Sentencia Social 975/2026 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 822/2026 de 26 de marzo del 2026

PRIMERO.-Según consta, la actora en el proceso, doña Bernarda, presentó demanda de tutela de derechos fundamentalesfrente a su empleadora LOGIRAIL SOCIEDAD MERCANTIL ESTATAL, S.L., reclamando se dictara sentencia por la que, «... con estimación íntegra de la demanda, declare que las decisiones y comportamientos de LOGIRAIL SOCIEDAD MERCANTIL ESTATAL, S.A. consistentes en (1º) anular o eliminar el alta laboral de fecha 01/07/2021 de Dª. Bernarda y el correspondiente descubierto de cotización hasta el 11/09/2021; (2º) incrementar la jornada laboral reducida de Dª. Bernarda hasta las veintiséis horas y cincuenta y un minutos semanales (26 horas y 51 minutos / semanas) y a un setenta por ciento (70,00 %) de coeficiente de parcialidad de jornada; (3º) no reconocer a Dª. Bernarda una antigüedad a efectos retributivos o salariales del día 15/01/2007, (4º) y no abonar a Dª. Bernarda el «COMPLEMENTO HANDLING» desde abril de 2022, vulneran los derechos fundamentales de Dª. Bernarda a la igual dad de trato y no discriminación del artículo 14 C.E .; a la libertad sindical de los artículos 28.1 C.E . y 1.1 y 2.1.b) L.O.L.S .; y su garantía de indemnidad vinculada al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 C.E ., y en consecuencia condene a LOGIRAIL SOCIEDAD MERCANTIL ESTATAL, S.A. a estar y pasar por dicho pronunciamiento declarativo, a cesar en su comportamiento lesivo para los derechos fundamentales de Dª. Bernarda a la igualdad de trato y no discriminación, a la libertad sindical y su garantía de indemnidad vinculada a la tutela judicial efectiva, y a abstenerse de reproducir este tipo de comportamientos en el futuro, así como se condene a LOGIRAIL SOCIEDAD MERCANTIL ESTATAL, S.A. a abonar a Dª. Bernarda una indemnización de siete mil quinientos un euros (7.501,00 €) por los daños y perjuicios ocasionados por su comportamiento, o en su defecto en la cuantía que se estime más proporcionada a los hechos denunciados.»

La sentencia del juzgadoha estimado la demanda, declarando la existencia de vulneración de los derechos fundamentales a la igualdad de trato y no discriminación, y a la garantía de indemnidad vinculada a la tutela judicial efectiva, no así al derecho de libertad sindical, condenando a la demandada al cese del comportamiento lesivo y también a que pague a la trabajadora una indemnización de 3.000 euros, al considerar el magistrado de instancia -en definitiva- que los hechos alegados están acreditados y que «lo ocurrido con esta trabajadora, aunque subsanado tras petición reiterada de aquella, invoca una(falta de) justificación objetiva y razonable de la diferencia de trato salarial entre el trabajador y otros personas, trabajadores de la empresa, a la aplicación incorrecta de la reducción de la jornada, la incorrecta o errónea alta y baja de la trabajadora y el no reflejo de la antigüedad en sus nóminas, no atendiendo al deber de otorgar un trato igual a los empleados, supone, al menos, una lesión del derecho fundamental a la igualdad de trato./ ...Como ha quedado probado, los hechos han ocurrido, alegando la demandada que todo ello se ha subsanado, arreglado y pagado, lo que no es óbice de que los derechos fundamentales de la actora fueron conculcados, teniendo que instar dicha subsanación tras la presentación de escritos y reclamaciones judiciales. Por todo lo anterior, procede estimar la demanda de tutela de derechos fundamentales, declarando que se ha vulnerado el principio de igualdad, no discriminación e indemnidad de la l, no el de la libertad sindical que este juzgador no lo considera inculcado...».

Frente a dicha sentencia recurre en suplicación la demandadaarticulando -tras unos innecesarios antecedentes cuya finalidad no se nos alcanza a ver- un único motivo, de censura jurídica al amparo del apartado c) del art. 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social ( LRJS) , que divide en dos apartados o submotivos, tendentes: el primero a alegar la falta de acumulación de acciones y la litispendencia o cosa juzgada preclusiva; y el segundo a negar que haya existido vulneración alguna de los derechos fundamentales de la actora, como tampoco ningún daño moral que se haya acreditado y deba ser indemnizado.

Impugna el recurso la parte actora,que combate los dos submotivos del recurso y se alinea con las tesis de la sentencia recurrida, la que pide confirmar. Y además, al sedicente amparo del art. 197.1 LRJS, pretende reiterar las pretensiones que le fueron desestimadas en la sentencia referidas a la infracción de los artículos 28.1 de la Constitución Española y de los artículos 1.1 y 2.1.b) de la Ley Orgánica de 2 de agosto, de Libertad Sindical (en adelante «L.O.L.S .»), así como del artículo 53.2 de la Constitución Española y del artículo 15 L.O.L.S . en relación con los artículos 183.1 y 183.2 L.R.J.S . y la jurisprudencia que lo interpreta, debido a la existencia de una lesión del derecho fundamental a la libertad sindical... y a la insuficiencia de la cuantía indemnizatoria fijada en la sentencia de instancia.

Por lo anterior, solicita la impugnante que, además de desestimar el recurso de Logirail, estime el motivo de infracción de normas sustantivas y de la jurisprudencia formulado por esta parte, y revoque parcialmente la precitada Sentencia en el sentido de declarar que los comportamientos de LOGIRAIL SOCIEDAD MERCANTIL ESTATAL, S.A. que han sido declarados como lesivos de su derecho fundamental a la igualdad de trato y a la no discriminación del artículo 14 C.E . y de su derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 C.E . en su vertiente de la garantía de indemnidad, también lesionan su derecho fundamental a la libertad sindical de los artículos 28.1 C.E . y 1.1 y 2.1.b) L.O.L.S ., y acuerde elevar la indemnización por el daño moral derivado de la vulneración de derechos fundamentales a la suma de siete mil quinientos un euros (7.501,00 €), o en su defecto en el importe que se considere ajustado a Derecho atendiendo a las circunstancias concurrentes en este caso.

SEGUNDO.-Inadmitimos en primer lugar este motivo subsidiario de la impugnante por cuanto conforme a la doctrina jurisprudencial [ STS/IV de 15.10.2013 (rcud 1195/2013), confirmada luego en sentencias de 18.02.2014 (del Pleno, en rco. 42/2013), 16.12.2014 (rco. 263/2013), 20.04.2015 (rco. 354/2014), 22.07.2015 (rco. 130/2014) y 26 de enero de 2016 (rcud 2227/2014)] el escrito de impugnación al recurso de suplicación solamente puede perseguir la inadmisibilidad del recurso o la confirmación de la sentencia recurrida, pero no puede contener pretensiones de anulación o revocación de la sentencia de instancia, como se pide en este caso, las que solo pueden hacerse valer mediante un propio recurso de suplicación, que no ha promovido la trabajadora impugnante.

Efectivamente, como se reitera en la STS/IV de 26 de enero de 2016 (rcud 2227/2014 ):

«De ellas(las anteriores sentencias referenciadas) se extraen las siguientes conclusiones doctrinales:

a) La regulación de la impugnación en este punto es análoga a los recursos de suplicación y de casación, aunque lógicamente haya que atender a las características propias de cada uno de los recursos, con la diferencia de que el art. 197.1 LRJS permite a la parte recurrida al impugnar el recurso, con análogos requisitos a los requeridos para la formalización de los motivos de suplicación homólogos, alegar "eventuales rectificaciones de hecho o causas de oposición subsidiarias aunque no hubieran sido estimadas en la Sentencia ".

b) En el escrito de impugnación del recurso se pueden alegar motivos de inadmisibilidad del recurso, interesar rectificaciones de hecho o formular causas de oposición subsidiarias, aunque no hubieran sido estimadas en la sentencia; siempre y cuando se cumplan los requisitos establecidos para el escrito de interposición del recurso.

c) Ahora bien, en el escrito de impugnación únicamente procede interesar la inadmisibilidad del recurso o la confirmación de la sentencia recurrida, y, por tanto, no procede solicitar la nulidad de la misma, ni su revocación total o parcial. Aunque tenga algunos elementos en común o responda a finalidades similares, no sustituye al recurso que las partes deben interponer si interesa a su derecho.

Y es que la naturaleza del escrito de impugnación no es similar a la del recurso, por lo que no cabe plantear por esta vía lo que hubiera podido ser objeto de un recurso específico. Por ello, la impugnación eventual no puede sustituir al propio recurso ni puede agravar por sí misma la condena inicial, y en consecuencia no es posible la reformatio in peius por la sola circunstancia de haberse formulado una impugnación eventual a cargo de la parte recurrida.

d) Pretende evitar que sean necesarias sucesivas instancias o procesos ulteriores, obteniendo, en instancia o en recurso según sea el caso, una respuesta judicial única, pronta, cierta y eficaz. Y tiene también como finalidad asegurar que no se vea empeorada la situación del litigante que ha obtenido éxito en su pretensión por el hecho de que algunos de los motivos de defensa no fueran estimados en la instancia, de modo que pueda reproducir su alegato aun sin ser recurrente, porque de lo contrario sería una cuestión nueva no admisible en recursos de configuración restrictiva como la casación o la suplicación y que, de ser aplicada por la Sala ad quem sin previo planteamiento por las partes, excedería del margen del principio iura novit curia.

e) El Tribunal Constitucional se ha referido reiteradamente a los resultados irregulares o paradójicos de la estimación de recurso dejando en peor situación a la parte ( SSTC 200/1987 , 91/2010 , 186/2002 , 227/2002 , 218/2003 y 4/2006 ).

En consecuencia, únicamente procede interesar la inadmisibilidad del recurso de suplicación o la confirmación de la sentencia recurrida, no procede solicitar ni su nulidad, ni su revocación total o parcial, pues la naturaleza de la impugnación no es la del recurso de suplicación, por lo que no cabe plantear por esta vía lo que hubiera podido ser objeto de un recurso de suplicación.»

TERCERO.-Entrando ya a resolver el recurso interpuesto, en el primer submotivodel mismo denuncia la empresa recurrente la infracciónpor la sentencia de instancia de los arts. 178.2en relación con el 184 LRJS, el art. 26.2 LRJS y el art. 400de la Ley de Enjuiciamiento Civil ( LEC ).

3.1 Argumenta la recurrente,en resumen, que la actual pretensión de tutela de derechos fundamentales debió acumularse a las demandas en las que se viene a impugnar una modificación sustancial de condiciones de trabajo, en las que pretendía reconocimiento de mayor antigüedad y el pago del denominado "complemento handling", pues el fundamento de éstas es el mismo que el de la demanda que ahora nos ocupa.

3.2 Impugna el submotivo la trabajadoraalegando, en síntesis, que no existe ningún procedimiento de modificación sustancial de condiciones de trabajo, pues lo reclamado son derechos y antigüedad y lo han sido en procedimiento ordinario, al que no se puede acumular la pretensión de tutela de derechos fundamentales ni tampoco la de indemnización por daños derivada de discriminación o lesión de derechos fundamentales y libertades públicas; acumulación que tampoco se pidió por la demandada a lo largo del procedimiento, ni como excepción procesal ni como alegación de fondo, siendo por ello una cuestión novedosa que no puede plantearse ahora en suplicación.

3.3 Respondemosdiciendo, en primer lugar, que son cuestiones de orden público procesal, apreciables de oficio por los tribunales aunque no fueran siquiera alegados por las partes, y sin vinculación a los hechos declarados probados, las referentes a la indebida acumulación de acciones y a la litispendencia o cosa juzgada en sus distintas vertientes (positiva, negativa, por conexión, o preclusiva). Por ello no les afecta la prohibición de planteamiento de cuestiones nuevas en el recurso, no alegadas en la instancia.

Dicho lo cual añadimos que, como bien opone la impugnante del recurso, actora en el proceso, los previos procesos seguidos ante el Juzgado de lo Social n.º 3 de Córdoba (autos 746/2022) y n.º 1 de Córdoba (autos 840/2023) se siguen o siguieron por el procedimiento ordinario, pues no tenían por objeto impugnar ninguna modificación sustancial de condiciones de trabajo (como erróneamente se alega por la recurrente), sino reclamar derechos: determinada antigüedad y el pago de determinado complemento. Son pretensiones de reclamación de derechos derivados de la relación laboral, seguidas correctamente por el procedimiento ordinario, al que no es acumulable la pretensión de tutela de derechos fundamentales ( art. 26.1 LRJS) , lo que solo es posible en los casos especiales de los procedimientos previstos en el art. 184 LRJS (demandas por despido y por las demás causas de extinción del contrato de trabajo, las de modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo, las de suspensión del contrato y reducción de jornada por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción o derivadas de fuerza mayor, las de disfrute de vacaciones, las de materia electoral, las de impugnación de estatutos de los sindicatos o de su modificación, las de movilidad geográfica, las de derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral a las que se refiere el artículo 139, las de impugnación de convenios colectivos y las de sanciones impuestas por los empresarios a los trabajadores, en que se invoque lesión de derechos fundamentales y libertades públicas,las que se tramitarán inexcusablemente, con arreglo a la modalidad procesal correspondiente a cada una de ellas.)

Es claro que en el proceso ordinario se podrá alegar, como fundamento de la reclamación del derecho, o como explicación a la denegación del mismo, la existencia de una lesión constitucional, pero ello no supone ejercicio de la pretensión de tutela de derechos fundamentales, al estar prohibida su acumulación. En este caso, además, examinadas las demandas que dieron lugar a los autos 746/2022 del Juzgado de lo Social n.º 3 de Córdoba y 840/2023 del Juzgado de lo Social n.º 1 de Córdoba, observamos que en las mismas no se protesta vulneración del derecho a la igualdad o prohibición de discriminación; razones por las cuales no puede apreciarse la artificiosa y abusiva fragmentación de reclamaciones que se alega por la recurrente.

Tampoco podemos apreciar la litispendencia y cosa juzgada preclusivas que se quiere hacer valer en este primer submotivo en virtud del art. 400 LEC, precepto que bajo el enunciado "Preclusión de la alegación de hechos y fundamentos jurídicos."dispone:

"1. Cuando lo que se pida en la demanda pueda fundarse en diferentes hechos o en distintos fundamentos o títulos jurídicos, habrán de aducirse en ella cuantos resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerla, sin que sea admisible reservar su alegación para un proceso ulterior.

La carga de la alegación a que se refiere el párrafo anterior se entenderá sin perjuicio de las alegaciones complementarias o de hechos nuevos o de nueva noticia permitidas en esta Ley en momentos posteriores a la demanda y a la contestación.

2. De conformidad con lo dispuesto en al apartado anterior, a efectos de litispendencia y de cosa juzgada, los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en éste."

Al no poder acumularse la pretensión de tutela a aquellos dos previos pleitos en reclamación de derechos, es claro que no pudieron alegarse eficazmente las razones o fundamentos que ahora se quieren activar para recabar la tutela ordinaria de los derechos fundamentales; razón por la cual no entra en juego la institución de la litispendencia ni de la cosa juzgada preclusiva, lo que aboca a la desestimación de este submotivo.

CUARTO.-En el submotivo segundodel recurso se denuncia la infracciónpor la sentencia de instancia de los arts. 179.3 y 183 LRJS .

4.1 Argumenta la recurrente-resumimos- que Logirail no ha vulnerado los derechos fundamentales a la igualdad de trato y no discriminación ( art. 14 CE) y a la garantía de indemnidad vinculada a la tutela judicial efectiva ( art. 24 CE) , ni tales supuestas lesiones han causado a la trabajadora los daños morales cuya indemnización reclama. Explica la recurrente que las actuaciones de Logirail han sido llevadas a cabo en un procedimiento de internalización del personal de handling ferroviario en el que no ha existido la más mínima intención de vulnerar sus derechos ni menos aun ocasionarle daño o perjuicio alguno,y que, en aquello que estaba en manos de la empresa ésta lo ha subsanado y resuelto.

En concreto, alega la recurrente que:

(i) Su actuación al anular o eliminar el alta en la Seguridad Social desde el 01.07.2021 al 11.09.2021, con el consiguiente descubierto de cotizaciones, fue debido a las indicaciones recibidas por parte de la Seguridad Social, dada la situación de suspensión de contrato por maternidad, que impedía nueva alta sin afectar a aquella situación; y que tras su alta al final de la maternidad se produjo un descubierto de cotizaciones que luego se ingresaron, no existiendo ya ningún período sin alta ni sin cotización.

(ii) Su actuación respecto de la jornada reducida, superior a la que tenía con la empresa anterior, se debió a la diferente jornada laboral que regía en ésta que era de 40 horas semanales, en tanto que conforme al convenio de Logirail, ahora aplicable, la jornada es de 38,35 horas semanales, por lo que al hacer los cálculos de la reducción de jornada que tenía salieron las 26,85 horas a la semana, habiéndosele no obstante ofrecido a la trabajadora cambiar su jornada a 25 horas semanales, lo que ha rechazado;

(iii) Su actuación respecto del no reconocimiento en nómina de la antigüedad de fecha 15.01.2007, es objeto de litigio pendiente ante el Juzgado de lo Social n.º 1 de Córdoba, autos 840/2023; que no puede figurar en nómina tal antigüedad porque firmó nuevo contrato con Logirail el 12.09.2021, si bien se reconoce el "complemento de handling" para compensar el salario por los complementos que se aplicaban en Ferrovial y que no se aplican en Logirail, por lo que no hay merma salarial alguna; que el hecho de que no figure en nómina la antigüedad de 15.01.2007 no conculca los derechos fundamentales reconocidos por la sentencia, puesto que el resto del personal ferroviario se encuentra en las mismas condiciones; que tampoco vulnera la garantía de indemnidad, porque la denuncia a la ITSS y las demandas fueron presentadas con posterioridad al hecho de que figurase en nómina la antigüedad de 12.09.2021, por lo que no puede ser esto una represalia por aquellas reclamaciones; y

(iv) Su actuación respecto del no abono desde el inicio del "complemento handling" es también objeto de litigio en el Juzgado de lo Social n.º 1 de Córdoba, autos 840/2023; que por error de la empresa no se le abonó desde un principio a la trabajadora, pero que en marzo de 2022 se le pagaron los atrasos y en la de abril se le pagó también el complemento, y a partir de entonces se produjo otro error al registrarse la regularización en la ficha de la trabajadora en su período anterior a la excedencia, error que fue luego rectificado y la trabajadora ya está completamente regularizada, negando que existiera ánimo alguno de perjudicarla.

Añade, en resumen, que conforme a la jurisprudencia que cita (referida a casos de despido y de modificación sustancial de condiciones de trabajo), debe rechazarse indemnización por daño moral cuando no se acredita un daño adicional más allá de la propia vulneración; que en este caso no se ha producido vulneración constitucional alguna, ni las conductas de la empresa han ocasionado a la trabajadora un daño adicional que deba ser indemnizado, incumbiendo a la actora la prueba de su producción, la que no ha aportado.

Y, en fin, alega la recurrente que a pesar del extenso análisis que el magistrado de instancia hace de la Ley 15/2022, "entra mínimamente a analizar el caso concreto, sin expresar las razones que le han llevado a entender que se ha producido vulneración de derechos fundamentales ni cuáles han sido las actuaciones de la empresa que le han generado a la actora unos daños morales debidamente acreditados".

4.2 Impugna el submotivo la actora,alegando -en resumen- que no se especifica cuál de los cuatro apartados del art. 184 se denuncia como infringido; que las justificaciones empresariales del recurso se basan en hechos que no constan como probados, respecto de los que no propuso prueba alguna en el juicio, no habiendo tampoco pedido la revisión fáctica, por lo que debe atenderse solamente a los hechos declarados probados de la sentencia.

Añade la impugnante que, en cuanto a la anulación del alta, es posible dar de alta a los trabajadores subrogados en situación de suspensión de contrato, y la prueba es que la Inspección de Trabajo y Seguridad Social levantó acta de infracción y liquidación de cuotas; respecto de las explicaciones relativas al incremento de la jornada laboral reducida, ninguna justificación objetiva y razonable fue aportada por la empresa en el juicio y no tienen base jurídica alguna, apelando a la subrogación a la sentencia de la Audiencia Nacional, y a la falta de prueba de que la misma situación haya afectado a toda la plantilla; respecto del impago del "complemento de handling", que no ha quedado acreditado el supuesto error, actuación equivocada o irregularidad informática que se alega en el recurso, rechazándose que pueda la sala valorar el pantallazo inserto en el submotivo, que no consta aportado como prueba en el juicio y sin formular ningún motivo de revisión fáctica con sustento en el mismo.

Finalmente, sostiene la impugnante que sí existe vulneración del derecho fundamental a la igualdad de trato y a la no discriminación porque los comportamientos de Logirail no tienen justificación objetiva y razonable, y suponen dispensarle un trato diferencial por encontrarse disfrutando de medidas de conciliación familiar y laboral debido a su maternidad; y que sí existe vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en su vertiente de garantía de indemnidad porque esos mismos comportamientos, sin una justificación objetiva y razonable, son las respuestas de Logirail a la denuncia que formuló ante la ITSS y a la demanda que da origen al procedimiento seguido en el Juzgado de lo Social n.º 3 de Córdoba. Añade la impugnante, en cuanto al daño moral y con cita de jurisprudencia, que hay daños morales que son inherentes a la mera vulneración constitucional, cuantificables mediante aplicación con criterio orientativo de las sanciones pecuniarias previstas en la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social.

4.3 Respondemosdiciendo:

4.3.1En primer lugar que, dada la vía impugnatoria elegida, ceñida en exclusiva a la censura del derecho aplicado, para resolver el recurso debemos partir necesariamente del relato de hechos declarados probados en la instancia del juzgado, que no se ha solicitado modificar por la vía del apartado b) del artículo 193 LRJS, pues como es sabido el presente es un recurso extraordinario y de naturaleza cuasicasacional (así lo caracteriza la doctrina constitucional, por ejemplo en STC n.º 105/2008, de 15 de septiembre), de segundo grado pero no de segunda instancia -siempre ajena a esta especializada jurisdicción-, por lo que en cuanto sala de suplicación (tribunal ad quem)carecemos de facultades para revalorar la prueba y reelaborar un nuevo relato fáctico que sirva de sustento a las cuestiones jurídicas controvertidas en el recurso. Es por ello que no podemos atender, tomar en consideración, ni partir de las consideraciones fácticas que tanto el recurso como la impugnación contienen y son ajenas al relato de hechos probados.

4.3.2Sentado lo anterior, y centrándonos en la vulneración de los derechos fundamentales a la igualdad y no discriminación ( art. 14 CE) y a la tutela judicial efectiva en su vertiente de garantía de indemnidad ( art. 24 CE) , apreciadas por la sentencia recurrida, conviene comenzar recordando que el Tribunal Constitucional, ya desde la STC 38/1981, de 23 de noviembre ,ha venido resaltando la importancia de las reglas de distribución de la carga de la prueba para alcanzar la efectividad de la tutela de los derechos fundamentales en el ámbito de las relaciones laborales. En este sentido [avanzando un criterio interpretativo que sirvió de pauta procesal en defecto de previsión expresa en la ya derogada LPL, y que fue luego positivado en el art. 181.2 de la LRJS ,que dispone ahora que «En el acto del juicio, una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad.»],el alto tribunal de garantías había señalado que:

"...cuando se alegue que una determinada medida encubre en realidad una conducta lesiva de los derechos fundamentales, incumbe al autor de la medida la carga de probar que su actuación obedece a motivos razonables,extraños a todo propósito atentatorio de un derecho fundamental. Para imponer la carga probatoria expresada el actor ha de aportar un indicio razonablede que el acto impugnado lesiona sus derechos fundamentales ( STC 87/1998, de 21 de abril , STC 29/2000, de 31 de enero ).

Ahora bien, no es suficiente la mera alegación de la vulneración constitucional. Al demandante corresponde aportar un indicio razonable de que la alegada lesión se ha producido,esto es, un principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquel acto para, una vez alcanzado el anterior resultado probatorio por el demandante, hacer recaer sobre la parte demandada la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales y serias para calificar de razonable su decisión ( STC 21/1992, de 14 de febrero , FJ 3).

No se trata de situar al demandado ante la prueba diabólica de un hecho negativo, como es la inexistencia de un móvil lesivo de derechos fundamentales ( STC 266/1993, de 20 de septiembre , FJ 2), sino de que a éste corresponde probar, sin que le baste el intentarlo ( STC 114/1989, de 22 de junio , FJ 6), que su actuación tiene causas reales, absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, y que tales causas tuvieron entidad suficiente para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios ( STC 74/1998, de 31 de marzo ; 87/1998, de 9 de julio , STC 29/2000, de 31 de enero )".

Como se insiste en la STC 183/2015, de 10 de septiembre (FJ 4), "El indicio no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, ni tampoco en la invocación retórica del factor protegido, sino que debe permitir deducir la posibilidad de la lesión con base en un hecho o conjunto de hechos aportados y probados en el proceso. Sólo una vez cumplido este primer e inexcusable deber, recaerá sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tuvo causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración. En otro caso, la ausencia de prueba empresarial trasciende el ámbito puramente procesal y determina, en última instancia, que los indicios aportados por el demandante desplieguen toda su operatividad para declarar la lesión del derecho fundamental concernido (por todas, STC 104/2014, de 23 de junio , FJ 7)".

En este primer plano de control, el Tribunal Constitucional recuerda en la sentencia que transcribimos "que tienen aptitud indiciariatanto los hechosque sean claramente indicativos de la probabilidad de la lesióndel derecho sustantivo, como aquéllos que, pese a no generar una conexión tan patente y resultar por tanto más fácilmente neutralizables, sean sin embargo de entidad suficiente para abrir razonablemente la hipótesis de la vulneracióndel derecho fundamental (por ejemplo, STC 31/2014, de 24 de febrero , FJ 3). En el bien entendido que, más allá de la dispar fuerza probatoria concebible en un panorama indiciario conformado por un hecho o conjunto de hechos, lo que no cabe en ningún caso es que quede sostenida la prueba en alegaciones meramente retóricas o que falte la acreditación de elementos cardinales para que la conexión misma entre los hechos aducidos y el factor protegido pudiera establecerse, haciendo verosímil la inferencia lesiva. Por tanto, conforme a esa lógica, será preciso poner indiciariamente en conexión el factor protegido (la interdicción de medidas empresariales que causen un perjuicio y estén asociadas intencional u objetivamente al previo ejercicio de acciones judiciales: garantía de indemnidad) y el resultado de perjuicio que concretaría la lesión (...), por cuanto el hecho de que se hayan ejercitado acciones previas representa únicamente, en principio, un presupuesto de la posibilidad misma de la violación del art. 24.1 CE , pero no un indicio de vulneración de ese derecho que por sí solo desplace al demandado la obligación de probar la regularidad constitucional de su acto (en esa línea, SSTC 17/2003, de 30 de enero, FJ 4 , y 151/2004, de 20 de septiembre , FJ 3)".

4.3.3No podemos dejar de poner de manifiesto la deficiente motivación de la sentencia del juzgado que ahora se recurre, la que pese a la loable exposición doctrinal del derecho a la igualdad y no discriminación, basada en la parcial transcripción de su exposición de motivos, y pese a la correcta exposición de la doctrina constitucional referente a la distribución de la carga de la prueba para la efectividad de la tutela de los derechos fundamentales, sin embargo omite toda referencia, análisis y razonamiento respecto de los dos elementos nucleares que deben ser objeto de atención en este proceso especial de tutela de derechos fundamentales y libertades públicas, como son: 1) el relativo al cumplimiento por la parte demandante de su carga procesal de aportación de indicios suficientes de los que se siga con naturalidad la probable lesión constitucional alegada, y 2), cumplido lo anterior, el análisis de la justificación que haya podido ofrecer la parte demandada para la conducta observada, a fin de calibrar si es objetiva y razonable, de todo punto ajena a cualquier propósito vulnerador de los derechos fundamentales cuya tutela se recaba.

Pudiera parecer que sí se analizan y tienen en cuenta los indicios y la justificación, pero una lectura atenta de sus razonamientos nos llevan a concluir lo contrario. Así, considera el juzgador de instancia que «lo ocurrido con esta trabajadora, aunque subsanado tras petición reiterada de aquella, invoca una justificación objetiva y razonable de la diferencia de trato salarial entre el trabajador y otros personas, trabajadores de la empresa, a la aplicación incorrecta de la reducción de la jornada, la incorrecta o errónea alta y baja de la trabajadora y el no reflejo de la antigüedad en sus nóminas, no atendiendo al deber de otorgar un trato igual a los empleados, supone, al menos, una lesión del derecho fundamental a la igualdad de trato.»Añade luego, tras recordar el deber de aportación de indicios a partir de los cuales exigir a la demandada la justificación objetiva y razonable de su conducta, que «Como ha quedado probado, los hechos han ocurrido, alegando la demandada que todo ello se ha subsanado, arreglado y pagado, lo que no es óbice de que los derechos fundamentales de la actora fueron conculcados, teniendo que instar dicha subsanación tras la presentación de escritos y reclamaciones judiciales.»No hay más. Tal es escuetamente todo el razonamiento que pretende sustentar la ratio decidendide la vulneración constitucional que aprecia, limitada al derecho fundamental a la igualdad y prohibición de discriminación y a la tutela judicial efectiva en su vertiente de garantía de indemnidad, pues excluye -con igual falta o insuficiencia de razonamiento- que se haya producido la lesión de la libertad sindical que también se pretendía en la demanda; y con igual insuficiencia motivadora fija la indemnización en 3.000 euros únicamente «atendiendo al principio de moderación y a la subsanación por parte de la empresa de los derechos reclamados».

La sentencia recurrida, lejos de identificar los hechos que considera indicios de las lesiones constitucionales invocadas, y de explicar por qué alcanzan tal categoría de indicios, y lejos de analizar hasta qué punto las alegaciones y argumentaciones de la empresa demandada (existió abundante prueba e incluso trámite de conclusiones por escrito) no son una justificación objetiva y razonable de sus conductas, lo único que hace es anudar automáticamente la acreditación de tales conductas a la vulneración de los derechos fundamentales.

4.3.4Estimamos, por nuestra parte, que las conductas observadas por la sociedad mercantil demandada (anulación de alta y falta de cotización de determinado período, elevación del porcentaje de la jornada reducida, falta de reflejo en nómina de la antigüedad reclamada y falta de abono del complemento de handling), pacíficamente admitidas, no alcanzan a revestir los caracteres de indicios suficientes de la probabilidad de que las lesiones constitucionales se hayan producido. Por sí solas no son claramente indicativas ni tienen entidad suficiente para inferir la probabilidad de que se hayan producido con intención de discriminar o represaliar a la trabajadora. En relación a la tutela del art. 14 CE, no basta con anudarlas a su situación de suspensión de contrato por disfrute de permiso de maternidad para alcanzar tal categoría de indicios de vulneración constitucional, pues para ello deberían ir acompañadas de la correspondiente alegación y prueba de hechos enlazados con tales conductas, como son la alegación y prueba de la existencia de otros trabajadores en las mismas o similares circunstancias que la actora a los que no se les hubiera anulado el alta, ni dejado de cotizar, o sí se les hubiera reconocido en nómina la antigüedad inicial, o que sí se les hubiera abonado el complemento de handling sin incidencia alguna.

Y lo mismo cabe decir en relación con la tutela del art. 24 CE: no basta con alegar y probar que se denunció a la ITSS y se demandó a la empresa reclamando sus derechos; en este caso todavía menos aún porque como bien se alega por la recurrente, las actuaciones imputadas son anteriores a tales denuncias y demandas, por lo que mal podrían ser una represalia frente a ellas, que todavía no se habían producido, por más que se mantuvieran después de formalizarse las reclamaciones.

Por el contrario, en la extensa demanda tan solo se hace referencia a que los demás trabajadores vienen percibiendo el citado complemento y la actora no; y en la sentencia tan solo se menciona, en el hecho probado quinto, que la demandada viene abonando el complemento "a toda la plantilla"de servicios en tierra que resultó subrogada, y que "no obstante dicho complemento, no se le abonó a la actora, hasta la nómina de marzo de 2022, en que se le pagaron los atrasos, y dicho complemento del mes de abril de 2022. A partir del mes de abril de 2022, no se le pagó... ".

En definitiva, la falta de aportación del panorama suficientemente indiciario debe llevar a no aplicar la regla de la mal llamada inversión de la carga probatoria, lo que aboca a la desestimación de la pretensión de tutela, pues como se razona en la STS/IV de 12 de septiembre de 2023 (Rec. 100/2021 ):

«Como recuerda la STS 954/2022 de 13 diciembre (rec. 40/2021, caso Capgemini España ) nuestra doctrina viene insistiendo en la necesidad de distinguir entre la aportación de elementos probatorios suficientes para ser tenidos como prueba del indicio exigido para cuestionar la legitimidad constitucional del móvil de la actuación empresarial, y las que simplemente suponen meras sospechas y conjeturas sin base suficientepara dar lugar a tan importante efecto jurídico como es el de invertir la carga de la prueba.

En definitiva, la no aportación de indicios,la no aportación de elementos que lleven al juzgador a percibir la apariencia de la presunta violación determinará la inaplicación de la consecuencia prevista en el artículo 181.2,es decir, la no exigencia al demandado de la aportación de la justificación de la objetiva razonabilidad y proporcionalidad de la medida combatida.»

4.3.5Entendemos que toda la problemática existente entre las partes tiene su origen en las particulares circunstancias de la relación laboral de la actora, a la que el proceso de integración en Logirail iniciado en fecha 01.07.2021 encontró en situación de suspensión de contrato por maternidad, a la que siguió tras un período de reincorporación, otra situación de excedencia por cuidado de hijos.

A ello se une que no resultó pacífica dicha integración, pues motivó una demanda de conflicto colectivo resuelta por sentencia de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional de 19.11.2021 (proc. 152/2021) que declaró la existencia de una subrogación por "asunción de plantilla", la que no quedó firme hasta que el auto del Tribunal Supremo de 28.06.2022 inadmitió el recurso de casación intentado por la demandada.

De forma que entendemos que existió una situación de incertidumbre acerca de si el alta de la actora en Logirail obedecía a subrogación o a la contratación ex novoque se narra en el hecho probado segundo de la sentencia de instancia, y acerca de si debía formalizarse el alta el 01.07.2021 o el 12.09.2021 al día siguiente a la finalización de la suspensión contractual por nacimiento de hijo, con todas las implicaciones que ello pudiera plantear acerca del reflejo de su antigüedad en nómina y acerca del pago del complemento de handling. Cuestiones que se encuentran judicializadas y deberán ser resueltas en el proceso ya referido seguido ante el Juzgado de lo Social n.º 1 de Córdoba, al ser meras cuestiones de legalidad ordinaria respecto de las que no apreciamos existan suficientes indicios de que respondan a motivaciones antidiscriminatorias o represaliadoras de la empresa ahora recurrente.

4.3.6Por todo lo hasta aquí expuesto procede la estimación del recurso de suplicación interpuesto por Logirail y la revocación de la sentencia de instancia para, en su lugar, y con desestimación de la demanda, absolver a la demandada de todos los pedimentos formulados.

QUINTO.-Sin costas, al no haber parte vencida en el recurso conforme a la interpretación del concepto efectuada por la jurisprudencia ( SSTS/IV de 16 de mayo de 2018 y de 21 de enero de 2002), que lo limita a aquélla que planteó el recurso y vio desestimado el mismo.

SEXTO.-Conforme al art. 204, apartados 1 y 3, a contrario sensu,la estimación del recurso determina que deba devolverse a la recurrente la consignación efectuada para recurrir. Y a tenor del apartado número 8 de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial ( LOPJ) la estimación total o parcial del recurso empresarial determina la devolución de la totalidad del depósito especial de 300,00 euros constituido para recurrir en suplicación. Todo ello, una vez sea firme esta sentencia.

En su virtud, vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere el Pueblo español, la Constitución de la Nación Española y las leyes,

PRIMERO.-Según consta, la actora en el proceso, doña Bernarda, presentó demanda de tutela de derechos fundamentalesfrente a su empleadora LOGIRAIL SOCIEDAD MERCANTIL ESTATAL, S.L., reclamando se dictara sentencia por la que, «... con estimación íntegra de la demanda, declare que las decisiones y comportamientos de LOGIRAIL SOCIEDAD MERCANTIL ESTATAL, S.A. consistentes en (1º) anular o eliminar el alta laboral de fecha 01/07/2021 de Dª. Bernarda y el correspondiente descubierto de cotización hasta el 11/09/2021; (2º) incrementar la jornada laboral reducida de Dª. Bernarda hasta las veintiséis horas y cincuenta y un minutos semanales (26 horas y 51 minutos / semanas) y a un setenta por ciento (70,00 %) de coeficiente de parcialidad de jornada; (3º) no reconocer a Dª. Bernarda una antigüedad a efectos retributivos o salariales del día 15/01/2007, (4º) y no abonar a Dª. Bernarda el «COMPLEMENTO HANDLING» desde abril de 2022, vulneran los derechos fundamentales de Dª. Bernarda a la igual dad de trato y no discriminación del artículo 14 C.E .; a la libertad sindical de los artículos 28.1 C.E . y 1.1 y 2.1.b) L.O.L.S .; y su garantía de indemnidad vinculada al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 C.E ., y en consecuencia condene a LOGIRAIL SOCIEDAD MERCANTIL ESTATAL, S.A. a estar y pasar por dicho pronunciamiento declarativo, a cesar en su comportamiento lesivo para los derechos fundamentales de Dª. Bernarda a la igualdad de trato y no discriminación, a la libertad sindical y su garantía de indemnidad vinculada a la tutela judicial efectiva, y a abstenerse de reproducir este tipo de comportamientos en el futuro, así como se condene a LOGIRAIL SOCIEDAD MERCANTIL ESTATAL, S.A. a abonar a Dª. Bernarda una indemnización de siete mil quinientos un euros (7.501,00 €) por los daños y perjuicios ocasionados por su comportamiento, o en su defecto en la cuantía que se estime más proporcionada a los hechos denunciados.»

La sentencia del juzgadoha estimado la demanda, declarando la existencia de vulneración de los derechos fundamentales a la igualdad de trato y no discriminación, y a la garantía de indemnidad vinculada a la tutela judicial efectiva, no así al derecho de libertad sindical, condenando a la demandada al cese del comportamiento lesivo y también a que pague a la trabajadora una indemnización de 3.000 euros, al considerar el magistrado de instancia -en definitiva- que los hechos alegados están acreditados y que «lo ocurrido con esta trabajadora, aunque subsanado tras petición reiterada de aquella, invoca una(falta de) justificación objetiva y razonable de la diferencia de trato salarial entre el trabajador y otros personas, trabajadores de la empresa, a la aplicación incorrecta de la reducción de la jornada, la incorrecta o errónea alta y baja de la trabajadora y el no reflejo de la antigüedad en sus nóminas, no atendiendo al deber de otorgar un trato igual a los empleados, supone, al menos, una lesión del derecho fundamental a la igualdad de trato./ ...Como ha quedado probado, los hechos han ocurrido, alegando la demandada que todo ello se ha subsanado, arreglado y pagado, lo que no es óbice de que los derechos fundamentales de la actora fueron conculcados, teniendo que instar dicha subsanación tras la presentación de escritos y reclamaciones judiciales. Por todo lo anterior, procede estimar la demanda de tutela de derechos fundamentales, declarando que se ha vulnerado el principio de igualdad, no discriminación e indemnidad de la l, no el de la libertad sindical que este juzgador no lo considera inculcado...».

Frente a dicha sentencia recurre en suplicación la demandadaarticulando -tras unos innecesarios antecedentes cuya finalidad no se nos alcanza a ver- un único motivo, de censura jurídica al amparo del apartado c) del art. 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social ( LRJS) , que divide en dos apartados o submotivos, tendentes: el primero a alegar la falta de acumulación de acciones y la litispendencia o cosa juzgada preclusiva; y el segundo a negar que haya existido vulneración alguna de los derechos fundamentales de la actora, como tampoco ningún daño moral que se haya acreditado y deba ser indemnizado.

Impugna el recurso la parte actora,que combate los dos submotivos del recurso y se alinea con las tesis de la sentencia recurrida, la que pide confirmar. Y además, al sedicente amparo del art. 197.1 LRJS, pretende reiterar las pretensiones que le fueron desestimadas en la sentencia referidas a la infracción de los artículos 28.1 de la Constitución Española y de los artículos 1.1 y 2.1.b) de la Ley Orgánica de 2 de agosto, de Libertad Sindical (en adelante «L.O.L.S .»), así como del artículo 53.2 de la Constitución Española y del artículo 15 L.O.L.S . en relación con los artículos 183.1 y 183.2 L.R.J.S . y la jurisprudencia que lo interpreta, debido a la existencia de una lesión del derecho fundamental a la libertad sindical... y a la insuficiencia de la cuantía indemnizatoria fijada en la sentencia de instancia.

Por lo anterior, solicita la impugnante que, además de desestimar el recurso de Logirail, estime el motivo de infracción de normas sustantivas y de la jurisprudencia formulado por esta parte, y revoque parcialmente la precitada Sentencia en el sentido de declarar que los comportamientos de LOGIRAIL SOCIEDAD MERCANTIL ESTATAL, S.A. que han sido declarados como lesivos de su derecho fundamental a la igualdad de trato y a la no discriminación del artículo 14 C.E . y de su derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 C.E . en su vertiente de la garantía de indemnidad, también lesionan su derecho fundamental a la libertad sindical de los artículos 28.1 C.E . y 1.1 y 2.1.b) L.O.L.S ., y acuerde elevar la indemnización por el daño moral derivado de la vulneración de derechos fundamentales a la suma de siete mil quinientos un euros (7.501,00 €), o en su defecto en el importe que se considere ajustado a Derecho atendiendo a las circunstancias concurrentes en este caso.

SEGUNDO.-Inadmitimos en primer lugar este motivo subsidiario de la impugnante por cuanto conforme a la doctrina jurisprudencial [ STS/IV de 15.10.2013 (rcud 1195/2013), confirmada luego en sentencias de 18.02.2014 (del Pleno, en rco. 42/2013), 16.12.2014 (rco. 263/2013), 20.04.2015 (rco. 354/2014), 22.07.2015 (rco. 130/2014) y 26 de enero de 2016 (rcud 2227/2014)] el escrito de impugnación al recurso de suplicación solamente puede perseguir la inadmisibilidad del recurso o la confirmación de la sentencia recurrida, pero no puede contener pretensiones de anulación o revocación de la sentencia de instancia, como se pide en este caso, las que solo pueden hacerse valer mediante un propio recurso de suplicación, que no ha promovido la trabajadora impugnante.

Efectivamente, como se reitera en la STS/IV de 26 de enero de 2016 (rcud 2227/2014 ):

«De ellas(las anteriores sentencias referenciadas) se extraen las siguientes conclusiones doctrinales:

a) La regulación de la impugnación en este punto es análoga a los recursos de suplicación y de casación, aunque lógicamente haya que atender a las características propias de cada uno de los recursos, con la diferencia de que el art. 197.1 LRJS permite a la parte recurrida al impugnar el recurso, con análogos requisitos a los requeridos para la formalización de los motivos de suplicación homólogos, alegar "eventuales rectificaciones de hecho o causas de oposición subsidiarias aunque no hubieran sido estimadas en la Sentencia ".

b) En el escrito de impugnación del recurso se pueden alegar motivos de inadmisibilidad del recurso, interesar rectificaciones de hecho o formular causas de oposición subsidiarias, aunque no hubieran sido estimadas en la sentencia; siempre y cuando se cumplan los requisitos establecidos para el escrito de interposición del recurso.

c) Ahora bien, en el escrito de impugnación únicamente procede interesar la inadmisibilidad del recurso o la confirmación de la sentencia recurrida, y, por tanto, no procede solicitar la nulidad de la misma, ni su revocación total o parcial. Aunque tenga algunos elementos en común o responda a finalidades similares, no sustituye al recurso que las partes deben interponer si interesa a su derecho.

Y es que la naturaleza del escrito de impugnación no es similar a la del recurso, por lo que no cabe plantear por esta vía lo que hubiera podido ser objeto de un recurso específico. Por ello, la impugnación eventual no puede sustituir al propio recurso ni puede agravar por sí misma la condena inicial, y en consecuencia no es posible la reformatio in peius por la sola circunstancia de haberse formulado una impugnación eventual a cargo de la parte recurrida.

d) Pretende evitar que sean necesarias sucesivas instancias o procesos ulteriores, obteniendo, en instancia o en recurso según sea el caso, una respuesta judicial única, pronta, cierta y eficaz. Y tiene también como finalidad asegurar que no se vea empeorada la situación del litigante que ha obtenido éxito en su pretensión por el hecho de que algunos de los motivos de defensa no fueran estimados en la instancia, de modo que pueda reproducir su alegato aun sin ser recurrente, porque de lo contrario sería una cuestión nueva no admisible en recursos de configuración restrictiva como la casación o la suplicación y que, de ser aplicada por la Sala ad quem sin previo planteamiento por las partes, excedería del margen del principio iura novit curia.

e) El Tribunal Constitucional se ha referido reiteradamente a los resultados irregulares o paradójicos de la estimación de recurso dejando en peor situación a la parte ( SSTC 200/1987 , 91/2010 , 186/2002 , 227/2002 , 218/2003 y 4/2006 ).

En consecuencia, únicamente procede interesar la inadmisibilidad del recurso de suplicación o la confirmación de la sentencia recurrida, no procede solicitar ni su nulidad, ni su revocación total o parcial, pues la naturaleza de la impugnación no es la del recurso de suplicación, por lo que no cabe plantear por esta vía lo que hubiera podido ser objeto de un recurso de suplicación.»

TERCERO.-Entrando ya a resolver el recurso interpuesto, en el primer submotivodel mismo denuncia la empresa recurrente la infracciónpor la sentencia de instancia de los arts. 178.2en relación con el 184 LRJS, el art. 26.2 LRJS y el art. 400de la Ley de Enjuiciamiento Civil ( LEC ).

3.1 Argumenta la recurrente,en resumen, que la actual pretensión de tutela de derechos fundamentales debió acumularse a las demandas en las que se viene a impugnar una modificación sustancial de condiciones de trabajo, en las que pretendía reconocimiento de mayor antigüedad y el pago del denominado "complemento handling", pues el fundamento de éstas es el mismo que el de la demanda que ahora nos ocupa.

3.2 Impugna el submotivo la trabajadoraalegando, en síntesis, que no existe ningún procedimiento de modificación sustancial de condiciones de trabajo, pues lo reclamado son derechos y antigüedad y lo han sido en procedimiento ordinario, al que no se puede acumular la pretensión de tutela de derechos fundamentales ni tampoco la de indemnización por daños derivada de discriminación o lesión de derechos fundamentales y libertades públicas; acumulación que tampoco se pidió por la demandada a lo largo del procedimiento, ni como excepción procesal ni como alegación de fondo, siendo por ello una cuestión novedosa que no puede plantearse ahora en suplicación.

3.3 Respondemosdiciendo, en primer lugar, que son cuestiones de orden público procesal, apreciables de oficio por los tribunales aunque no fueran siquiera alegados por las partes, y sin vinculación a los hechos declarados probados, las referentes a la indebida acumulación de acciones y a la litispendencia o cosa juzgada en sus distintas vertientes (positiva, negativa, por conexión, o preclusiva). Por ello no les afecta la prohibición de planteamiento de cuestiones nuevas en el recurso, no alegadas en la instancia.

Dicho lo cual añadimos que, como bien opone la impugnante del recurso, actora en el proceso, los previos procesos seguidos ante el Juzgado de lo Social n.º 3 de Córdoba (autos 746/2022) y n.º 1 de Córdoba (autos 840/2023) se siguen o siguieron por el procedimiento ordinario, pues no tenían por objeto impugnar ninguna modificación sustancial de condiciones de trabajo (como erróneamente se alega por la recurrente), sino reclamar derechos: determinada antigüedad y el pago de determinado complemento. Son pretensiones de reclamación de derechos derivados de la relación laboral, seguidas correctamente por el procedimiento ordinario, al que no es acumulable la pretensión de tutela de derechos fundamentales ( art. 26.1 LRJS) , lo que solo es posible en los casos especiales de los procedimientos previstos en el art. 184 LRJS (demandas por despido y por las demás causas de extinción del contrato de trabajo, las de modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo, las de suspensión del contrato y reducción de jornada por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción o derivadas de fuerza mayor, las de disfrute de vacaciones, las de materia electoral, las de impugnación de estatutos de los sindicatos o de su modificación, las de movilidad geográfica, las de derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral a las que se refiere el artículo 139, las de impugnación de convenios colectivos y las de sanciones impuestas por los empresarios a los trabajadores, en que se invoque lesión de derechos fundamentales y libertades públicas,las que se tramitarán inexcusablemente, con arreglo a la modalidad procesal correspondiente a cada una de ellas.)

Es claro que en el proceso ordinario se podrá alegar, como fundamento de la reclamación del derecho, o como explicación a la denegación del mismo, la existencia de una lesión constitucional, pero ello no supone ejercicio de la pretensión de tutela de derechos fundamentales, al estar prohibida su acumulación. En este caso, además, examinadas las demandas que dieron lugar a los autos 746/2022 del Juzgado de lo Social n.º 3 de Córdoba y 840/2023 del Juzgado de lo Social n.º 1 de Córdoba, observamos que en las mismas no se protesta vulneración del derecho a la igualdad o prohibición de discriminación; razones por las cuales no puede apreciarse la artificiosa y abusiva fragmentación de reclamaciones que se alega por la recurrente.

Tampoco podemos apreciar la litispendencia y cosa juzgada preclusivas que se quiere hacer valer en este primer submotivo en virtud del art. 400 LEC, precepto que bajo el enunciado "Preclusión de la alegación de hechos y fundamentos jurídicos."dispone:

"1. Cuando lo que se pida en la demanda pueda fundarse en diferentes hechos o en distintos fundamentos o títulos jurídicos, habrán de aducirse en ella cuantos resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerla, sin que sea admisible reservar su alegación para un proceso ulterior.

La carga de la alegación a que se refiere el párrafo anterior se entenderá sin perjuicio de las alegaciones complementarias o de hechos nuevos o de nueva noticia permitidas en esta Ley en momentos posteriores a la demanda y a la contestación.

2. De conformidad con lo dispuesto en al apartado anterior, a efectos de litispendencia y de cosa juzgada, los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en éste."

Al no poder acumularse la pretensión de tutela a aquellos dos previos pleitos en reclamación de derechos, es claro que no pudieron alegarse eficazmente las razones o fundamentos que ahora se quieren activar para recabar la tutela ordinaria de los derechos fundamentales; razón por la cual no entra en juego la institución de la litispendencia ni de la cosa juzgada preclusiva, lo que aboca a la desestimación de este submotivo.

CUARTO.-En el submotivo segundodel recurso se denuncia la infracciónpor la sentencia de instancia de los arts. 179.3 y 183 LRJS .

4.1 Argumenta la recurrente-resumimos- que Logirail no ha vulnerado los derechos fundamentales a la igualdad de trato y no discriminación ( art. 14 CE) y a la garantía de indemnidad vinculada a la tutela judicial efectiva ( art. 24 CE) , ni tales supuestas lesiones han causado a la trabajadora los daños morales cuya indemnización reclama. Explica la recurrente que las actuaciones de Logirail han sido llevadas a cabo en un procedimiento de internalización del personal de handling ferroviario en el que no ha existido la más mínima intención de vulnerar sus derechos ni menos aun ocasionarle daño o perjuicio alguno,y que, en aquello que estaba en manos de la empresa ésta lo ha subsanado y resuelto.

En concreto, alega la recurrente que:

(i) Su actuación al anular o eliminar el alta en la Seguridad Social desde el 01.07.2021 al 11.09.2021, con el consiguiente descubierto de cotizaciones, fue debido a las indicaciones recibidas por parte de la Seguridad Social, dada la situación de suspensión de contrato por maternidad, que impedía nueva alta sin afectar a aquella situación; y que tras su alta al final de la maternidad se produjo un descubierto de cotizaciones que luego se ingresaron, no existiendo ya ningún período sin alta ni sin cotización.

(ii) Su actuación respecto de la jornada reducida, superior a la que tenía con la empresa anterior, se debió a la diferente jornada laboral que regía en ésta que era de 40 horas semanales, en tanto que conforme al convenio de Logirail, ahora aplicable, la jornada es de 38,35 horas semanales, por lo que al hacer los cálculos de la reducción de jornada que tenía salieron las 26,85 horas a la semana, habiéndosele no obstante ofrecido a la trabajadora cambiar su jornada a 25 horas semanales, lo que ha rechazado;

(iii) Su actuación respecto del no reconocimiento en nómina de la antigüedad de fecha 15.01.2007, es objeto de litigio pendiente ante el Juzgado de lo Social n.º 1 de Córdoba, autos 840/2023; que no puede figurar en nómina tal antigüedad porque firmó nuevo contrato con Logirail el 12.09.2021, si bien se reconoce el "complemento de handling" para compensar el salario por los complementos que se aplicaban en Ferrovial y que no se aplican en Logirail, por lo que no hay merma salarial alguna; que el hecho de que no figure en nómina la antigüedad de 15.01.2007 no conculca los derechos fundamentales reconocidos por la sentencia, puesto que el resto del personal ferroviario se encuentra en las mismas condiciones; que tampoco vulnera la garantía de indemnidad, porque la denuncia a la ITSS y las demandas fueron presentadas con posterioridad al hecho de que figurase en nómina la antigüedad de 12.09.2021, por lo que no puede ser esto una represalia por aquellas reclamaciones; y

(iv) Su actuación respecto del no abono desde el inicio del "complemento handling" es también objeto de litigio en el Juzgado de lo Social n.º 1 de Córdoba, autos 840/2023; que por error de la empresa no se le abonó desde un principio a la trabajadora, pero que en marzo de 2022 se le pagaron los atrasos y en la de abril se le pagó también el complemento, y a partir de entonces se produjo otro error al registrarse la regularización en la ficha de la trabajadora en su período anterior a la excedencia, error que fue luego rectificado y la trabajadora ya está completamente regularizada, negando que existiera ánimo alguno de perjudicarla.

Añade, en resumen, que conforme a la jurisprudencia que cita (referida a casos de despido y de modificación sustancial de condiciones de trabajo), debe rechazarse indemnización por daño moral cuando no se acredita un daño adicional más allá de la propia vulneración; que en este caso no se ha producido vulneración constitucional alguna, ni las conductas de la empresa han ocasionado a la trabajadora un daño adicional que deba ser indemnizado, incumbiendo a la actora la prueba de su producción, la que no ha aportado.

Y, en fin, alega la recurrente que a pesar del extenso análisis que el magistrado de instancia hace de la Ley 15/2022, "entra mínimamente a analizar el caso concreto, sin expresar las razones que le han llevado a entender que se ha producido vulneración de derechos fundamentales ni cuáles han sido las actuaciones de la empresa que le han generado a la actora unos daños morales debidamente acreditados".

4.2 Impugna el submotivo la actora,alegando -en resumen- que no se especifica cuál de los cuatro apartados del art. 184 se denuncia como infringido; que las justificaciones empresariales del recurso se basan en hechos que no constan como probados, respecto de los que no propuso prueba alguna en el juicio, no habiendo tampoco pedido la revisión fáctica, por lo que debe atenderse solamente a los hechos declarados probados de la sentencia.

Añade la impugnante que, en cuanto a la anulación del alta, es posible dar de alta a los trabajadores subrogados en situación de suspensión de contrato, y la prueba es que la Inspección de Trabajo y Seguridad Social levantó acta de infracción y liquidación de cuotas; respecto de las explicaciones relativas al incremento de la jornada laboral reducida, ninguna justificación objetiva y razonable fue aportada por la empresa en el juicio y no tienen base jurídica alguna, apelando a la subrogación a la sentencia de la Audiencia Nacional, y a la falta de prueba de que la misma situación haya afectado a toda la plantilla; respecto del impago del "complemento de handling", que no ha quedado acreditado el supuesto error, actuación equivocada o irregularidad informática que se alega en el recurso, rechazándose que pueda la sala valorar el pantallazo inserto en el submotivo, que no consta aportado como prueba en el juicio y sin formular ningún motivo de revisión fáctica con sustento en el mismo.

Finalmente, sostiene la impugnante que sí existe vulneración del derecho fundamental a la igualdad de trato y a la no discriminación porque los comportamientos de Logirail no tienen justificación objetiva y razonable, y suponen dispensarle un trato diferencial por encontrarse disfrutando de medidas de conciliación familiar y laboral debido a su maternidad; y que sí existe vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en su vertiente de garantía de indemnidad porque esos mismos comportamientos, sin una justificación objetiva y razonable, son las respuestas de Logirail a la denuncia que formuló ante la ITSS y a la demanda que da origen al procedimiento seguido en el Juzgado de lo Social n.º 3 de Córdoba. Añade la impugnante, en cuanto al daño moral y con cita de jurisprudencia, que hay daños morales que son inherentes a la mera vulneración constitucional, cuantificables mediante aplicación con criterio orientativo de las sanciones pecuniarias previstas en la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social.

4.3 Respondemosdiciendo:

4.3.1En primer lugar que, dada la vía impugnatoria elegida, ceñida en exclusiva a la censura del derecho aplicado, para resolver el recurso debemos partir necesariamente del relato de hechos declarados probados en la instancia del juzgado, que no se ha solicitado modificar por la vía del apartado b) del artículo 193 LRJS, pues como es sabido el presente es un recurso extraordinario y de naturaleza cuasicasacional (así lo caracteriza la doctrina constitucional, por ejemplo en STC n.º 105/2008, de 15 de septiembre), de segundo grado pero no de segunda instancia -siempre ajena a esta especializada jurisdicción-, por lo que en cuanto sala de suplicación (tribunal ad quem)carecemos de facultades para revalorar la prueba y reelaborar un nuevo relato fáctico que sirva de sustento a las cuestiones jurídicas controvertidas en el recurso. Es por ello que no podemos atender, tomar en consideración, ni partir de las consideraciones fácticas que tanto el recurso como la impugnación contienen y son ajenas al relato de hechos probados.

4.3.2Sentado lo anterior, y centrándonos en la vulneración de los derechos fundamentales a la igualdad y no discriminación ( art. 14 CE) y a la tutela judicial efectiva en su vertiente de garantía de indemnidad ( art. 24 CE) , apreciadas por la sentencia recurrida, conviene comenzar recordando que el Tribunal Constitucional, ya desde la STC 38/1981, de 23 de noviembre ,ha venido resaltando la importancia de las reglas de distribución de la carga de la prueba para alcanzar la efectividad de la tutela de los derechos fundamentales en el ámbito de las relaciones laborales. En este sentido [avanzando un criterio interpretativo que sirvió de pauta procesal en defecto de previsión expresa en la ya derogada LPL, y que fue luego positivado en el art. 181.2 de la LRJS ,que dispone ahora que «En el acto del juicio, una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad.»],el alto tribunal de garantías había señalado que:

"...cuando se alegue que una determinada medida encubre en realidad una conducta lesiva de los derechos fundamentales, incumbe al autor de la medida la carga de probar que su actuación obedece a motivos razonables,extraños a todo propósito atentatorio de un derecho fundamental. Para imponer la carga probatoria expresada el actor ha de aportar un indicio razonablede que el acto impugnado lesiona sus derechos fundamentales ( STC 87/1998, de 21 de abril , STC 29/2000, de 31 de enero ).

Ahora bien, no es suficiente la mera alegación de la vulneración constitucional. Al demandante corresponde aportar un indicio razonable de que la alegada lesión se ha producido,esto es, un principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquel acto para, una vez alcanzado el anterior resultado probatorio por el demandante, hacer recaer sobre la parte demandada la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales y serias para calificar de razonable su decisión ( STC 21/1992, de 14 de febrero , FJ 3).

No se trata de situar al demandado ante la prueba diabólica de un hecho negativo, como es la inexistencia de un móvil lesivo de derechos fundamentales ( STC 266/1993, de 20 de septiembre , FJ 2), sino de que a éste corresponde probar, sin que le baste el intentarlo ( STC 114/1989, de 22 de junio , FJ 6), que su actuación tiene causas reales, absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, y que tales causas tuvieron entidad suficiente para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios ( STC 74/1998, de 31 de marzo ; 87/1998, de 9 de julio , STC 29/2000, de 31 de enero )".

Como se insiste en la STC 183/2015, de 10 de septiembre (FJ 4), "El indicio no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, ni tampoco en la invocación retórica del factor protegido, sino que debe permitir deducir la posibilidad de la lesión con base en un hecho o conjunto de hechos aportados y probados en el proceso. Sólo una vez cumplido este primer e inexcusable deber, recaerá sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tuvo causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración. En otro caso, la ausencia de prueba empresarial trasciende el ámbito puramente procesal y determina, en última instancia, que los indicios aportados por el demandante desplieguen toda su operatividad para declarar la lesión del derecho fundamental concernido (por todas, STC 104/2014, de 23 de junio , FJ 7)".

En este primer plano de control, el Tribunal Constitucional recuerda en la sentencia que transcribimos "que tienen aptitud indiciariatanto los hechosque sean claramente indicativos de la probabilidad de la lesióndel derecho sustantivo, como aquéllos que, pese a no generar una conexión tan patente y resultar por tanto más fácilmente neutralizables, sean sin embargo de entidad suficiente para abrir razonablemente la hipótesis de la vulneracióndel derecho fundamental (por ejemplo, STC 31/2014, de 24 de febrero , FJ 3). En el bien entendido que, más allá de la dispar fuerza probatoria concebible en un panorama indiciario conformado por un hecho o conjunto de hechos, lo que no cabe en ningún caso es que quede sostenida la prueba en alegaciones meramente retóricas o que falte la acreditación de elementos cardinales para que la conexión misma entre los hechos aducidos y el factor protegido pudiera establecerse, haciendo verosímil la inferencia lesiva. Por tanto, conforme a esa lógica, será preciso poner indiciariamente en conexión el factor protegido (la interdicción de medidas empresariales que causen un perjuicio y estén asociadas intencional u objetivamente al previo ejercicio de acciones judiciales: garantía de indemnidad) y el resultado de perjuicio que concretaría la lesión (...), por cuanto el hecho de que se hayan ejercitado acciones previas representa únicamente, en principio, un presupuesto de la posibilidad misma de la violación del art. 24.1 CE , pero no un indicio de vulneración de ese derecho que por sí solo desplace al demandado la obligación de probar la regularidad constitucional de su acto (en esa línea, SSTC 17/2003, de 30 de enero, FJ 4 , y 151/2004, de 20 de septiembre , FJ 3)".

4.3.3No podemos dejar de poner de manifiesto la deficiente motivación de la sentencia del juzgado que ahora se recurre, la que pese a la loable exposición doctrinal del derecho a la igualdad y no discriminación, basada en la parcial transcripción de su exposición de motivos, y pese a la correcta exposición de la doctrina constitucional referente a la distribución de la carga de la prueba para la efectividad de la tutela de los derechos fundamentales, sin embargo omite toda referencia, análisis y razonamiento respecto de los dos elementos nucleares que deben ser objeto de atención en este proceso especial de tutela de derechos fundamentales y libertades públicas, como son: 1) el relativo al cumplimiento por la parte demandante de su carga procesal de aportación de indicios suficientes de los que se siga con naturalidad la probable lesión constitucional alegada, y 2), cumplido lo anterior, el análisis de la justificación que haya podido ofrecer la parte demandada para la conducta observada, a fin de calibrar si es objetiva y razonable, de todo punto ajena a cualquier propósito vulnerador de los derechos fundamentales cuya tutela se recaba.

Pudiera parecer que sí se analizan y tienen en cuenta los indicios y la justificación, pero una lectura atenta de sus razonamientos nos llevan a concluir lo contrario. Así, considera el juzgador de instancia que «lo ocurrido con esta trabajadora, aunque subsanado tras petición reiterada de aquella, invoca una justificación objetiva y razonable de la diferencia de trato salarial entre el trabajador y otros personas, trabajadores de la empresa, a la aplicación incorrecta de la reducción de la jornada, la incorrecta o errónea alta y baja de la trabajadora y el no reflejo de la antigüedad en sus nóminas, no atendiendo al deber de otorgar un trato igual a los empleados, supone, al menos, una lesión del derecho fundamental a la igualdad de trato.»Añade luego, tras recordar el deber de aportación de indicios a partir de los cuales exigir a la demandada la justificación objetiva y razonable de su conducta, que «Como ha quedado probado, los hechos han ocurrido, alegando la demandada que todo ello se ha subsanado, arreglado y pagado, lo que no es óbice de que los derechos fundamentales de la actora fueron conculcados, teniendo que instar dicha subsanación tras la presentación de escritos y reclamaciones judiciales.»No hay más. Tal es escuetamente todo el razonamiento que pretende sustentar la ratio decidendide la vulneración constitucional que aprecia, limitada al derecho fundamental a la igualdad y prohibición de discriminación y a la tutela judicial efectiva en su vertiente de garantía de indemnidad, pues excluye -con igual falta o insuficiencia de razonamiento- que se haya producido la lesión de la libertad sindical que también se pretendía en la demanda; y con igual insuficiencia motivadora fija la indemnización en 3.000 euros únicamente «atendiendo al principio de moderación y a la subsanación por parte de la empresa de los derechos reclamados».

La sentencia recurrida, lejos de identificar los hechos que considera indicios de las lesiones constitucionales invocadas, y de explicar por qué alcanzan tal categoría de indicios, y lejos de analizar hasta qué punto las alegaciones y argumentaciones de la empresa demandada (existió abundante prueba e incluso trámite de conclusiones por escrito) no son una justificación objetiva y razonable de sus conductas, lo único que hace es anudar automáticamente la acreditación de tales conductas a la vulneración de los derechos fundamentales.

4.3.4Estimamos, por nuestra parte, que las conductas observadas por la sociedad mercantil demandada (anulación de alta y falta de cotización de determinado período, elevación del porcentaje de la jornada reducida, falta de reflejo en nómina de la antigüedad reclamada y falta de abono del complemento de handling), pacíficamente admitidas, no alcanzan a revestir los caracteres de indicios suficientes de la probabilidad de que las lesiones constitucionales se hayan producido. Por sí solas no son claramente indicativas ni tienen entidad suficiente para inferir la probabilidad de que se hayan producido con intención de discriminar o represaliar a la trabajadora. En relación a la tutela del art. 14 CE, no basta con anudarlas a su situación de suspensión de contrato por disfrute de permiso de maternidad para alcanzar tal categoría de indicios de vulneración constitucional, pues para ello deberían ir acompañadas de la correspondiente alegación y prueba de hechos enlazados con tales conductas, como son la alegación y prueba de la existencia de otros trabajadores en las mismas o similares circunstancias que la actora a los que no se les hubiera anulado el alta, ni dejado de cotizar, o sí se les hubiera reconocido en nómina la antigüedad inicial, o que sí se les hubiera abonado el complemento de handling sin incidencia alguna.

Y lo mismo cabe decir en relación con la tutela del art. 24 CE: no basta con alegar y probar que se denunció a la ITSS y se demandó a la empresa reclamando sus derechos; en este caso todavía menos aún porque como bien se alega por la recurrente, las actuaciones imputadas son anteriores a tales denuncias y demandas, por lo que mal podrían ser una represalia frente a ellas, que todavía no se habían producido, por más que se mantuvieran después de formalizarse las reclamaciones.

Por el contrario, en la extensa demanda tan solo se hace referencia a que los demás trabajadores vienen percibiendo el citado complemento y la actora no; y en la sentencia tan solo se menciona, en el hecho probado quinto, que la demandada viene abonando el complemento "a toda la plantilla"de servicios en tierra que resultó subrogada, y que "no obstante dicho complemento, no se le abonó a la actora, hasta la nómina de marzo de 2022, en que se le pagaron los atrasos, y dicho complemento del mes de abril de 2022. A partir del mes de abril de 2022, no se le pagó... ".

En definitiva, la falta de aportación del panorama suficientemente indiciario debe llevar a no aplicar la regla de la mal llamada inversión de la carga probatoria, lo que aboca a la desestimación de la pretensión de tutela, pues como se razona en la STS/IV de 12 de septiembre de 2023 (Rec. 100/2021 ):

«Como recuerda la STS 954/2022 de 13 diciembre (rec. 40/2021, caso Capgemini España ) nuestra doctrina viene insistiendo en la necesidad de distinguir entre la aportación de elementos probatorios suficientes para ser tenidos como prueba del indicio exigido para cuestionar la legitimidad constitucional del móvil de la actuación empresarial, y las que simplemente suponen meras sospechas y conjeturas sin base suficientepara dar lugar a tan importante efecto jurídico como es el de invertir la carga de la prueba.

En definitiva, la no aportación de indicios,la no aportación de elementos que lleven al juzgador a percibir la apariencia de la presunta violación determinará la inaplicación de la consecuencia prevista en el artículo 181.2,es decir, la no exigencia al demandado de la aportación de la justificación de la objetiva razonabilidad y proporcionalidad de la medida combatida.»

4.3.5Entendemos que toda la problemática existente entre las partes tiene su origen en las particulares circunstancias de la relación laboral de la actora, a la que el proceso de integración en Logirail iniciado en fecha 01.07.2021 encontró en situación de suspensión de contrato por maternidad, a la que siguió tras un período de reincorporación, otra situación de excedencia por cuidado de hijos.

A ello se une que no resultó pacífica dicha integración, pues motivó una demanda de conflicto colectivo resuelta por sentencia de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional de 19.11.2021 (proc. 152/2021) que declaró la existencia de una subrogación por "asunción de plantilla", la que no quedó firme hasta que el auto del Tribunal Supremo de 28.06.2022 inadmitió el recurso de casación intentado por la demandada.

De forma que entendemos que existió una situación de incertidumbre acerca de si el alta de la actora en Logirail obedecía a subrogación o a la contratación ex novoque se narra en el hecho probado segundo de la sentencia de instancia, y acerca de si debía formalizarse el alta el 01.07.2021 o el 12.09.2021 al día siguiente a la finalización de la suspensión contractual por nacimiento de hijo, con todas las implicaciones que ello pudiera plantear acerca del reflejo de su antigüedad en nómina y acerca del pago del complemento de handling. Cuestiones que se encuentran judicializadas y deberán ser resueltas en el proceso ya referido seguido ante el Juzgado de lo Social n.º 1 de Córdoba, al ser meras cuestiones de legalidad ordinaria respecto de las que no apreciamos existan suficientes indicios de que respondan a motivaciones antidiscriminatorias o represaliadoras de la empresa ahora recurrente.

4.3.6Por todo lo hasta aquí expuesto procede la estimación del recurso de suplicación interpuesto por Logirail y la revocación de la sentencia de instancia para, en su lugar, y con desestimación de la demanda, absolver a la demandada de todos los pedimentos formulados.

QUINTO.-Sin costas, al no haber parte vencida en el recurso conforme a la interpretación del concepto efectuada por la jurisprudencia ( SSTS/IV de 16 de mayo de 2018 y de 21 de enero de 2002), que lo limita a aquélla que planteó el recurso y vio desestimado el mismo.

SEXTO.-Conforme al art. 204, apartados 1 y 3, a contrario sensu,la estimación del recurso determina que deba devolverse a la recurrente la consignación efectuada para recurrir. Y a tenor del apartado número 8 de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial ( LOPJ) la estimación total o parcial del recurso empresarial determina la devolución de la totalidad del depósito especial de 300,00 euros constituido para recurrir en suplicación. Todo ello, una vez sea firme esta sentencia.

En su virtud, vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere el Pueblo español, la Constitución de la Nación Española y las leyes,

PRIMERO.-Según consta, la actora en el proceso, doña Bernarda, presentó demanda de tutela de derechos fundamentalesfrente a su empleadora LOGIRAIL SOCIEDAD MERCANTIL ESTATAL, S.L., reclamando se dictara sentencia por la que, «... con estimación íntegra de la demanda, declare que las decisiones y comportamientos de LOGIRAIL SOCIEDAD MERCANTIL ESTATAL, S.A. consistentes en (1º) anular o eliminar el alta laboral de fecha 01/07/2021 de Dª. Bernarda y el correspondiente descubierto de cotización hasta el 11/09/2021; (2º) incrementar la jornada laboral reducida de Dª. Bernarda hasta las veintiséis horas y cincuenta y un minutos semanales (26 horas y 51 minutos / semanas) y a un setenta por ciento (70,00 %) de coeficiente de parcialidad de jornada; (3º) no reconocer a Dª. Bernarda una antigüedad a efectos retributivos o salariales del día 15/01/2007, (4º) y no abonar a Dª. Bernarda el «COMPLEMENTO HANDLING» desde abril de 2022, vulneran los derechos fundamentales de Dª. Bernarda a la igual dad de trato y no discriminación del artículo 14 C.E .; a la libertad sindical de los artículos 28.1 C.E . y 1.1 y 2.1.b) L.O.L.S .; y su garantía de indemnidad vinculada al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 C.E ., y en consecuencia condene a LOGIRAIL SOCIEDAD MERCANTIL ESTATAL, S.A. a estar y pasar por dicho pronunciamiento declarativo, a cesar en su comportamiento lesivo para los derechos fundamentales de Dª. Bernarda a la igualdad de trato y no discriminación, a la libertad sindical y su garantía de indemnidad vinculada a la tutela judicial efectiva, y a abstenerse de reproducir este tipo de comportamientos en el futuro, así como se condene a LOGIRAIL SOCIEDAD MERCANTIL ESTATAL, S.A. a abonar a Dª. Bernarda una indemnización de siete mil quinientos un euros (7.501,00 €) por los daños y perjuicios ocasionados por su comportamiento, o en su defecto en la cuantía que se estime más proporcionada a los hechos denunciados.»

La sentencia del juzgadoha estimado la demanda, declarando la existencia de vulneración de los derechos fundamentales a la igualdad de trato y no discriminación, y a la garantía de indemnidad vinculada a la tutela judicial efectiva, no así al derecho de libertad sindical, condenando a la demandada al cese del comportamiento lesivo y también a que pague a la trabajadora una indemnización de 3.000 euros, al considerar el magistrado de instancia -en definitiva- que los hechos alegados están acreditados y que «lo ocurrido con esta trabajadora, aunque subsanado tras petición reiterada de aquella, invoca una(falta de) justificación objetiva y razonable de la diferencia de trato salarial entre el trabajador y otros personas, trabajadores de la empresa, a la aplicación incorrecta de la reducción de la jornada, la incorrecta o errónea alta y baja de la trabajadora y el no reflejo de la antigüedad en sus nóminas, no atendiendo al deber de otorgar un trato igual a los empleados, supone, al menos, una lesión del derecho fundamental a la igualdad de trato./ ...Como ha quedado probado, los hechos han ocurrido, alegando la demandada que todo ello se ha subsanado, arreglado y pagado, lo que no es óbice de que los derechos fundamentales de la actora fueron conculcados, teniendo que instar dicha subsanación tras la presentación de escritos y reclamaciones judiciales. Por todo lo anterior, procede estimar la demanda de tutela de derechos fundamentales, declarando que se ha vulnerado el principio de igualdad, no discriminación e indemnidad de la l, no el de la libertad sindical que este juzgador no lo considera inculcado...».

Frente a dicha sentencia recurre en suplicación la demandadaarticulando -tras unos innecesarios antecedentes cuya finalidad no se nos alcanza a ver- un único motivo, de censura jurídica al amparo del apartado c) del art. 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social ( LRJS) , que divide en dos apartados o submotivos, tendentes: el primero a alegar la falta de acumulación de acciones y la litispendencia o cosa juzgada preclusiva; y el segundo a negar que haya existido vulneración alguna de los derechos fundamentales de la actora, como tampoco ningún daño moral que se haya acreditado y deba ser indemnizado.

Impugna el recurso la parte actora,que combate los dos submotivos del recurso y se alinea con las tesis de la sentencia recurrida, la que pide confirmar. Y además, al sedicente amparo del art. 197.1 LRJS, pretende reiterar las pretensiones que le fueron desestimadas en la sentencia referidas a la infracción de los artículos 28.1 de la Constitución Española y de los artículos 1.1 y 2.1.b) de la Ley Orgánica de 2 de agosto, de Libertad Sindical (en adelante «L.O.L.S .»), así como del artículo 53.2 de la Constitución Española y del artículo 15 L.O.L.S . en relación con los artículos 183.1 y 183.2 L.R.J.S . y la jurisprudencia que lo interpreta, debido a la existencia de una lesión del derecho fundamental a la libertad sindical... y a la insuficiencia de la cuantía indemnizatoria fijada en la sentencia de instancia.

Por lo anterior, solicita la impugnante que, además de desestimar el recurso de Logirail, estime el motivo de infracción de normas sustantivas y de la jurisprudencia formulado por esta parte, y revoque parcialmente la precitada Sentencia en el sentido de declarar que los comportamientos de LOGIRAIL SOCIEDAD MERCANTIL ESTATAL, S.A. que han sido declarados como lesivos de su derecho fundamental a la igualdad de trato y a la no discriminación del artículo 14 C.E . y de su derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 C.E . en su vertiente de la garantía de indemnidad, también lesionan su derecho fundamental a la libertad sindical de los artículos 28.1 C.E . y 1.1 y 2.1.b) L.O.L.S ., y acuerde elevar la indemnización por el daño moral derivado de la vulneración de derechos fundamentales a la suma de siete mil quinientos un euros (7.501,00 €), o en su defecto en el importe que se considere ajustado a Derecho atendiendo a las circunstancias concurrentes en este caso.

SEGUNDO.-Inadmitimos en primer lugar este motivo subsidiario de la impugnante por cuanto conforme a la doctrina jurisprudencial [ STS/IV de 15.10.2013 (rcud 1195/2013), confirmada luego en sentencias de 18.02.2014 (del Pleno, en rco. 42/2013), 16.12.2014 (rco. 263/2013), 20.04.2015 (rco. 354/2014), 22.07.2015 (rco. 130/2014) y 26 de enero de 2016 (rcud 2227/2014)] el escrito de impugnación al recurso de suplicación solamente puede perseguir la inadmisibilidad del recurso o la confirmación de la sentencia recurrida, pero no puede contener pretensiones de anulación o revocación de la sentencia de instancia, como se pide en este caso, las que solo pueden hacerse valer mediante un propio recurso de suplicación, que no ha promovido la trabajadora impugnante.

Efectivamente, como se reitera en la STS/IV de 26 de enero de 2016 (rcud 2227/2014 ):

«De ellas(las anteriores sentencias referenciadas) se extraen las siguientes conclusiones doctrinales:

a) La regulación de la impugnación en este punto es análoga a los recursos de suplicación y de casación, aunque lógicamente haya que atender a las características propias de cada uno de los recursos, con la diferencia de que el art. 197.1 LRJS permite a la parte recurrida al impugnar el recurso, con análogos requisitos a los requeridos para la formalización de los motivos de suplicación homólogos, alegar "eventuales rectificaciones de hecho o causas de oposición subsidiarias aunque no hubieran sido estimadas en la Sentencia ".

b) En el escrito de impugnación del recurso se pueden alegar motivos de inadmisibilidad del recurso, interesar rectificaciones de hecho o formular causas de oposición subsidiarias, aunque no hubieran sido estimadas en la sentencia; siempre y cuando se cumplan los requisitos establecidos para el escrito de interposición del recurso.

c) Ahora bien, en el escrito de impugnación únicamente procede interesar la inadmisibilidad del recurso o la confirmación de la sentencia recurrida, y, por tanto, no procede solicitar la nulidad de la misma, ni su revocación total o parcial. Aunque tenga algunos elementos en común o responda a finalidades similares, no sustituye al recurso que las partes deben interponer si interesa a su derecho.

Y es que la naturaleza del escrito de impugnación no es similar a la del recurso, por lo que no cabe plantear por esta vía lo que hubiera podido ser objeto de un recurso específico. Por ello, la impugnación eventual no puede sustituir al propio recurso ni puede agravar por sí misma la condena inicial, y en consecuencia no es posible la reformatio in peius por la sola circunstancia de haberse formulado una impugnación eventual a cargo de la parte recurrida.

d) Pretende evitar que sean necesarias sucesivas instancias o procesos ulteriores, obteniendo, en instancia o en recurso según sea el caso, una respuesta judicial única, pronta, cierta y eficaz. Y tiene también como finalidad asegurar que no se vea empeorada la situación del litigante que ha obtenido éxito en su pretensión por el hecho de que algunos de los motivos de defensa no fueran estimados en la instancia, de modo que pueda reproducir su alegato aun sin ser recurrente, porque de lo contrario sería una cuestión nueva no admisible en recursos de configuración restrictiva como la casación o la suplicación y que, de ser aplicada por la Sala ad quem sin previo planteamiento por las partes, excedería del margen del principio iura novit curia.

e) El Tribunal Constitucional se ha referido reiteradamente a los resultados irregulares o paradójicos de la estimación de recurso dejando en peor situación a la parte ( SSTC 200/1987 , 91/2010 , 186/2002 , 227/2002 , 218/2003 y 4/2006 ).

En consecuencia, únicamente procede interesar la inadmisibilidad del recurso de suplicación o la confirmación de la sentencia recurrida, no procede solicitar ni su nulidad, ni su revocación total o parcial, pues la naturaleza de la impugnación no es la del recurso de suplicación, por lo que no cabe plantear por esta vía lo que hubiera podido ser objeto de un recurso de suplicación.»

TERCERO.-Entrando ya a resolver el recurso interpuesto, en el primer submotivodel mismo denuncia la empresa recurrente la infracciónpor la sentencia de instancia de los arts. 178.2en relación con el 184 LRJS, el art. 26.2 LRJS y el art. 400de la Ley de Enjuiciamiento Civil ( LEC ).

3.1 Argumenta la recurrente,en resumen, que la actual pretensión de tutela de derechos fundamentales debió acumularse a las demandas en las que se viene a impugnar una modificación sustancial de condiciones de trabajo, en las que pretendía reconocimiento de mayor antigüedad y el pago del denominado "complemento handling", pues el fundamento de éstas es el mismo que el de la demanda que ahora nos ocupa.

3.2 Impugna el submotivo la trabajadoraalegando, en síntesis, que no existe ningún procedimiento de modificación sustancial de condiciones de trabajo, pues lo reclamado son derechos y antigüedad y lo han sido en procedimiento ordinario, al que no se puede acumular la pretensión de tutela de derechos fundamentales ni tampoco la de indemnización por daños derivada de discriminación o lesión de derechos fundamentales y libertades públicas; acumulación que tampoco se pidió por la demandada a lo largo del procedimiento, ni como excepción procesal ni como alegación de fondo, siendo por ello una cuestión novedosa que no puede plantearse ahora en suplicación.

3.3 Respondemosdiciendo, en primer lugar, que son cuestiones de orden público procesal, apreciables de oficio por los tribunales aunque no fueran siquiera alegados por las partes, y sin vinculación a los hechos declarados probados, las referentes a la indebida acumulación de acciones y a la litispendencia o cosa juzgada en sus distintas vertientes (positiva, negativa, por conexión, o preclusiva). Por ello no les afecta la prohibición de planteamiento de cuestiones nuevas en el recurso, no alegadas en la instancia.

Dicho lo cual añadimos que, como bien opone la impugnante del recurso, actora en el proceso, los previos procesos seguidos ante el Juzgado de lo Social n.º 3 de Córdoba (autos 746/2022) y n.º 1 de Córdoba (autos 840/2023) se siguen o siguieron por el procedimiento ordinario, pues no tenían por objeto impugnar ninguna modificación sustancial de condiciones de trabajo (como erróneamente se alega por la recurrente), sino reclamar derechos: determinada antigüedad y el pago de determinado complemento. Son pretensiones de reclamación de derechos derivados de la relación laboral, seguidas correctamente por el procedimiento ordinario, al que no es acumulable la pretensión de tutela de derechos fundamentales ( art. 26.1 LRJS) , lo que solo es posible en los casos especiales de los procedimientos previstos en el art. 184 LRJS (demandas por despido y por las demás causas de extinción del contrato de trabajo, las de modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo, las de suspensión del contrato y reducción de jornada por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción o derivadas de fuerza mayor, las de disfrute de vacaciones, las de materia electoral, las de impugnación de estatutos de los sindicatos o de su modificación, las de movilidad geográfica, las de derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral a las que se refiere el artículo 139, las de impugnación de convenios colectivos y las de sanciones impuestas por los empresarios a los trabajadores, en que se invoque lesión de derechos fundamentales y libertades públicas,las que se tramitarán inexcusablemente, con arreglo a la modalidad procesal correspondiente a cada una de ellas.)

Es claro que en el proceso ordinario se podrá alegar, como fundamento de la reclamación del derecho, o como explicación a la denegación del mismo, la existencia de una lesión constitucional, pero ello no supone ejercicio de la pretensión de tutela de derechos fundamentales, al estar prohibida su acumulación. En este caso, además, examinadas las demandas que dieron lugar a los autos 746/2022 del Juzgado de lo Social n.º 3 de Córdoba y 840/2023 del Juzgado de lo Social n.º 1 de Córdoba, observamos que en las mismas no se protesta vulneración del derecho a la igualdad o prohibición de discriminación; razones por las cuales no puede apreciarse la artificiosa y abusiva fragmentación de reclamaciones que se alega por la recurrente.

Tampoco podemos apreciar la litispendencia y cosa juzgada preclusivas que se quiere hacer valer en este primer submotivo en virtud del art. 400 LEC, precepto que bajo el enunciado "Preclusión de la alegación de hechos y fundamentos jurídicos."dispone:

"1. Cuando lo que se pida en la demanda pueda fundarse en diferentes hechos o en distintos fundamentos o títulos jurídicos, habrán de aducirse en ella cuantos resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerla, sin que sea admisible reservar su alegación para un proceso ulterior.

La carga de la alegación a que se refiere el párrafo anterior se entenderá sin perjuicio de las alegaciones complementarias o de hechos nuevos o de nueva noticia permitidas en esta Ley en momentos posteriores a la demanda y a la contestación.

2. De conformidad con lo dispuesto en al apartado anterior, a efectos de litispendencia y de cosa juzgada, los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en éste."

Al no poder acumularse la pretensión de tutela a aquellos dos previos pleitos en reclamación de derechos, es claro que no pudieron alegarse eficazmente las razones o fundamentos que ahora se quieren activar para recabar la tutela ordinaria de los derechos fundamentales; razón por la cual no entra en juego la institución de la litispendencia ni de la cosa juzgada preclusiva, lo que aboca a la desestimación de este submotivo.

CUARTO.-En el submotivo segundodel recurso se denuncia la infracciónpor la sentencia de instancia de los arts. 179.3 y 183 LRJS .

4.1 Argumenta la recurrente-resumimos- que Logirail no ha vulnerado los derechos fundamentales a la igualdad de trato y no discriminación ( art. 14 CE) y a la garantía de indemnidad vinculada a la tutela judicial efectiva ( art. 24 CE) , ni tales supuestas lesiones han causado a la trabajadora los daños morales cuya indemnización reclama. Explica la recurrente que las actuaciones de Logirail han sido llevadas a cabo en un procedimiento de internalización del personal de handling ferroviario en el que no ha existido la más mínima intención de vulnerar sus derechos ni menos aun ocasionarle daño o perjuicio alguno,y que, en aquello que estaba en manos de la empresa ésta lo ha subsanado y resuelto.

En concreto, alega la recurrente que:

(i) Su actuación al anular o eliminar el alta en la Seguridad Social desde el 01.07.2021 al 11.09.2021, con el consiguiente descubierto de cotizaciones, fue debido a las indicaciones recibidas por parte de la Seguridad Social, dada la situación de suspensión de contrato por maternidad, que impedía nueva alta sin afectar a aquella situación; y que tras su alta al final de la maternidad se produjo un descubierto de cotizaciones que luego se ingresaron, no existiendo ya ningún período sin alta ni sin cotización.

(ii) Su actuación respecto de la jornada reducida, superior a la que tenía con la empresa anterior, se debió a la diferente jornada laboral que regía en ésta que era de 40 horas semanales, en tanto que conforme al convenio de Logirail, ahora aplicable, la jornada es de 38,35 horas semanales, por lo que al hacer los cálculos de la reducción de jornada que tenía salieron las 26,85 horas a la semana, habiéndosele no obstante ofrecido a la trabajadora cambiar su jornada a 25 horas semanales, lo que ha rechazado;

(iii) Su actuación respecto del no reconocimiento en nómina de la antigüedad de fecha 15.01.2007, es objeto de litigio pendiente ante el Juzgado de lo Social n.º 1 de Córdoba, autos 840/2023; que no puede figurar en nómina tal antigüedad porque firmó nuevo contrato con Logirail el 12.09.2021, si bien se reconoce el "complemento de handling" para compensar el salario por los complementos que se aplicaban en Ferrovial y que no se aplican en Logirail, por lo que no hay merma salarial alguna; que el hecho de que no figure en nómina la antigüedad de 15.01.2007 no conculca los derechos fundamentales reconocidos por la sentencia, puesto que el resto del personal ferroviario se encuentra en las mismas condiciones; que tampoco vulnera la garantía de indemnidad, porque la denuncia a la ITSS y las demandas fueron presentadas con posterioridad al hecho de que figurase en nómina la antigüedad de 12.09.2021, por lo que no puede ser esto una represalia por aquellas reclamaciones; y

(iv) Su actuación respecto del no abono desde el inicio del "complemento handling" es también objeto de litigio en el Juzgado de lo Social n.º 1 de Córdoba, autos 840/2023; que por error de la empresa no se le abonó desde un principio a la trabajadora, pero que en marzo de 2022 se le pagaron los atrasos y en la de abril se le pagó también el complemento, y a partir de entonces se produjo otro error al registrarse la regularización en la ficha de la trabajadora en su período anterior a la excedencia, error que fue luego rectificado y la trabajadora ya está completamente regularizada, negando que existiera ánimo alguno de perjudicarla.

Añade, en resumen, que conforme a la jurisprudencia que cita (referida a casos de despido y de modificación sustancial de condiciones de trabajo), debe rechazarse indemnización por daño moral cuando no se acredita un daño adicional más allá de la propia vulneración; que en este caso no se ha producido vulneración constitucional alguna, ni las conductas de la empresa han ocasionado a la trabajadora un daño adicional que deba ser indemnizado, incumbiendo a la actora la prueba de su producción, la que no ha aportado.

Y, en fin, alega la recurrente que a pesar del extenso análisis que el magistrado de instancia hace de la Ley 15/2022, "entra mínimamente a analizar el caso concreto, sin expresar las razones que le han llevado a entender que se ha producido vulneración de derechos fundamentales ni cuáles han sido las actuaciones de la empresa que le han generado a la actora unos daños morales debidamente acreditados".

4.2 Impugna el submotivo la actora,alegando -en resumen- que no se especifica cuál de los cuatro apartados del art. 184 se denuncia como infringido; que las justificaciones empresariales del recurso se basan en hechos que no constan como probados, respecto de los que no propuso prueba alguna en el juicio, no habiendo tampoco pedido la revisión fáctica, por lo que debe atenderse solamente a los hechos declarados probados de la sentencia.

Añade la impugnante que, en cuanto a la anulación del alta, es posible dar de alta a los trabajadores subrogados en situación de suspensión de contrato, y la prueba es que la Inspección de Trabajo y Seguridad Social levantó acta de infracción y liquidación de cuotas; respecto de las explicaciones relativas al incremento de la jornada laboral reducida, ninguna justificación objetiva y razonable fue aportada por la empresa en el juicio y no tienen base jurídica alguna, apelando a la subrogación a la sentencia de la Audiencia Nacional, y a la falta de prueba de que la misma situación haya afectado a toda la plantilla; respecto del impago del "complemento de handling", que no ha quedado acreditado el supuesto error, actuación equivocada o irregularidad informática que se alega en el recurso, rechazándose que pueda la sala valorar el pantallazo inserto en el submotivo, que no consta aportado como prueba en el juicio y sin formular ningún motivo de revisión fáctica con sustento en el mismo.

Finalmente, sostiene la impugnante que sí existe vulneración del derecho fundamental a la igualdad de trato y a la no discriminación porque los comportamientos de Logirail no tienen justificación objetiva y razonable, y suponen dispensarle un trato diferencial por encontrarse disfrutando de medidas de conciliación familiar y laboral debido a su maternidad; y que sí existe vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en su vertiente de garantía de indemnidad porque esos mismos comportamientos, sin una justificación objetiva y razonable, son las respuestas de Logirail a la denuncia que formuló ante la ITSS y a la demanda que da origen al procedimiento seguido en el Juzgado de lo Social n.º 3 de Córdoba. Añade la impugnante, en cuanto al daño moral y con cita de jurisprudencia, que hay daños morales que son inherentes a la mera vulneración constitucional, cuantificables mediante aplicación con criterio orientativo de las sanciones pecuniarias previstas en la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social.

4.3 Respondemosdiciendo:

4.3.1En primer lugar que, dada la vía impugnatoria elegida, ceñida en exclusiva a la censura del derecho aplicado, para resolver el recurso debemos partir necesariamente del relato de hechos declarados probados en la instancia del juzgado, que no se ha solicitado modificar por la vía del apartado b) del artículo 193 LRJS, pues como es sabido el presente es un recurso extraordinario y de naturaleza cuasicasacional (así lo caracteriza la doctrina constitucional, por ejemplo en STC n.º 105/2008, de 15 de septiembre), de segundo grado pero no de segunda instancia -siempre ajena a esta especializada jurisdicción-, por lo que en cuanto sala de suplicación (tribunal ad quem)carecemos de facultades para revalorar la prueba y reelaborar un nuevo relato fáctico que sirva de sustento a las cuestiones jurídicas controvertidas en el recurso. Es por ello que no podemos atender, tomar en consideración, ni partir de las consideraciones fácticas que tanto el recurso como la impugnación contienen y son ajenas al relato de hechos probados.

4.3.2Sentado lo anterior, y centrándonos en la vulneración de los derechos fundamentales a la igualdad y no discriminación ( art. 14 CE) y a la tutela judicial efectiva en su vertiente de garantía de indemnidad ( art. 24 CE) , apreciadas por la sentencia recurrida, conviene comenzar recordando que el Tribunal Constitucional, ya desde la STC 38/1981, de 23 de noviembre ,ha venido resaltando la importancia de las reglas de distribución de la carga de la prueba para alcanzar la efectividad de la tutela de los derechos fundamentales en el ámbito de las relaciones laborales. En este sentido [avanzando un criterio interpretativo que sirvió de pauta procesal en defecto de previsión expresa en la ya derogada LPL, y que fue luego positivado en el art. 181.2 de la LRJS ,que dispone ahora que «En el acto del juicio, una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad.»],el alto tribunal de garantías había señalado que:

"...cuando se alegue que una determinada medida encubre en realidad una conducta lesiva de los derechos fundamentales, incumbe al autor de la medida la carga de probar que su actuación obedece a motivos razonables,extraños a todo propósito atentatorio de un derecho fundamental. Para imponer la carga probatoria expresada el actor ha de aportar un indicio razonablede que el acto impugnado lesiona sus derechos fundamentales ( STC 87/1998, de 21 de abril , STC 29/2000, de 31 de enero ).

Ahora bien, no es suficiente la mera alegación de la vulneración constitucional. Al demandante corresponde aportar un indicio razonable de que la alegada lesión se ha producido,esto es, un principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquel acto para, una vez alcanzado el anterior resultado probatorio por el demandante, hacer recaer sobre la parte demandada la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales y serias para calificar de razonable su decisión ( STC 21/1992, de 14 de febrero , FJ 3).

No se trata de situar al demandado ante la prueba diabólica de un hecho negativo, como es la inexistencia de un móvil lesivo de derechos fundamentales ( STC 266/1993, de 20 de septiembre , FJ 2), sino de que a éste corresponde probar, sin que le baste el intentarlo ( STC 114/1989, de 22 de junio , FJ 6), que su actuación tiene causas reales, absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, y que tales causas tuvieron entidad suficiente para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios ( STC 74/1998, de 31 de marzo ; 87/1998, de 9 de julio , STC 29/2000, de 31 de enero )".

Como se insiste en la STC 183/2015, de 10 de septiembre (FJ 4), "El indicio no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, ni tampoco en la invocación retórica del factor protegido, sino que debe permitir deducir la posibilidad de la lesión con base en un hecho o conjunto de hechos aportados y probados en el proceso. Sólo una vez cumplido este primer e inexcusable deber, recaerá sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tuvo causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración. En otro caso, la ausencia de prueba empresarial trasciende el ámbito puramente procesal y determina, en última instancia, que los indicios aportados por el demandante desplieguen toda su operatividad para declarar la lesión del derecho fundamental concernido (por todas, STC 104/2014, de 23 de junio , FJ 7)".

En este primer plano de control, el Tribunal Constitucional recuerda en la sentencia que transcribimos "que tienen aptitud indiciariatanto los hechosque sean claramente indicativos de la probabilidad de la lesióndel derecho sustantivo, como aquéllos que, pese a no generar una conexión tan patente y resultar por tanto más fácilmente neutralizables, sean sin embargo de entidad suficiente para abrir razonablemente la hipótesis de la vulneracióndel derecho fundamental (por ejemplo, STC 31/2014, de 24 de febrero , FJ 3). En el bien entendido que, más allá de la dispar fuerza probatoria concebible en un panorama indiciario conformado por un hecho o conjunto de hechos, lo que no cabe en ningún caso es que quede sostenida la prueba en alegaciones meramente retóricas o que falte la acreditación de elementos cardinales para que la conexión misma entre los hechos aducidos y el factor protegido pudiera establecerse, haciendo verosímil la inferencia lesiva. Por tanto, conforme a esa lógica, será preciso poner indiciariamente en conexión el factor protegido (la interdicción de medidas empresariales que causen un perjuicio y estén asociadas intencional u objetivamente al previo ejercicio de acciones judiciales: garantía de indemnidad) y el resultado de perjuicio que concretaría la lesión (...), por cuanto el hecho de que se hayan ejercitado acciones previas representa únicamente, en principio, un presupuesto de la posibilidad misma de la violación del art. 24.1 CE , pero no un indicio de vulneración de ese derecho que por sí solo desplace al demandado la obligación de probar la regularidad constitucional de su acto (en esa línea, SSTC 17/2003, de 30 de enero, FJ 4 , y 151/2004, de 20 de septiembre , FJ 3)".

4.3.3No podemos dejar de poner de manifiesto la deficiente motivación de la sentencia del juzgado que ahora se recurre, la que pese a la loable exposición doctrinal del derecho a la igualdad y no discriminación, basada en la parcial transcripción de su exposición de motivos, y pese a la correcta exposición de la doctrina constitucional referente a la distribución de la carga de la prueba para la efectividad de la tutela de los derechos fundamentales, sin embargo omite toda referencia, análisis y razonamiento respecto de los dos elementos nucleares que deben ser objeto de atención en este proceso especial de tutela de derechos fundamentales y libertades públicas, como son: 1) el relativo al cumplimiento por la parte demandante de su carga procesal de aportación de indicios suficientes de los que se siga con naturalidad la probable lesión constitucional alegada, y 2), cumplido lo anterior, el análisis de la justificación que haya podido ofrecer la parte demandada para la conducta observada, a fin de calibrar si es objetiva y razonable, de todo punto ajena a cualquier propósito vulnerador de los derechos fundamentales cuya tutela se recaba.

Pudiera parecer que sí se analizan y tienen en cuenta los indicios y la justificación, pero una lectura atenta de sus razonamientos nos llevan a concluir lo contrario. Así, considera el juzgador de instancia que «lo ocurrido con esta trabajadora, aunque subsanado tras petición reiterada de aquella, invoca una justificación objetiva y razonable de la diferencia de trato salarial entre el trabajador y otros personas, trabajadores de la empresa, a la aplicación incorrecta de la reducción de la jornada, la incorrecta o errónea alta y baja de la trabajadora y el no reflejo de la antigüedad en sus nóminas, no atendiendo al deber de otorgar un trato igual a los empleados, supone, al menos, una lesión del derecho fundamental a la igualdad de trato.»Añade luego, tras recordar el deber de aportación de indicios a partir de los cuales exigir a la demandada la justificación objetiva y razonable de su conducta, que «Como ha quedado probado, los hechos han ocurrido, alegando la demandada que todo ello se ha subsanado, arreglado y pagado, lo que no es óbice de que los derechos fundamentales de la actora fueron conculcados, teniendo que instar dicha subsanación tras la presentación de escritos y reclamaciones judiciales.»No hay más. Tal es escuetamente todo el razonamiento que pretende sustentar la ratio decidendide la vulneración constitucional que aprecia, limitada al derecho fundamental a la igualdad y prohibición de discriminación y a la tutela judicial efectiva en su vertiente de garantía de indemnidad, pues excluye -con igual falta o insuficiencia de razonamiento- que se haya producido la lesión de la libertad sindical que también se pretendía en la demanda; y con igual insuficiencia motivadora fija la indemnización en 3.000 euros únicamente «atendiendo al principio de moderación y a la subsanación por parte de la empresa de los derechos reclamados».

La sentencia recurrida, lejos de identificar los hechos que considera indicios de las lesiones constitucionales invocadas, y de explicar por qué alcanzan tal categoría de indicios, y lejos de analizar hasta qué punto las alegaciones y argumentaciones de la empresa demandada (existió abundante prueba e incluso trámite de conclusiones por escrito) no son una justificación objetiva y razonable de sus conductas, lo único que hace es anudar automáticamente la acreditación de tales conductas a la vulneración de los derechos fundamentales.

4.3.4Estimamos, por nuestra parte, que las conductas observadas por la sociedad mercantil demandada (anulación de alta y falta de cotización de determinado período, elevación del porcentaje de la jornada reducida, falta de reflejo en nómina de la antigüedad reclamada y falta de abono del complemento de handling), pacíficamente admitidas, no alcanzan a revestir los caracteres de indicios suficientes de la probabilidad de que las lesiones constitucionales se hayan producido. Por sí solas no son claramente indicativas ni tienen entidad suficiente para inferir la probabilidad de que se hayan producido con intención de discriminar o represaliar a la trabajadora. En relación a la tutela del art. 14 CE, no basta con anudarlas a su situación de suspensión de contrato por disfrute de permiso de maternidad para alcanzar tal categoría de indicios de vulneración constitucional, pues para ello deberían ir acompañadas de la correspondiente alegación y prueba de hechos enlazados con tales conductas, como son la alegación y prueba de la existencia de otros trabajadores en las mismas o similares circunstancias que la actora a los que no se les hubiera anulado el alta, ni dejado de cotizar, o sí se les hubiera reconocido en nómina la antigüedad inicial, o que sí se les hubiera abonado el complemento de handling sin incidencia alguna.

Y lo mismo cabe decir en relación con la tutela del art. 24 CE: no basta con alegar y probar que se denunció a la ITSS y se demandó a la empresa reclamando sus derechos; en este caso todavía menos aún porque como bien se alega por la recurrente, las actuaciones imputadas son anteriores a tales denuncias y demandas, por lo que mal podrían ser una represalia frente a ellas, que todavía no se habían producido, por más que se mantuvieran después de formalizarse las reclamaciones.

Por el contrario, en la extensa demanda tan solo se hace referencia a que los demás trabajadores vienen percibiendo el citado complemento y la actora no; y en la sentencia tan solo se menciona, en el hecho probado quinto, que la demandada viene abonando el complemento "a toda la plantilla"de servicios en tierra que resultó subrogada, y que "no obstante dicho complemento, no se le abonó a la actora, hasta la nómina de marzo de 2022, en que se le pagaron los atrasos, y dicho complemento del mes de abril de 2022. A partir del mes de abril de 2022, no se le pagó... ".

En definitiva, la falta de aportación del panorama suficientemente indiciario debe llevar a no aplicar la regla de la mal llamada inversión de la carga probatoria, lo que aboca a la desestimación de la pretensión de tutela, pues como se razona en la STS/IV de 12 de septiembre de 2023 (Rec. 100/2021 ):

«Como recuerda la STS 954/2022 de 13 diciembre (rec. 40/2021, caso Capgemini España ) nuestra doctrina viene insistiendo en la necesidad de distinguir entre la aportación de elementos probatorios suficientes para ser tenidos como prueba del indicio exigido para cuestionar la legitimidad constitucional del móvil de la actuación empresarial, y las que simplemente suponen meras sospechas y conjeturas sin base suficientepara dar lugar a tan importante efecto jurídico como es el de invertir la carga de la prueba.

En definitiva, la no aportación de indicios,la no aportación de elementos que lleven al juzgador a percibir la apariencia de la presunta violación determinará la inaplicación de la consecuencia prevista en el artículo 181.2,es decir, la no exigencia al demandado de la aportación de la justificación de la objetiva razonabilidad y proporcionalidad de la medida combatida.»

4.3.5Entendemos que toda la problemática existente entre las partes tiene su origen en las particulares circunstancias de la relación laboral de la actora, a la que el proceso de integración en Logirail iniciado en fecha 01.07.2021 encontró en situación de suspensión de contrato por maternidad, a la que siguió tras un período de reincorporación, otra situación de excedencia por cuidado de hijos.

A ello se une que no resultó pacífica dicha integración, pues motivó una demanda de conflicto colectivo resuelta por sentencia de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional de 19.11.2021 (proc. 152/2021) que declaró la existencia de una subrogación por "asunción de plantilla", la que no quedó firme hasta que el auto del Tribunal Supremo de 28.06.2022 inadmitió el recurso de casación intentado por la demandada.

De forma que entendemos que existió una situación de incertidumbre acerca de si el alta de la actora en Logirail obedecía a subrogación o a la contratación ex novoque se narra en el hecho probado segundo de la sentencia de instancia, y acerca de si debía formalizarse el alta el 01.07.2021 o el 12.09.2021 al día siguiente a la finalización de la suspensión contractual por nacimiento de hijo, con todas las implicaciones que ello pudiera plantear acerca del reflejo de su antigüedad en nómina y acerca del pago del complemento de handling. Cuestiones que se encuentran judicializadas y deberán ser resueltas en el proceso ya referido seguido ante el Juzgado de lo Social n.º 1 de Córdoba, al ser meras cuestiones de legalidad ordinaria respecto de las que no apreciamos existan suficientes indicios de que respondan a motivaciones antidiscriminatorias o represaliadoras de la empresa ahora recurrente.

4.3.6Por todo lo hasta aquí expuesto procede la estimación del recurso de suplicación interpuesto por Logirail y la revocación de la sentencia de instancia para, en su lugar, y con desestimación de la demanda, absolver a la demandada de todos los pedimentos formulados.

QUINTO.-Sin costas, al no haber parte vencida en el recurso conforme a la interpretación del concepto efectuada por la jurisprudencia ( SSTS/IV de 16 de mayo de 2018 y de 21 de enero de 2002), que lo limita a aquélla que planteó el recurso y vio desestimado el mismo.

SEXTO.-Conforme al art. 204, apartados 1 y 3, a contrario sensu,la estimación del recurso determina que deba devolverse a la recurrente la consignación efectuada para recurrir. Y a tenor del apartado número 8 de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial ( LOPJ) la estimación total o parcial del recurso empresarial determina la devolución de la totalidad del depósito especial de 300,00 euros constituido para recurrir en suplicación. Todo ello, una vez sea firme esta sentencia.

En su virtud, vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere el Pueblo español, la Constitución de la Nación Española y las leyes,