Sentencia Social 425/2026 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 188/2025 de 26 de marzo del 2026

PRIMERO.- La parte actora fue objeto de un proceso de recolocación voluntaria de IBERIA LINEAS AEREAS DE ESPAÑA a GROUNDFORCE LPA 2015 UTE cesando en Iberia el 31/3/12 e incorporándose a Groundforce el 1/4/12, al amparo del procedimiento establecido en el Convenio Colectivo General del sector de Servicios de Asistencia en Tierra de Aeropuertos - Handling-.

La parte demandante, trabajadora a tiempo parcial, solicita el abono de las diferencias salariales derivadas de tal proceso de subrogación en aplicación de la garantía retributiva prevista en el artículo 73 d) del Convenio Colectivo General del sector de Servicios de Asistencia en Tierra de Aeropuertos - Handling-, únicamente respecto de los conceptos fijos, correspondientes al período abril de 2013 a marzo de 2017, ambos inclusive, por un total de 4.115,54 euros, más interés por mora, partiendo como datos de interés para el cálculo de las diferencias reclamadas que fue subrogada con una jornada del 56,25% y que en el año anterior a la subrogación percibió por ese porcentaje de jornada una retribución de Iberia de 15.841,74 euros. En su escrito de demanda, teniendo en cuenta que la jornada realizada cada mes puede sufrir en la práctica fluctuaciones derivadas de las necesidades de la empresa, hace una regla de tres para dicho cálculo, según haya trabajado el mes en cuestión por encima o por debajo de dicho porcentaje.

La demandada se opuso, entre otras consideraciones, porque lo importante no es la jornada pactada para la subrogación sino la jornada efectivamente realizada en el año anterior, 1.141 horas, lo que representa un 66,25% de la jornada total de horas anuales que asciende a 1712 horas. De esta forma si percibió 15.841,74 euros en el año anterior por un 66,25% de jornada realizada le correspondería por un 56,25% la suma de 13.369,81 euros. Habiendo cobrado todos los años posteriores por encima de esa cantidad no adeuda cantidad alguna. Con carácter subsidiario, de seguirse la tesis de la actora, el importe adeudado asciende a 682,09 euros.

Tras ser anulada la sentencia dictada en la instancia por la Sala en dos ocasiones el magistrado de instancia dicta nueva sentencia el 13 de agosto de 2024 estimatoria de las pretensiones de la parte actora.

Constan como datos de interés en la resultancia fáctica que la actora tiene reconocido un periodo anterior por sentencia firme. Efectivamente por sentencia del Juzgado de lo Social nº 9 Las Palmas GC de 27.02.15, autos nº 830/13 se condena a Groundforce Gran Canaria UTE al abono de la suma de 1.131,43 euros correspondientes al periodo 1 de abril de 2012 a 31 de marzo de 2013. Sentencia confirmada por la Sala en rec. 775.15.

En la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 9 Las palmas GC se declara probado que la trabajadora pasó subrogada con una jornada parcial del 56,25% (hp 6º) y que percibió en el periodo 1 de abril de 2011 a 31 de marzo de 2013 de Iberia un total de 15.841, 74 euros (hp 7º).

Consta igualmente en el fundamento jurídico cuarto in fine de la sentencia recurrida, pero con indudable valor de hecho probado, con sustento en las nóminas aportadas por la actora (dónde constan las jornadas realizadas), a las que el juez otorga valor probatorio, partiendo de que el salario anual en el año anterior a la subrogación que percibió era de 15.841,74 euros, que la actora cobró en el periodo reclamado las siguientes cantidades:

-Abril de 2013 a marzo de 2014 15.049,85 €

-Abril de 2014 a marzo de 2015 14.730,45 €

-Abril de 2015 a marzo de 2016 15.827,03 €

-Abril de 2016 a marzo de 2017 13.644,49 €

El juez basa la razón de la estimación en que los cálculos ofrecidos por la demandada para concluir que la cantidad adeudada asciende en su caso a 676,06 euros no respetan el relato de hechos probados de dos sentencias firmes en las que se afirma que la aquí actora pasó subrogada con una jornada parcial del 56,25 % y que por esa jornada percibió la suma de 15.841,74 euros. De esta forma sobre una jornada total de 1.712 horas anuales, fijada en el Convenio colectivo de Iberia LAE, S.A, la jornada a realizar por la citada trabajadora era de 963 horas anuales, sin que conste pacto por una jornada superior con posterioridad.

En consecuencia, "el exceso de jornada sobre las 963 horas anuales que realizó la actora y que reclama en este procedimiento debe abonarse. En este sentido, no resulta admisible la pretensión de las codemandadas de que la jornada por la que fue subrogada la actora fuese superior al 56,25%, en clara contradicción con lo resuelto por la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social N.º 9, añadiendo para ello en el cómputo de dicha jornada lo que son horas complementarias, así como otros conceptos, con la finalidad de no abonar los excesos de jornada realizadas por la mencionada trabajadora".

Frente a la anterior sentencia la empresa GROUNDFORCE LPA 2015 UTE recurre en suplicación, articulando varios motivos de impugnación, al amparo de los apartados a), b) y c) del art. 193 LRJS, el cual ha sido impugnado de contrario.

SEGUNDO.- Con fundamento en el apartado a) del artículo 193 de la LRJS pretende el recurrente se declare la nulidad de la sentencia de fecha 13 de agosto de 2024 dictada en las presentes actuaciones por incurrir nuevamente en incongruencia omisiva y reponer los autos al estado en que se encontraban en el momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión, de conformidad con lo establecido por los arts. 238 a 243 de la LOPJ, en relación con lo establecido en la LEC y LRJS, disp. adic. 1ª.1, art. 24 CE, art. 218 LEC y art. 97 LRJS.

En esencia, sostiene nuevamente la recurrente que la sentencia recurrida sigue sin pronunciarse sobre las objeciones efectuadas por ella respecto a los cálculos realizados por la actora detallados en la primera resolución anulatoria dictada por la Sala y que procede a dar íntegramente por reproducidos, partiendo de los que efectuó la actora sin expresar los razonamientos correspondientes a la corrección de los cálculos que ésta realizó en contraposición a los que efectuó la demandada, incurriendo en vicio de nulidad.

Resolvemos

Con referencia a la doctrina del Tribunal Supremo (sentencia, entre otras, de 11 de diciembre de 2003, recurso 63/2003), puede afirmarse que "la nulidad es un remedio último y de carácter excepcional que opera, únicamente, cuando el Tribunal que conoce el recurso no puede decidir correctamente la controversia planteada", y como venimos diciendo describiendo los requisitos que deben concurrir para habilitar una solicitud de "nulidad de una Sentencia, realizada en un motivo de Suplicación cobijado en el artículo 193,a) de la vigente Ley Reguladora de la Jurisdicción Social de 10-10- 2011 (LRJS), la norma requiere la presencia de seis exigencias ineludibles, que deben de concurrir todas ellas, para que pueda ser estimada tal alegación, y que a saber, son las siguientes:

1) En primer lugar, realizar la indicación, precisa y expresa, de que precepto procesal ordinario, o de la Ley Orgánica del Poder Judicial ( LOPJ), o que garantía constitucional, se considera que se ha infringido por parte de la resolución judicial de la que se pretende su anulación -que puede ser también infracción del artículo 24 de la Constitución Española ( CE)-, razonando adecuadamente sobre ello. Sería la exigencia de la necesaria "identificación normativa procesal".

2) Detallar, de modo claro, cual haya sido la indefensión que dicha infracción procesal le ha podido causar a quien realiza tal solicitud de nulidad, pues no toda vulneración procesal lleva anudada, de modo fatal y automático, la consecuencia de la nulidad de la resolución judicial que haya incurrido en la misma, pues es necesario que tal pretendida infracción tenga una suficiente entidad y gravedad -Sentencia del Tribunal Constitucional ( STC) nº 124/94 -, razonando suficientemente en el motivo sobre la existencia de esa presunta indefensión ( STC nº 158/1989, de 5-10-89). Sería la exigencia de "gravedad suficiente" de la infracción.

3) Esa alegación debe tener el soporte probatorio suficiente y adecuado a la existencia de la pretendida infracción, bien por venir contenido en la propia Sentencia combatida, o bien por alcanzarlo previamente en sede del propio recurso , es decir, precisa de una "suficiencia fáctica".

4) Es también preciso que no exista la posibilidad de otro remedio que sea procesalmente menos traumático que la nulidad, en aras del principio de conservación de los actos procesales, que es coherente con la celeridad resolutiva ( artículo 24,1 CE, artículo 74,1 LRJS) , siempre que ello no comporte indefensión a ninguna parte (artículo 24,1 del texto constitucional). Sería la exigencia de "imposible reparación por otro medio".

5) Es exigencia ineludible que el defecto que se denuncia no haya sido provocado por la parte que ahora lo invoca ( STC nº 48/1990, de 20-3-1990), o por su propia negligencia, o de "falta de culpabilidad" del perjudicado en la producción de la vulneración procesal.

6) Finalmente, añadido a lo anterior, debe de haberse realizado la pertinente denuncia de la infracción, desde el mismo momento en que la misma se produce, o bien desde que se haya tenido suficiente conocimiento de ello ( STS 21-11- 2005). Y en su caso, con constancia en el acta del juicio de la misma, o de la pertinente queja, pues en otro caso, se estaría convalidando con su actitud omisiva esa infracción, que no puede luego ser denunciada con posterioridad, una vez que el resultado de la decisión judicial de fondo le ha sido adverso. Sería la exigencia de la necesaria "diligencia procesal".

Debe destacarse también que "la indefensión que prohíbe el art. 24.1 de la Constitución no nace de la sola y simple infracción de las reglas procesales por parte de los órganos competentes, sino que se produce cuando la vulneración de las normas procesales lleva consigo la prohibición del derecho a la defensa, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado" ( STC 199/1992, de 19 de noviembre (FJ 2).

Para que proceda revisión de la sentencia conforme a lo previsto en el apartado a) del artículo 193 LRJS es necesario que se haya producido una infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión.

El motivo se va a rechazar.

Analizadas la sentencia de instancia se comprueba que el magistrado de instancia introduce un nuevo párrafo en el fundamento cuarto en el que argumenta las razones por las que deben seguirse los cálculos efectuados por la actora y no los de la demandada. Si bien es cierto que es parco en la argumentación da respuesta sucinta a su motivo de oposición y la parte recurrente puede, al amparo de los apartados b) y c) art. 193 LRJS, conseguir articular una defensa adecuada a sus intereses y obtener un pronunciamiento sobre el fondo de la cuestión. No existe indefensión causante de nulidad. En cualquier caso, aclaramos que tanto en la demanda como en el posterior escrito de aclaración la cantidad que se reclama, cuyo desglose se hace de manera detallada por conceptos y meses, es la misma, conteniendo el escrito de aclaración una mera rectificación de un error aritmético sin relevancia alguna.

TERCERO.- Antes de resolver el motivo revisorio debe recordarse recordarse que los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión (adicionarse, suprimiese o rectificarse) mediante este proceso extraordinario de impugnación, pero solo si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida; b) que tal hecho resulte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas (no siendo cauce para demostrar el error de hecho, la "prueba negativa", consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido de forma suficiente ( STS 14 de enero , 23 de octubre y 10 de noviembre de 1986 ) y STS, 17 de noviembre de 1990 ) "... sin necesidad de conjeturas, suposiciones o interpretaciones y sin recurrir a la prueba negativa consistente en invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones del juzgador...); c), que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida; e) en caso de concurrencia de varias pruebas documentales o periciales que presenten conclusiones plurales divergentes, sólo son eficaces los de mayor solvencia o relevancia de los que sirvieron de base al establecimiento de la narración fáctica; f) en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Propone la recurrente dos revisiones de hechos probados:

1) Modificación del hecho probado cuarto para el que propone el siguiente texto (lo resaltado en negrita es lo que pretende introducir:

"CUARTO.- La actora fue subrogada por la empresa GROUNDFORCE GRAN CANARIA UTE con la condición de trabajadora fija a tiempo parcial con la jornada pactada en el contrato de 56,25 % sobre la jornada de 1.712 horas anuales señalada en el Convenio Colectivo de Iberia LAE, S.A., es decir, 963 horas anuales.

La actora en el año anterior a la subrogación a GROUNDFORCE realizó en IBERIA un total de 1141 horas de trabajo efectivo que se corresponde con el 66,65 % de la jornada total de horas anuales.

La actora ha mantenido distintos grados de ocupación durante todos los respectivos periodos objeto de reclamación".

Apoyo revisorio: Folios 247 (acuerdo de subrogación, 250 (jornada actora entre 963/1540 horas), 251 (jornada de 1.1141 en Iberia en el año anterior) y nóminas obrantes a folios 274 y ss, donde constan los distintos grados de ocupación de la actora en el año anterior a la subrogación.

Trascendencia: Resulta imprescindible y necesario, para realizar una valoración real y comparativa de lo efectivamente percibido por la actora en Iberia en los 12 meses previos a la subrogación y lo percibido en los años posteriores a la misma en Groundforce, partir del grado de ocupación y horas de trabajo efectivamente realizadas en los 12 meses previos a la subrogación en Iberia (1.141 horas de trabajo efectivo, lo cual se corresponde con el 66,25 % de la jornada total de horas anuales considerando una jornada máxima anual de 1.712 horas en atención a lo contenido en el en el artículo 76 del XIX Convenio colectivo de Iberia Líneas Aéreas de España, S.A. y su personal de tierra), y su correlativa remuneración bruta anual, para comparar lo que ha percibido o hubiera tenido percibido la actora en Groundforce, con base a dicho grado de ocupación efectivo del 66.25%.

El motivo se estima parcialmente en la medida que es cierto que en el año anterior a la subrogación realizó en Iberia un total de 1.141 horas, pues ello se desprende de la documental referida, pero sin trascendencia para mutar el sentido del fallo por lo que se dirá al resolver la censura jurídica. Por lo demás, no ha sido controvertido, y así consta, que el 56,25% es el porcentaje con el que se pactó la subrogación. También es conforme que la actora ha realizado distintos porcentajes de ocupación, por lo que no necesita ser incorporado tal dato a la resultancia fáctica.

2) Añadir al ordinal sexto el texto señalado en negrita:

"SEXTO.- Las codemandadas Groundforce Canaria UTE, Globalia Handling, S.A.U. e Iberhandling, S.A., en su condición de integrantes de Gran Canaria UTE, y Groundforce LPA 2015 UTE, reconocen adeudar a la actora por los períodos y conceptos reclamados la cantidad total de 682,09 euros.

Que la actora percibió de GROUNDFORCE en los periodos objeto de reclamación por conceptos fijos las siguientes cantidades:

15.330,90 € en el periodo de 4/2013 a 3/2014;

16.119,69 € en el periodo de 4/2014 a 3/2015;

15.857,81 € en el periodo de 4/2015 a 3/2016 y

19.670,31 € en el periodo de 4/2016 a 3/2017.

19.670,31 € en el periodo de 4/2016 a 3/2017

".

Que, computando una jornada al 56,25% la actora debería haber percibido los siguientes importes:

15.450,15 € en el periodo de 4/2013 a 3/2014;

16.379,70 € en el periodo de 4/2014 a 3/2015;

15.841,74 € en el periodo de 4/2015 a 3/2016 y

19.983,18 € en el periodo de 4/2016 a 3/2017".

Apoyo revisorio: Folios 266 (año 2013-2014), 267 (doc. nº 10 demandada), folio 268 (año 2014-2015), folio 269 (doc. 12 demandada) folio 270 (año 2015-2016), folio 271 (doc. 14 demandada), y folio 272 (año 216-2017).

Trascendencia: Acreditar lo realmente cobrado en ese periodo y lo que le correspondería cobrar con un coeficiente de parcialidad de 56,25%. De lo anterior se desprende que solo se debe a la actora, con carácter subsidiario, 682,09 euros.

El motivo se desestima. Los documentos aportados no son literosuficientes.

El Tribunal Supremo en su Sentencia 4/2015, de 10 de julio, define los documentos literosuficientes como aquellos que basten por sí mismos para llegar a la conclusión acreditativa que se pretende, evidenciando el objeto de prueba sin necesidad de acudir a otras fuentes probatorias o a complejos desarrollos argumentales. El documento o documentos en que se base la petición de revisión deben gozar de literosuficiencia, esto es: "[...] que de los documentos transcritos se desprenda, sin necesidad de razonamientos o conjeturas, el pretendido error del Juzgador [...]" ( STS de 22 de junio de 2022, rec. 15/2022), requisitos que no se dan cita en este caso.

Se trata, como sostiene la impugnante, de meros documentos de parte sin sustento en soporte probatorio alguno.

CUARTO.- Al amparo del primer motivo de censura jurídica denuncia infracción del art. 73 D.1 del II CCo, en relación con el art. 12.2.4 ET y los arts. 84 a 88 del II, III, y IV CCo de empresa, sentencias de distintos TSJ que cita, que, como es sabido, no constituyen jurisprudencia, y criterio acordado por esta Sala en sentencias de 13 y 30 de diciembre de 2019, rec. 817/19 y 773/19, respectivamente.

El recurrente, en esencia, trata de combatir la interpretación realizada por el Magistrado a quo en el Fundamento Jurídico Cuarto de la Sentencia, relativa a la comparativa realizada en atención a la jornada contratada por la empresa cedente (Iberia L.A.E.) y por la empresa cesionaria (Groundforce), atendiendo simplemente a la jornada contratada, y sin considerar la jornada realmente realizada en una y otra empresa, así como la totalidad de conceptos percibidos en ambas empresas.

En este caso, y teniendo la trabajadora una jornada contratada como indefinida a tiempo parcial, se ha alegado por dicha representación que, con independencia de la jornada contratada o, dicho de otra manera, del grado de ocupación de la actora sobre la jornada máxima del sector, la retribución que se fija en su momento en el proceso de subrogación se ha de poner en necesaria correlación con las horas efectivamente trabajadas antes y después de la subrogación, teniendo en cuenta que la actora, aunque venga subrogada con una jornada contractual de 56,25 % ha concertado variaciones de jornada tanto con la empresa cedente IBERIA, como la Empresa cesionaria, GROUNDFORCE, por lo que a la hora de considerar la garantía retributiva de la actora y su aplicación en los ejercicios posteriores se ha de tener necesariamente en cuenta el número efectivo de las horas realizadas, tanto en el momento de examinar dicha garantía retributiva, como en el los siguientes ejercicios.

Es decir, a los efectos de la garantía retributiva en el proceso de subrogación, la retribución del trabajador se ha de poner en correlación no con el grado de ocupación de su contrato, sino con el número de horas efectivas realizadas de forma que no se produzca distorsión de la retribución, como en el presente caso, ya que no es lo mismo realizar 963 horas de trabajo efectivo que concertar novaciones contractuales y de jornada que dan lugar a otra jornada y por tanto, a otra retribución.

De hecho, esta cuestión ya ha sido examinada por esta Sala en sus Sentencias nº 1448/2019 de fecha 30 de diciembre de 2019 dictada en el recurso nº 773/2019, así como en la Sentencia nº 1330/2019 de fecha 13 de diciembre de 2019, recurso nº 817/2019.

A mayor abundamiento, el Art. 73 D) 1 del citado Convenio Colectivo establece que la garantía retributiva se respetará si en la empresa entrante y saliente se dan las mismas condiciones laborales, entendido en el presente caso que la comparación se ha realizar en función de las horas efectivamente realizadas en una y otra empresa.

La jornada anual de trabajo de la actora realizada en los doce meses previos a la subrogación, tal y como se extrae de la prueba documental obrante en autos y referenciada en la modificación de hechos probados instada con anterioridad, es de 1.141 horas, lo que supone un porcentaje de 66,65 % de la jornada anual en comparación con un trabajador a tiempo completo teniendo en cuenta un simple cálculo aritmético con respecto a la jornada máxima anual de 1.712 horas contenida en el artículo 76 del XIX Convenio colectivo de Iberia Líneas Aéreas de España, S.A. y su personal de tierra.

Siendo la subrogación convencional no resulta posible, utilizar la técnica denominada del "espigueo", consistente en la posibilidad de que una persona trabajadora se vea beneficiada con mejores conceptos derivados de la aplicación de uno u otro convenio colectivo de aplicación, ya que lo contrario supondría condenar al fracaso cualquier intento de regulación homogénea de las condiciones de trabajo. La garantía que se establece consiste en que la empresa subrogada respete la "percepción económica bruta anual" que el trabajador subrogado viniera lucrando en la contratista saliente si se dan ciertas condiciones, pero esa garantía no implica que se deba mantener la estructura retributiva anterior, y tampoco consiste en acordar que las percepciones de los trabajadores afectados por la subrogación siga siendo igual en todos los casos.

Conforme a lo dicho anteriormente no se adeuda nada y ello por lo siguiente:

"Por tal razón y aplicando la fórmula de la regla de tres que a continuación se detallará, el razonamiento contenido en la Sentencia es erróneo al no hacer la comparativa sobre la jornada efectivamente realizada, ya que al grado de ocupación de la actora del 56,25 %, correspondiente a la jornada contratada, le corresponderían percepciones brutas anuales por conceptos fijos de 13.369,81 euros conforme a la siguiente forma de cálculo:

Importe anual percibido en los doce meses previos a la subrogación = 15.841,74 €

Grado de ocupación correspondiente a la jornada realizada en los doce meses previos a la subrogación = 66,65 %

Importe proporcional a un grado de ocupación del 56,25%:

(15.841,74 x 56,25) / 66,65 = 13.369,81 €

Por tanto, atendiendo al contenido de la revisión de hechos probados instada con anterioridad y a los importes que debería haber percibido en Groundforce en cada uno de los periodos reclamados atendiendo a una jornada del 56,25%, podemos concluir que no existen diferencias salariales a favor de la trabajadora por cuanto todos los años ha percibido un importe salarial superior a los 13.369,81 €".

Resolución

La sentencia no infringe ninguno de los preceptos que menciona de forma genérica.

No puede olvidarse que el artículo 196 párrafo 2º de la LRJS no solo exige que el escrito de formalización del recurso de suplicación exprese las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que se consideren infringidas sino que, además, ha de razonarse además la pertinencia y fundamentación de los motivos en relación con el caso concreto.

Dicho lo anterior, advertimos que en el presente caso la parte incumple con la obligación de formular razonamiento discrepante en relación con la concreta argumentación del Juzgador de instancia, lo que impide al Tribunal conocer cuáles son exactamente las causas y alcance de la censura jurídica postulada pues la parte recurrente no ha aportado los datos precisos para que podamos tener un cabal y adecuado conocimiento de cuál sea la contravención jurídico sustantiva que trate de reprocharse a lo razonado en la resolución impugnada.

Las sentencias dictadas por diferentes TSJ, incluidas, la de esta Sala, que transcribe parcialmente, al margen de que no constituyen jurisprudencia, no resuelven el problema concreto que se discute en la presente litis, haciendo el recurrente una lectura interesada de las mismas.

Lo cierto es que en el caso que nos ocupa, como sostiene el impugnante y así lo entiende el magistrado de instancia, las sentencias dictadas en dos procedimientos anteriores (la dictada por el Juzgado de lo Social nº 9 referida en el ordinal segundo y la dictada por el Juzgado de lo Social nº 8 el 15 de abril de 2017, referida en el ordinal tercero) producen los efectos de la cosa juzgada positiva en el presente.

La jurisprudencia sobre cosa juzgada es muy abundante y reiterada, habiendo esta Sala de suplicación mencionado en muchas ocasiones la sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil) de 15 julio 2004 (Rj., 2004, 4690) pues resume las directrices jurisprudenciales de manera clara y concisa, en los siguientes términos:

"A) La intrínseca entidad material de una acción permanece intacta sean cuales fueren las modalidades extrínsecas adoptadas para su formal articulación procesal.

B) La causa de pedir viene integrada por el conjunto de hechos esenciales para el logro de la consecuencia jurídica pretendida por la parte actora o, dicho de otra forma, por el conjunto de hechos jurídicamente relevantes para fundamentar la pretensión o titulo que sirve de base al derecho reclamado.

C) La identidad de causa de pedir concurre en aquellos supuestos en que se produce una perfecta igualdad en las circunstancias determinantes del derecho reclamado y de su exigibilidad, que sirven de fundamento y apoyo a la nueva acción.

D) No desaparece la consecuencia negativa de la cosa juzgada cuando, mediante el segundo pleito, se han querido suplir o subsanar errores alegatorios o de prueba acaecidos en el primero porque no es correcto procesalmente plantear de nuevo la misma pretensión cuando antes se omitieron pedimentos, o no pudieron demostrarse o el Juzgador no los atendió.

E) La cosa juzgada se extiende incluso a cuestiones no juzgadas, en cuanto no deducidas expresamente en el proceso, pero que resultan cubiertas igualmente por la cosa juzgada impidiendo su reproducción en ulterior proceso, cual sucede con las peticiones complementarias de otra principal u otras cuestiones deducibles y no deducidas, siempre que entre ellas y el objeto principal del pleito exista un profundo enlace, pues el mantenimiento en el tiempo de la incertidumbre litigiosa, después de una demanda donde objetiva y causalmente el actor pudo hacer valer todos los padecimientos que tenía contra el demandado, quiebra las garantías jurídicas del amenazado, postulados en gran medida incorporados explícitamente ahora al artículo 400 de la nueva LEC .

F) El juicio sobre la concurrencia o no de la cosa juzgada ha de inferirse de la relación jurídica controvertida, comparando lo resuelto en el primer pleito con lo pretendido en el segundo"

En la sentencia del Juzgado de lo Social nº 9 Las Palmas se reconoce un periodo anterior en el que se parten de dos datos obtenidos de la resultancia fáctica que vinculan en el presente: La jornada pactada del 56,25% es la que se tiene en cuenta para hacer el cálculo de las diferencias salariales que se reclaman, y no las efectivamente realizadas en el año anterior a la subrogación, y el salario cobrado en Iberia del que se parte para hacer la comparativa por tal porcentaje de jornada es de 15.841,74 euros anuales.

Por todo ello el motivo se desestima.

QUINTO.- El segundo motivo de censura jurídica articulado con carácter subsidiario, denuncia infracción de los arts. 73.1D del II CCoo, en relación con los arts. 84 a 89 del II, III y IV del CCo empresa.

En el supuesto de considerarse que el salario bruto de la actora comparable reconocido en la anterior Sentencia judicial citada en la resolución ahora recurrida del periodo anterior a su subrogación de Iberia a Groundforce por el importe de 15.841,74 € corresponde al grado de ocupación de 56,25 % y no al 66,55 % anteriormente considerado, la parte ha realizado cálculos alternativos a los que recoge la parte actora en su demanda, y que se desarrollan en cuatro tablas diferenciadas por cada periodo de reclamación, aportadas al ramo de la prueba de la parte demandada, con las aclaraciones que constan en las actuaciones, en los que además se señalan los errores en que incurre la parte actora a la hora de realizar los cálculos sobre las cuantías reclamadas, en los términos recogidos en el motivo, a los que nos remitimos en aras a la brevedad, de manera que la diferencia sería de 682,09 euros por el periodo abril de 2013 a marzo de 2017.

Resolución

El motivo se desestima.

Inalterado el relato de hechos probados tiene esta Sala reiteradamente establecido que nunca podrá prosperar una revisión en derecho si no varía el relato de hechos probados de resolución recurrida cuando entre una y otra dimensión de la sentencia exista una íntima relación de ambos presupuestos, doctrina que resulta de aplicación a supuestos como el que aquí se enjuicia, en los que la censura jurídico-sustantiva tendría como presupuesto necesario la modificación de la narración fáctica.

Como dijimos en el primer fundamento el juez da por buenos los cálculos efectuados por la actora en base a las nóminas por ella aportadas, y declara que la actora percibió las siguientes cantidades:

Abril de 2013 a marzo de 2014 15.049,85 €

Abril de 2014 a marzo de 2015 14.730,45 €

Abril de 2015 a marzo de 2016 15.827,03 €

Abril de 2016 a marzo de 2017 13.644,49 €

El desglose de lo que cobró y debió cobrar es el siguiente:

Debió cobrar Cobró Diferencia

Abril/13 a marzo/1414 15.841,74 € 15.049,85 € 791,89 €

Abril/14 a marzo/15 15.841,74 € 14.730,45 € 1.111,29 €

Abril/15 a marzo/16 15.841,74 € 15.827,03 € 14,71 €

Abril/16 a marzo/17 15.841,74 € 13.644,49 € 2.197,25 €

Por lo tanto, el total asciende a 4.115,14 euros brutos.

SEXTO.- En el último motivo de censura jurídica denuncia infracción del art. 222 LEC, en relación con el instituto de la cosa juzgada.

Se opone a la apreciación de la cosa juzgada por el magistrado de instancia por cuanto en la sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº. 9 de Las Palmas de Gran Canaria, si bien trata de una reclamación de cantidad similar a la que nos ocupa, in fine, trata de un periodo muy distinto, sin reconocimiento de derecho alguno y en la segunda Sentencia a la que se refiere al Juez de Instancia, relativa al procedimiento conocido por el Juzgado de lo Social número 8, sin entrar en el fondo del asunto, se desestima la demanda interpuesta por la actora, estimando la excepción de falta de sometimiento de la cuestión objeto de controversia a la Comisión Paritaria. Cita en apoyo de sus pretensiones sentencia de esta Sala nº 778/05, de 27 de junio, que niega los efectos de la cosa juzgada cuando se reclama periodo diferente al poder variar las circunstancias materiales determinantes de su estimación o desestimación, así como STSJ Castilla La Mancha nº 940/07, de 30 de mayo, en el mismo sentido.

El motivo se desestima por lo ya resuelto en el fundamento cuarto de la presente resolución.

Por todo ello procede la desestimación del recurso de suplicación interpuesto, confirmando en su integridad la sentencia de instancia.

SEPTIMO.- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdiccion Social, procede hacer los pronunciamientos pertinentes respecto a las costas del presente recurso.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

PRIMERO.- La parte actora fue objeto de un proceso de recolocación voluntaria de IBERIA LINEAS AEREAS DE ESPAÑA a GROUNDFORCE LPA 2015 UTE cesando en Iberia el 31/3/12 e incorporándose a Groundforce el 1/4/12, al amparo del procedimiento establecido en el Convenio Colectivo General del sector de Servicios de Asistencia en Tierra de Aeropuertos - Handling-.

La parte demandante, trabajadora a tiempo parcial, solicita el abono de las diferencias salariales derivadas de tal proceso de subrogación en aplicación de la garantía retributiva prevista en el artículo 73 d) del Convenio Colectivo General del sector de Servicios de Asistencia en Tierra de Aeropuertos - Handling-, únicamente respecto de los conceptos fijos, correspondientes al período abril de 2013 a marzo de 2017, ambos inclusive, por un total de 4.115,54 euros, más interés por mora, partiendo como datos de interés para el cálculo de las diferencias reclamadas que fue subrogada con una jornada del 56,25% y que en el año anterior a la subrogación percibió por ese porcentaje de jornada una retribución de Iberia de 15.841,74 euros. En su escrito de demanda, teniendo en cuenta que la jornada realizada cada mes puede sufrir en la práctica fluctuaciones derivadas de las necesidades de la empresa, hace una regla de tres para dicho cálculo, según haya trabajado el mes en cuestión por encima o por debajo de dicho porcentaje.

La demandada se opuso, entre otras consideraciones, porque lo importante no es la jornada pactada para la subrogación sino la jornada efectivamente realizada en el año anterior, 1.141 horas, lo que representa un 66,25% de la jornada total de horas anuales que asciende a 1712 horas. De esta forma si percibió 15.841,74 euros en el año anterior por un 66,25% de jornada realizada le correspondería por un 56,25% la suma de 13.369,81 euros. Habiendo cobrado todos los años posteriores por encima de esa cantidad no adeuda cantidad alguna. Con carácter subsidiario, de seguirse la tesis de la actora, el importe adeudado asciende a 682,09 euros.

Tras ser anulada la sentencia dictada en la instancia por la Sala en dos ocasiones el magistrado de instancia dicta nueva sentencia el 13 de agosto de 2024 estimatoria de las pretensiones de la parte actora.

Constan como datos de interés en la resultancia fáctica que la actora tiene reconocido un periodo anterior por sentencia firme. Efectivamente por sentencia del Juzgado de lo Social nº 9 Las Palmas GC de 27.02.15, autos nº 830/13 se condena a Groundforce Gran Canaria UTE al abono de la suma de 1.131,43 euros correspondientes al periodo 1 de abril de 2012 a 31 de marzo de 2013. Sentencia confirmada por la Sala en rec. 775.15.

En la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 9 Las palmas GC se declara probado que la trabajadora pasó subrogada con una jornada parcial del 56,25% (hp 6º) y que percibió en el periodo 1 de abril de 2011 a 31 de marzo de 2013 de Iberia un total de 15.841, 74 euros (hp 7º).

Consta igualmente en el fundamento jurídico cuarto in fine de la sentencia recurrida, pero con indudable valor de hecho probado, con sustento en las nóminas aportadas por la actora (dónde constan las jornadas realizadas), a las que el juez otorga valor probatorio, partiendo de que el salario anual en el año anterior a la subrogación que percibió era de 15.841,74 euros, que la actora cobró en el periodo reclamado las siguientes cantidades:

-Abril de 2013 a marzo de 2014 15.049,85 €

-Abril de 2014 a marzo de 2015 14.730,45 €

-Abril de 2015 a marzo de 2016 15.827,03 €

-Abril de 2016 a marzo de 2017 13.644,49 €

El juez basa la razón de la estimación en que los cálculos ofrecidos por la demandada para concluir que la cantidad adeudada asciende en su caso a 676,06 euros no respetan el relato de hechos probados de dos sentencias firmes en las que se afirma que la aquí actora pasó subrogada con una jornada parcial del 56,25 % y que por esa jornada percibió la suma de 15.841,74 euros. De esta forma sobre una jornada total de 1.712 horas anuales, fijada en el Convenio colectivo de Iberia LAE, S.A, la jornada a realizar por la citada trabajadora era de 963 horas anuales, sin que conste pacto por una jornada superior con posterioridad.

En consecuencia, "el exceso de jornada sobre las 963 horas anuales que realizó la actora y que reclama en este procedimiento debe abonarse. En este sentido, no resulta admisible la pretensión de las codemandadas de que la jornada por la que fue subrogada la actora fuese superior al 56,25%, en clara contradicción con lo resuelto por la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social N.º 9, añadiendo para ello en el cómputo de dicha jornada lo que son horas complementarias, así como otros conceptos, con la finalidad de no abonar los excesos de jornada realizadas por la mencionada trabajadora".

Frente a la anterior sentencia la empresa GROUNDFORCE LPA 2015 UTE recurre en suplicación, articulando varios motivos de impugnación, al amparo de los apartados a), b) y c) del art. 193 LRJS, el cual ha sido impugnado de contrario.

SEGUNDO.- Con fundamento en el apartado a) del artículo 193 de la LRJS pretende el recurrente se declare la nulidad de la sentencia de fecha 13 de agosto de 2024 dictada en las presentes actuaciones por incurrir nuevamente en incongruencia omisiva y reponer los autos al estado en que se encontraban en el momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión, de conformidad con lo establecido por los arts. 238 a 243 de la LOPJ, en relación con lo establecido en la LEC y LRJS, disp. adic. 1ª.1, art. 24 CE, art. 218 LEC y art. 97 LRJS.

En esencia, sostiene nuevamente la recurrente que la sentencia recurrida sigue sin pronunciarse sobre las objeciones efectuadas por ella respecto a los cálculos realizados por la actora detallados en la primera resolución anulatoria dictada por la Sala y que procede a dar íntegramente por reproducidos, partiendo de los que efectuó la actora sin expresar los razonamientos correspondientes a la corrección de los cálculos que ésta realizó en contraposición a los que efectuó la demandada, incurriendo en vicio de nulidad.

Resolvemos

Con referencia a la doctrina del Tribunal Supremo (sentencia, entre otras, de 11 de diciembre de 2003, recurso 63/2003), puede afirmarse que "la nulidad es un remedio último y de carácter excepcional que opera, únicamente, cuando el Tribunal que conoce el recurso no puede decidir correctamente la controversia planteada", y como venimos diciendo describiendo los requisitos que deben concurrir para habilitar una solicitud de "nulidad de una Sentencia, realizada en un motivo de Suplicación cobijado en el artículo 193,a) de la vigente Ley Reguladora de la Jurisdicción Social de 10-10- 2011 (LRJS), la norma requiere la presencia de seis exigencias ineludibles, que deben de concurrir todas ellas, para que pueda ser estimada tal alegación, y que a saber, son las siguientes:

1) En primer lugar, realizar la indicación, precisa y expresa, de que precepto procesal ordinario, o de la Ley Orgánica del Poder Judicial ( LOPJ), o que garantía constitucional, se considera que se ha infringido por parte de la resolución judicial de la que se pretende su anulación -que puede ser también infracción del artículo 24 de la Constitución Española ( CE)-, razonando adecuadamente sobre ello. Sería la exigencia de la necesaria "identificación normativa procesal".

2) Detallar, de modo claro, cual haya sido la indefensión que dicha infracción procesal le ha podido causar a quien realiza tal solicitud de nulidad, pues no toda vulneración procesal lleva anudada, de modo fatal y automático, la consecuencia de la nulidad de la resolución judicial que haya incurrido en la misma, pues es necesario que tal pretendida infracción tenga una suficiente entidad y gravedad -Sentencia del Tribunal Constitucional ( STC) nº 124/94 -, razonando suficientemente en el motivo sobre la existencia de esa presunta indefensión ( STC nº 158/1989, de 5-10-89). Sería la exigencia de "gravedad suficiente" de la infracción.

3) Esa alegación debe tener el soporte probatorio suficiente y adecuado a la existencia de la pretendida infracción, bien por venir contenido en la propia Sentencia combatida, o bien por alcanzarlo previamente en sede del propio recurso , es decir, precisa de una "suficiencia fáctica".

4) Es también preciso que no exista la posibilidad de otro remedio que sea procesalmente menos traumático que la nulidad, en aras del principio de conservación de los actos procesales, que es coherente con la celeridad resolutiva ( artículo 24,1 CE, artículo 74,1 LRJS) , siempre que ello no comporte indefensión a ninguna parte (artículo 24,1 del texto constitucional). Sería la exigencia de "imposible reparación por otro medio".

5) Es exigencia ineludible que el defecto que se denuncia no haya sido provocado por la parte que ahora lo invoca ( STC nº 48/1990, de 20-3-1990), o por su propia negligencia, o de "falta de culpabilidad" del perjudicado en la producción de la vulneración procesal.

6) Finalmente, añadido a lo anterior, debe de haberse realizado la pertinente denuncia de la infracción, desde el mismo momento en que la misma se produce, o bien desde que se haya tenido suficiente conocimiento de ello ( STS 21-11- 2005). Y en su caso, con constancia en el acta del juicio de la misma, o de la pertinente queja, pues en otro caso, se estaría convalidando con su actitud omisiva esa infracción, que no puede luego ser denunciada con posterioridad, una vez que el resultado de la decisión judicial de fondo le ha sido adverso. Sería la exigencia de la necesaria "diligencia procesal".

Debe destacarse también que "la indefensión que prohíbe el art. 24.1 de la Constitución no nace de la sola y simple infracción de las reglas procesales por parte de los órganos competentes, sino que se produce cuando la vulneración de las normas procesales lleva consigo la prohibición del derecho a la defensa, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado" ( STC 199/1992, de 19 de noviembre (FJ 2).

Para que proceda revisión de la sentencia conforme a lo previsto en el apartado a) del artículo 193 LRJS es necesario que se haya producido una infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión.

El motivo se va a rechazar.

Analizadas la sentencia de instancia se comprueba que el magistrado de instancia introduce un nuevo párrafo en el fundamento cuarto en el que argumenta las razones por las que deben seguirse los cálculos efectuados por la actora y no los de la demandada. Si bien es cierto que es parco en la argumentación da respuesta sucinta a su motivo de oposición y la parte recurrente puede, al amparo de los apartados b) y c) art. 193 LRJS, conseguir articular una defensa adecuada a sus intereses y obtener un pronunciamiento sobre el fondo de la cuestión. No existe indefensión causante de nulidad. En cualquier caso, aclaramos que tanto en la demanda como en el posterior escrito de aclaración la cantidad que se reclama, cuyo desglose se hace de manera detallada por conceptos y meses, es la misma, conteniendo el escrito de aclaración una mera rectificación de un error aritmético sin relevancia alguna.

TERCERO.- Antes de resolver el motivo revisorio debe recordarse recordarse que los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión (adicionarse, suprimiese o rectificarse) mediante este proceso extraordinario de impugnación, pero solo si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida; b) que tal hecho resulte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas (no siendo cauce para demostrar el error de hecho, la "prueba negativa", consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido de forma suficiente ( STS 14 de enero , 23 de octubre y 10 de noviembre de 1986 ) y STS, 17 de noviembre de 1990 ) "... sin necesidad de conjeturas, suposiciones o interpretaciones y sin recurrir a la prueba negativa consistente en invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones del juzgador...); c), que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida; e) en caso de concurrencia de varias pruebas documentales o periciales que presenten conclusiones plurales divergentes, sólo son eficaces los de mayor solvencia o relevancia de los que sirvieron de base al establecimiento de la narración fáctica; f) en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Propone la recurrente dos revisiones de hechos probados:

1) Modificación del hecho probado cuarto para el que propone el siguiente texto (lo resaltado en negrita es lo que pretende introducir:

"CUARTO.- La actora fue subrogada por la empresa GROUNDFORCE GRAN CANARIA UTE con la condición de trabajadora fija a tiempo parcial con la jornada pactada en el contrato de 56,25 % sobre la jornada de 1.712 horas anuales señalada en el Convenio Colectivo de Iberia LAE, S.A., es decir, 963 horas anuales.

La actora en el año anterior a la subrogación a GROUNDFORCE realizó en IBERIA un total de 1141 horas de trabajo efectivo que se corresponde con el 66,65 % de la jornada total de horas anuales.

La actora ha mantenido distintos grados de ocupación durante todos los respectivos periodos objeto de reclamación".

Apoyo revisorio: Folios 247 (acuerdo de subrogación, 250 (jornada actora entre 963/1540 horas), 251 (jornada de 1.1141 en Iberia en el año anterior) y nóminas obrantes a folios 274 y ss, donde constan los distintos grados de ocupación de la actora en el año anterior a la subrogación.

Trascendencia: Resulta imprescindible y necesario, para realizar una valoración real y comparativa de lo efectivamente percibido por la actora en Iberia en los 12 meses previos a la subrogación y lo percibido en los años posteriores a la misma en Groundforce, partir del grado de ocupación y horas de trabajo efectivamente realizadas en los 12 meses previos a la subrogación en Iberia (1.141 horas de trabajo efectivo, lo cual se corresponde con el 66,25 % de la jornada total de horas anuales considerando una jornada máxima anual de 1.712 horas en atención a lo contenido en el en el artículo 76 del XIX Convenio colectivo de Iberia Líneas Aéreas de España, S.A. y su personal de tierra), y su correlativa remuneración bruta anual, para comparar lo que ha percibido o hubiera tenido percibido la actora en Groundforce, con base a dicho grado de ocupación efectivo del 66.25%.

El motivo se estima parcialmente en la medida que es cierto que en el año anterior a la subrogación realizó en Iberia un total de 1.141 horas, pues ello se desprende de la documental referida, pero sin trascendencia para mutar el sentido del fallo por lo que se dirá al resolver la censura jurídica. Por lo demás, no ha sido controvertido, y así consta, que el 56,25% es el porcentaje con el que se pactó la subrogación. También es conforme que la actora ha realizado distintos porcentajes de ocupación, por lo que no necesita ser incorporado tal dato a la resultancia fáctica.

2) Añadir al ordinal sexto el texto señalado en negrita:

"SEXTO.- Las codemandadas Groundforce Canaria UTE, Globalia Handling, S.A.U. e Iberhandling, S.A., en su condición de integrantes de Gran Canaria UTE, y Groundforce LPA 2015 UTE, reconocen adeudar a la actora por los períodos y conceptos reclamados la cantidad total de 682,09 euros.

Que la actora percibió de GROUNDFORCE en los periodos objeto de reclamación por conceptos fijos las siguientes cantidades:

15.330,90 € en el periodo de 4/2013 a 3/2014;

16.119,69 € en el periodo de 4/2014 a 3/2015;

15.857,81 € en el periodo de 4/2015 a 3/2016 y

19.670,31 € en el periodo de 4/2016 a 3/2017.

19.670,31 € en el periodo de 4/2016 a 3/2017

".

Que, computando una jornada al 56,25% la actora debería haber percibido los siguientes importes:

15.450,15 € en el periodo de 4/2013 a 3/2014;

16.379,70 € en el periodo de 4/2014 a 3/2015;

15.841,74 € en el periodo de 4/2015 a 3/2016 y

19.983,18 € en el periodo de 4/2016 a 3/2017".

Apoyo revisorio: Folios 266 (año 2013-2014), 267 (doc. nº 10 demandada), folio 268 (año 2014-2015), folio 269 (doc. 12 demandada) folio 270 (año 2015-2016), folio 271 (doc. 14 demandada), y folio 272 (año 216-2017).

Trascendencia: Acreditar lo realmente cobrado en ese periodo y lo que le correspondería cobrar con un coeficiente de parcialidad de 56,25%. De lo anterior se desprende que solo se debe a la actora, con carácter subsidiario, 682,09 euros.

El motivo se desestima. Los documentos aportados no son literosuficientes.

El Tribunal Supremo en su Sentencia 4/2015, de 10 de julio, define los documentos literosuficientes como aquellos que basten por sí mismos para llegar a la conclusión acreditativa que se pretende, evidenciando el objeto de prueba sin necesidad de acudir a otras fuentes probatorias o a complejos desarrollos argumentales. El documento o documentos en que se base la petición de revisión deben gozar de literosuficiencia, esto es: "[...] que de los documentos transcritos se desprenda, sin necesidad de razonamientos o conjeturas, el pretendido error del Juzgador [...]" ( STS de 22 de junio de 2022, rec. 15/2022), requisitos que no se dan cita en este caso.

Se trata, como sostiene la impugnante, de meros documentos de parte sin sustento en soporte probatorio alguno.

CUARTO.- Al amparo del primer motivo de censura jurídica denuncia infracción del art. 73 D.1 del II CCo, en relación con el art. 12.2.4 ET y los arts. 84 a 88 del II, III, y IV CCo de empresa, sentencias de distintos TSJ que cita, que, como es sabido, no constituyen jurisprudencia, y criterio acordado por esta Sala en sentencias de 13 y 30 de diciembre de 2019, rec. 817/19 y 773/19, respectivamente.

El recurrente, en esencia, trata de combatir la interpretación realizada por el Magistrado a quo en el Fundamento Jurídico Cuarto de la Sentencia, relativa a la comparativa realizada en atención a la jornada contratada por la empresa cedente (Iberia L.A.E.) y por la empresa cesionaria (Groundforce), atendiendo simplemente a la jornada contratada, y sin considerar la jornada realmente realizada en una y otra empresa, así como la totalidad de conceptos percibidos en ambas empresas.

En este caso, y teniendo la trabajadora una jornada contratada como indefinida a tiempo parcial, se ha alegado por dicha representación que, con independencia de la jornada contratada o, dicho de otra manera, del grado de ocupación de la actora sobre la jornada máxima del sector, la retribución que se fija en su momento en el proceso de subrogación se ha de poner en necesaria correlación con las horas efectivamente trabajadas antes y después de la subrogación, teniendo en cuenta que la actora, aunque venga subrogada con una jornada contractual de 56,25 % ha concertado variaciones de jornada tanto con la empresa cedente IBERIA, como la Empresa cesionaria, GROUNDFORCE, por lo que a la hora de considerar la garantía retributiva de la actora y su aplicación en los ejercicios posteriores se ha de tener necesariamente en cuenta el número efectivo de las horas realizadas, tanto en el momento de examinar dicha garantía retributiva, como en el los siguientes ejercicios.

Es decir, a los efectos de la garantía retributiva en el proceso de subrogación, la retribución del trabajador se ha de poner en correlación no con el grado de ocupación de su contrato, sino con el número de horas efectivas realizadas de forma que no se produzca distorsión de la retribución, como en el presente caso, ya que no es lo mismo realizar 963 horas de trabajo efectivo que concertar novaciones contractuales y de jornada que dan lugar a otra jornada y por tanto, a otra retribución.

De hecho, esta cuestión ya ha sido examinada por esta Sala en sus Sentencias nº 1448/2019 de fecha 30 de diciembre de 2019 dictada en el recurso nº 773/2019, así como en la Sentencia nº 1330/2019 de fecha 13 de diciembre de 2019, recurso nº 817/2019.

A mayor abundamiento, el Art. 73 D) 1 del citado Convenio Colectivo establece que la garantía retributiva se respetará si en la empresa entrante y saliente se dan las mismas condiciones laborales, entendido en el presente caso que la comparación se ha realizar en función de las horas efectivamente realizadas en una y otra empresa.

La jornada anual de trabajo de la actora realizada en los doce meses previos a la subrogación, tal y como se extrae de la prueba documental obrante en autos y referenciada en la modificación de hechos probados instada con anterioridad, es de 1.141 horas, lo que supone un porcentaje de 66,65 % de la jornada anual en comparación con un trabajador a tiempo completo teniendo en cuenta un simple cálculo aritmético con respecto a la jornada máxima anual de 1.712 horas contenida en el artículo 76 del XIX Convenio colectivo de Iberia Líneas Aéreas de España, S.A. y su personal de tierra.

Siendo la subrogación convencional no resulta posible, utilizar la técnica denominada del "espigueo", consistente en la posibilidad de que una persona trabajadora se vea beneficiada con mejores conceptos derivados de la aplicación de uno u otro convenio colectivo de aplicación, ya que lo contrario supondría condenar al fracaso cualquier intento de regulación homogénea de las condiciones de trabajo. La garantía que se establece consiste en que la empresa subrogada respete la "percepción económica bruta anual" que el trabajador subrogado viniera lucrando en la contratista saliente si se dan ciertas condiciones, pero esa garantía no implica que se deba mantener la estructura retributiva anterior, y tampoco consiste en acordar que las percepciones de los trabajadores afectados por la subrogación siga siendo igual en todos los casos.

Conforme a lo dicho anteriormente no se adeuda nada y ello por lo siguiente:

"Por tal razón y aplicando la fórmula de la regla de tres que a continuación se detallará, el razonamiento contenido en la Sentencia es erróneo al no hacer la comparativa sobre la jornada efectivamente realizada, ya que al grado de ocupación de la actora del 56,25 %, correspondiente a la jornada contratada, le corresponderían percepciones brutas anuales por conceptos fijos de 13.369,81 euros conforme a la siguiente forma de cálculo:

Importe anual percibido en los doce meses previos a la subrogación = 15.841,74 €

Grado de ocupación correspondiente a la jornada realizada en los doce meses previos a la subrogación = 66,65 %

Importe proporcional a un grado de ocupación del 56,25%:

(15.841,74 x 56,25) / 66,65 = 13.369,81 €

Por tanto, atendiendo al contenido de la revisión de hechos probados instada con anterioridad y a los importes que debería haber percibido en Groundforce en cada uno de los periodos reclamados atendiendo a una jornada del 56,25%, podemos concluir que no existen diferencias salariales a favor de la trabajadora por cuanto todos los años ha percibido un importe salarial superior a los 13.369,81 €".

Resolución

La sentencia no infringe ninguno de los preceptos que menciona de forma genérica.

No puede olvidarse que el artículo 196 párrafo 2º de la LRJS no solo exige que el escrito de formalización del recurso de suplicación exprese las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que se consideren infringidas sino que, además, ha de razonarse además la pertinencia y fundamentación de los motivos en relación con el caso concreto.

Dicho lo anterior, advertimos que en el presente caso la parte incumple con la obligación de formular razonamiento discrepante en relación con la concreta argumentación del Juzgador de instancia, lo que impide al Tribunal conocer cuáles son exactamente las causas y alcance de la censura jurídica postulada pues la parte recurrente no ha aportado los datos precisos para que podamos tener un cabal y adecuado conocimiento de cuál sea la contravención jurídico sustantiva que trate de reprocharse a lo razonado en la resolución impugnada.

Las sentencias dictadas por diferentes TSJ, incluidas, la de esta Sala, que transcribe parcialmente, al margen de que no constituyen jurisprudencia, no resuelven el problema concreto que se discute en la presente litis, haciendo el recurrente una lectura interesada de las mismas.

Lo cierto es que en el caso que nos ocupa, como sostiene el impugnante y así lo entiende el magistrado de instancia, las sentencias dictadas en dos procedimientos anteriores (la dictada por el Juzgado de lo Social nº 9 referida en el ordinal segundo y la dictada por el Juzgado de lo Social nº 8 el 15 de abril de 2017, referida en el ordinal tercero) producen los efectos de la cosa juzgada positiva en el presente.

La jurisprudencia sobre cosa juzgada es muy abundante y reiterada, habiendo esta Sala de suplicación mencionado en muchas ocasiones la sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil) de 15 julio 2004 (Rj., 2004, 4690) pues resume las directrices jurisprudenciales de manera clara y concisa, en los siguientes términos:

"A) La intrínseca entidad material de una acción permanece intacta sean cuales fueren las modalidades extrínsecas adoptadas para su formal articulación procesal.

B) La causa de pedir viene integrada por el conjunto de hechos esenciales para el logro de la consecuencia jurídica pretendida por la parte actora o, dicho de otra forma, por el conjunto de hechos jurídicamente relevantes para fundamentar la pretensión o titulo que sirve de base al derecho reclamado.

C) La identidad de causa de pedir concurre en aquellos supuestos en que se produce una perfecta igualdad en las circunstancias determinantes del derecho reclamado y de su exigibilidad, que sirven de fundamento y apoyo a la nueva acción.

D) No desaparece la consecuencia negativa de la cosa juzgada cuando, mediante el segundo pleito, se han querido suplir o subsanar errores alegatorios o de prueba acaecidos en el primero porque no es correcto procesalmente plantear de nuevo la misma pretensión cuando antes se omitieron pedimentos, o no pudieron demostrarse o el Juzgador no los atendió.

E) La cosa juzgada se extiende incluso a cuestiones no juzgadas, en cuanto no deducidas expresamente en el proceso, pero que resultan cubiertas igualmente por la cosa juzgada impidiendo su reproducción en ulterior proceso, cual sucede con las peticiones complementarias de otra principal u otras cuestiones deducibles y no deducidas, siempre que entre ellas y el objeto principal del pleito exista un profundo enlace, pues el mantenimiento en el tiempo de la incertidumbre litigiosa, después de una demanda donde objetiva y causalmente el actor pudo hacer valer todos los padecimientos que tenía contra el demandado, quiebra las garantías jurídicas del amenazado, postulados en gran medida incorporados explícitamente ahora al artículo 400 de la nueva LEC .

F) El juicio sobre la concurrencia o no de la cosa juzgada ha de inferirse de la relación jurídica controvertida, comparando lo resuelto en el primer pleito con lo pretendido en el segundo"

En la sentencia del Juzgado de lo Social nº 9 Las Palmas se reconoce un periodo anterior en el que se parten de dos datos obtenidos de la resultancia fáctica que vinculan en el presente: La jornada pactada del 56,25% es la que se tiene en cuenta para hacer el cálculo de las diferencias salariales que se reclaman, y no las efectivamente realizadas en el año anterior a la subrogación, y el salario cobrado en Iberia del que se parte para hacer la comparativa por tal porcentaje de jornada es de 15.841,74 euros anuales.

Por todo ello el motivo se desestima.

QUINTO.- El segundo motivo de censura jurídica articulado con carácter subsidiario, denuncia infracción de los arts. 73.1D del II CCoo, en relación con los arts. 84 a 89 del II, III y IV del CCo empresa.

En el supuesto de considerarse que el salario bruto de la actora comparable reconocido en la anterior Sentencia judicial citada en la resolución ahora recurrida del periodo anterior a su subrogación de Iberia a Groundforce por el importe de 15.841,74 € corresponde al grado de ocupación de 56,25 % y no al 66,55 % anteriormente considerado, la parte ha realizado cálculos alternativos a los que recoge la parte actora en su demanda, y que se desarrollan en cuatro tablas diferenciadas por cada periodo de reclamación, aportadas al ramo de la prueba de la parte demandada, con las aclaraciones que constan en las actuaciones, en los que además se señalan los errores en que incurre la parte actora a la hora de realizar los cálculos sobre las cuantías reclamadas, en los términos recogidos en el motivo, a los que nos remitimos en aras a la brevedad, de manera que la diferencia sería de 682,09 euros por el periodo abril de 2013 a marzo de 2017.

Resolución

El motivo se desestima.

Inalterado el relato de hechos probados tiene esta Sala reiteradamente establecido que nunca podrá prosperar una revisión en derecho si no varía el relato de hechos probados de resolución recurrida cuando entre una y otra dimensión de la sentencia exista una íntima relación de ambos presupuestos, doctrina que resulta de aplicación a supuestos como el que aquí se enjuicia, en los que la censura jurídico-sustantiva tendría como presupuesto necesario la modificación de la narración fáctica.

Como dijimos en el primer fundamento el juez da por buenos los cálculos efectuados por la actora en base a las nóminas por ella aportadas, y declara que la actora percibió las siguientes cantidades:

Abril de 2013 a marzo de 2014 15.049,85 €

Abril de 2014 a marzo de 2015 14.730,45 €

Abril de 2015 a marzo de 2016 15.827,03 €

Abril de 2016 a marzo de 2017 13.644,49 €

El desglose de lo que cobró y debió cobrar es el siguiente:

Debió cobrar Cobró Diferencia

Abril/13 a marzo/1414 15.841,74 € 15.049,85 € 791,89 €

Abril/14 a marzo/15 15.841,74 € 14.730,45 € 1.111,29 €

Abril/15 a marzo/16 15.841,74 € 15.827,03 € 14,71 €

Abril/16 a marzo/17 15.841,74 € 13.644,49 € 2.197,25 €

Por lo tanto, el total asciende a 4.115,14 euros brutos.

SEXTO.- En el último motivo de censura jurídica denuncia infracción del art. 222 LEC, en relación con el instituto de la cosa juzgada.

Se opone a la apreciación de la cosa juzgada por el magistrado de instancia por cuanto en la sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº. 9 de Las Palmas de Gran Canaria, si bien trata de una reclamación de cantidad similar a la que nos ocupa, in fine, trata de un periodo muy distinto, sin reconocimiento de derecho alguno y en la segunda Sentencia a la que se refiere al Juez de Instancia, relativa al procedimiento conocido por el Juzgado de lo Social número 8, sin entrar en el fondo del asunto, se desestima la demanda interpuesta por la actora, estimando la excepción de falta de sometimiento de la cuestión objeto de controversia a la Comisión Paritaria. Cita en apoyo de sus pretensiones sentencia de esta Sala nº 778/05, de 27 de junio, que niega los efectos de la cosa juzgada cuando se reclama periodo diferente al poder variar las circunstancias materiales determinantes de su estimación o desestimación, así como STSJ Castilla La Mancha nº 940/07, de 30 de mayo, en el mismo sentido.

El motivo se desestima por lo ya resuelto en el fundamento cuarto de la presente resolución.

Por todo ello procede la desestimación del recurso de suplicación interpuesto, confirmando en su integridad la sentencia de instancia.

SEPTIMO.- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdiccion Social, procede hacer los pronunciamientos pertinentes respecto a las costas del presente recurso.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

PRIMERO.- La parte actora fue objeto de un proceso de recolocación voluntaria de IBERIA LINEAS AEREAS DE ESPAÑA a GROUNDFORCE LPA 2015 UTE cesando en Iberia el 31/3/12 e incorporándose a Groundforce el 1/4/12, al amparo del procedimiento establecido en el Convenio Colectivo General del sector de Servicios de Asistencia en Tierra de Aeropuertos - Handling-.

La parte demandante, trabajadora a tiempo parcial, solicita el abono de las diferencias salariales derivadas de tal proceso de subrogación en aplicación de la garantía retributiva prevista en el artículo 73 d) del Convenio Colectivo General del sector de Servicios de Asistencia en Tierra de Aeropuertos - Handling-, únicamente respecto de los conceptos fijos, correspondientes al período abril de 2013 a marzo de 2017, ambos inclusive, por un total de 4.115,54 euros, más interés por mora, partiendo como datos de interés para el cálculo de las diferencias reclamadas que fue subrogada con una jornada del 56,25% y que en el año anterior a la subrogación percibió por ese porcentaje de jornada una retribución de Iberia de 15.841,74 euros. En su escrito de demanda, teniendo en cuenta que la jornada realizada cada mes puede sufrir en la práctica fluctuaciones derivadas de las necesidades de la empresa, hace una regla de tres para dicho cálculo, según haya trabajado el mes en cuestión por encima o por debajo de dicho porcentaje.

La demandada se opuso, entre otras consideraciones, porque lo importante no es la jornada pactada para la subrogación sino la jornada efectivamente realizada en el año anterior, 1.141 horas, lo que representa un 66,25% de la jornada total de horas anuales que asciende a 1712 horas. De esta forma si percibió 15.841,74 euros en el año anterior por un 66,25% de jornada realizada le correspondería por un 56,25% la suma de 13.369,81 euros. Habiendo cobrado todos los años posteriores por encima de esa cantidad no adeuda cantidad alguna. Con carácter subsidiario, de seguirse la tesis de la actora, el importe adeudado asciende a 682,09 euros.

Tras ser anulada la sentencia dictada en la instancia por la Sala en dos ocasiones el magistrado de instancia dicta nueva sentencia el 13 de agosto de 2024 estimatoria de las pretensiones de la parte actora.

Constan como datos de interés en la resultancia fáctica que la actora tiene reconocido un periodo anterior por sentencia firme. Efectivamente por sentencia del Juzgado de lo Social nº 9 Las Palmas GC de 27.02.15, autos nº 830/13 se condena a Groundforce Gran Canaria UTE al abono de la suma de 1.131,43 euros correspondientes al periodo 1 de abril de 2012 a 31 de marzo de 2013. Sentencia confirmada por la Sala en rec. 775.15.

En la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 9 Las palmas GC se declara probado que la trabajadora pasó subrogada con una jornada parcial del 56,25% (hp 6º) y que percibió en el periodo 1 de abril de 2011 a 31 de marzo de 2013 de Iberia un total de 15.841, 74 euros (hp 7º).

Consta igualmente en el fundamento jurídico cuarto in fine de la sentencia recurrida, pero con indudable valor de hecho probado, con sustento en las nóminas aportadas por la actora (dónde constan las jornadas realizadas), a las que el juez otorga valor probatorio, partiendo de que el salario anual en el año anterior a la subrogación que percibió era de 15.841,74 euros, que la actora cobró en el periodo reclamado las siguientes cantidades:

-Abril de 2013 a marzo de 2014 15.049,85 €

-Abril de 2014 a marzo de 2015 14.730,45 €

-Abril de 2015 a marzo de 2016 15.827,03 €

-Abril de 2016 a marzo de 2017 13.644,49 €

El juez basa la razón de la estimación en que los cálculos ofrecidos por la demandada para concluir que la cantidad adeudada asciende en su caso a 676,06 euros no respetan el relato de hechos probados de dos sentencias firmes en las que se afirma que la aquí actora pasó subrogada con una jornada parcial del 56,25 % y que por esa jornada percibió la suma de 15.841,74 euros. De esta forma sobre una jornada total de 1.712 horas anuales, fijada en el Convenio colectivo de Iberia LAE, S.A, la jornada a realizar por la citada trabajadora era de 963 horas anuales, sin que conste pacto por una jornada superior con posterioridad.

En consecuencia, "el exceso de jornada sobre las 963 horas anuales que realizó la actora y que reclama en este procedimiento debe abonarse. En este sentido, no resulta admisible la pretensión de las codemandadas de que la jornada por la que fue subrogada la actora fuese superior al 56,25%, en clara contradicción con lo resuelto por la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social N.º 9, añadiendo para ello en el cómputo de dicha jornada lo que son horas complementarias, así como otros conceptos, con la finalidad de no abonar los excesos de jornada realizadas por la mencionada trabajadora".

Frente a la anterior sentencia la empresa GROUNDFORCE LPA 2015 UTE recurre en suplicación, articulando varios motivos de impugnación, al amparo de los apartados a), b) y c) del art. 193 LRJS, el cual ha sido impugnado de contrario.

SEGUNDO.- Con fundamento en el apartado a) del artículo 193 de la LRJS pretende el recurrente se declare la nulidad de la sentencia de fecha 13 de agosto de 2024 dictada en las presentes actuaciones por incurrir nuevamente en incongruencia omisiva y reponer los autos al estado en que se encontraban en el momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión, de conformidad con lo establecido por los arts. 238 a 243 de la LOPJ, en relación con lo establecido en la LEC y LRJS, disp. adic. 1ª.1, art. 24 CE, art. 218 LEC y art. 97 LRJS.

En esencia, sostiene nuevamente la recurrente que la sentencia recurrida sigue sin pronunciarse sobre las objeciones efectuadas por ella respecto a los cálculos realizados por la actora detallados en la primera resolución anulatoria dictada por la Sala y que procede a dar íntegramente por reproducidos, partiendo de los que efectuó la actora sin expresar los razonamientos correspondientes a la corrección de los cálculos que ésta realizó en contraposición a los que efectuó la demandada, incurriendo en vicio de nulidad.

Resolvemos

Con referencia a la doctrina del Tribunal Supremo (sentencia, entre otras, de 11 de diciembre de 2003, recurso 63/2003), puede afirmarse que "la nulidad es un remedio último y de carácter excepcional que opera, únicamente, cuando el Tribunal que conoce el recurso no puede decidir correctamente la controversia planteada", y como venimos diciendo describiendo los requisitos que deben concurrir para habilitar una solicitud de "nulidad de una Sentencia, realizada en un motivo de Suplicación cobijado en el artículo 193,a) de la vigente Ley Reguladora de la Jurisdicción Social de 10-10- 2011 (LRJS), la norma requiere la presencia de seis exigencias ineludibles, que deben de concurrir todas ellas, para que pueda ser estimada tal alegación, y que a saber, son las siguientes:

1) En primer lugar, realizar la indicación, precisa y expresa, de que precepto procesal ordinario, o de la Ley Orgánica del Poder Judicial ( LOPJ), o que garantía constitucional, se considera que se ha infringido por parte de la resolución judicial de la que se pretende su anulación -que puede ser también infracción del artículo 24 de la Constitución Española ( CE)-, razonando adecuadamente sobre ello. Sería la exigencia de la necesaria "identificación normativa procesal".

2) Detallar, de modo claro, cual haya sido la indefensión que dicha infracción procesal le ha podido causar a quien realiza tal solicitud de nulidad, pues no toda vulneración procesal lleva anudada, de modo fatal y automático, la consecuencia de la nulidad de la resolución judicial que haya incurrido en la misma, pues es necesario que tal pretendida infracción tenga una suficiente entidad y gravedad -Sentencia del Tribunal Constitucional ( STC) nº 124/94 -, razonando suficientemente en el motivo sobre la existencia de esa presunta indefensión ( STC nº 158/1989, de 5-10-89). Sería la exigencia de "gravedad suficiente" de la infracción.

3) Esa alegación debe tener el soporte probatorio suficiente y adecuado a la existencia de la pretendida infracción, bien por venir contenido en la propia Sentencia combatida, o bien por alcanzarlo previamente en sede del propio recurso , es decir, precisa de una "suficiencia fáctica".

4) Es también preciso que no exista la posibilidad de otro remedio que sea procesalmente menos traumático que la nulidad, en aras del principio de conservación de los actos procesales, que es coherente con la celeridad resolutiva ( artículo 24,1 CE, artículo 74,1 LRJS) , siempre que ello no comporte indefensión a ninguna parte (artículo 24,1 del texto constitucional). Sería la exigencia de "imposible reparación por otro medio".

5) Es exigencia ineludible que el defecto que se denuncia no haya sido provocado por la parte que ahora lo invoca ( STC nº 48/1990, de 20-3-1990), o por su propia negligencia, o de "falta de culpabilidad" del perjudicado en la producción de la vulneración procesal.

6) Finalmente, añadido a lo anterior, debe de haberse realizado la pertinente denuncia de la infracción, desde el mismo momento en que la misma se produce, o bien desde que se haya tenido suficiente conocimiento de ello ( STS 21-11- 2005). Y en su caso, con constancia en el acta del juicio de la misma, o de la pertinente queja, pues en otro caso, se estaría convalidando con su actitud omisiva esa infracción, que no puede luego ser denunciada con posterioridad, una vez que el resultado de la decisión judicial de fondo le ha sido adverso. Sería la exigencia de la necesaria "diligencia procesal".

Debe destacarse también que "la indefensión que prohíbe el art. 24.1 de la Constitución no nace de la sola y simple infracción de las reglas procesales por parte de los órganos competentes, sino que se produce cuando la vulneración de las normas procesales lleva consigo la prohibición del derecho a la defensa, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado" ( STC 199/1992, de 19 de noviembre (FJ 2).

Para que proceda revisión de la sentencia conforme a lo previsto en el apartado a) del artículo 193 LRJS es necesario que se haya producido una infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión.

El motivo se va a rechazar.

Analizadas la sentencia de instancia se comprueba que el magistrado de instancia introduce un nuevo párrafo en el fundamento cuarto en el que argumenta las razones por las que deben seguirse los cálculos efectuados por la actora y no los de la demandada. Si bien es cierto que es parco en la argumentación da respuesta sucinta a su motivo de oposición y la parte recurrente puede, al amparo de los apartados b) y c) art. 193 LRJS, conseguir articular una defensa adecuada a sus intereses y obtener un pronunciamiento sobre el fondo de la cuestión. No existe indefensión causante de nulidad. En cualquier caso, aclaramos que tanto en la demanda como en el posterior escrito de aclaración la cantidad que se reclama, cuyo desglose se hace de manera detallada por conceptos y meses, es la misma, conteniendo el escrito de aclaración una mera rectificación de un error aritmético sin relevancia alguna.

TERCERO.- Antes de resolver el motivo revisorio debe recordarse recordarse que los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión (adicionarse, suprimiese o rectificarse) mediante este proceso extraordinario de impugnación, pero solo si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida; b) que tal hecho resulte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas (no siendo cauce para demostrar el error de hecho, la "prueba negativa", consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido de forma suficiente ( STS 14 de enero , 23 de octubre y 10 de noviembre de 1986 ) y STS, 17 de noviembre de 1990 ) "... sin necesidad de conjeturas, suposiciones o interpretaciones y sin recurrir a la prueba negativa consistente en invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones del juzgador...); c), que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida; e) en caso de concurrencia de varias pruebas documentales o periciales que presenten conclusiones plurales divergentes, sólo son eficaces los de mayor solvencia o relevancia de los que sirvieron de base al establecimiento de la narración fáctica; f) en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Propone la recurrente dos revisiones de hechos probados:

1) Modificación del hecho probado cuarto para el que propone el siguiente texto (lo resaltado en negrita es lo que pretende introducir:

"CUARTO.- La actora fue subrogada por la empresa GROUNDFORCE GRAN CANARIA UTE con la condición de trabajadora fija a tiempo parcial con la jornada pactada en el contrato de 56,25 % sobre la jornada de 1.712 horas anuales señalada en el Convenio Colectivo de Iberia LAE, S.A., es decir, 963 horas anuales.

La actora en el año anterior a la subrogación a GROUNDFORCE realizó en IBERIA un total de 1141 horas de trabajo efectivo que se corresponde con el 66,65 % de la jornada total de horas anuales.

La actora ha mantenido distintos grados de ocupación durante todos los respectivos periodos objeto de reclamación".

Apoyo revisorio: Folios 247 (acuerdo de subrogación, 250 (jornada actora entre 963/1540 horas), 251 (jornada de 1.1141 en Iberia en el año anterior) y nóminas obrantes a folios 274 y ss, donde constan los distintos grados de ocupación de la actora en el año anterior a la subrogación.

Trascendencia: Resulta imprescindible y necesario, para realizar una valoración real y comparativa de lo efectivamente percibido por la actora en Iberia en los 12 meses previos a la subrogación y lo percibido en los años posteriores a la misma en Groundforce, partir del grado de ocupación y horas de trabajo efectivamente realizadas en los 12 meses previos a la subrogación en Iberia (1.141 horas de trabajo efectivo, lo cual se corresponde con el 66,25 % de la jornada total de horas anuales considerando una jornada máxima anual de 1.712 horas en atención a lo contenido en el en el artículo 76 del XIX Convenio colectivo de Iberia Líneas Aéreas de España, S.A. y su personal de tierra), y su correlativa remuneración bruta anual, para comparar lo que ha percibido o hubiera tenido percibido la actora en Groundforce, con base a dicho grado de ocupación efectivo del 66.25%.

El motivo se estima parcialmente en la medida que es cierto que en el año anterior a la subrogación realizó en Iberia un total de 1.141 horas, pues ello se desprende de la documental referida, pero sin trascendencia para mutar el sentido del fallo por lo que se dirá al resolver la censura jurídica. Por lo demás, no ha sido controvertido, y así consta, que el 56,25% es el porcentaje con el que se pactó la subrogación. También es conforme que la actora ha realizado distintos porcentajes de ocupación, por lo que no necesita ser incorporado tal dato a la resultancia fáctica.

2) Añadir al ordinal sexto el texto señalado en negrita:

"SEXTO.- Las codemandadas Groundforce Canaria UTE, Globalia Handling, S.A.U. e Iberhandling, S.A., en su condición de integrantes de Gran Canaria UTE, y Groundforce LPA 2015 UTE, reconocen adeudar a la actora por los períodos y conceptos reclamados la cantidad total de 682,09 euros.

Que la actora percibió de GROUNDFORCE en los periodos objeto de reclamación por conceptos fijos las siguientes cantidades:

15.330,90 € en el periodo de 4/2013 a 3/2014;

16.119,69 € en el periodo de 4/2014 a 3/2015;

15.857,81 € en el periodo de 4/2015 a 3/2016 y

19.670,31 € en el periodo de 4/2016 a 3/2017.

19.670,31 € en el periodo de 4/2016 a 3/2017

".

Que, computando una jornada al 56,25% la actora debería haber percibido los siguientes importes:

15.450,15 € en el periodo de 4/2013 a 3/2014;

16.379,70 € en el periodo de 4/2014 a 3/2015;

15.841,74 € en el periodo de 4/2015 a 3/2016 y

19.983,18 € en el periodo de 4/2016 a 3/2017".

Apoyo revisorio: Folios 266 (año 2013-2014), 267 (doc. nº 10 demandada), folio 268 (año 2014-2015), folio 269 (doc. 12 demandada) folio 270 (año 2015-2016), folio 271 (doc. 14 demandada), y folio 272 (año 216-2017).

Trascendencia: Acreditar lo realmente cobrado en ese periodo y lo que le correspondería cobrar con un coeficiente de parcialidad de 56,25%. De lo anterior se desprende que solo se debe a la actora, con carácter subsidiario, 682,09 euros.

El motivo se desestima. Los documentos aportados no son literosuficientes.

El Tribunal Supremo en su Sentencia 4/2015, de 10 de julio, define los documentos literosuficientes como aquellos que basten por sí mismos para llegar a la conclusión acreditativa que se pretende, evidenciando el objeto de prueba sin necesidad de acudir a otras fuentes probatorias o a complejos desarrollos argumentales. El documento o documentos en que se base la petición de revisión deben gozar de literosuficiencia, esto es: "[...] que de los documentos transcritos se desprenda, sin necesidad de razonamientos o conjeturas, el pretendido error del Juzgador [...]" ( STS de 22 de junio de 2022, rec. 15/2022), requisitos que no se dan cita en este caso.

Se trata, como sostiene la impugnante, de meros documentos de parte sin sustento en soporte probatorio alguno.

CUARTO.- Al amparo del primer motivo de censura jurídica denuncia infracción del art. 73 D.1 del II CCo, en relación con el art. 12.2.4 ET y los arts. 84 a 88 del II, III, y IV CCo de empresa, sentencias de distintos TSJ que cita, que, como es sabido, no constituyen jurisprudencia, y criterio acordado por esta Sala en sentencias de 13 y 30 de diciembre de 2019, rec. 817/19 y 773/19, respectivamente.

El recurrente, en esencia, trata de combatir la interpretación realizada por el Magistrado a quo en el Fundamento Jurídico Cuarto de la Sentencia, relativa a la comparativa realizada en atención a la jornada contratada por la empresa cedente (Iberia L.A.E.) y por la empresa cesionaria (Groundforce), atendiendo simplemente a la jornada contratada, y sin considerar la jornada realmente realizada en una y otra empresa, así como la totalidad de conceptos percibidos en ambas empresas.

En este caso, y teniendo la trabajadora una jornada contratada como indefinida a tiempo parcial, se ha alegado por dicha representación que, con independencia de la jornada contratada o, dicho de otra manera, del grado de ocupación de la actora sobre la jornada máxima del sector, la retribución que se fija en su momento en el proceso de subrogación se ha de poner en necesaria correlación con las horas efectivamente trabajadas antes y después de la subrogación, teniendo en cuenta que la actora, aunque venga subrogada con una jornada contractual de 56,25 % ha concertado variaciones de jornada tanto con la empresa cedente IBERIA, como la Empresa cesionaria, GROUNDFORCE, por lo que a la hora de considerar la garantía retributiva de la actora y su aplicación en los ejercicios posteriores se ha de tener necesariamente en cuenta el número efectivo de las horas realizadas, tanto en el momento de examinar dicha garantía retributiva, como en el los siguientes ejercicios.

Es decir, a los efectos de la garantía retributiva en el proceso de subrogación, la retribución del trabajador se ha de poner en correlación no con el grado de ocupación de su contrato, sino con el número de horas efectivas realizadas de forma que no se produzca distorsión de la retribución, como en el presente caso, ya que no es lo mismo realizar 963 horas de trabajo efectivo que concertar novaciones contractuales y de jornada que dan lugar a otra jornada y por tanto, a otra retribución.

De hecho, esta cuestión ya ha sido examinada por esta Sala en sus Sentencias nº 1448/2019 de fecha 30 de diciembre de 2019 dictada en el recurso nº 773/2019, así como en la Sentencia nº 1330/2019 de fecha 13 de diciembre de 2019, recurso nº 817/2019.

A mayor abundamiento, el Art. 73 D) 1 del citado Convenio Colectivo establece que la garantía retributiva se respetará si en la empresa entrante y saliente se dan las mismas condiciones laborales, entendido en el presente caso que la comparación se ha realizar en función de las horas efectivamente realizadas en una y otra empresa.

La jornada anual de trabajo de la actora realizada en los doce meses previos a la subrogación, tal y como se extrae de la prueba documental obrante en autos y referenciada en la modificación de hechos probados instada con anterioridad, es de 1.141 horas, lo que supone un porcentaje de 66,65 % de la jornada anual en comparación con un trabajador a tiempo completo teniendo en cuenta un simple cálculo aritmético con respecto a la jornada máxima anual de 1.712 horas contenida en el artículo 76 del XIX Convenio colectivo de Iberia Líneas Aéreas de España, S.A. y su personal de tierra.

Siendo la subrogación convencional no resulta posible, utilizar la técnica denominada del "espigueo", consistente en la posibilidad de que una persona trabajadora se vea beneficiada con mejores conceptos derivados de la aplicación de uno u otro convenio colectivo de aplicación, ya que lo contrario supondría condenar al fracaso cualquier intento de regulación homogénea de las condiciones de trabajo. La garantía que se establece consiste en que la empresa subrogada respete la "percepción económica bruta anual" que el trabajador subrogado viniera lucrando en la contratista saliente si se dan ciertas condiciones, pero esa garantía no implica que se deba mantener la estructura retributiva anterior, y tampoco consiste en acordar que las percepciones de los trabajadores afectados por la subrogación siga siendo igual en todos los casos.

Conforme a lo dicho anteriormente no se adeuda nada y ello por lo siguiente:

"Por tal razón y aplicando la fórmula de la regla de tres que a continuación se detallará, el razonamiento contenido en la Sentencia es erróneo al no hacer la comparativa sobre la jornada efectivamente realizada, ya que al grado de ocupación de la actora del 56,25 %, correspondiente a la jornada contratada, le corresponderían percepciones brutas anuales por conceptos fijos de 13.369,81 euros conforme a la siguiente forma de cálculo:

Importe anual percibido en los doce meses previos a la subrogación = 15.841,74 €

Grado de ocupación correspondiente a la jornada realizada en los doce meses previos a la subrogación = 66,65 %

Importe proporcional a un grado de ocupación del 56,25%:

(15.841,74 x 56,25) / 66,65 = 13.369,81 €

Por tanto, atendiendo al contenido de la revisión de hechos probados instada con anterioridad y a los importes que debería haber percibido en Groundforce en cada uno de los periodos reclamados atendiendo a una jornada del 56,25%, podemos concluir que no existen diferencias salariales a favor de la trabajadora por cuanto todos los años ha percibido un importe salarial superior a los 13.369,81 €".

Resolución

La sentencia no infringe ninguno de los preceptos que menciona de forma genérica.

No puede olvidarse que el artículo 196 párrafo 2º de la LRJS no solo exige que el escrito de formalización del recurso de suplicación exprese las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que se consideren infringidas sino que, además, ha de razonarse además la pertinencia y fundamentación de los motivos en relación con el caso concreto.

Dicho lo anterior, advertimos que en el presente caso la parte incumple con la obligación de formular razonamiento discrepante en relación con la concreta argumentación del Juzgador de instancia, lo que impide al Tribunal conocer cuáles son exactamente las causas y alcance de la censura jurídica postulada pues la parte recurrente no ha aportado los datos precisos para que podamos tener un cabal y adecuado conocimiento de cuál sea la contravención jurídico sustantiva que trate de reprocharse a lo razonado en la resolución impugnada.

Las sentencias dictadas por diferentes TSJ, incluidas, la de esta Sala, que transcribe parcialmente, al margen de que no constituyen jurisprudencia, no resuelven el problema concreto que se discute en la presente litis, haciendo el recurrente una lectura interesada de las mismas.

Lo cierto es que en el caso que nos ocupa, como sostiene el impugnante y así lo entiende el magistrado de instancia, las sentencias dictadas en dos procedimientos anteriores (la dictada por el Juzgado de lo Social nº 9 referida en el ordinal segundo y la dictada por el Juzgado de lo Social nº 8 el 15 de abril de 2017, referida en el ordinal tercero) producen los efectos de la cosa juzgada positiva en el presente.

La jurisprudencia sobre cosa juzgada es muy abundante y reiterada, habiendo esta Sala de suplicación mencionado en muchas ocasiones la sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil) de 15 julio 2004 (Rj., 2004, 4690) pues resume las directrices jurisprudenciales de manera clara y concisa, en los siguientes términos:

"A) La intrínseca entidad material de una acción permanece intacta sean cuales fueren las modalidades extrínsecas adoptadas para su formal articulación procesal.

B) La causa de pedir viene integrada por el conjunto de hechos esenciales para el logro de la consecuencia jurídica pretendida por la parte actora o, dicho de otra forma, por el conjunto de hechos jurídicamente relevantes para fundamentar la pretensión o titulo que sirve de base al derecho reclamado.

C) La identidad de causa de pedir concurre en aquellos supuestos en que se produce una perfecta igualdad en las circunstancias determinantes del derecho reclamado y de su exigibilidad, que sirven de fundamento y apoyo a la nueva acción.

D) No desaparece la consecuencia negativa de la cosa juzgada cuando, mediante el segundo pleito, se han querido suplir o subsanar errores alegatorios o de prueba acaecidos en el primero porque no es correcto procesalmente plantear de nuevo la misma pretensión cuando antes se omitieron pedimentos, o no pudieron demostrarse o el Juzgador no los atendió.

E) La cosa juzgada se extiende incluso a cuestiones no juzgadas, en cuanto no deducidas expresamente en el proceso, pero que resultan cubiertas igualmente por la cosa juzgada impidiendo su reproducción en ulterior proceso, cual sucede con las peticiones complementarias de otra principal u otras cuestiones deducibles y no deducidas, siempre que entre ellas y el objeto principal del pleito exista un profundo enlace, pues el mantenimiento en el tiempo de la incertidumbre litigiosa, después de una demanda donde objetiva y causalmente el actor pudo hacer valer todos los padecimientos que tenía contra el demandado, quiebra las garantías jurídicas del amenazado, postulados en gran medida incorporados explícitamente ahora al artículo 400 de la nueva LEC .

F) El juicio sobre la concurrencia o no de la cosa juzgada ha de inferirse de la relación jurídica controvertida, comparando lo resuelto en el primer pleito con lo pretendido en el segundo"

En la sentencia del Juzgado de lo Social nº 9 Las Palmas se reconoce un periodo anterior en el que se parten de dos datos obtenidos de la resultancia fáctica que vinculan en el presente: La jornada pactada del 56,25% es la que se tiene en cuenta para hacer el cálculo de las diferencias salariales que se reclaman, y no las efectivamente realizadas en el año anterior a la subrogación, y el salario cobrado en Iberia del que se parte para hacer la comparativa por tal porcentaje de jornada es de 15.841,74 euros anuales.

Por todo ello el motivo se desestima.

QUINTO.- El segundo motivo de censura jurídica articulado con carácter subsidiario, denuncia infracción de los arts. 73.1D del II CCoo, en relación con los arts. 84 a 89 del II, III y IV del CCo empresa.

En el supuesto de considerarse que el salario bruto de la actora comparable reconocido en la anterior Sentencia judicial citada en la resolución ahora recurrida del periodo anterior a su subrogación de Iberia a Groundforce por el importe de 15.841,74 € corresponde al grado de ocupación de 56,25 % y no al 66,55 % anteriormente considerado, la parte ha realizado cálculos alternativos a los que recoge la parte actora en su demanda, y que se desarrollan en cuatro tablas diferenciadas por cada periodo de reclamación, aportadas al ramo de la prueba de la parte demandada, con las aclaraciones que constan en las actuaciones, en los que además se señalan los errores en que incurre la parte actora a la hora de realizar los cálculos sobre las cuantías reclamadas, en los términos recogidos en el motivo, a los que nos remitimos en aras a la brevedad, de manera que la diferencia sería de 682,09 euros por el periodo abril de 2013 a marzo de 2017.

Resolución

El motivo se desestima.

Inalterado el relato de hechos probados tiene esta Sala reiteradamente establecido que nunca podrá prosperar una revisión en derecho si no varía el relato de hechos probados de resolución recurrida cuando entre una y otra dimensión de la sentencia exista una íntima relación de ambos presupuestos, doctrina que resulta de aplicación a supuestos como el que aquí se enjuicia, en los que la censura jurídico-sustantiva tendría como presupuesto necesario la modificación de la narración fáctica.

Como dijimos en el primer fundamento el juez da por buenos los cálculos efectuados por la actora en base a las nóminas por ella aportadas, y declara que la actora percibió las siguientes cantidades:

Abril de 2013 a marzo de 2014 15.049,85 €

Abril de 2014 a marzo de 2015 14.730,45 €

Abril de 2015 a marzo de 2016 15.827,03 €

Abril de 2016 a marzo de 2017 13.644,49 €

El desglose de lo que cobró y debió cobrar es el siguiente:

Debió cobrar Cobró Diferencia

Abril/13 a marzo/1414 15.841,74 € 15.049,85 € 791,89 €

Abril/14 a marzo/15 15.841,74 € 14.730,45 € 1.111,29 €

Abril/15 a marzo/16 15.841,74 € 15.827,03 € 14,71 €

Abril/16 a marzo/17 15.841,74 € 13.644,49 € 2.197,25 €

Por lo tanto, el total asciende a 4.115,14 euros brutos.

SEXTO.- En el último motivo de censura jurídica denuncia infracción del art. 222 LEC, en relación con el instituto de la cosa juzgada.

Se opone a la apreciación de la cosa juzgada por el magistrado de instancia por cuanto en la sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº. 9 de Las Palmas de Gran Canaria, si bien trata de una reclamación de cantidad similar a la que nos ocupa, in fine, trata de un periodo muy distinto, sin reconocimiento de derecho alguno y en la segunda Sentencia a la que se refiere al Juez de Instancia, relativa al procedimiento conocido por el Juzgado de lo Social número 8, sin entrar en el fondo del asunto, se desestima la demanda interpuesta por la actora, estimando la excepción de falta de sometimiento de la cuestión objeto de controversia a la Comisión Paritaria. Cita en apoyo de sus pretensiones sentencia de esta Sala nº 778/05, de 27 de junio, que niega los efectos de la cosa juzgada cuando se reclama periodo diferente al poder variar las circunstancias materiales determinantes de su estimación o desestimación, así como STSJ Castilla La Mancha nº 940/07, de 30 de mayo, en el mismo sentido.

El motivo se desestima por lo ya resuelto en el fundamento cuarto de la presente resolución.

Por todo ello procede la desestimación del recurso de suplicación interpuesto, confirmando en su integridad la sentencia de instancia.

SEPTIMO.- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdiccion Social, procede hacer los pronunciamientos pertinentes respecto a las costas del presente recurso.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.