero 1989 RJ 1989\731), la garantía de la plena efectividad del derecho a la defensa de la parte recurrida podría verse seriamente limitada por la variación de los términos de la controversia al formalizar el recurso de suplicación respecto de lo inicialmente debatido. El principio de correspondencia ( S. de 28-2-97, rec. 789/96 [RJ 1997, 1607]), impide que se pueda denunciar por vía del recurso de suplicación planteamientos e infracciones silenciados en el litigio que se desarrolló ante el Juzgado con todas las garantías, y que se planteen por vez primera en trámite del presente recurso, de manera que en los recursos de carácter extraordinario, como la casación o la suplicación, no pueden plantearse cuestiones no debatidas con anterioridad ( STS de 30-4-2003, recurso 1567/02 ). Por tanto, se desestima esta primera alegación.

Descendiendo al fondo de este concepto salarial (Bolsa de vacaciones) su regulación convencional está en el art. 15 el Convenio colectivo provincial de Hostelería de Las Palmas (BOP LP nº15 de 3/2/2023):

"ARTÍCULO 15. BOLSA DE VACACIONES. En concepto de bolsa de vacaciones por gastos de traslado, las personas trabajadoras percibirán, al comienzo del disfrute de sus vacaciones, la cantidad de una paga ordinaria, hasta el importe que se establece en el Anexo III, o su parte proporcional al tiempo trabajado, según su categoría profesional y nivel de empresa, y todo ello sujeto a las siguientes particularidades:

1º. No se aplicará antigüedad de clase alguna.

2º. Para los años 2020, 2021, 2022, 2023, 2024 y 2025, le será de aplicación el aumento establecido en el artículo 5 del presente Convenio. Este documento es copia literal del Anuncio en el Boletín Oficial reseñado en el encabezamiento de este archivo.

3º. Esta bolsa de vacaciones será tomada en cuenta para la confección de los posibles finiquitos que deban practicarse a las personas que cesen en el trabajo con anterioridad al disfrute de sus vacaciones y su devengo será anual, en la misma forma en que se devenga el derecho a vacaciones."

Pero el citado precepto indica claramente que la finalidad de la "bolsa de vacaciones" son los gastos de traslado , se entiende por motivo de las vacaciones , lo que se corresponde con el hecho de que en el precepto convencional que lo regula se refiere a que su abono debe producirse al comienzo del periodo de vacaciones o, en su caso, se abona junto al finiquito. No hay referencia alguna en el Convenio a su abono prorrateado por meses ni, tampoco ha resultado probado que se hubiera incluido entre las clausulas contractuales o , en su caso, se hubiera pactado con la trabajadora , lo cual nos lleva necesariamente a confirmar la sentencia de instancia , también, respecto a esta concreta cuestión.

En base a lo expuesto se desestima el recurso de suplicación planteado por la empresa demandada .

TERCERO.- RECURSO DE SUPLICACIÓN DE LA PARTE ACTORA

3.1º-En el primer motivo del recurso se solicita revisión fáctica al amparo del art. 193 b) LRJS.

La recurrente se limita a mostrar conformidad con unos hechos probados y disconformidad con otros ( HP6º, HP9º), cuestionando parcialmente la valoración de la prueba efectuada por el magistrado de instancia , pero sin hacer concreta propuesta alternativa de relato fáctico.

La empresa impugnante se opuso destacando los defectos formales en los que incurre la contraparte al revisar el relato fáctico.

Se desestima de plano este primer motivo al incumplir los requisitos exigidos legal y jurisprudencialmente para la prosperabilidad de la revisión fáctica. No hay propuesta alternativa de texto.

3.2º- En el segundo motivo del recurso , al amparo del art. 193 c) LRJS se denuncia censura jurídica, citándose el art. 14 CE, 4.2 c) ET, 55.5º dl ET , art. 96.1º LRJS, y arts. 21, 26, y 27 de la LO 15/2022. Y por lo que respecta a la indemnización reclamada se cita la STC 247/2006 en relación a la LISOS como parámetro válidos de cálculo de la indemnización reparadora por daño moral .

Entiende la recurrente que teniendo en cuenta que el despido se produjo inmediatamente después de una situación de baja por IT de la trabajadora, correspondía a la empresa la carga de probar la total desconexión del despido con la salud de la operaria y el cercano proceso de baja médica. Ello es así porque tras ser expedido el alta médica a la operaria en un lapso temporal de 20 días se produjo el fulminante despido de la operaria.

La empresa impugnante se opuso solicitando la confirmaión de la sentencia de instancia a este respecto, pues ha quedado plenamente acreditado que la decisión extintiva no es una reacción a su salud, sino a incumplimientos contractuales concretos, reales y actuales. El Juez "a quo" declara probado que existieron "diversos incidentes con clientes con exceso de confianza, comentarios soeces y chistes sin sentido que han provocado varias quejas". La existencia de una causa disciplinaria real y probada destruye la presunción de discriminación. Igualmente se ha acreditado la existencia de quejas por parte de los clientes. Por tanto, se ha destruido cualquier ánimo discriminatorio.

Vamos a desestimar, también, este motivo.

La sentencia de instancia desestimó la nulidad del despido, por haberse probado la desconexión entre la decisión extintiva de la empresa y el proceso de baja médica por enfermedad de la actora , en base a que aún y no considerando el magistrado de gravedad suficiente para amparar un despido disciplinario los hechos imputados, es lo cierto que los mismos se produjeron , al igual que resultaron probadas las quejas de los clientes que se transcriben en el relato fáctico.

Sobre la nulidad del despido por causa de "enfermedad o condición de salud" dijimos en nuestra sentencia de 27 de julio de 2023 (Rec. 355/2023) lo siguiente :

"En su artículo 2 (ámbito subjetivo de aplicación) la Ley 15/2022 señala que nadie podrá ser discriminado por razón de nacimiento, origen racial o étnico, sexo, religión, convicción u opinión, edad, discapacidad, orientación o identidad sexual, expresión de género, " enfermedad o condición de salud", estado serológico y/o predisposición genética a sufrir patologías y trastornos, lengua, situación socioeconómica, o cualquier otra condición o circunstancia personal o social. En el apartado 3 de este artículo advierte que la enfermedad no podrá amparar diferencias de trato distintas de las que deriven del propio proceso de tratamiento de

la misma, de las limitaciones objetivas que imponga para el ejercicio de determinadas

actividades o de las exigidas por razones de salud pública.

La Ley expresamente prevé su aplicación, entre otros, en el ámbito del empleo por cuenta ajena, y ello comprende el acceso, las condiciones de trabajo, incluidas las retributivas y "las de despido ", la promoción profesional y la formación para el empleo. Y señala que no podrán establecerse limitaciones, segregaciones o exclusiones por razón de las causas previstas en esta ley para el acceso al empleo por cuenta ajena, público o privado, incluidos los criterios de selección, en la formación para el empleo, en la promoción profesional, en la retribución, en la jornada y demás condiciones de trabajo, así como en la suspensión, el despido u otras causas de extinción del contrato de trabajo (artículos 4 y 9).

Establece la consecuencia general del incumplimiento cuando dice que son nulos de pleno derecho las disposiciones, actos o cláusulas de los negocios jurídicos que constituyan o causen discriminación por razón de alguno de los motivos previstos en el apartado primero del artículo 2 de esta ley (artículo 26). Establece la atribución de responsabilidad patrimonial y reparación del daño, en orden a que la persona física o jurídica que cause discriminación por alguno de los motivos previstos en el apartado 1 del artículo 2 de esta ley reparare el daño causado proporcionando una indemnización y restituyendo a la víctima a la situación anterior al incidente discriminatorio, cuando sea posible, incluida la indemnización por daño moral (artículo 27).

También contiene previsiones sobre tutela judicial del derecho a la igualdad de trato y no discriminación (art.28) y reglas de distribución de la carga de la prueba (artículo 30).

Y la Disposición final décima (entrada en vigor) apunta que "la presente ley entrará en vigor el día siguiente al de su publicación en el Boletín Oficial del Estado", publicación que data del 13 de julio de 2022.

Lo primero que tenemos que afirmar es la plena y obligada aplicación de la Ley 15/2022,

comunicándose el despido el mismo día de su entrada en vigor. Entendemos que el panorama en el ámbito del control del despido discriminatorio ha cambiado de forma sustancial. La vinculación enfermedad/discapacidad como elemento esencial para la apreciación de un factor de discriminación ha sido superada. El artículo 2 de la Ley 15/2022 reconoce el derecho de toda persona a la igualdad de trato y no discriminación, añadiendo que " Nadie podrá ser discriminado por razón de nacimiento, origen racial o étnico, sexo, religión, convicción u opinión, edad, discapacidad, orientación o identidad sexual, expresión de género, enfermedad o condición de salud, estado serológico y/o predisposición genética a sufrir patologías y trastornos, lengua, situación socioeconómica, o cualquier otra condición o circunstancia personal o social " (apartado uno) y que " La enfermedad no podrá amparar diferencias de trato distintas de las que deriven del propio proceso de tratamiento de la misma, de las limitaciones objetivas que imponga para el ejercicio de determinadas actividades o de las exigidas por razones de salud pública " (apartado tres). Desde esta nítida diferenciación de la " enfermedad o condición de salud" como premisa y entre las medidas para garantizar la efectividad de la igualdad de trato y no discriminación se encuentra la nulidad de pleno derecho de los actos que "constituyan o causen discriminación por razón" de este motivo ( artículo 26), lo que a su vez conecta con la propia previsión literal del artículo 55 ET cuando funda la nulidad del despido en

las " causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la Ley ".

Como primera conclusión, un despido que tuviera por móvil la enfermedad o condición de salud del trabajador, causa de discriminación prohibida por la ley, habrá de ser calificado como nulo.

No obstante, no toda decisión extintiva habría de merecer tal calificación, pues no se trata de una nulidad "objetiva", sino causal, extraña a automatismos y precisada de indicios que configuren un panorama favorable de apreciación. La propia Ley 15/2022 en su artículo 30 dispone que "de acuerdo con lo previsto en las leyes procesales y reguladoras de los procedimientos administrativos, cuando la parte actora o el interesado alegue discriminación y aporte indicios fundados sobre su existencia, corresponderá a la parte demandada o a quien se impute la situación discriminatoria la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad", lo que nos sitúa en el ámbito de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, artículo 96.1 y 181.2, exigiendo la existencia de indicios fundados de la vulneración y una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada de las medidas adoptadas y su proporcionalidad.

En definitiva, y según constante doctrina constitucional quien invoca la regla de inversión de la carga de la prueba debe desarrollar una actividad alegatoria suficientemente precisa y concreta en torno a los indicios de la existencia de discriminación. Alcanzado, en su caso, el anterior resultado probatorio, sobre la parte demandada recaerá la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales y serias para calificar de razonable y ajena a todo propósito lesivo del derecho fundamental la decisión o práctica empresarial cuestionada, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios. No no basta simplemente con que el trabajador afirme su carácter discriminatorio [ STC 266/1993, de 20/Septiembre, F. 2), sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación es necesario que por parte del actor se aporte una «prueba verosímil» [ STC 207/2001, de 22/Octubre , F. 5] o «principio de prueba» [por todas, STC 308/2000, de 18/Diciembre , F. 3] ( STC 41/2002, de 25/Febrero, F. 3 188/2004, de 2/Noviembre , F. 4). (.)

El indicio concurre y es suficiente. La aptitud del trabajador no se vio comprometida por la previa declaración de incapacidad permanente para otra profesión, lo que se evidencia no solo en la inicial contratación sino, y fundamentalmente, en su prórroga. Es la baja médica, en el curso de la prórroga, la que motiva la extinción, pues ninguna justificación objetiva y razonable se ofreció al efecto. Se pretende identificar la propuesta transformación del contrato procedente de la Inspección de Trabajo con la objetividad y razonabilidad de la extinción. Sin embargo, carece de toda lógica tal pretendida equiparación al no compadecerse con la anticipada extinción, resultando paradójico que el desvalor económico de la persistencia del contrato se pusiera de manifiesto después de ser prorrogado e inmediatamente después de manifestarse la enfermedad del trabajador."

Aplicando los criterios anteriores al caso que nos ocupa, es cierto que concurre inicialmente un panorama indiciario de discriminación al producirse la decisión extintiva a las pocas semanas del alta médica de la actora, tras un largo proceso de convalecencia que se prolongó desde el 7/2/2024 hasta el 3/1/2025 , pero no es menos cierto que tal panorama indiciario ha resultado neutralizado con la prueba practicada por la empresa en el plenario, aportando diversas quejas de clientes en relación al trato dado por la operaria durante el servicio y, además, y como colofón, los hechos han resultado probados a pesar de que, a la luz de la teoría gradualista , los mismos no sean considerados suficientemente graves como amparar el despido disciplinario .

En base a lo anterior, esta Sala comparte el criterio del magistrado de instancia y, aún calificando el despido de improcedente, no obstante no se estima la nulidad, y por ende, también debe desestimarse la petición de indemnización aparejada a la nulidad por discriminación.

En base a lo expuesto, se desestima, también, el recurso planteado por la parte actora.

CUARTO.- En relación a las costas, procede su imposición conforme al art.235 de la LRJS a la empresa recurrente.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

PRIMERO.- Tanto la demandante como la empresa demandada interponen sendos recursos de suplicación frente a la sentencia nº 429/2025 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 8 de Las Palmas en los autos nº 215/2025 seguidos en materia de despido y vulneración de derechos fundamentales y se acumulaba, también, acción de cantidad por diferencias salariales.

En la demanda se solicitaba la nulidad de su despido derivada de discriminación por enfermedad, al haberse producido el despido tras un periodo largo de baja por Incapacidad temporal la actora, por ello se reclamaba una indemnización por daño moral de 30.000 euros y otra cantidad en concepto de bolsa de vacaciones, subsidiariamente, se solicitaba la declaración de improcedencia del despido.

La sentencia de instancia a tenor de la prueba practicada consideró que, aunque la actora incurrió en conductas inapropiadas, estas no alcanzan la gravedad suficiente para justificar un despido disciplinario, por lo que declara el despido improcedente. Además, se estima la reclamación de la actora sobre la bolsa de vacaciones, condenando a la demandada al abono de las cantidades adeudadas.

Ambas partes ha impugnado recíprocamente los recursos .

SEGUNDO.- RECURSO DE SUPLICACIÓN DE LA EMPRESA DIRECCION000

2.1º- En el primer motivo del recurso , al amparo del art. 193 b) de la LRJS se solicita la revisión fáctica, específicamente, la modificación del HP10º, proponiéndose la siguiente literalidad:

"Hecho Probado Décimo: La actora desde febrero de 2024 hasta diciembre del 2025 ha percibido la bolsa de vacaciones. Dado que al estar de baja médica desde el 07/02/2024 hasta el 03/01/2025, como se indica en el Hecho Probado Segundo, percibió dicha cuantía integrada dentro de la base de cotización de la prestación de IT, estando el pago de la bolsa de vacaciones incluido en dicha base como ocurre con las pagas extras cuando están prorrateadas. Concretamente cobró el 100%, los primeros 6 meses y posteriormente a través de la Mutua. En enero de 2025 percibió la bolsa de vacaciones y en enero de 2024 por tal concepto 19,53 € del, estos dos meses si salía el concepto de bolsa de vacaciones en esas nóminas porque en enero de 2025 ya estaba de alta médica, y en febrero de 2024, del 1 al 6 de febrero, estaba de alta médica constando el concepto en nómina en la proporción de esos 6 días"

-Apoyo: Nóminas de 2024 y nómina de enero 2025 que obran en la documentación probatoria aportada en soporte digital escrito de alegaciones NUM000, dentro del documento NUM001 plx documentación probatoria sin especificar 8, y en la nómina de enero de 2025 que se encuentra dentro del expediente digital en la carpeta NUM002 envío profesionales en el documento NUM003 documentación probatoria pág. 3 documentación probatoria 7

Considera esta recurrente fundamental esta modificación porque la actora si percibió la bolsa de vacaciones durante el periodo que estuvo de IT, del 7 de febrero de 2024 hasta el 3 de enero de 2025.Según esta parte , el Juez "a quo" por no ver el concepto de "bolsa de vacaciones" en las nóminas del periodo que la actora estuvo de IT, llega a la conclusión de que no se le han abonado, sin tener presente que dicha bolsa de vacaciones se encuentra incluida en la base reguladora en la que se calcula la prestación de IT, pues como se puede observar en la nómina de enero de 2025 tanto las pagas extras como la bolsa de vacaciones se le retribuyen prorrateadas, por lo que están incluidas dentro de la base de la prestación. La actora percibió el 100% de su base reguladora durante los primeros seis meses de la baja y, a partir de aquí la prestación pasó a ser abonada directamente por la Mutua

La parte actora impugnante se opuso, en virtud del redactado dl art. 15 del Convenio colectivo de Hostelería provincial de las Palmas , que no permite su abono prorrateado.

Los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimirse o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias:

a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida;

b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas (no siendo cauce para demostrar el error de hecho, la «prueba negativa», consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido de forma suficiente ( STS 14 de enero, 23 de octubre y 10 de noviembre de 1986) y STS, 17 de noviembre de 1990) «... sin necesidad de conjeturas, suposiciones o interpretaciones y sin recurrir a la prueba negativa consistente en invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones del juzgador...);

c), que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola;

d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida;

e) que en caso de concurrencia de varias pruebas documentales o pericia les que presenten conclusiones plurales divergentes, sólo son eficaces los de mayor solvencia o relevancia de los que sirvieron de base al establecimiento de la narración fáctica y,

f) que en modo alguno ha de tratarse de la nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Aplicando la doctrina expuesta al caso se va a desestimar la propuesta de adición que se hace porque es predeterminante del fallo, al afirmarse en la literalidad propuesta que la actora "ha venido percibiendo de forma prorrateada la bolsa de vacaciones" durante el periodo reclamado. Aún partiendo del hecho del abono prorrateado de la bolsa de vacaciones con anterioridad al inicio del periodo de IT , ello no puede llevar aparejada , al menos en la literalidad del relato fáctico, la conclusión de abono de tal concepto durante el periodo reclamado, pues es una cuestión debatida jurídica que no fáctica.

En base a lo expuesto se desestima el motivo de revisión fáctica.

2º.2- En el segundo motivo del recurso, al amparo del art. 193 c) LRJS, la recurrente denuncia la infracción de normas sustantivas y de la jurisprudencia, que denuncia en dos partes.

Primera parte.

1. Artículo 54.2.d) y e) del Estatuto de los Trabajadores ( transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza).

2.Artículos 40.6 y 41.c del VI Acuerdo Laboral Estatal de Hostelería (ALEH), que tipifican como falta muy grave la mala atención, los malos modos, la incorrección y el perjuicio a la imagen empresarial.

3. Artículo 218 de La Ley de Enjuiciamiento Civil.

4.Jurisprudencia

. STS 3531/2022, que confirma que no se puede vulnerar el principio de prohibición del enriquecimiento injusto.

Segunda parte.

También se denuncia, los artículos 24 CE, 80 y 85 LRJS, así como del Convenio de Hostelería de Las Palmas al entrar a conocer y estimar una reclamación relativa a la bolsa de vacaciones, que no coincide con la acción ejercitada inicialmente, y que, en consecuencia, constituye una modificación sustancial de la causa, expresamente prohibida por nuestro ordenamiento procesal laboral.

Entiende la recurrente que a la luz del relato fáctico de la sentencia, se evidencia que la actora ha incurrido en los hechos imputados lo que incluye numerosos incumplimientos descritos en el relato fáctico (hechos del quinto al octavo). No obstante el magistrado no ha apreciado suficiente gravedad a los hechos , ello a pesar de la gravedad de los mismos, que se encuadra en el artículo 54.2 d) y e) del Estatuto de los Trabajadores, así como los artículos 40.6 y 41.c del VI Acuerdo Laboral Estatal de Hostelería (ALEH), que tipifican como falta muy grave la incorrección en el trato al cliente, las expresiones improcedentes y toda conducta perjudicial para la imagen del negocio. Y refiere esta parte que el fallo incurre en incongruencia interna pues habiéndose probado los hechos y su encaje legal debió desestimarse la demanda.

Igualmente, se denuncia la modificación sustancial de la demanda partiendo del hecho de que lo que se reclamó en la papeleta de demanda fue el concepto "vacaciones" pero no la bolsa de vacaciones regulada en el art. 15 del Convenio colectivo de Hostelería provincial.

Subsidiariamente , y para el caso de entenderse que no hubo modificación sustancial de la demanda ,se considera que no hay deuda alguna en concepto de bolsa de vacaciones, pues se le venía abonando de forma prorrateada por lo que tras la IT, se le ha retribuido vía prestaciones, al formar parte de la base reguladora, señalando que durante los 6 primeros meses la empresa le complementó hasta el 100%

La parte actora e impugnante se opuso destacando que la empresa era conocedora de los hechos imputados desde el año 2022. Cabe poner de manifiesto que el hecho de contar chistes, en ocasiones esporádicas y con el consentimiento de los comensales, era una situación sobre la que la empleadora tenía pleno, cabal y suficiente conocimiento. Así las cosas, al no haber sido sancionada en forma alguna durante los años de prestación de servicios la conducta sobre la que se tenía pleno conocimiento, no puede ahora la mercantil demandada contradecir su comportamiento anterior realizando sorpresivamente un despido disciplinario vulnerando su deber de buena fe. Sin perjuicio de todo lo anterior, el juzgador de instancia aplicó acertadamente la teoría gradualista toda vez que, los hechos son de escasa entidad y el perjuicio mínimo. Igualmente, no considera que concurra modificación sustancial de la demanda , en relación a lo contenido en la papeleta de demanda , pues expresamente se aludía al art. 15 del Convenio aplicable que regula expresamente la bolsa de vacaciones.

Los motivos basados en el apartado c) del art. 193 LRJS se destinan a la impugnación del fallo por error in iudicando, y el recurrente tiene la carga de:

a) Citar debidamente el precepto o preceptos sustantivos y en su caso la jurisprudencia que, a su juicio, han sido vulnerados por el fallo de la sentencia, articulando motivos separados para cada precepto o grupo de preceptos que guarden unidad temática.

b) Razonar la pertinencia y fundamentación de los motivos ( art. 196.2 LRJS) lo cual exige argumentar la conexión entre el contenido normativo de las normas o jurisprudencia citadas y el litigio, mostrando cómo su correcta aplicación debería haber llevado a dar distinta solución al debate.

Dicha doctrina jurisprudencial,señala que no basta que el recurso cite la disposición legal conculcada si contiene diversos artículos, sino que es preciso que se señale el específico precepto que se entiende vulnerado, y si el precepto contiene varios apartados resulta igualmente indispensable señalar expresamente cuál de ellos se reputa infringido.

Primera Parte del recurso. Sobre los hechos probados y su "gravedad"

Entiende la recurrente que los hechos que han resultado probados son de gravedad suficiente (falta muy grave - art. 41 c) ALEH) para amparar el despido disciplinario de la actora, al tener encaje en el art. 40.6º del ALEH, así como el art. 54.2º d) ET.

Del relato fáctico se extrae que de las imputaciones contenidas en la carta de despido han resultado probadas las siguientes:

-La actora tiene una antigüedad de 21 de febrero de 2022 y una categoría profesional de camarera.

-La actora estuvo en situación de IT desde el 7/2/2024 hasta el 3/1/2025

-Durante el mes de enero 2025 incurrió en los siguientes hechos:

1º)-En fecha 10-01-2025 la actora la actora entabló una conversación con unos clientes con expresiones soeces y contando chistes . Los clientes realizaron una queja a la empresa sobre esta circunstancia el 17-01-2024.

2º)-El día 21 de enero de 2025 antes del cierre del establecimiento invitó a marchase a los clientes alegando la trabajadora exámenes al día siguiente .

3º)-En fecha indeterminada de enero del 2025 la actora repitió dicha conducta con otros clientes contando una anécdota personal en la cual manifestaba " ¿ a ti por que te llaman Cerilla ¿ , porque cada vez tengo en agujero más grande". Los clientes realizaron una queja a la empresa sobre esta circunstancia el 16-01-2025.

4º)-El 23-01-2025 se realizó una queja similar sobre exceso de confianza, chistes soeces , comentarios, etc.

El art. 40.6º del VI ALEH califica de falta muy grave:

"6. Los malos tratos de palabra u obra, abuso de autoridad o falta grave al respeto y consideración al empresario, personas delegadas por éste, así como demás personas trabajadoras y público en general."

El art. 54.2 c) del ET refiere como causas de despido disciplinario a las ofensas verbales o físicas al empresario o personas que trabajan en la empresa o familiares y el apartado d) refiere a la transgresión de la buena fe contractual o abuso de la confianza

El magistrado de instancia determinó , en aplicación de la teoría gradualista , que aún siendo los hechos sancionables , carecían de gravedad para sustentar un despido. Así se indica en el FJ3º de la sentencia :

"En el presente caso se acreditan tres hechos. En concreto tres conductas . En este caso en dos casos existe una sobre actuación y un exceso de confianza que ha molestado a los clientes y que sin duda merecen reproche disciplinario. Ahora bien, tener cierta confianza con los clientes es algo habitual en un restaurante esté o no permitido por la empresa y forma parte de nuestras costumbre civiles.

El otro hecho acreditado es el relativo a invitar a abandonar antes de hora a unos clientes el restaurante. Siguiendo la teoría gradualista establecida por el Tribunal Supremo no se atisba gravedad suficiente para despedir . Los hechos son puntuales y el perjuicio mínimo .

Por todo ello y sin entrar en más valoraciones el despido debe declararse improcedente dado que las conductas carecen del grado de culpabilidad y gravedad suficiente para

despedir."

Nos encontramos ante dos tipos de imputaciones, tres de ellas son expresiones soeces, o chiste de mal gusto con la clientela y la otra es un hecho puntual que deriva de invitar a los clientes a abandonar el Restaurante por cierre del local

En cuanto a las ofensas físicas y los parámetros para graduar su gravedad para apreciar la existencia de malos tratos como causa de despido se requiere proceda un injusto ataque del inculpado a otra persona, haciendo al ofendido objeto de una agresión material o física que mortifique o lesione su integridad personal.

Para valorar la gravedad de la falta de ofensas verbales o faltas de respeto existen diversos parámetros. Si el sujeto pasivo de la ofensa es un compañero de trabajo, no superior jerárquico del ofensor, u otras personas que tengan algún tipo de relación con la empresa, el fundamento es el respeto mutuo y la dignidad humana.

Dichos parámetros entran a formar parte de lo que conocemos como teoría gradualista, que se ha de analizar, tanto a efectos exculpatorios como agravatorios las circunstancias de caso concreto, ponderándose de forma particularizada todos los aspectos subjetivos y objetivos concurrentes, teniendo en cuenta los antecedentes y circunstancias coetáneas que definen la relación laboral como una relación continuada en el tiempo de forma y manera que hechos idénticos pueden tratarse de forma diversa según las circunstancias objetivas y subjetivas concomitantes .Entre los parámetros a ponderar cabe destacar:

- La intención de ofender ( STS 28 de febrero 1990 (RJ 1990\1248), que puede quedar neutralizada cuando se acredita que se realizan sin tal ánimo, sino manifestando un disgusto en términos incorrectos ( STS 29 junio 1985 RJ 1985\3433)

- El tiempo y el contexto: que son factores que hacen variar el carácter ofensivo de las palabras, por lo que hay que valorar tales elementos ( STS 19 de abril de 1982 RJ 1982\2450)

-La trascendencia pública de la ofensa pues se daña no sólo la autoestima sino el reconocimiento y respecto de los demás con mayor vulneración del derecho al honor ( STS 19 mayo 1990 (Rj 1990\4518)

- La reiteración de las mismas ( STS 30 enero 1989?).

-El estado de ánimo de la persona que ofende: ofuscación, ira, espontaneidad, excitación o ansiedad no la provocación previa ( STS 16/02/90 RJ 1990\1102)

-Y, también, es relevante la concurrencia de un ánimo subjetivo de ofender, o faltar al respeto de la persona o personas receptoras.

Así , para que las ofensas verbales, constituyan incumplimiento contractual que justifique el despido disciplinario deben reunir los caracteres de culpabilidad, es decir, que el ofensor haya actuado de forma consciente, voluntaria e intencionada

En cualquier caso, la jurisprudencia ( SSTS 28 febrero y 6 abril 1990, 16 mayo 1991) ha entendido que el enjuiciamiento del despido debe abordarse de forma gradualista, buscando la necesaria proporción entre la infracción cometida por la persona trabajadora y la sanción impuesta por la empresa, y aplicando un criterio individualizador que valore las peculiaridades de cada caso concreto. Esta teoría gradualista debe ser aplicada atendiendo y valorando circunstancias concretas como, antigüedad del trabajador en la empresa, perjuicio sufrido por la misma derivado de la actuación imputada, existencia o inexistencia de otras sanciones anteriores, etc.

Por lo que respecta a la buena fe contractual, el Alto Tribunal Supremo no ha dudado, desde su primera doctrina emanada tras la vigencia de la CE, en considerar la buena fe como un elemento importado del Derecho Privado al Derecho del Trabajo ( STS 22 marzo 1984. RJ 1984\1598). En esta importación ha adoptado el concepto objetivo de la buena fe, propio de las relaciones obligacionales ( art.1258 CC), sin perjuicio de insistir en el elemento subjetivo de la conducta contraria a la buena fe misma (animus nocendi), según el cual: "El cumplimiento leal y de buena fe de las obligaciones dimanantes del contrato laboral proscribe toda actuación del trabajador intencionadamente dirigida a inferir un daño material o moral al empleador. " STSJ Canarias (Tenerife) de 21 octubre 2004, (AS 2004/3064).

A nivel legislativo, en el marco de la relación individual de trabajo, la buena fe objetiva se configura como un deber laboral básico del trabajador/a, pues el art.5.a) ET le impone cumplir con las obligaciones concretas de su puesto de trabajo, de conformidad a las reglas de la buena fe y la diligencia. (El ET la cita en: arts. 5a), 20.2, 40.2, 41.4, 44.9, 47.1, 51.2, 54.2d) y 89.1. ET) .

Por otro lado, el art.20.2 ET configura la buena fe como un parámetro de comportamiento de trabajador/a y empresario/a, quienes, en cualquier caso "se someterán en sus prestaciones recíprocas a las exigencias de la buena fe". Buena fe no puede confundirse con conceptos preconstitucionales de lealtad o sumisión unilateral del trabajador o trabajadora, contrarios a los valores de nuestra CE, y en este sentido, cabe recordar que el TC en sus SSTC

90/1999, de 26 de mayo, (F.4) y 213/2002, de 11 de noviembre (F.10), se ha encargado de subrayar que no es constitucionalmente admisible una concepción unilateralista de la buena fe: «la buena fe contractualmente exigible no puede ser entendida en términos unilaterales: Tan vinculado a ella debe ser la conducta del trabajador -o del representante de personal (...)- en el cumplimiento de sus funciones, como la de la empresa en el de las suyas».

Partiendo de lo expuesto, una concepción constitucional de la buena fe reclama un enfoque contractual equilibrado de la misma en el marco de un Derecho tuitivo de la parte débil, como es el Derecho del Trabajo ( art.9.2 CE) y una indeclinable exigencia de gravedad y culpabilidad en las conductas que la transgredan, de forma que la teoría gradualista, esto es, la proporcionalidad, evite que la "transgresión de la buena fe" sirva para imponer la mayor sanción posible en el seno del contrato (el despido), al amparo de la indeterminación del concepto jurídico, con una discrecionalidad desmesurada y constitutiva de arbitrariedad.

Pues bien en el caso que nos ocupa, por lo que respecta a la imputación relativa a las "expresiones de mal gusto o soeces" que la recurrente subsume en la transgresión de buena fe contractual, no se aprecia ese "ánimus nocendi" que debe acompañar al abuso de confianza o transgresor de la confianza depositada por la empresa en la trabajadora. De otro lado, tampoco cabe calificar de ofensiva respecto a la clientela, la actuación de la trabajadora , por las siguientes razones:

1ª-No hay una intencionalidad de ofender o al menos no ha resultado probada.

2º-La transcendencia se ha limitados a unos clientes determinados y en un espacio temporal de no más de 4 semanas (mes de enero 2025). No hay precedentes. Tampoco hay quejas previas de otros clientes en relación al servicio y trato de la operaria.

3º-A lo largo de su relación laboral, iniciada en el año 2022, la actora carece de sanciones previas o advertencias referidas al trato con la clientela , lo que evidencia que es la primera vez que sucede algo así. Por tanto, solo se ha producido tres veces y durante el mismo mes por lo que dentro de un contexto relacional de tres años de relación laboral resulta excesivo sancionar a la operaria con la más traumática de las sanciones laborales.

En relación a la imputación referida a invitar a los clientes a abandonar el local por el cierre del mismo, de igual modo, aplicando la teoría gradualista no lo consideramos un hecho de extrema gravedad, máxime, cuando no se ha probado el perjuicio que este hecho puntual supuso a la empresa, y, además, no hay instrucciones claras y precisas por parte de la empresa en relación a esta cuestión ni tampoco hay avisos, advertencias o sanciones previas por hechos similares, que pudieran reforzar la gravedad de este incumplimiento , para poder ser sancionado con despido disciplinario.

En base a lo expuesto se desestima la primera parte del recurso, confirmándose la calificación de improcedencia del despido.

Segunda Parte del recurso. Bolsa de vacaciones

Vamos a empezar resolviendo el alegato de modificación sustancial de la demanda para desestimarlo de plano pues visionada la grabación del acto del juicio que obra en el programa procesal ATLANTE se observa que en la fase de contestación de la demanda , la empresa en ningún momento alego que se hubiera modificado sustancialmente la demanda en relación con lo contenido en la papeleta de demanda , y seguramente por ello, nada se resuelve al respecto en la sentencia de instancia.

La prohibición de formular en el recurso cuestiones fácticas o jurídicas nuevas no alegadas en la instancia es puesta de relieve por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo como puede verse en sus Sentencias de 5 de noviembre de 1993 ( RJ 1993, 8548) , 18 de enero de 1994 ( RJ 1994, 199) , 4 de febrero de 1997 ( RJ 1997, 974) y 6 de febrero de 1998 ( RJ 1998, 1951) , seguida por las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia, así el de Cataluña, en sentencia de 28 de mayo de 1999 ( AS 1999, 2563) ; de Murcia, en la de 3 de marzo de 1998 ( AS 1998, 944) ; de Madrid, en la de 6 de julio de 1999 ( AS 1999, 2175) y éste de Extremadura, en las de 15 de junio, 25 y 30 de septiembre de 1996 y 27 de enero de 1998 ( AS 1998, 452) y esta misma Sala en numerosas ocasiones , entre otras nuestra sentencia de 27 de Julio de 2021 (recurso 869/2021).

Como ha puesto de manifiesto el Tribunal Supremo (Sentencia de 10 febrero 1989 RJ 1989\731), la garantía de la plena efectividad del derecho a la defensa de la parte recurrida podría verse seriamente limitada por la variación de los términos de la controversia al formalizar el recurso de suplicación respecto de lo inicialmente debatido. El principio de correspondencia ( S. de 28-2-97, rec. 789/96 [RJ 1997, 1607]), impide que se pueda denunciar por vía del recurso de suplicación planteamientos e infracciones silenciados en el litigio que se desarrolló ante el Juzgado con todas las garantías, y que se planteen por vez primera en trámite del presente recurso, de manera que en los recursos de carácter extraordinario, como la casación o la suplicación, no pueden plantearse cuestiones no debatidas con anterioridad ( STS de 30-4-2003, recurso 1567/02 ). Por tanto, se desestima esta primera alegación.

Descendiendo al fondo de este concepto salarial (Bolsa de vacaciones) su regulación convencional está en el art. 15 el Convenio colectivo provincial de Hostelería de Las Palmas (BOP LP nº15 de 3/2/2023):

"ARTÍCULO 15. BOLSA DE VACACIONES. En concepto de bolsa de vacaciones por gastos de traslado, las personas trabajadoras percibirán, al comienzo del disfrute de sus vacaciones, la cantidad de una paga ordinaria, hasta el importe que se establece en el Anexo III, o su parte proporcional al tiempo trabajado, según su categoría profesional y nivel de empresa, y todo ello sujeto a las siguientes particularidades:

1º. No se aplicará antigüedad de clase alguna.

2º. Para los años 2020, 2021, 2022, 2023, 2024 y 2025, le será de aplicación el aumento establecido en el artículo 5 del presente Convenio. Este documento es copia literal del Anuncio en el Boletín Oficial reseñado en el encabezamiento de este archivo.

3º. Esta bolsa de vacaciones será tomada en cuenta para la confección de los posibles finiquitos que deban practicarse a las personas que cesen en el trabajo con anterioridad al disfrute de sus vacaciones y su devengo será anual, en la misma forma en que se devenga el derecho a vacaciones."

Pero el citado precepto indica claramente que la finalidad de la "bolsa de vacaciones" son los gastos de traslado , se entiende por motivo de las vacaciones , lo que se corresponde con el hecho de que en el precepto convencional que lo regula se refiere a que su abono debe producirse al comienzo del periodo de vacaciones o, en su caso, se abona junto al finiquito. No hay referencia alguna en el Convenio a su abono prorrateado por meses ni, tampoco ha resultado probado que se hubiera incluido entre las clausulas contractuales o , en su caso, se hubiera pactado con la trabajadora , lo cual nos lleva necesariamente a confirmar la sentencia de instancia , también, respecto a esta concreta cuestión.

En base a lo expuesto se desestima el recurso de suplicación planteado por la empresa demandada .

TERCERO.- RECURSO DE SUPLICACIÓN DE LA PARTE ACTORA

3.1º-En el primer motivo del recurso se solicita revisión fáctica al amparo del art. 193 b) LRJS.

La recurrente se limita a mostrar conformidad con unos hechos probados y disconformidad con otros ( HP6º, HP9º), cuestionando parcialmente la valoración de la prueba efectuada por el magistrado de instancia , pero sin hacer concreta propuesta alternativa de relato fáctico.

La empresa impugnante se opuso destacando los defectos formales en los que incurre la contraparte al revisar el relato fáctico.

Se desestima de plano este primer motivo al incumplir los requisitos exigidos legal y jurisprudencialmente para la prosperabilidad de la revisión fáctica. No hay propuesta alternativa de texto.

3.2º- En el segundo motivo del recurso , al amparo del art. 193 c) LRJS se denuncia censura jurídica, citándose el art. 14 CE, 4.2 c) ET, 55.5º dl ET , art. 96.1º LRJS, y arts. 21, 26, y 27 de la LO 15/2022. Y por lo que respecta a la indemnización reclamada se cita la STC 247/2006 en relación a la LISOS como parámetro válidos de cálculo de la indemnización reparadora por daño moral .

Entiende la recurrente que teniendo en cuenta que el despido se produjo inmediatamente después de una situación de baja por IT de la trabajadora, correspondía a la empresa la carga de probar la total desconexión del despido con la salud de la operaria y el cercano proceso de baja médica. Ello es así porque tras ser expedido el alta médica a la operaria en un lapso temporal de 20 días se produjo el fulminante despido de la operaria.

La empresa impugnante se opuso solicitando la confirmaión de la sentencia de instancia a este respecto, pues ha quedado plenamente acreditado que la decisión extintiva no es una reacción a su salud, sino a incumplimientos contractuales concretos, reales y actuales. El Juez "a quo" declara probado que existieron "diversos incidentes con clientes con exceso de confianza, comentarios soeces y chistes sin sentido que han provocado varias quejas". La existencia de una causa disciplinaria real y probada destruye la presunción de discriminación. Igualmente se ha acreditado la existencia de quejas por parte de los clientes. Por tanto, se ha destruido cualquier ánimo discriminatorio.

Vamos a desestimar, también, este motivo.

La sentencia de instancia desestimó la nulidad del despido, por haberse probado la desconexión entre la decisión extintiva de la empresa y el proceso de baja médica por enfermedad de la actora , en base a que aún y no considerando el magistrado de gravedad suficiente para amparar un despido disciplinario los hechos imputados, es lo cierto que los mismos se produjeron , al igual que resultaron probadas las quejas de los clientes que se transcriben en el relato fáctico.

Sobre la nulidad del despido por causa de "enfermedad o condición de salud" dijimos en nuestra sentencia de 27 de julio de 2023 (Rec. 355/2023) lo siguiente :

"En su artículo 2 (ámbito subjetivo de aplicación) la Ley 15/2022 señala que nadie podrá ser discriminado por razón de nacimiento, origen racial o étnico, sexo, religión, convicción u opinión, edad, discapacidad, orientación o identidad sexual, expresión de género, " enfermedad o condición de salud", estado serológico y/o predisposición genética a sufrir patologías y trastornos, lengua, situación socioeconómica, o cualquier otra condición o circunstancia personal o social. En el apartado 3 de este artículo advierte que la enfermedad no podrá amparar diferencias de trato distintas de las que deriven del propio proceso de tratamiento de

la misma, de las limitaciones objetivas que imponga para el ejercicio de determinadas

actividades o de las exigidas por razones de salud pública.

La Ley expresamente prevé su aplicación, entre otros, en el ámbito del empleo por cuenta ajena, y ello comprende el acceso, las condiciones de trabajo, incluidas las retributivas y "las de despido ", la promoción profesional y la formación para el empleo. Y señala que no podrán establecerse limitaciones, segregaciones o exclusiones por razón de las causas previstas en esta ley para el acceso al empleo por cuenta ajena, público o privado, incluidos los criterios de selección, en la formación para el empleo, en la promoción profesional, en la retribución, en la jornada y demás condiciones de trabajo, así como en la suspensión, el despido u otras causas de extinción del contrato de trabajo (artículos 4 y 9).

Establece la consecuencia general del incumplimiento cuando dice que son nulos de pleno derecho las disposiciones, actos o cláusulas de los negocios jurídicos que constituyan o causen discriminación por razón de alguno de los motivos previstos en el apartado primero del artículo 2 de esta ley (artículo 26). Establece la atribución de responsabilidad patrimonial y reparación del daño, en orden a que la persona física o jurídica que cause discriminación por alguno de los motivos previstos en el apartado 1 del artículo 2 de esta ley reparare el daño causado proporcionando una indemnización y restituyendo a la víctima a la situación anterior al incidente discriminatorio, cuando sea posible, incluida la indemnización por daño moral (artículo 27).

También contiene previsiones sobre tutela judicial del derecho a la igualdad de trato y no discriminación (art.28) y reglas de distribución de la carga de la prueba (artículo 30).

Y la Disposición final décima (entrada en vigor) apunta que "la presente ley entrará en vigor el día siguiente al de su publicación en el Boletín Oficial del Estado", publicación que data del 13 de julio de 2022.

Lo primero que tenemos que afirmar es la plena y obligada aplicación de la Ley 15/2022,

comunicándose el despido el mismo día de su entrada en vigor. Entendemos que el panorama en el ámbito del control del despido discriminatorio ha cambiado de forma sustancial. La vinculación enfermedad/discapacidad como elemento esencial para la apreciación de un factor de discriminación ha sido superada. El artículo 2 de la Ley 15/2022 reconoce el derecho de toda persona a la igualdad de trato y no discriminación, añadiendo que " Nadie podrá ser discriminado por razón de nacimiento, origen racial o étnico, sexo, religión, convicción u opinión, edad, discapacidad, orientación o identidad sexual, expresión de género, enfermedad o condición de salud, estado serológico y/o predisposición genética a sufrir patologías y trastornos, lengua, situación socioeconómica, o cualquier otra condición o circunstancia personal o social " (apartado uno) y que " La enfermedad no podrá amparar diferencias de trato distintas de las que deriven del propio proceso de tratamiento de la misma, de las limitaciones objetivas que imponga para el ejercicio de determinadas actividades o de las exigidas por razones de salud pública " (apartado tres). Desde esta nítida diferenciación de la " enfermedad o condición de salud" como premisa y entre las medidas para garantizar la efectividad de la igualdad de trato y no discriminación se encuentra la nulidad de pleno derecho de los actos que "constituyan o causen discriminación por razón" de este motivo ( artículo 26), lo que a su vez conecta con la propia previsión literal del artículo 55 ET cuando funda la nulidad del despido en

las " causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la Ley ".

Como primera conclusión, un despido que tuviera por móvil la enfermedad o condición de salud del trabajador, causa de discriminación prohibida por la ley, habrá de ser calificado como nulo.

No obstante, no toda decisión extintiva habría de merecer tal calificación, pues no se trata de una nulidad "objetiva", sino causal, extraña a automatismos y precisada de indicios que configuren un panorama favorable de apreciación. La propia Ley 15/2022 en su artículo 30 dispone que "de acuerdo con lo previsto en las leyes procesales y reguladoras de los procedimientos administrativos, cuando la parte actora o el interesado alegue discriminación y aporte indicios fundados sobre su existencia, corresponderá a la parte demandada o a quien se impute la situación discriminatoria la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad", lo que nos sitúa en el ámbito de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, artículo 96.1 y 181.2, exigiendo la existencia de indicios fundados de la vulneración y una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada de las medidas adoptadas y su proporcionalidad.

En definitiva, y según constante doctrina constitucional quien invoca la regla de inversión de la carga de la prueba debe desarrollar una actividad alegatoria suficientemente precisa y concreta en torno a los indicios de la existencia de discriminación. Alcanzado, en su caso, el anterior resultado probatorio, sobre la parte demandada recaerá la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales y serias para calificar de razonable y ajena a todo propósito lesivo del derecho fundamental la decisión o práctica empresarial cuestionada, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios. No no basta simplemente con que el trabajador afirme su carácter discriminatorio [ STC 266/1993, de 20/Septiembre, F. 2), sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación es necesario que por parte del actor se aporte una «prueba verosímil» [ STC 207/2001, de 22/Octubre , F. 5] o «principio de prueba» [por todas, STC 308/2000, de 18/Diciembre , F. 3] ( STC 41/2002, de 25/Febrero, F. 3 188/2004, de 2/Noviembre , F. 4). (.)

El indicio concurre y es suficiente. La aptitud del trabajador no se vio comprometida por la previa declaración de incapacidad permanente para otra profesión, lo que se evidencia no solo en la inicial contratación sino, y fundamentalmente, en su prórroga. Es la baja médica, en el curso de la prórroga, la que motiva la extinción, pues ninguna justificación objetiva y razonable se ofreció al efecto. Se pretende identificar la propuesta transformación del contrato procedente de la Inspección de Trabajo con la objetividad y razonabilidad de la extinción. Sin embargo, carece de toda lógica tal pretendida equiparación al no compadecerse con la anticipada extinción, resultando paradójico que el desvalor económico de la persistencia del contrato se pusiera de manifiesto después de ser prorrogado e inmediatamente después de manifestarse la enfermedad del trabajador."

Aplicando los criterios anteriores al caso que nos ocupa, es cierto que concurre inicialmente un panorama indiciario de discriminación al producirse la decisión extintiva a las pocas semanas del alta médica de la actora, tras un largo proceso de convalecencia que se prolongó desde el 7/2/2024 hasta el 3/1/2025 , pero no es menos cierto que tal panorama indiciario ha resultado neutralizado con la prueba practicada por la empresa en el plenario, aportando diversas quejas de clientes en relación al trato dado por la operaria durante el servicio y, además, y como colofón, los hechos han resultado probados a pesar de que, a la luz de la teoría gradualista , los mismos no sean considerados suficientemente graves como amparar el despido disciplinario .

En base a lo anterior, esta Sala comparte el criterio del magistrado de instancia y, aún calificando el despido de improcedente, no obstante no se estima la nulidad, y por ende, también debe desestimarse la petición de indemnización aparejada a la nulidad por discriminación.

En base a lo expuesto, se desestima, también, el recurso planteado por la parte actora.

CUARTO.- En relación a las costas, procede su imposición conforme al art.235 de la LRJS a la empresa recurrente.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,