Sentencia Social 980/2026 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 1090/2024 de 26 de marzo del 2026

PRIMERO.- El demandante ahora recurrente, pretendía en la instancia que se declarara nulo "por vulneración de derechos fundamentales"o subsidiariamente improcedente, lo que entendía como un "despido tácito"efectuado por la empresa demandada mediante carta de 12-05-23 por la que se le comunicó "la extinción de la relación especial de Alta dirección con efectos desde esa misma fecha".

Se defendía en la demanda que, extinguida esa relación de Alta dirección, se reactivaba la "relación laboral común"iniciada entre las partes el 01-09-06 y que había quedado en suspenso con fecha de 30-12-16 (porque el 31-12-16 se había celebrado entre el actor y el entonces socio único de la empresa D. Arsenio un contrato de trabajo especial de Alta dirección al amparo del RD 1382/1985 por el cual el actor fue nombrado Director Técnico). De manera que, como el 12-05-23 una vez extinguida la relación especial de Alta dirección, se había ordenado al actor vaciar su despacho con todos sus efectos personales; dicha orden junto con otros actos de la mercantil como el consistente en requerir al actor para que entregara las llaves del vehículo de empresa y ordenador hasta entonces puestos a su disposición así como la cancelación de sus cuentas de correo electrónico, debía entenderse como una "conducta inequívoca(de la empresa) de tener por extinguida toda relación laboral(con el actor). No solo la relación especial de Alta dirección sino también la relación laboral común. La primera, mediante comunicación de desistimiento, y la segunda, a través de actos inequívocos reveladores de la voluntad de la demandada de expulsar a D. Florian (el actor) de toda función en la empresa".

Puesto que no había existido comunicación escrita ni indemnización alguna por la demandada consecuencia de la extinción de la relación laboral común nacida el NUM002-06, por este solo motivo el despido debía ser declarado improcedente. Pero además se habla en demanda de "la humillación de tener que llevarse(el actor) todos los enseres personales de la empresa, así como la comunicación a la plantilla de la desvinculación laboral... cuando lo único que se había extinguido fue la relación de alta dirección".

La conducta de la demandada se consideraba por tanto "lesiva de derechos fundamentales"por lo que además de solicitar con carácter principal la nulidad del despido, se acumulaba reclamación de indemnización por importe de 30.000 euros en concepto de daños y perjuicios "por el sufrimiento que le ha supuesto la expulsión de la empresa a la que se encontraba vinculado desde 2006 y de la que era responsable técnico desde 2009, ordenándole recoger sus cosas, entregar las llaves del vehículo y ordenador, cancelar sus cuentas de correo electrónico...".

La Sentencia de instancia declaró "la incompetencia del orden social de la jurisdicción para resolver el fondo de la cuestión planteada mediante la demanda... dejando imprejuzgada la cuestión de fondo, sin perjuicio del derecho de las partes a solventar sus diferencias ante el orden civil de la jurisdicción".

Las claves de dicha declaración fueron las siguientes:

Primero, existió relación laboral común entre las partes cuando se formalizó contrato de duración determinada a tiempo completo el 01-09-06 posteriormente convertido a indefinido el 01-01-07 en virtud del cual el actor prestó servicios como Ingeniero Técnico sujetándose al Convenio Colectivo de Oficinas y Despachos.

Segundo, sin embargo dicha relación laboral común finalizó el 30-09-09 cuando la empresa le comunicó al actor su despido con efectos desde entonces, reconociendo en el acto la improcedencia del mismo y abonándole la liquidación correspondiente. El trabajador fue dado de baja en la TGSS con efectos de 30-09-09.

Tercero, el 01-10-09 el actor y el entonces administrador único de la empresa (D. Arsenio) otorgaron ante Notario escritura pública de compraventa en virtud de la cual D. Arsenio transmitió al actor 753 participaciones sociales de las 3010 con las que contaba la Sociedad en el momento de su constitución el 11-01-05 bajo la forma de SL (Gabitel Ingenieros SL) de la que D. Arsenio había sido hasta entonces socio unipersonal y dueño único de las participaciones. Mediante tal acuerdo elevado a público ante Notario cesó la unipersonalidad de la mercantil la cual pasó a estar integrada por 2 socios (D. Arsenio y el actor) los cuales a su vez adquirieron la condición orgánica de "administradores mancomuncados". A partir de este momento el actor se dio de alta en el RETA como "Autónomo-Actividad 8559 otra educación n.c.o.p"con efectos de 01-10-09 entendiendo la Magistrada a quo que desde esa fecha hasta el 30-12-16 el actor era titular del 25% de las participaciones sociales y además administrador mancomunado en la empresa actuando en la misma con autonomía e iniciativa propia y plena responsabilidad, solo limitada por instrucciones del órgano de administración en decisiones conjuntas en cuya toma él también influía dado el carácter mancomunado de su cargo de administrador y condición de único socio junto con D. Arsenio. Además, durante dicho periodo el actor actuaba en el tráfico jurídico frente a terceros como representante legal de la empresa y expedía facturas a la sociedad por los servicios prestados. No se trataba de un "falso autónomo" como se sostenía en demanda.

Cuarto, posteriormente, mediante acuerdo de 30-12-16 D. Arsenio volvió a adquirir por compraventa al actor, todas las participaciones que éste tenía en la empresa, al precio total de 250.000 euros pactándose en dicho acuerdo que la carga fiscal de dicha operación que tuviera que soportar el actor en concepto de incremento de renta sería asumido por la parte compradora cuantificándose ya en ese momento dicho gasto en 55.100 euros fijados por las partes a tanto alzado. El acuerdo, en el que se estableció un calendario de pago tanto del precio de las participaciones como de la carga fiscal, fue elevado a público ante Notario el mismo 30-12-16. En virtud del mismo, la empresa pasaba a ser de nuevo una sociedad unipersonal en la que su único socio D. Arsenio, acordó el cese de todos los miembros del órgano de administración fijando la estructura de dicho órgano en un administrador único, el propio D. Arsenio, el cual fue designado como tal aceptando el nombramiento en dicho acto. Con efectos de 31-12-16 el actor se dio de baja como autónomo.

Quinto, no obstante lo anterior el 30-12-16 y con efectos a partir del día siguiente, D. Arsenio (de nuevo único socio y en su condición de administrador y representante de la empresa) y el actor suscribieron un contrato de trabajo especial de Alta dirección al amparo del RD 1382/1985 de 1 de agosto en virtud del cual y con operatividad de 01-01-17, el actor ejercería en la empresa como "director técnico, asumiendo los poderes inherentes a la titularidad jurídica de la misma, relativo a los objetivos generales de aquella, con autonomía y plena responsabilidad, bajo los criterios y las instrucciones directas del órgano superior de gobierno y administración de la empresa...".En la cláusula 2ª del contrato de Alta dirección se estableció la retribución anual del actor y en la cláusula 5ª que comenzaría a prestar servicios desde el 01-01-17 con duración mínima de 5 años por lo que la fecha de extinción del contrato se fijaba con efectos de 01-01-22. El actor fue dado de alta en el Régimen General a nombre de la empresa con efectos de 01-01-17.

Sexto, el 29-11-19 D. Arsenio cesó como administrador único en la empresa y nombró como administradores mancomunados al actor y a Dª Angustia quienes aceptaron el cargo, otorgándose escritura pública ante Notario a tal efecto el 23-12-09, tras el fallecimiento de D. Arsenio el 05-12-19. A su vez el 08-01-20 el demandante fue designado administrador único de Gabitel Ingenieros SL en Reino Unido y el 18-01-22 fue nombrado administrador único de Gabitel Ingenieros SL en Alemania, cargos que ostentó sin ser socio de la mercantil. Se entendió por la Magistrada a quo al respecto que aunque la forma de la relación que unía a las partes era la laboral especial de Alta dirección, la verdadera relación que existía era mercantil en atención a los cargos orgánicos de administrador que en la empresa ostentaba el actor. Por ello cuando el 12-05-23 se celebró la Junta General Universal de socios en la que se acordó el cese del actor como administrador mancomunado, ello afectó a un vínculo de naturaleza mercantil al que se le puso fin. Dicha realidad no se veía alterada porque formalmente y con efectos de ese día la empresa expresara el desistimiento de la relación laboral de carácter especial (reconociendo una indemnización por tal extinción más otra por omisión del plazo de preaviso); relación laboral que realmente ya estaba fenecida desde noviembre de 2019 siendo que los contratos no dependían de la calificación que le hubieran dado las partes, sino de las obligaciones asumidas en el acuerdo contractual y de las prestaciones que constituían su objeto. Esto es, consideró la Magistrada a quo que habiendo desempeñado el actor simultáneamente desde el 29-11-19 hasta el 12-05-23, tareas de administrador mancomunado con funciones alta dirección, la verdadera naturaleza de la relación existente desde entonces entre las partes era mercantil, no laboral.

Disconforme con dicha Sentencia se alza en Suplicación el actor articulando tres motivos de revisión fáctica y cuatro motivos de censura jurídica a través de los cuales pretende en definitiva que se revoque la Sentencia de instancia declarando la acción objeto de enjuiciamiento como competente a la jurisdicción social por razón de la materia.

El Recurso ha sido impugnado de contrario por la empresa la cual interesa la confirmación de la Sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Con carácter previo a entrar propiamente en el análisis de los motivos del recurso, hemos de partir de la base tal y como hemos sostenido reiteradamente en esta Sala entre otras en Sentencia de 30-11-17 nº de recurso 675/2017 que "... Se ha de partir de la ya vieja jurisprudencia de que cuando se trata de analizar la adecuación a derecho de la excepción de incompetencia de jurisdiccióny por tratarse ésta de una cuestión de orden público, la Sala no se encuentra vinculada por el apartado de hechos probados de la sentencia recurrida y la cuestión ha de ser resuelta por el órgano judicial con libertad y con amplitud en el examen de toda la prueba practicada,para decidir, fundadamente y con sujeción a derecho, sobre una cuestión cuya especial naturaleza la sustrae al poder dispositivo de las partes ( SSTS 23 de octubre de 1989 RJ 7310 , 24 de enero RJ 201 , 5 de marzo RJ 1755 , 6 de abril RJ 3117 , 17 de mayo RJ 4350 y 21 de junio de 1990 RJ 5048, entre otras)...".

El art. 9.1 de la LOPJ dispone que los Juzgados y Tribunales ejercerán su jurisdicción exclusivamente en aquellos casos en que les venga atribuida por dicha Ley Orgánica o por otra Ley.

En el ámbito laboral es el art. 9.5 de la misma LOPJ el que perfila el ámbito de los asuntos sometidos a conocimiento de dicha jurisdicción; luego reiterado en el art. 1 de la LRJS y desarrollado en el art. 2 (en positivo) y art. 3 (en negativo) de dicho texto legal.

Hemos de partir de la base, para efectuar nuevamente en Suplicación el análisis de la cuestión relativa a la posible incompetencia de jurisdicción del orden social para el conocimiento del asunto planteado en la instancia (lo cual nos releva del análisis en concreto de cada uno de los motivos planteados en el Recurso con desestimación de plano del mismo), de los datos relevantes que entendemos acreditados al examinar los autos de instancia y respecto de los que vamos a ir haciendo las consideraciones jurídicas oportunas:

Primero, acudiendo a los folios 13 y 14, 66 y 67, 73 a 75, 87 a 102 y 167 a 202 de los autos de instancia, compartimos con la Magistrada a quo que la relación laboral común que existía entre las partes desde el 01-09-06 finalizó el 30-09-09 cuando la empresa le comunicó al actor su despido con efectos desde entonces,reconociendo en el acto la improcedencia del mismo y abonándole la liquidación correspondiente. El trabajador fue dado de baja en la TGSS con efectos de 30-09-09.

No se admiten las consideraciones de la parte actora al respecto contenidas en demanda relativas a que esa relación laboral común "estaba en suspenso" y "se reactiva" mediante el cese de la relación de "Alta dirección" operado el 12-05-23.

La mejor prueba de ello es que el 01-10-09el actor y el entonces Administrador Único de la empresa (D. Arsenio) otorgaron ante Notario escritura pública de compraventa en virtud de la cual D. Arsenio transmitió al actor 753 participaciones sociales (25%) de las 3010 con las que contaba la Sociedad en el momento de su constitución el 11-01-05 bajo la forma de SL (Gabitel Ingenieros SL) de la que D. Arsenio había sido hasta entonces socio unipersonal y dueño único de las participaciones. Mediante tal acuerdo elevado a público ante Notario cesó la unipersonalidad de la mercantil la cual pasó a estar integrada por 2 socios (D. Arsenio y el actor) los cuales a su vez adquirieron la condición orgánica de "administradores mancomunados". A partir de este momento el actor se dio de alta en el RETA como "Autónomo-Actividad 8559 otra educación n.c.o.p"con efectos de 01-10-09. La remuneración por el cargo ostentado a partir de entonces pasó a efectuarse mediante Facturas a las que se les sumaba el IVA y se les practicaba la correspondiente retención en concepto de IRPF. Dichas facturas a veces se emitían con carácter semestral (como la nº R0001_0615 emitida el 30-06-15 por importe líquido total de 16.852,48 euros) y otras veces con carácter mensual (como las nº R0001_0715, R0001_0815 y R0001_0915 emitidas los días 30 de julio, agosto y septiembre de 2015 por importes líquidos respectos de 2.565,56 euros). Esas facturas incluían los conceptos: "Gerente", "Administrador" y "Profesional" donde el importe más alto a abonar siempre era el de este último, único sobre el cual se aplicaba el IVA (tributando todos los conceptos por IRPF). Aparecen no obstante durante dicho periodo (por ejemplo noviembre de 2009, octubre de 2010, diciembre de 2011, junio de 2012, diciembre de 2013, junio de 2013, diciembre de 2014, marzo de 2015, mayo de 2016 y diciembre de 2016) "nóminas" emitidas por la empresa a nombre del actor en las que se le reconoce la categoría "Nivel 1" y puesto de trabajo de "Ingeniero Superior" para a partir de mayo de 2016 reflejarse la categoría de "Director". En todas las nóminas la antigüedad que se reconoce al actor en la empresa es de 01-10-09.

A este respecto jurisprudencia reiterada (contenida entre otras en SSTS Sala 4ª de 29.09.1988, 18.03.1991, 09.05.1991, 27.01.1992, 22.12.1994, 29.01.1997 o 16.06.1998) viene entendiendo que:

A) Si bien el vínculo societario y el laboral tienen fronteras bien definidasdado que en el primer caso la prestación tiene como objeto el beneficio común de la sociedad como tal y en el segundo una subordinación organizativa retribuida en función de la prestación y no por el resultado, lo cierto es que en la práctica aparecen supuestos que pueden ser calificados como "zonas grises".De esta manera, la condición de socio capitalista resulta en principio ajena a la condición de asalariadoteniendo en cuenta que obviamente dicha afirmación no puede entenderse en términos absolutos dado que resultaperfectamente posible que un trabajadoren el sentido estricto de la palabra sea a la vez accionista de la empresa o que incluso pertenezca(sin perder su condición de trabajador) a los órganos societarios.

B) Por otro lado, la delimitación que ha de entenderse por "administración de una sociedad" es compleja,incluso desde la perspectiva del derecho mercantil. Así, cabrá considerar que se entiende por "tal" el conjunto de actos realizados sobre el patrimonio social que tienen como objeto la consecución de las finalidades estatutarias, lo cual comporta tanto la representación como la gestión.Ocurre, no obstante, que en dicha función de gestión se incluyen muchas actividades que pueden ser calificadas como administrativas o,en algún supuesto, productivas; las cuales lindan si no se incluyen en la "prestación laboral" o la "relación de alta dirección".Surgen así supuestos en los que el peso de la mera gestión supera con creces la actividad de representación lo que sitúa como elemento decisorio significativoaquello que se podría calificar como la "perspectiva funcional".A esta visión cabe añadir no obstante otro elemento delimitador como es el "ámbito competencial del cargo societario".

C) La ley mercantil no establece un modelo de gestión societaria, delegando su determinación a los estatutos y eso obviamente determina que en la práctica puedan existir administradores formales que no obstante dicho cargo, tienen extraordinariamente limitada su capacidad de gestión y representación, de tal manera que se encuentran en una situación subordinada.En este marco, el administrador designado (entendido en sentido estricto), tiene un vínculo jurídico con la mercantil en el que se pude considerar que concurren las notas de laboralidad al existir: la prestación voluntaria de servicios por cuenta de otro, la dependencia a los órganos societarios previstos en los estatutos, y, en la mayor parte de los casos, (aunque no es obligatorio), retribución.

D) Por esoque en materia de Seguridad Social la jurisprudencia haya optado por la integración en el Régimen General de la Seguridad Social de los cargos societarios que no tengan una participación mayoritaria en las empresas(por todas la STS Unificación de Doctrina de 29-01-97). No obstante,resulta evidente que, en principio, la relación entre las partes en estos casos no se enmarca en puridad dentro del marco tradicional de la relación laboral, teniendo en cuenta que la nota de la dependencia es meramente orgánica y en ningún caso funcional,en relación con el art. 1.3 c) del ET. De ello se deriva que este tipo de vínculos contractuales tengan una naturaleza mercantil, con independencia del contrato civil aplicable.

E) Ciertamente la doctrina casacional ha venido aceptando la posible existencia de una doble relación: por un lado la mercantil por el ejercicio del cargo societario y por otro lado la laboral, por la prestación de servicios para la sociedad, rompiendo así la inercia jurisprudencial anterior que negaba esa posibilidad.

En concreto, y conforme a la STS de 18-03-91 se afirma "... En principio cabe admitir la dualidad de relaciones -la cambiaria de carácter laboral y la asociativa- siempre que ambas tengan sustantividad propia y la aportación a la sociedad no integre precisamente la prestación de servicios que constituiría el objeto propio del contrato de trabajo. Salvo casos de simulación o supuestos especiales en los que se pierde la nota de ajeneidad- sentencia de 27 de junio de 1989 -...

(...)

... En el presente caso no se ha previsto una prestación en servicios de estas características, por lo que el trabajo realizado no puede en principio calificarse ni como una aportación a la sociedad ni como una prestación accesoria. Se trata, por el contrario, de una relación independiente que reúne los requisitos necesarios para su calificación como laboral. El trabajo se presta por cuenta ajena, ya que se ceden anticipadamente los frutos del mismo a una persona jurídica que no pierde aquí su posición de ajeneidad en virtud de la participación (significativa, pero minoritaria) que, por título distinto al trabajo, tiene el demandante en su gestión y en los resultados de la actividad social. Hay también dependencia, pues los servicios se han prestado en el taller dentro de una organización jerárquica de dirección del trabajo, como se evidencia en la testifical y de los propios términos de la comunicación de cese que mantiene un claro tenor disciplinario. El trabajo se presta además personalmente y mediante una retribución que en la prueba practicada aparece como independiente de la participación del actor en los beneficios repartibles... y, aunque es cierto que la retribución percibida supera lo que suele ser normal para un puesto de trabajo de la categoría profesional ostentada por el demandante, este dato no es suficiente para excluir la laboralidad de la relación, pues el eventual exceso que podría hipotéticamente imputarse al vínculo social debió se alegado en su momento, mientras que la empresa demandada reconoció el salario al contestar a la demanda y no consta que el cargo de administración desempeñado por el actor fuera retribuido ni se ha acreditado la parcial vinculación de esa retribución al desempeño del cargo social".

En cualquier caso y como se puede comprobar en el caso analizado por el TS, se trata de un accionista minoritario que además, realizaba las funciones "de taller".

F) El criterio casacional está claro: esta característica laboral no rige cuando el cargo societario controla la empresa al tener una participación societaria superior al 50%. Así, la STS en Unificación de Doctrina de 26-12-07: "La exclusión de la relación de laboralidad de los socios que realizan otras tareas diferentes de las propias de su cualidad de socio puede venir dada por la falta de la nota de ajeneidad cuando dicho socio ostenta la titularidad de una cuota societaria determinante, de manera que la prestación de trabajo que pueda realizar se efectúa a título de aportación a la sociedad, cuota que esta Sala ha señalado a partir del 50% de participación en el capital social".

En este sentido el art. 305.2 b) del TRLGSS incluye expresamente en el RETA a "Quienes ejerzan las funciones de dirección y gerencia que conlleva el desempeño del cargo de consejero o administrador, o presten otros servicios para una sociedad de capital, a título lucrativo y de forma habitual, personal y directa, siempre que posean el control efectivo, directo o indirecto, de aquella. Se entenderá, en todo caso,que se produce tal circunstancia, cuando las acciones o participaciones del trabajador supongan, al menos, la mitad del capital social.

Se presumirá, salvo prueba en contrario,que el trabajador posee el control efectivo de la sociedad cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:

1.º Que, al menos, la mitad del capital de la sociedad para la que preste sus servicios esté distribuido entre socios con los que conviva y a quienes se encuentre unido por vínculo conyugal o de parentesco por consanguinidad, afinidad o adopción, hasta el segundo grado.

2.º Que su participación en el capital social sea igual o superior a la tercera parte del mismo.

3.º Que su participación en el capital social sea igual o superior a la cuarta parte del mismo, si tiene atribuidas funciones de dirección y gerencia de la sociedad.

En los supuestos en que no concurran las circunstancias anteriores, la Administración podrá demostrar,por cualquier medio de prueba, que el trabajador dispone del control efectivo de la sociedad".

G) Ello no comporta que en todos los casos de cargos societarios no sometidos a una relación especial y con funciones exclusivas exista una doble relación laboral,con una vertiente laboral por un lado y mercantil por otro. En este marco, cabrá indicar que la doctrina civilista considera irrelevante que las prestacionesaccesorias adquieran una condición capital. Por más que dichas prestaciones puedan ser legalmente retribuidas, lo que cabe determinar es si tienen un carácter subordinado y también si existe una retribución fija, ajena a los resultados de la empresa.En consecuencia, si la prestación accesoria puede ser calificada como "lógica", en el sentido de que se trata de desarrollar las actividades propias de la gestión del cargo, o bien no existe una retribución ajena a la condición societaria, no existirá doble vínculo. Por el contrario, cuando concurre la retribución independiente y además, la nota de la dependencia, el contrato puede tener una naturaleza laboral.

Aplicando dichos parámetros jurisprudenciales al caso de autos concluimos que:

1º Desde el 01-10-09se activó ex art. 305.2 d) del TRLGSS la presunción de exclusión de laboralidad ya que el actor pasó a ostentar la condición de administración mancomunado de la empresa demanda y socio con participación en el capital social del al menos el 25%.

2º Los datos fácticos acreditados no desvirtúan sino que refuerzan dicha presunción ya que la remuneración por el cargo ostentado a partir de entonces pasó a efectuarse mediante Facturas emitidas con periodicidad variable, a veces semestral, a veces mensual y en las que siempre se reconocían los conceptos "Gerente", "Administrador" y "Profesional" donde el importe más alto a abonar siempre era el de este último, único sobre el cual se aplicaba el IVA (tributando todos los conceptos por IRPF).Es decir, además de como "Gerente" y "Administrador" (cargos por completo ajenos a toda relación laboral que pudiera existir entre las partes), el actor facturaba los servicios prestados a la empresa como "Profesional" siendo que sobre el importe de esos servicios(que, ciertamente superaba lo percibido como "Gerente" y "Administrador") el actor devengaba a su favor (y percibía) el IVA respecto del cual emitía en su nombre las correspondientes declaraciones tributariasa través del modelo 303.

3º Es cierto que además de las facturas antes mencionadas aparecen "nóminas" mensuales por supuestos servicios prestados durante dicho periodo a la empresa en las que se le reconoce, con antigüedad de 01-10-09) la categoría "Nivel 1" y puesto de trabajo de "Ingeniero Superior" para a partir de mayo de 2016 reflejarse la categoría de "Director". Especialmente llamativa nos resulta la nómina correspondiente al mes de marzo de 2015 (folio 197 de los autos), única que podemos cotejar con las facturas emitidas durante el mismo periodo (folios 168 y 169) de donde podemos extraer sin lugar a dudas que lo que en la nómina se refleja como percibido por importe de 3.750 euros brutos y 3.000 euros netos desglosados en: Salario Base, Plus Convenio y Prorrata de Pagas Extra; realmente se corresponde con una facturación por servicios prestados durante dicho mes por importe total de 3.494,04 euros líquidos que se desglosan en: Gerente (525,29 euros netos descontado IRPF), Administrador (500 euros netos descontado IRPF), Profesional 2.486,75 euros netos (descontado el IRPF por importe de 459,86 euros e incluido el IVA por importe de 508,27 euros), respecto de los cuales se abonan al trabajador 3.000 euros netos, quedando pendientes de cobrar en la cuenta de la empresa 493,63 euros netos. En definitiva, la realidad de la facturación por los servicios profesionales prestados por cuenta propia en el ámbito societario, se impone sobre la mera formalidad de las nóminas emitidas durante dicho periodo, las cuales por sí solas son insuficientes para acreditar la existencia de una relación laboral por cuenta ajena.

Segundo, en una segunda etapa constatamos como acreditado a partir de los folios 103 a 134 de los autos que:

1º Mediante acuerdo de 30-12-16 D. Arsenio volvió a adquirir por compraventa al actor, todas las participaciones que éste tenía en la empresa, al precio total de 250.000 euros pactándose en dicho acuerdo que la carga fiscal de dicha operación que tuviera que soportar el actor en concepto de incremento de renta sería asumido por la parte compradora cuantificándose ya en ese momento dicho gasto en 55.100 euros fijados por las partes a tanto alzado. El acuerdo, en el que se estableció un calendario de pago tanto del precio de las participaciones como de la carga fiscal, fue elevado a público ante Notario el mismo 30-12-16. En virtud del mismo, la empresa pasaba a ser de nuevo una sociedad unipersonal en la que su único socio D. Arsenio, acordó el cese de todos los miembros del órgano de administración fijando la estructura de dicho órgano en un administrador único, el propio D. Arsenio, el cual fue designado como tal aceptando el nombramiento en dicho acto. Con efectos de 31-12-16 el actor se dio de baja como autónomo.

2º No obstante lo anterior el 30-12-16 y con efectos a partir del día siguiente, D. Arsenio (de nuevo único socio y en su condición de administrador y representante de la empresa) y el actor suscribieron un contrato de trabajo especial de Alta dirección al amparo del RD 1382/1985 de 1 de agosto en virtud del cual y con operatividad de 01-01-17, el actor ejercería en la empresa como "director técnico, asumiendo los poderes inherentes a la titularidad jurídica de la misma, relativo a los objetivos generales de aquella, con autonomía y plena responsabilidad, bajo los criterios y las instrucciones directas del órgano superior de gobierno y administración de la empresa...".En la cláusula 2ª del contrato de Alta dirección se estableció la retribución anual del actor y en la cláusula 5ª que comenzaría a prestar servicios desde el 01-01-17 con duración mínima de 5 años por lo que la fecha de extinción del contrato se fijaba con efectos de 01-01-22. El actor fue dado de alta en el Régimen General a nombre de la empresa con efectos de 01-01-17.

3º El 29-11-19 D. Arsenio cesó como administrador único en la empresa y nombró como administradores mancomunados al actor y a Dª Angustia quienes aceptaron el cargo, otorgándose escritura pública ante Notario a tal efecto el 23-12-09, tras el fallecimiento de D. Arsenio el 05-12-19.

4º A su vez el 08-01-20 el actor fue designado administrador único de Gabitel Ingenieros SL en Reino Unido y el 18-01-22 fue nombrado administrador único de Gabitel Ingenieros SL en Alemania, cargos que ostentó sin ser socio de la mercantil.

Señala el art. 2.1 del ET que se consideran relaciones laborales de carácter especial(apartado a) "La del personal de alta dirección no incluido en el artículo 1.3.c)".

Añade el apartado 2 de dicho precepto "En todos los supuestos señalados en el apartado anterior, la regulación de dichas relaciones laborales respetará los derechos básicos reconocidos por la Constitución".

Ello ha sido interpretado doctrinal y jurisprudencialmente en el sentido de que los RD que regulen las relaciones laborales de carácter especial pueden remitirse con carácter supletorio al ET, pero ello es una manifestación de la potestad reglamentaria del Gobierno ex art. 97 de la CE, no una cláusula legal de supletoriedad vedada al legislador.

Por lo demás, la existencia de relaciones laborales de carácter especial con su propia regulación no quiebra ni el principio de Igualdad ante la Ley del art. 14 de la CE ni el Derecho a la Tutela Judicial Efectiva del art. 24.1 del mismo texto legal.

La jurisdicción social es la competente para conocer de todas ellas.

La relación laboral especial del personal de alta dirección se regula en RD 1385/1982 de 1 agostoen cuyo art. 1.2 define al personal de alta dirección como "aquellos trabajadores que ejercitan poderes inherentes a la titularidad jurídica de la Empresa, y relativos a los objetivos generales de la misma, con autonomía y plena responsabilidad sólo limitadas por los criterios e instrucciones directas emanadas de la persona o de los órganos superiores de gobierno y administración de la Entidad que respectivamente ocupe aquella titularidad".

En el apartado 3de dicho precepto se establece no obstante que "Se excluye del ámbito de este Real Decreto la actividad delimitada en el artículo 1.3.c) del Estatuto de los Trabajadores ".

Precisamente el art. 1.3 c) del ET sienta que "Se excluyen del ámbito regulado por esta ley: La actividad que se limite, pura y simplemente, al mero desempeño del cargo de consejero o miembro de los órganos de administración en las empresas que revistan la forma jurídica de sociedad y siempre que su actividad en la empresa solo comporte la realización de cometidos inherentes a tal cargo".

En interpretación de dichos preceptos la STS Unificación de Doctrina de 26-12-07 afirma, en relación a los pronunciamientos previos sobre la incompatibilidad de un doble vínculo de relación especial de alta dirección y de cargo societario,que concurre la exclusión de laboralidad "por falta de dependencia en el trabajo, cuando se trata de personas que forman parte del órgano máximo de dirección de la empresa,como ocurre con el demandante del presente pleito, en cuanto, además de ser titular de un tercio del capital social, era administrador solidario junto con los otros dos socios, siendo función típica de estas personas que forman parte del órgano de gobierno de la empresa la representación y suprema dirección de la misma, sin que su relación nazca de un contrato de trabajo sino de una designación o nombramiento por parte del máximo órgano de gobierno, de modo que su relación tiene carácter mercantil".

Y continúa: "Es cierto que la jurisprudencia admite que esas personas puedan tener al mismo tiempo una relación laboral con su empresa, pero ello sólo sería posible para realizar trabajos que podrían calificarse de comunes u ordinarios; no así cuando se trata de desempeñar al tiempo el cargo de consejero y trabajos de alta dirección".

En el mismo sentido la STS de 29-04-91: "La confusión, en una misma persona, de funciones atinentes a la propia titularidad empresarial con las correspondientes al cometido gerencial o directivo de la empresa supone un fenómeno jurídico de retención de facultades propias, aunque delegables, que impide admitir la configuración de una simultánea relación de dependencia laboral".

O en la STS de 25-05-90: "carece de carácter laboral la relación reflejada porque la actividad que haya podido desplegar dicha persona lo ha sido sin despojarse del carácter de órgano societario que concurre con su voluntad al gobierno y administración de dicha sociedad, que es precisamente la función del consejero por lo que el apoderamiento recibido por el Consejo de Administración no desvirtúa dicho carácter ni le confiere naturaleza diferente a la que como administrador de la sociedad tiene porque no depende de órgano superior, puesto que él forma parte integrante de dicho órgano, faltando por tanto la ajeneidad y la sumisión a un órgano directivo puesto que, conforme se reitera, él forma parte de ese órgano de administración y dirección...".

Aplicando dicha doctrina al caso de autos no nos cabe sino concluir tal y como con acierto hizo la Magistrada a quo cuando vino a entender que aunque la forma de la relación que unía a las partes era la laboral especial de Alta dirección, la verdadera relación que existía era mercantil en atención a los cargos orgánicos de administrador que en la empresa ostentaba el actor.Por ello cuando el 12-05-23 se celebró la Junta General Universal de socios en la que se acordó el cese del actor como administrador mancomunado(folios 147 reverso y 148 de los autos), ello afectó a un vínculo de naturaleza mercantil al que se le puso fin. Dicha realidad no se veía alterada porque formalmente y con efectos de ese día la empresa expresara(folio 10 de los autos) el desistimiento de la relación laboral de carácter especial(reconociendo una indemnización por tal extinción más otra por omisión del plazo de preaviso); relación laboral que realmente ya estaba fenecida desde noviembre de 2019siendo que los contratos no dependían de la calificación que le hubieran dado las partes, sino de las obligaciones asumidas en el acuerdo contractual y de las prestaciones que constituían su objeto. Esto es,consideró la Magistrada a quo y compartimos con ella que habiendo desempeñado el actor simultáneamente desde el 29-11-19 hasta el 12-05-23, tareas de administrador mancomunado con funciones alta dirección, la verdadera naturaleza de la relación existente desde entonces entre las partes era mercantil, no laboral.

Ese puesto de administrador mancomunado no fue meramente formal pues aparece dotado de contenido como cuando el 10-02-20el actor desde la dirección de correo electrónico corporativo DIRECCION000 ejercía facultades tales como negociar su "entrada en el accionariado de la sociedad" (folio 136 de los autos) o cuando el 12-06-20y desde la misma dirección de correo electrónico (folio 139 de los autos) intervino directamente (y por tanto en nombre de la empresa) en negociaciones relativas a "... la compra de Gabitel..."mediante dos opciones diferentes a través de las cuales el actor siempre queda entre "...los tres únicos socios...",en el caso del actor siempre con un porcentaje de participación en la empresa del "30%". Constatamos como dicha dirección de correo electrónico, es la misma a la que la empresa enviaba al actor las facturas por los servicios prestados durante el año 2015 más arriba analizadas, aportando el demandante dichos envíos electrónicos en los folios 167 y 173 de los autos.

Como corolario de todo ello, una vez el actor cesa en Gabitel, aparece en el BO del Registro Mercantil de 02-08-23 (página 36986 del BOE) como socio y administrador único de la empresa Teng Force SLcon fecha de comienzo de operaciones de 17-07-23 (folio 151 de los autos), en cuya página web se presenta como ".... Posee más de 25 años de experiencia, 17 de los cuales ha ocupado cargos de Dirección en Gabitel Ingenieros,donde además fue sociodurante 10 años y fundador de las filiales de dicha compañía en Reino Unido y Alemania..." (folio 154 de los autos).

Lo expuesto es más que suficiente para apreciar la falta de competencia de la jurisdicción social para el conocimiento de la demanda formulada en la instancia por el recurrente al corresponder su conocimiento a la jurisdicción civil/mercantil, lo cual nos permite a su vez confirmar íntegramente Sentencia recurrida y desestimar de plano su Recurso sin necesidad de entrar en el concreto análisis de los motivos planteados en el mismo.

TERCERO.- En materia de costas, establece el artículo 235.1 LRJS que la Sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita o cuando se trate de sindicatos, o de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social, comprendiendo éstas los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, sin que puedan superar la cantidad de mil doscientos euros en recurso de suplicación.

Siendo la parte recurrente beneficiaria de justicia gratuita al litigar "en concepto de trabajador" ex art. 2 d) de la LAJG 1/1996 de 10 de enero y pese a la desestimación de facto de su recurso (confirmando la resolución recurrida que ha apreciado incompetencia por razón de la materia llegando a la conclusión de que el actor no ostenta la condición de trabajador ex art. 1.1 del ET) , no procede imposición de costas. Véase la interpretación que efectúa al efecto para este tipo de supuestos la STS Sala 4ª de 04-12-13 nº de recurso 2673/2012).

CUARTO.- En materia de depósitos y consignaciones y conforme a los arts. 229 y 230 de la LRJS en relación con el art. 204 del mismo texto legal, siendo la resolución de instancia desestimatoria de las pretensiones objeto del presente Recurso y la parte recurrente beneficiaria de asistencia jurídica gratuita en los términos expuestos en el Fundamento Jurídico anterior, ningún pronunciamiento cabe efectuar al respecto en la parte dispositiva de la presente resolución.

QUINTO.- A tenor de lo previsto en el art. 218 de la LRJS frente a esta sentencia cabe recurso de casación en unificación de doctrina ante el Tribunal Supremo.

Vistos los artículos y preceptos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación

PRIMERO.- El demandante ahora recurrente, pretendía en la instancia que se declarara nulo "por vulneración de derechos fundamentales"o subsidiariamente improcedente, lo que entendía como un "despido tácito"efectuado por la empresa demandada mediante carta de 12-05-23 por la que se le comunicó "la extinción de la relación especial de Alta dirección con efectos desde esa misma fecha".

Se defendía en la demanda que, extinguida esa relación de Alta dirección, se reactivaba la "relación laboral común"iniciada entre las partes el 01-09-06 y que había quedado en suspenso con fecha de 30-12-16 (porque el 31-12-16 se había celebrado entre el actor y el entonces socio único de la empresa D. Arsenio un contrato de trabajo especial de Alta dirección al amparo del RD 1382/1985 por el cual el actor fue nombrado Director Técnico). De manera que, como el 12-05-23 una vez extinguida la relación especial de Alta dirección, se había ordenado al actor vaciar su despacho con todos sus efectos personales; dicha orden junto con otros actos de la mercantil como el consistente en requerir al actor para que entregara las llaves del vehículo de empresa y ordenador hasta entonces puestos a su disposición así como la cancelación de sus cuentas de correo electrónico, debía entenderse como una "conducta inequívoca(de la empresa) de tener por extinguida toda relación laboral(con el actor). No solo la relación especial de Alta dirección sino también la relación laboral común. La primera, mediante comunicación de desistimiento, y la segunda, a través de actos inequívocos reveladores de la voluntad de la demandada de expulsar a D. Florian (el actor) de toda función en la empresa".

Puesto que no había existido comunicación escrita ni indemnización alguna por la demandada consecuencia de la extinción de la relación laboral común nacida el NUM002-06, por este solo motivo el despido debía ser declarado improcedente. Pero además se habla en demanda de "la humillación de tener que llevarse(el actor) todos los enseres personales de la empresa, así como la comunicación a la plantilla de la desvinculación laboral... cuando lo único que se había extinguido fue la relación de alta dirección".

La conducta de la demandada se consideraba por tanto "lesiva de derechos fundamentales"por lo que además de solicitar con carácter principal la nulidad del despido, se acumulaba reclamación de indemnización por importe de 30.000 euros en concepto de daños y perjuicios "por el sufrimiento que le ha supuesto la expulsión de la empresa a la que se encontraba vinculado desde 2006 y de la que era responsable técnico desde 2009, ordenándole recoger sus cosas, entregar las llaves del vehículo y ordenador, cancelar sus cuentas de correo electrónico...".

La Sentencia de instancia declaró "la incompetencia del orden social de la jurisdicción para resolver el fondo de la cuestión planteada mediante la demanda... dejando imprejuzgada la cuestión de fondo, sin perjuicio del derecho de las partes a solventar sus diferencias ante el orden civil de la jurisdicción".

Las claves de dicha declaración fueron las siguientes:

Primero, existió relación laboral común entre las partes cuando se formalizó contrato de duración determinada a tiempo completo el 01-09-06 posteriormente convertido a indefinido el 01-01-07 en virtud del cual el actor prestó servicios como Ingeniero Técnico sujetándose al Convenio Colectivo de Oficinas y Despachos.

Segundo, sin embargo dicha relación laboral común finalizó el 30-09-09 cuando la empresa le comunicó al actor su despido con efectos desde entonces, reconociendo en el acto la improcedencia del mismo y abonándole la liquidación correspondiente. El trabajador fue dado de baja en la TGSS con efectos de 30-09-09.

Tercero, el 01-10-09 el actor y el entonces administrador único de la empresa (D. Arsenio) otorgaron ante Notario escritura pública de compraventa en virtud de la cual D. Arsenio transmitió al actor 753 participaciones sociales de las 3010 con las que contaba la Sociedad en el momento de su constitución el 11-01-05 bajo la forma de SL (Gabitel Ingenieros SL) de la que D. Arsenio había sido hasta entonces socio unipersonal y dueño único de las participaciones. Mediante tal acuerdo elevado a público ante Notario cesó la unipersonalidad de la mercantil la cual pasó a estar integrada por 2 socios (D. Arsenio y el actor) los cuales a su vez adquirieron la condición orgánica de "administradores mancomuncados". A partir de este momento el actor se dio de alta en el RETA como "Autónomo-Actividad 8559 otra educación n.c.o.p"con efectos de 01-10-09 entendiendo la Magistrada a quo que desde esa fecha hasta el 30-12-16 el actor era titular del 25% de las participaciones sociales y además administrador mancomunado en la empresa actuando en la misma con autonomía e iniciativa propia y plena responsabilidad, solo limitada por instrucciones del órgano de administración en decisiones conjuntas en cuya toma él también influía dado el carácter mancomunado de su cargo de administrador y condición de único socio junto con D. Arsenio. Además, durante dicho periodo el actor actuaba en el tráfico jurídico frente a terceros como representante legal de la empresa y expedía facturas a la sociedad por los servicios prestados. No se trataba de un "falso autónomo" como se sostenía en demanda.

Cuarto, posteriormente, mediante acuerdo de 30-12-16 D. Arsenio volvió a adquirir por compraventa al actor, todas las participaciones que éste tenía en la empresa, al precio total de 250.000 euros pactándose en dicho acuerdo que la carga fiscal de dicha operación que tuviera que soportar el actor en concepto de incremento de renta sería asumido por la parte compradora cuantificándose ya en ese momento dicho gasto en 55.100 euros fijados por las partes a tanto alzado. El acuerdo, en el que se estableció un calendario de pago tanto del precio de las participaciones como de la carga fiscal, fue elevado a público ante Notario el mismo 30-12-16. En virtud del mismo, la empresa pasaba a ser de nuevo una sociedad unipersonal en la que su único socio D. Arsenio, acordó el cese de todos los miembros del órgano de administración fijando la estructura de dicho órgano en un administrador único, el propio D. Arsenio, el cual fue designado como tal aceptando el nombramiento en dicho acto. Con efectos de 31-12-16 el actor se dio de baja como autónomo.

Quinto, no obstante lo anterior el 30-12-16 y con efectos a partir del día siguiente, D. Arsenio (de nuevo único socio y en su condición de administrador y representante de la empresa) y el actor suscribieron un contrato de trabajo especial de Alta dirección al amparo del RD 1382/1985 de 1 de agosto en virtud del cual y con operatividad de 01-01-17, el actor ejercería en la empresa como "director técnico, asumiendo los poderes inherentes a la titularidad jurídica de la misma, relativo a los objetivos generales de aquella, con autonomía y plena responsabilidad, bajo los criterios y las instrucciones directas del órgano superior de gobierno y administración de la empresa...".En la cláusula 2ª del contrato de Alta dirección se estableció la retribución anual del actor y en la cláusula 5ª que comenzaría a prestar servicios desde el 01-01-17 con duración mínima de 5 años por lo que la fecha de extinción del contrato se fijaba con efectos de 01-01-22. El actor fue dado de alta en el Régimen General a nombre de la empresa con efectos de 01-01-17.

Sexto, el 29-11-19 D. Arsenio cesó como administrador único en la empresa y nombró como administradores mancomunados al actor y a Dª Angustia quienes aceptaron el cargo, otorgándose escritura pública ante Notario a tal efecto el 23-12-09, tras el fallecimiento de D. Arsenio el 05-12-19. A su vez el 08-01-20 el demandante fue designado administrador único de Gabitel Ingenieros SL en Reino Unido y el 18-01-22 fue nombrado administrador único de Gabitel Ingenieros SL en Alemania, cargos que ostentó sin ser socio de la mercantil. Se entendió por la Magistrada a quo al respecto que aunque la forma de la relación que unía a las partes era la laboral especial de Alta dirección, la verdadera relación que existía era mercantil en atención a los cargos orgánicos de administrador que en la empresa ostentaba el actor. Por ello cuando el 12-05-23 se celebró la Junta General Universal de socios en la que se acordó el cese del actor como administrador mancomunado, ello afectó a un vínculo de naturaleza mercantil al que se le puso fin. Dicha realidad no se veía alterada porque formalmente y con efectos de ese día la empresa expresara el desistimiento de la relación laboral de carácter especial (reconociendo una indemnización por tal extinción más otra por omisión del plazo de preaviso); relación laboral que realmente ya estaba fenecida desde noviembre de 2019 siendo que los contratos no dependían de la calificación que le hubieran dado las partes, sino de las obligaciones asumidas en el acuerdo contractual y de las prestaciones que constituían su objeto. Esto es, consideró la Magistrada a quo que habiendo desempeñado el actor simultáneamente desde el 29-11-19 hasta el 12-05-23, tareas de administrador mancomunado con funciones alta dirección, la verdadera naturaleza de la relación existente desde entonces entre las partes era mercantil, no laboral.

Disconforme con dicha Sentencia se alza en Suplicación el actor articulando tres motivos de revisión fáctica y cuatro motivos de censura jurídica a través de los cuales pretende en definitiva que se revoque la Sentencia de instancia declarando la acción objeto de enjuiciamiento como competente a la jurisdicción social por razón de la materia.

El Recurso ha sido impugnado de contrario por la empresa la cual interesa la confirmación de la Sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Con carácter previo a entrar propiamente en el análisis de los motivos del recurso, hemos de partir de la base tal y como hemos sostenido reiteradamente en esta Sala entre otras en Sentencia de 30-11-17 nº de recurso 675/2017 que "... Se ha de partir de la ya vieja jurisprudencia de que cuando se trata de analizar la adecuación a derecho de la excepción de incompetencia de jurisdiccióny por tratarse ésta de una cuestión de orden público, la Sala no se encuentra vinculada por el apartado de hechos probados de la sentencia recurrida y la cuestión ha de ser resuelta por el órgano judicial con libertad y con amplitud en el examen de toda la prueba practicada,para decidir, fundadamente y con sujeción a derecho, sobre una cuestión cuya especial naturaleza la sustrae al poder dispositivo de las partes ( SSTS 23 de octubre de 1989 RJ 7310 , 24 de enero RJ 201 , 5 de marzo RJ 1755 , 6 de abril RJ 3117 , 17 de mayo RJ 4350 y 21 de junio de 1990 RJ 5048, entre otras)...".

El art. 9.1 de la LOPJ dispone que los Juzgados y Tribunales ejercerán su jurisdicción exclusivamente en aquellos casos en que les venga atribuida por dicha Ley Orgánica o por otra Ley.

En el ámbito laboral es el art. 9.5 de la misma LOPJ el que perfila el ámbito de los asuntos sometidos a conocimiento de dicha jurisdicción; luego reiterado en el art. 1 de la LRJS y desarrollado en el art. 2 (en positivo) y art. 3 (en negativo) de dicho texto legal.

Hemos de partir de la base, para efectuar nuevamente en Suplicación el análisis de la cuestión relativa a la posible incompetencia de jurisdicción del orden social para el conocimiento del asunto planteado en la instancia (lo cual nos releva del análisis en concreto de cada uno de los motivos planteados en el Recurso con desestimación de plano del mismo), de los datos relevantes que entendemos acreditados al examinar los autos de instancia y respecto de los que vamos a ir haciendo las consideraciones jurídicas oportunas:

Primero, acudiendo a los folios 13 y 14, 66 y 67, 73 a 75, 87 a 102 y 167 a 202 de los autos de instancia, compartimos con la Magistrada a quo que la relación laboral común que existía entre las partes desde el 01-09-06 finalizó el 30-09-09 cuando la empresa le comunicó al actor su despido con efectos desde entonces,reconociendo en el acto la improcedencia del mismo y abonándole la liquidación correspondiente. El trabajador fue dado de baja en la TGSS con efectos de 30-09-09.

No se admiten las consideraciones de la parte actora al respecto contenidas en demanda relativas a que esa relación laboral común "estaba en suspenso" y "se reactiva" mediante el cese de la relación de "Alta dirección" operado el 12-05-23.

La mejor prueba de ello es que el 01-10-09el actor y el entonces Administrador Único de la empresa (D. Arsenio) otorgaron ante Notario escritura pública de compraventa en virtud de la cual D. Arsenio transmitió al actor 753 participaciones sociales (25%) de las 3010 con las que contaba la Sociedad en el momento de su constitución el 11-01-05 bajo la forma de SL (Gabitel Ingenieros SL) de la que D. Arsenio había sido hasta entonces socio unipersonal y dueño único de las participaciones. Mediante tal acuerdo elevado a público ante Notario cesó la unipersonalidad de la mercantil la cual pasó a estar integrada por 2 socios (D. Arsenio y el actor) los cuales a su vez adquirieron la condición orgánica de "administradores mancomunados". A partir de este momento el actor se dio de alta en el RETA como "Autónomo-Actividad 8559 otra educación n.c.o.p"con efectos de 01-10-09. La remuneración por el cargo ostentado a partir de entonces pasó a efectuarse mediante Facturas a las que se les sumaba el IVA y se les practicaba la correspondiente retención en concepto de IRPF. Dichas facturas a veces se emitían con carácter semestral (como la nº R0001_0615 emitida el 30-06-15 por importe líquido total de 16.852,48 euros) y otras veces con carácter mensual (como las nº R0001_0715, R0001_0815 y R0001_0915 emitidas los días 30 de julio, agosto y septiembre de 2015 por importes líquidos respectos de 2.565,56 euros). Esas facturas incluían los conceptos: "Gerente", "Administrador" y "Profesional" donde el importe más alto a abonar siempre era el de este último, único sobre el cual se aplicaba el IVA (tributando todos los conceptos por IRPF). Aparecen no obstante durante dicho periodo (por ejemplo noviembre de 2009, octubre de 2010, diciembre de 2011, junio de 2012, diciembre de 2013, junio de 2013, diciembre de 2014, marzo de 2015, mayo de 2016 y diciembre de 2016) "nóminas" emitidas por la empresa a nombre del actor en las que se le reconoce la categoría "Nivel 1" y puesto de trabajo de "Ingeniero Superior" para a partir de mayo de 2016 reflejarse la categoría de "Director". En todas las nóminas la antigüedad que se reconoce al actor en la empresa es de 01-10-09.

A este respecto jurisprudencia reiterada (contenida entre otras en SSTS Sala 4ª de 29.09.1988, 18.03.1991, 09.05.1991, 27.01.1992, 22.12.1994, 29.01.1997 o 16.06.1998) viene entendiendo que:

A) Si bien el vínculo societario y el laboral tienen fronteras bien definidasdado que en el primer caso la prestación tiene como objeto el beneficio común de la sociedad como tal y en el segundo una subordinación organizativa retribuida en función de la prestación y no por el resultado, lo cierto es que en la práctica aparecen supuestos que pueden ser calificados como "zonas grises".De esta manera, la condición de socio capitalista resulta en principio ajena a la condición de asalariadoteniendo en cuenta que obviamente dicha afirmación no puede entenderse en términos absolutos dado que resultaperfectamente posible que un trabajadoren el sentido estricto de la palabra sea a la vez accionista de la empresa o que incluso pertenezca(sin perder su condición de trabajador) a los órganos societarios.

B) Por otro lado, la delimitación que ha de entenderse por "administración de una sociedad" es compleja,incluso desde la perspectiva del derecho mercantil. Así, cabrá considerar que se entiende por "tal" el conjunto de actos realizados sobre el patrimonio social que tienen como objeto la consecución de las finalidades estatutarias, lo cual comporta tanto la representación como la gestión.Ocurre, no obstante, que en dicha función de gestión se incluyen muchas actividades que pueden ser calificadas como administrativas o,en algún supuesto, productivas; las cuales lindan si no se incluyen en la "prestación laboral" o la "relación de alta dirección".Surgen así supuestos en los que el peso de la mera gestión supera con creces la actividad de representación lo que sitúa como elemento decisorio significativoaquello que se podría calificar como la "perspectiva funcional".A esta visión cabe añadir no obstante otro elemento delimitador como es el "ámbito competencial del cargo societario".

C) La ley mercantil no establece un modelo de gestión societaria, delegando su determinación a los estatutos y eso obviamente determina que en la práctica puedan existir administradores formales que no obstante dicho cargo, tienen extraordinariamente limitada su capacidad de gestión y representación, de tal manera que se encuentran en una situación subordinada.En este marco, el administrador designado (entendido en sentido estricto), tiene un vínculo jurídico con la mercantil en el que se pude considerar que concurren las notas de laboralidad al existir: la prestación voluntaria de servicios por cuenta de otro, la dependencia a los órganos societarios previstos en los estatutos, y, en la mayor parte de los casos, (aunque no es obligatorio), retribución.

D) Por esoque en materia de Seguridad Social la jurisprudencia haya optado por la integración en el Régimen General de la Seguridad Social de los cargos societarios que no tengan una participación mayoritaria en las empresas(por todas la STS Unificación de Doctrina de 29-01-97). No obstante,resulta evidente que, en principio, la relación entre las partes en estos casos no se enmarca en puridad dentro del marco tradicional de la relación laboral, teniendo en cuenta que la nota de la dependencia es meramente orgánica y en ningún caso funcional,en relación con el art. 1.3 c) del ET. De ello se deriva que este tipo de vínculos contractuales tengan una naturaleza mercantil, con independencia del contrato civil aplicable.

E) Ciertamente la doctrina casacional ha venido aceptando la posible existencia de una doble relación: por un lado la mercantil por el ejercicio del cargo societario y por otro lado la laboral, por la prestación de servicios para la sociedad, rompiendo así la inercia jurisprudencial anterior que negaba esa posibilidad.

En concreto, y conforme a la STS de 18-03-91 se afirma "... En principio cabe admitir la dualidad de relaciones -la cambiaria de carácter laboral y la asociativa- siempre que ambas tengan sustantividad propia y la aportación a la sociedad no integre precisamente la prestación de servicios que constituiría el objeto propio del contrato de trabajo. Salvo casos de simulación o supuestos especiales en los que se pierde la nota de ajeneidad- sentencia de 27 de junio de 1989 -...

(...)

... En el presente caso no se ha previsto una prestación en servicios de estas características, por lo que el trabajo realizado no puede en principio calificarse ni como una aportación a la sociedad ni como una prestación accesoria. Se trata, por el contrario, de una relación independiente que reúne los requisitos necesarios para su calificación como laboral. El trabajo se presta por cuenta ajena, ya que se ceden anticipadamente los frutos del mismo a una persona jurídica que no pierde aquí su posición de ajeneidad en virtud de la participación (significativa, pero minoritaria) que, por título distinto al trabajo, tiene el demandante en su gestión y en los resultados de la actividad social. Hay también dependencia, pues los servicios se han prestado en el taller dentro de una organización jerárquica de dirección del trabajo, como se evidencia en la testifical y de los propios términos de la comunicación de cese que mantiene un claro tenor disciplinario. El trabajo se presta además personalmente y mediante una retribución que en la prueba practicada aparece como independiente de la participación del actor en los beneficios repartibles... y, aunque es cierto que la retribución percibida supera lo que suele ser normal para un puesto de trabajo de la categoría profesional ostentada por el demandante, este dato no es suficiente para excluir la laboralidad de la relación, pues el eventual exceso que podría hipotéticamente imputarse al vínculo social debió se alegado en su momento, mientras que la empresa demandada reconoció el salario al contestar a la demanda y no consta que el cargo de administración desempeñado por el actor fuera retribuido ni se ha acreditado la parcial vinculación de esa retribución al desempeño del cargo social".

En cualquier caso y como se puede comprobar en el caso analizado por el TS, se trata de un accionista minoritario que además, realizaba las funciones "de taller".

F) El criterio casacional está claro: esta característica laboral no rige cuando el cargo societario controla la empresa al tener una participación societaria superior al 50%. Así, la STS en Unificación de Doctrina de 26-12-07: "La exclusión de la relación de laboralidad de los socios que realizan otras tareas diferentes de las propias de su cualidad de socio puede venir dada por la falta de la nota de ajeneidad cuando dicho socio ostenta la titularidad de una cuota societaria determinante, de manera que la prestación de trabajo que pueda realizar se efectúa a título de aportación a la sociedad, cuota que esta Sala ha señalado a partir del 50% de participación en el capital social".

En este sentido el art. 305.2 b) del TRLGSS incluye expresamente en el RETA a "Quienes ejerzan las funciones de dirección y gerencia que conlleva el desempeño del cargo de consejero o administrador, o presten otros servicios para una sociedad de capital, a título lucrativo y de forma habitual, personal y directa, siempre que posean el control efectivo, directo o indirecto, de aquella. Se entenderá, en todo caso,que se produce tal circunstancia, cuando las acciones o participaciones del trabajador supongan, al menos, la mitad del capital social.

Se presumirá, salvo prueba en contrario,que el trabajador posee el control efectivo de la sociedad cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:

1.º Que, al menos, la mitad del capital de la sociedad para la que preste sus servicios esté distribuido entre socios con los que conviva y a quienes se encuentre unido por vínculo conyugal o de parentesco por consanguinidad, afinidad o adopción, hasta el segundo grado.

2.º Que su participación en el capital social sea igual o superior a la tercera parte del mismo.

3.º Que su participación en el capital social sea igual o superior a la cuarta parte del mismo, si tiene atribuidas funciones de dirección y gerencia de la sociedad.

En los supuestos en que no concurran las circunstancias anteriores, la Administración podrá demostrar,por cualquier medio de prueba, que el trabajador dispone del control efectivo de la sociedad".

G) Ello no comporta que en todos los casos de cargos societarios no sometidos a una relación especial y con funciones exclusivas exista una doble relación laboral,con una vertiente laboral por un lado y mercantil por otro. En este marco, cabrá indicar que la doctrina civilista considera irrelevante que las prestacionesaccesorias adquieran una condición capital. Por más que dichas prestaciones puedan ser legalmente retribuidas, lo que cabe determinar es si tienen un carácter subordinado y también si existe una retribución fija, ajena a los resultados de la empresa.En consecuencia, si la prestación accesoria puede ser calificada como "lógica", en el sentido de que se trata de desarrollar las actividades propias de la gestión del cargo, o bien no existe una retribución ajena a la condición societaria, no existirá doble vínculo. Por el contrario, cuando concurre la retribución independiente y además, la nota de la dependencia, el contrato puede tener una naturaleza laboral.

Aplicando dichos parámetros jurisprudenciales al caso de autos concluimos que:

1º Desde el 01-10-09se activó ex art. 305.2 d) del TRLGSS la presunción de exclusión de laboralidad ya que el actor pasó a ostentar la condición de administración mancomunado de la empresa demanda y socio con participación en el capital social del al menos el 25%.

2º Los datos fácticos acreditados no desvirtúan sino que refuerzan dicha presunción ya que la remuneración por el cargo ostentado a partir de entonces pasó a efectuarse mediante Facturas emitidas con periodicidad variable, a veces semestral, a veces mensual y en las que siempre se reconocían los conceptos "Gerente", "Administrador" y "Profesional" donde el importe más alto a abonar siempre era el de este último, único sobre el cual se aplicaba el IVA (tributando todos los conceptos por IRPF).Es decir, además de como "Gerente" y "Administrador" (cargos por completo ajenos a toda relación laboral que pudiera existir entre las partes), el actor facturaba los servicios prestados a la empresa como "Profesional" siendo que sobre el importe de esos servicios(que, ciertamente superaba lo percibido como "Gerente" y "Administrador") el actor devengaba a su favor (y percibía) el IVA respecto del cual emitía en su nombre las correspondientes declaraciones tributariasa través del modelo 303.

3º Es cierto que además de las facturas antes mencionadas aparecen "nóminas" mensuales por supuestos servicios prestados durante dicho periodo a la empresa en las que se le reconoce, con antigüedad de 01-10-09) la categoría "Nivel 1" y puesto de trabajo de "Ingeniero Superior" para a partir de mayo de 2016 reflejarse la categoría de "Director". Especialmente llamativa nos resulta la nómina correspondiente al mes de marzo de 2015 (folio 197 de los autos), única que podemos cotejar con las facturas emitidas durante el mismo periodo (folios 168 y 169) de donde podemos extraer sin lugar a dudas que lo que en la nómina se refleja como percibido por importe de 3.750 euros brutos y 3.000 euros netos desglosados en: Salario Base, Plus Convenio y Prorrata de Pagas Extra; realmente se corresponde con una facturación por servicios prestados durante dicho mes por importe total de 3.494,04 euros líquidos que se desglosan en: Gerente (525,29 euros netos descontado IRPF), Administrador (500 euros netos descontado IRPF), Profesional 2.486,75 euros netos (descontado el IRPF por importe de 459,86 euros e incluido el IVA por importe de 508,27 euros), respecto de los cuales se abonan al trabajador 3.000 euros netos, quedando pendientes de cobrar en la cuenta de la empresa 493,63 euros netos. En definitiva, la realidad de la facturación por los servicios profesionales prestados por cuenta propia en el ámbito societario, se impone sobre la mera formalidad de las nóminas emitidas durante dicho periodo, las cuales por sí solas son insuficientes para acreditar la existencia de una relación laboral por cuenta ajena.

Segundo, en una segunda etapa constatamos como acreditado a partir de los folios 103 a 134 de los autos que:

1º Mediante acuerdo de 30-12-16 D. Arsenio volvió a adquirir por compraventa al actor, todas las participaciones que éste tenía en la empresa, al precio total de 250.000 euros pactándose en dicho acuerdo que la carga fiscal de dicha operación que tuviera que soportar el actor en concepto de incremento de renta sería asumido por la parte compradora cuantificándose ya en ese momento dicho gasto en 55.100 euros fijados por las partes a tanto alzado. El acuerdo, en el que se estableció un calendario de pago tanto del precio de las participaciones como de la carga fiscal, fue elevado a público ante Notario el mismo 30-12-16. En virtud del mismo, la empresa pasaba a ser de nuevo una sociedad unipersonal en la que su único socio D. Arsenio, acordó el cese de todos los miembros del órgano de administración fijando la estructura de dicho órgano en un administrador único, el propio D. Arsenio, el cual fue designado como tal aceptando el nombramiento en dicho acto. Con efectos de 31-12-16 el actor se dio de baja como autónomo.

2º No obstante lo anterior el 30-12-16 y con efectos a partir del día siguiente, D. Arsenio (de nuevo único socio y en su condición de administrador y representante de la empresa) y el actor suscribieron un contrato de trabajo especial de Alta dirección al amparo del RD 1382/1985 de 1 de agosto en virtud del cual y con operatividad de 01-01-17, el actor ejercería en la empresa como "director técnico, asumiendo los poderes inherentes a la titularidad jurídica de la misma, relativo a los objetivos generales de aquella, con autonomía y plena responsabilidad, bajo los criterios y las instrucciones directas del órgano superior de gobierno y administración de la empresa...".En la cláusula 2ª del contrato de Alta dirección se estableció la retribución anual del actor y en la cláusula 5ª que comenzaría a prestar servicios desde el 01-01-17 con duración mínima de 5 años por lo que la fecha de extinción del contrato se fijaba con efectos de 01-01-22. El actor fue dado de alta en el Régimen General a nombre de la empresa con efectos de 01-01-17.

3º El 29-11-19 D. Arsenio cesó como administrador único en la empresa y nombró como administradores mancomunados al actor y a Dª Angustia quienes aceptaron el cargo, otorgándose escritura pública ante Notario a tal efecto el 23-12-09, tras el fallecimiento de D. Arsenio el 05-12-19.

4º A su vez el 08-01-20 el actor fue designado administrador único de Gabitel Ingenieros SL en Reino Unido y el 18-01-22 fue nombrado administrador único de Gabitel Ingenieros SL en Alemania, cargos que ostentó sin ser socio de la mercantil.

Señala el art. 2.1 del ET que se consideran relaciones laborales de carácter especial(apartado a) "La del personal de alta dirección no incluido en el artículo 1.3.c)".

Añade el apartado 2 de dicho precepto "En todos los supuestos señalados en el apartado anterior, la regulación de dichas relaciones laborales respetará los derechos básicos reconocidos por la Constitución".

Ello ha sido interpretado doctrinal y jurisprudencialmente en el sentido de que los RD que regulen las relaciones laborales de carácter especial pueden remitirse con carácter supletorio al ET, pero ello es una manifestación de la potestad reglamentaria del Gobierno ex art. 97 de la CE, no una cláusula legal de supletoriedad vedada al legislador.

Por lo demás, la existencia de relaciones laborales de carácter especial con su propia regulación no quiebra ni el principio de Igualdad ante la Ley del art. 14 de la CE ni el Derecho a la Tutela Judicial Efectiva del art. 24.1 del mismo texto legal.

La jurisdicción social es la competente para conocer de todas ellas.

La relación laboral especial del personal de alta dirección se regula en RD 1385/1982 de 1 agostoen cuyo art. 1.2 define al personal de alta dirección como "aquellos trabajadores que ejercitan poderes inherentes a la titularidad jurídica de la Empresa, y relativos a los objetivos generales de la misma, con autonomía y plena responsabilidad sólo limitadas por los criterios e instrucciones directas emanadas de la persona o de los órganos superiores de gobierno y administración de la Entidad que respectivamente ocupe aquella titularidad".

En el apartado 3de dicho precepto se establece no obstante que "Se excluye del ámbito de este Real Decreto la actividad delimitada en el artículo 1.3.c) del Estatuto de los Trabajadores ".

Precisamente el art. 1.3 c) del ET sienta que "Se excluyen del ámbito regulado por esta ley: La actividad que se limite, pura y simplemente, al mero desempeño del cargo de consejero o miembro de los órganos de administración en las empresas que revistan la forma jurídica de sociedad y siempre que su actividad en la empresa solo comporte la realización de cometidos inherentes a tal cargo".

En interpretación de dichos preceptos la STS Unificación de Doctrina de 26-12-07 afirma, en relación a los pronunciamientos previos sobre la incompatibilidad de un doble vínculo de relación especial de alta dirección y de cargo societario,que concurre la exclusión de laboralidad "por falta de dependencia en el trabajo, cuando se trata de personas que forman parte del órgano máximo de dirección de la empresa,como ocurre con el demandante del presente pleito, en cuanto, además de ser titular de un tercio del capital social, era administrador solidario junto con los otros dos socios, siendo función típica de estas personas que forman parte del órgano de gobierno de la empresa la representación y suprema dirección de la misma, sin que su relación nazca de un contrato de trabajo sino de una designación o nombramiento por parte del máximo órgano de gobierno, de modo que su relación tiene carácter mercantil".

Y continúa: "Es cierto que la jurisprudencia admite que esas personas puedan tener al mismo tiempo una relación laboral con su empresa, pero ello sólo sería posible para realizar trabajos que podrían calificarse de comunes u ordinarios; no así cuando se trata de desempeñar al tiempo el cargo de consejero y trabajos de alta dirección".

En el mismo sentido la STS de 29-04-91: "La confusión, en una misma persona, de funciones atinentes a la propia titularidad empresarial con las correspondientes al cometido gerencial o directivo de la empresa supone un fenómeno jurídico de retención de facultades propias, aunque delegables, que impide admitir la configuración de una simultánea relación de dependencia laboral".

O en la STS de 25-05-90: "carece de carácter laboral la relación reflejada porque la actividad que haya podido desplegar dicha persona lo ha sido sin despojarse del carácter de órgano societario que concurre con su voluntad al gobierno y administración de dicha sociedad, que es precisamente la función del consejero por lo que el apoderamiento recibido por el Consejo de Administración no desvirtúa dicho carácter ni le confiere naturaleza diferente a la que como administrador de la sociedad tiene porque no depende de órgano superior, puesto que él forma parte integrante de dicho órgano, faltando por tanto la ajeneidad y la sumisión a un órgano directivo puesto que, conforme se reitera, él forma parte de ese órgano de administración y dirección...".

Aplicando dicha doctrina al caso de autos no nos cabe sino concluir tal y como con acierto hizo la Magistrada a quo cuando vino a entender que aunque la forma de la relación que unía a las partes era la laboral especial de Alta dirección, la verdadera relación que existía era mercantil en atención a los cargos orgánicos de administrador que en la empresa ostentaba el actor.Por ello cuando el 12-05-23 se celebró la Junta General Universal de socios en la que se acordó el cese del actor como administrador mancomunado(folios 147 reverso y 148 de los autos), ello afectó a un vínculo de naturaleza mercantil al que se le puso fin. Dicha realidad no se veía alterada porque formalmente y con efectos de ese día la empresa expresara(folio 10 de los autos) el desistimiento de la relación laboral de carácter especial(reconociendo una indemnización por tal extinción más otra por omisión del plazo de preaviso); relación laboral que realmente ya estaba fenecida desde noviembre de 2019siendo que los contratos no dependían de la calificación que le hubieran dado las partes, sino de las obligaciones asumidas en el acuerdo contractual y de las prestaciones que constituían su objeto. Esto es,consideró la Magistrada a quo y compartimos con ella que habiendo desempeñado el actor simultáneamente desde el 29-11-19 hasta el 12-05-23, tareas de administrador mancomunado con funciones alta dirección, la verdadera naturaleza de la relación existente desde entonces entre las partes era mercantil, no laboral.

Ese puesto de administrador mancomunado no fue meramente formal pues aparece dotado de contenido como cuando el 10-02-20el actor desde la dirección de correo electrónico corporativo DIRECCION000 ejercía facultades tales como negociar su "entrada en el accionariado de la sociedad" (folio 136 de los autos) o cuando el 12-06-20y desde la misma dirección de correo electrónico (folio 139 de los autos) intervino directamente (y por tanto en nombre de la empresa) en negociaciones relativas a "... la compra de Gabitel..."mediante dos opciones diferentes a través de las cuales el actor siempre queda entre "...los tres únicos socios...",en el caso del actor siempre con un porcentaje de participación en la empresa del "30%". Constatamos como dicha dirección de correo electrónico, es la misma a la que la empresa enviaba al actor las facturas por los servicios prestados durante el año 2015 más arriba analizadas, aportando el demandante dichos envíos electrónicos en los folios 167 y 173 de los autos.

Como corolario de todo ello, una vez el actor cesa en Gabitel, aparece en el BO del Registro Mercantil de 02-08-23 (página 36986 del BOE) como socio y administrador único de la empresa Teng Force SLcon fecha de comienzo de operaciones de 17-07-23 (folio 151 de los autos), en cuya página web se presenta como ".... Posee más de 25 años de experiencia, 17 de los cuales ha ocupado cargos de Dirección en Gabitel Ingenieros,donde además fue sociodurante 10 años y fundador de las filiales de dicha compañía en Reino Unido y Alemania..." (folio 154 de los autos).

Lo expuesto es más que suficiente para apreciar la falta de competencia de la jurisdicción social para el conocimiento de la demanda formulada en la instancia por el recurrente al corresponder su conocimiento a la jurisdicción civil/mercantil, lo cual nos permite a su vez confirmar íntegramente Sentencia recurrida y desestimar de plano su Recurso sin necesidad de entrar en el concreto análisis de los motivos planteados en el mismo.

TERCERO.- En materia de costas, establece el artículo 235.1 LRJS que la Sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita o cuando se trate de sindicatos, o de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social, comprendiendo éstas los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, sin que puedan superar la cantidad de mil doscientos euros en recurso de suplicación.

Siendo la parte recurrente beneficiaria de justicia gratuita al litigar "en concepto de trabajador" ex art. 2 d) de la LAJG 1/1996 de 10 de enero y pese a la desestimación de facto de su recurso (confirmando la resolución recurrida que ha apreciado incompetencia por razón de la materia llegando a la conclusión de que el actor no ostenta la condición de trabajador ex art. 1.1 del ET) , no procede imposición de costas. Véase la interpretación que efectúa al efecto para este tipo de supuestos la STS Sala 4ª de 04-12-13 nº de recurso 2673/2012).

CUARTO.- En materia de depósitos y consignaciones y conforme a los arts. 229 y 230 de la LRJS en relación con el art. 204 del mismo texto legal, siendo la resolución de instancia desestimatoria de las pretensiones objeto del presente Recurso y la parte recurrente beneficiaria de asistencia jurídica gratuita en los términos expuestos en el Fundamento Jurídico anterior, ningún pronunciamiento cabe efectuar al respecto en la parte dispositiva de la presente resolución.

QUINTO.- A tenor de lo previsto en el art. 218 de la LRJS frente a esta sentencia cabe recurso de casación en unificación de doctrina ante el Tribunal Supremo.

Vistos los artículos y preceptos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación

PRIMERO.- El demandante ahora recurrente, pretendía en la instancia que se declarara nulo "por vulneración de derechos fundamentales"o subsidiariamente improcedente, lo que entendía como un "despido tácito"efectuado por la empresa demandada mediante carta de 12-05-23 por la que se le comunicó "la extinción de la relación especial de Alta dirección con efectos desde esa misma fecha".

Se defendía en la demanda que, extinguida esa relación de Alta dirección, se reactivaba la "relación laboral común"iniciada entre las partes el 01-09-06 y que había quedado en suspenso con fecha de 30-12-16 (porque el 31-12-16 se había celebrado entre el actor y el entonces socio único de la empresa D. Arsenio un contrato de trabajo especial de Alta dirección al amparo del RD 1382/1985 por el cual el actor fue nombrado Director Técnico). De manera que, como el 12-05-23 una vez extinguida la relación especial de Alta dirección, se había ordenado al actor vaciar su despacho con todos sus efectos personales; dicha orden junto con otros actos de la mercantil como el consistente en requerir al actor para que entregara las llaves del vehículo de empresa y ordenador hasta entonces puestos a su disposición así como la cancelación de sus cuentas de correo electrónico, debía entenderse como una "conducta inequívoca(de la empresa) de tener por extinguida toda relación laboral(con el actor). No solo la relación especial de Alta dirección sino también la relación laboral común. La primera, mediante comunicación de desistimiento, y la segunda, a través de actos inequívocos reveladores de la voluntad de la demandada de expulsar a D. Florian (el actor) de toda función en la empresa".

Puesto que no había existido comunicación escrita ni indemnización alguna por la demandada consecuencia de la extinción de la relación laboral común nacida el NUM002-06, por este solo motivo el despido debía ser declarado improcedente. Pero además se habla en demanda de "la humillación de tener que llevarse(el actor) todos los enseres personales de la empresa, así como la comunicación a la plantilla de la desvinculación laboral... cuando lo único que se había extinguido fue la relación de alta dirección".

La conducta de la demandada se consideraba por tanto "lesiva de derechos fundamentales"por lo que además de solicitar con carácter principal la nulidad del despido, se acumulaba reclamación de indemnización por importe de 30.000 euros en concepto de daños y perjuicios "por el sufrimiento que le ha supuesto la expulsión de la empresa a la que se encontraba vinculado desde 2006 y de la que era responsable técnico desde 2009, ordenándole recoger sus cosas, entregar las llaves del vehículo y ordenador, cancelar sus cuentas de correo electrónico...".

La Sentencia de instancia declaró "la incompetencia del orden social de la jurisdicción para resolver el fondo de la cuestión planteada mediante la demanda... dejando imprejuzgada la cuestión de fondo, sin perjuicio del derecho de las partes a solventar sus diferencias ante el orden civil de la jurisdicción".

Las claves de dicha declaración fueron las siguientes:

Primero, existió relación laboral común entre las partes cuando se formalizó contrato de duración determinada a tiempo completo el 01-09-06 posteriormente convertido a indefinido el 01-01-07 en virtud del cual el actor prestó servicios como Ingeniero Técnico sujetándose al Convenio Colectivo de Oficinas y Despachos.

Segundo, sin embargo dicha relación laboral común finalizó el 30-09-09 cuando la empresa le comunicó al actor su despido con efectos desde entonces, reconociendo en el acto la improcedencia del mismo y abonándole la liquidación correspondiente. El trabajador fue dado de baja en la TGSS con efectos de 30-09-09.

Tercero, el 01-10-09 el actor y el entonces administrador único de la empresa (D. Arsenio) otorgaron ante Notario escritura pública de compraventa en virtud de la cual D. Arsenio transmitió al actor 753 participaciones sociales de las 3010 con las que contaba la Sociedad en el momento de su constitución el 11-01-05 bajo la forma de SL (Gabitel Ingenieros SL) de la que D. Arsenio había sido hasta entonces socio unipersonal y dueño único de las participaciones. Mediante tal acuerdo elevado a público ante Notario cesó la unipersonalidad de la mercantil la cual pasó a estar integrada por 2 socios (D. Arsenio y el actor) los cuales a su vez adquirieron la condición orgánica de "administradores mancomuncados". A partir de este momento el actor se dio de alta en el RETA como "Autónomo-Actividad 8559 otra educación n.c.o.p"con efectos de 01-10-09 entendiendo la Magistrada a quo que desde esa fecha hasta el 30-12-16 el actor era titular del 25% de las participaciones sociales y además administrador mancomunado en la empresa actuando en la misma con autonomía e iniciativa propia y plena responsabilidad, solo limitada por instrucciones del órgano de administración en decisiones conjuntas en cuya toma él también influía dado el carácter mancomunado de su cargo de administrador y condición de único socio junto con D. Arsenio. Además, durante dicho periodo el actor actuaba en el tráfico jurídico frente a terceros como representante legal de la empresa y expedía facturas a la sociedad por los servicios prestados. No se trataba de un "falso autónomo" como se sostenía en demanda.

Cuarto, posteriormente, mediante acuerdo de 30-12-16 D. Arsenio volvió a adquirir por compraventa al actor, todas las participaciones que éste tenía en la empresa, al precio total de 250.000 euros pactándose en dicho acuerdo que la carga fiscal de dicha operación que tuviera que soportar el actor en concepto de incremento de renta sería asumido por la parte compradora cuantificándose ya en ese momento dicho gasto en 55.100 euros fijados por las partes a tanto alzado. El acuerdo, en el que se estableció un calendario de pago tanto del precio de las participaciones como de la carga fiscal, fue elevado a público ante Notario el mismo 30-12-16. En virtud del mismo, la empresa pasaba a ser de nuevo una sociedad unipersonal en la que su único socio D. Arsenio, acordó el cese de todos los miembros del órgano de administración fijando la estructura de dicho órgano en un administrador único, el propio D. Arsenio, el cual fue designado como tal aceptando el nombramiento en dicho acto. Con efectos de 31-12-16 el actor se dio de baja como autónomo.

Quinto, no obstante lo anterior el 30-12-16 y con efectos a partir del día siguiente, D. Arsenio (de nuevo único socio y en su condición de administrador y representante de la empresa) y el actor suscribieron un contrato de trabajo especial de Alta dirección al amparo del RD 1382/1985 de 1 de agosto en virtud del cual y con operatividad de 01-01-17, el actor ejercería en la empresa como "director técnico, asumiendo los poderes inherentes a la titularidad jurídica de la misma, relativo a los objetivos generales de aquella, con autonomía y plena responsabilidad, bajo los criterios y las instrucciones directas del órgano superior de gobierno y administración de la empresa...".En la cláusula 2ª del contrato de Alta dirección se estableció la retribución anual del actor y en la cláusula 5ª que comenzaría a prestar servicios desde el 01-01-17 con duración mínima de 5 años por lo que la fecha de extinción del contrato se fijaba con efectos de 01-01-22. El actor fue dado de alta en el Régimen General a nombre de la empresa con efectos de 01-01-17.

Sexto, el 29-11-19 D. Arsenio cesó como administrador único en la empresa y nombró como administradores mancomunados al actor y a Dª Angustia quienes aceptaron el cargo, otorgándose escritura pública ante Notario a tal efecto el 23-12-09, tras el fallecimiento de D. Arsenio el 05-12-19. A su vez el 08-01-20 el demandante fue designado administrador único de Gabitel Ingenieros SL en Reino Unido y el 18-01-22 fue nombrado administrador único de Gabitel Ingenieros SL en Alemania, cargos que ostentó sin ser socio de la mercantil. Se entendió por la Magistrada a quo al respecto que aunque la forma de la relación que unía a las partes era la laboral especial de Alta dirección, la verdadera relación que existía era mercantil en atención a los cargos orgánicos de administrador que en la empresa ostentaba el actor. Por ello cuando el 12-05-23 se celebró la Junta General Universal de socios en la que se acordó el cese del actor como administrador mancomunado, ello afectó a un vínculo de naturaleza mercantil al que se le puso fin. Dicha realidad no se veía alterada porque formalmente y con efectos de ese día la empresa expresara el desistimiento de la relación laboral de carácter especial (reconociendo una indemnización por tal extinción más otra por omisión del plazo de preaviso); relación laboral que realmente ya estaba fenecida desde noviembre de 2019 siendo que los contratos no dependían de la calificación que le hubieran dado las partes, sino de las obligaciones asumidas en el acuerdo contractual y de las prestaciones que constituían su objeto. Esto es, consideró la Magistrada a quo que habiendo desempeñado el actor simultáneamente desde el 29-11-19 hasta el 12-05-23, tareas de administrador mancomunado con funciones alta dirección, la verdadera naturaleza de la relación existente desde entonces entre las partes era mercantil, no laboral.

Disconforme con dicha Sentencia se alza en Suplicación el actor articulando tres motivos de revisión fáctica y cuatro motivos de censura jurídica a través de los cuales pretende en definitiva que se revoque la Sentencia de instancia declarando la acción objeto de enjuiciamiento como competente a la jurisdicción social por razón de la materia.

El Recurso ha sido impugnado de contrario por la empresa la cual interesa la confirmación de la Sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Con carácter previo a entrar propiamente en el análisis de los motivos del recurso, hemos de partir de la base tal y como hemos sostenido reiteradamente en esta Sala entre otras en Sentencia de 30-11-17 nº de recurso 675/2017 que "... Se ha de partir de la ya vieja jurisprudencia de que cuando se trata de analizar la adecuación a derecho de la excepción de incompetencia de jurisdiccióny por tratarse ésta de una cuestión de orden público, la Sala no se encuentra vinculada por el apartado de hechos probados de la sentencia recurrida y la cuestión ha de ser resuelta por el órgano judicial con libertad y con amplitud en el examen de toda la prueba practicada,para decidir, fundadamente y con sujeción a derecho, sobre una cuestión cuya especial naturaleza la sustrae al poder dispositivo de las partes ( SSTS 23 de octubre de 1989 RJ 7310 , 24 de enero RJ 201 , 5 de marzo RJ 1755 , 6 de abril RJ 3117 , 17 de mayo RJ 4350 y 21 de junio de 1990 RJ 5048, entre otras)...".

El art. 9.1 de la LOPJ dispone que los Juzgados y Tribunales ejercerán su jurisdicción exclusivamente en aquellos casos en que les venga atribuida por dicha Ley Orgánica o por otra Ley.

En el ámbito laboral es el art. 9.5 de la misma LOPJ el que perfila el ámbito de los asuntos sometidos a conocimiento de dicha jurisdicción; luego reiterado en el art. 1 de la LRJS y desarrollado en el art. 2 (en positivo) y art. 3 (en negativo) de dicho texto legal.

Hemos de partir de la base, para efectuar nuevamente en Suplicación el análisis de la cuestión relativa a la posible incompetencia de jurisdicción del orden social para el conocimiento del asunto planteado en la instancia (lo cual nos releva del análisis en concreto de cada uno de los motivos planteados en el Recurso con desestimación de plano del mismo), de los datos relevantes que entendemos acreditados al examinar los autos de instancia y respecto de los que vamos a ir haciendo las consideraciones jurídicas oportunas:

Primero, acudiendo a los folios 13 y 14, 66 y 67, 73 a 75, 87 a 102 y 167 a 202 de los autos de instancia, compartimos con la Magistrada a quo que la relación laboral común que existía entre las partes desde el 01-09-06 finalizó el 30-09-09 cuando la empresa le comunicó al actor su despido con efectos desde entonces,reconociendo en el acto la improcedencia del mismo y abonándole la liquidación correspondiente. El trabajador fue dado de baja en la TGSS con efectos de 30-09-09.

No se admiten las consideraciones de la parte actora al respecto contenidas en demanda relativas a que esa relación laboral común "estaba en suspenso" y "se reactiva" mediante el cese de la relación de "Alta dirección" operado el 12-05-23.

La mejor prueba de ello es que el 01-10-09el actor y el entonces Administrador Único de la empresa (D. Arsenio) otorgaron ante Notario escritura pública de compraventa en virtud de la cual D. Arsenio transmitió al actor 753 participaciones sociales (25%) de las 3010 con las que contaba la Sociedad en el momento de su constitución el 11-01-05 bajo la forma de SL (Gabitel Ingenieros SL) de la que D. Arsenio había sido hasta entonces socio unipersonal y dueño único de las participaciones. Mediante tal acuerdo elevado a público ante Notario cesó la unipersonalidad de la mercantil la cual pasó a estar integrada por 2 socios (D. Arsenio y el actor) los cuales a su vez adquirieron la condición orgánica de "administradores mancomunados". A partir de este momento el actor se dio de alta en el RETA como "Autónomo-Actividad 8559 otra educación n.c.o.p"con efectos de 01-10-09. La remuneración por el cargo ostentado a partir de entonces pasó a efectuarse mediante Facturas a las que se les sumaba el IVA y se les practicaba la correspondiente retención en concepto de IRPF. Dichas facturas a veces se emitían con carácter semestral (como la nº R0001_0615 emitida el 30-06-15 por importe líquido total de 16.852,48 euros) y otras veces con carácter mensual (como las nº R0001_0715, R0001_0815 y R0001_0915 emitidas los días 30 de julio, agosto y septiembre de 2015 por importes líquidos respectos de 2.565,56 euros). Esas facturas incluían los conceptos: "Gerente", "Administrador" y "Profesional" donde el importe más alto a abonar siempre era el de este último, único sobre el cual se aplicaba el IVA (tributando todos los conceptos por IRPF). Aparecen no obstante durante dicho periodo (por ejemplo noviembre de 2009, octubre de 2010, diciembre de 2011, junio de 2012, diciembre de 2013, junio de 2013, diciembre de 2014, marzo de 2015, mayo de 2016 y diciembre de 2016) "nóminas" emitidas por la empresa a nombre del actor en las que se le reconoce la categoría "Nivel 1" y puesto de trabajo de "Ingeniero Superior" para a partir de mayo de 2016 reflejarse la categoría de "Director". En todas las nóminas la antigüedad que se reconoce al actor en la empresa es de 01-10-09.

A este respecto jurisprudencia reiterada (contenida entre otras en SSTS Sala 4ª de 29.09.1988, 18.03.1991, 09.05.1991, 27.01.1992, 22.12.1994, 29.01.1997 o 16.06.1998) viene entendiendo que:

A) Si bien el vínculo societario y el laboral tienen fronteras bien definidasdado que en el primer caso la prestación tiene como objeto el beneficio común de la sociedad como tal y en el segundo una subordinación organizativa retribuida en función de la prestación y no por el resultado, lo cierto es que en la práctica aparecen supuestos que pueden ser calificados como "zonas grises".De esta manera, la condición de socio capitalista resulta en principio ajena a la condición de asalariadoteniendo en cuenta que obviamente dicha afirmación no puede entenderse en términos absolutos dado que resultaperfectamente posible que un trabajadoren el sentido estricto de la palabra sea a la vez accionista de la empresa o que incluso pertenezca(sin perder su condición de trabajador) a los órganos societarios.

B) Por otro lado, la delimitación que ha de entenderse por "administración de una sociedad" es compleja,incluso desde la perspectiva del derecho mercantil. Así, cabrá considerar que se entiende por "tal" el conjunto de actos realizados sobre el patrimonio social que tienen como objeto la consecución de las finalidades estatutarias, lo cual comporta tanto la representación como la gestión.Ocurre, no obstante, que en dicha función de gestión se incluyen muchas actividades que pueden ser calificadas como administrativas o,en algún supuesto, productivas; las cuales lindan si no se incluyen en la "prestación laboral" o la "relación de alta dirección".Surgen así supuestos en los que el peso de la mera gestión supera con creces la actividad de representación lo que sitúa como elemento decisorio significativoaquello que se podría calificar como la "perspectiva funcional".A esta visión cabe añadir no obstante otro elemento delimitador como es el "ámbito competencial del cargo societario".

C) La ley mercantil no establece un modelo de gestión societaria, delegando su determinación a los estatutos y eso obviamente determina que en la práctica puedan existir administradores formales que no obstante dicho cargo, tienen extraordinariamente limitada su capacidad de gestión y representación, de tal manera que se encuentran en una situación subordinada.En este marco, el administrador designado (entendido en sentido estricto), tiene un vínculo jurídico con la mercantil en el que se pude considerar que concurren las notas de laboralidad al existir: la prestación voluntaria de servicios por cuenta de otro, la dependencia a los órganos societarios previstos en los estatutos, y, en la mayor parte de los casos, (aunque no es obligatorio), retribución.

D) Por esoque en materia de Seguridad Social la jurisprudencia haya optado por la integración en el Régimen General de la Seguridad Social de los cargos societarios que no tengan una participación mayoritaria en las empresas(por todas la STS Unificación de Doctrina de 29-01-97). No obstante,resulta evidente que, en principio, la relación entre las partes en estos casos no se enmarca en puridad dentro del marco tradicional de la relación laboral, teniendo en cuenta que la nota de la dependencia es meramente orgánica y en ningún caso funcional,en relación con el art. 1.3 c) del ET. De ello se deriva que este tipo de vínculos contractuales tengan una naturaleza mercantil, con independencia del contrato civil aplicable.

E) Ciertamente la doctrina casacional ha venido aceptando la posible existencia de una doble relación: por un lado la mercantil por el ejercicio del cargo societario y por otro lado la laboral, por la prestación de servicios para la sociedad, rompiendo así la inercia jurisprudencial anterior que negaba esa posibilidad.

En concreto, y conforme a la STS de 18-03-91 se afirma "... En principio cabe admitir la dualidad de relaciones -la cambiaria de carácter laboral y la asociativa- siempre que ambas tengan sustantividad propia y la aportación a la sociedad no integre precisamente la prestación de servicios que constituiría el objeto propio del contrato de trabajo. Salvo casos de simulación o supuestos especiales en los que se pierde la nota de ajeneidad- sentencia de 27 de junio de 1989 -...

(...)

... En el presente caso no se ha previsto una prestación en servicios de estas características, por lo que el trabajo realizado no puede en principio calificarse ni como una aportación a la sociedad ni como una prestación accesoria. Se trata, por el contrario, de una relación independiente que reúne los requisitos necesarios para su calificación como laboral. El trabajo se presta por cuenta ajena, ya que se ceden anticipadamente los frutos del mismo a una persona jurídica que no pierde aquí su posición de ajeneidad en virtud de la participación (significativa, pero minoritaria) que, por título distinto al trabajo, tiene el demandante en su gestión y en los resultados de la actividad social. Hay también dependencia, pues los servicios se han prestado en el taller dentro de una organización jerárquica de dirección del trabajo, como se evidencia en la testifical y de los propios términos de la comunicación de cese que mantiene un claro tenor disciplinario. El trabajo se presta además personalmente y mediante una retribución que en la prueba practicada aparece como independiente de la participación del actor en los beneficios repartibles... y, aunque es cierto que la retribución percibida supera lo que suele ser normal para un puesto de trabajo de la categoría profesional ostentada por el demandante, este dato no es suficiente para excluir la laboralidad de la relación, pues el eventual exceso que podría hipotéticamente imputarse al vínculo social debió se alegado en su momento, mientras que la empresa demandada reconoció el salario al contestar a la demanda y no consta que el cargo de administración desempeñado por el actor fuera retribuido ni se ha acreditado la parcial vinculación de esa retribución al desempeño del cargo social".

En cualquier caso y como se puede comprobar en el caso analizado por el TS, se trata de un accionista minoritario que además, realizaba las funciones "de taller".

F) El criterio casacional está claro: esta característica laboral no rige cuando el cargo societario controla la empresa al tener una participación societaria superior al 50%. Así, la STS en Unificación de Doctrina de 26-12-07: "La exclusión de la relación de laboralidad de los socios que realizan otras tareas diferentes de las propias de su cualidad de socio puede venir dada por la falta de la nota de ajeneidad cuando dicho socio ostenta la titularidad de una cuota societaria determinante, de manera que la prestación de trabajo que pueda realizar se efectúa a título de aportación a la sociedad, cuota que esta Sala ha señalado a partir del 50% de participación en el capital social".

En este sentido el art. 305.2 b) del TRLGSS incluye expresamente en el RETA a "Quienes ejerzan las funciones de dirección y gerencia que conlleva el desempeño del cargo de consejero o administrador, o presten otros servicios para una sociedad de capital, a título lucrativo y de forma habitual, personal y directa, siempre que posean el control efectivo, directo o indirecto, de aquella. Se entenderá, en todo caso,que se produce tal circunstancia, cuando las acciones o participaciones del trabajador supongan, al menos, la mitad del capital social.

Se presumirá, salvo prueba en contrario,que el trabajador posee el control efectivo de la sociedad cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:

1.º Que, al menos, la mitad del capital de la sociedad para la que preste sus servicios esté distribuido entre socios con los que conviva y a quienes se encuentre unido por vínculo conyugal o de parentesco por consanguinidad, afinidad o adopción, hasta el segundo grado.

2.º Que su participación en el capital social sea igual o superior a la tercera parte del mismo.

3.º Que su participación en el capital social sea igual o superior a la cuarta parte del mismo, si tiene atribuidas funciones de dirección y gerencia de la sociedad.

En los supuestos en que no concurran las circunstancias anteriores, la Administración podrá demostrar,por cualquier medio de prueba, que el trabajador dispone del control efectivo de la sociedad".

G) Ello no comporta que en todos los casos de cargos societarios no sometidos a una relación especial y con funciones exclusivas exista una doble relación laboral,con una vertiente laboral por un lado y mercantil por otro. En este marco, cabrá indicar que la doctrina civilista considera irrelevante que las prestacionesaccesorias adquieran una condición capital. Por más que dichas prestaciones puedan ser legalmente retribuidas, lo que cabe determinar es si tienen un carácter subordinado y también si existe una retribución fija, ajena a los resultados de la empresa.En consecuencia, si la prestación accesoria puede ser calificada como "lógica", en el sentido de que se trata de desarrollar las actividades propias de la gestión del cargo, o bien no existe una retribución ajena a la condición societaria, no existirá doble vínculo. Por el contrario, cuando concurre la retribución independiente y además, la nota de la dependencia, el contrato puede tener una naturaleza laboral.

Aplicando dichos parámetros jurisprudenciales al caso de autos concluimos que:

1º Desde el 01-10-09se activó ex art. 305.2 d) del TRLGSS la presunción de exclusión de laboralidad ya que el actor pasó a ostentar la condición de administración mancomunado de la empresa demanda y socio con participación en el capital social del al menos el 25%.

2º Los datos fácticos acreditados no desvirtúan sino que refuerzan dicha presunción ya que la remuneración por el cargo ostentado a partir de entonces pasó a efectuarse mediante Facturas emitidas con periodicidad variable, a veces semestral, a veces mensual y en las que siempre se reconocían los conceptos "Gerente", "Administrador" y "Profesional" donde el importe más alto a abonar siempre era el de este último, único sobre el cual se aplicaba el IVA (tributando todos los conceptos por IRPF).Es decir, además de como "Gerente" y "Administrador" (cargos por completo ajenos a toda relación laboral que pudiera existir entre las partes), el actor facturaba los servicios prestados a la empresa como "Profesional" siendo que sobre el importe de esos servicios(que, ciertamente superaba lo percibido como "Gerente" y "Administrador") el actor devengaba a su favor (y percibía) el IVA respecto del cual emitía en su nombre las correspondientes declaraciones tributariasa través del modelo 303.

3º Es cierto que además de las facturas antes mencionadas aparecen "nóminas" mensuales por supuestos servicios prestados durante dicho periodo a la empresa en las que se le reconoce, con antigüedad de 01-10-09) la categoría "Nivel 1" y puesto de trabajo de "Ingeniero Superior" para a partir de mayo de 2016 reflejarse la categoría de "Director". Especialmente llamativa nos resulta la nómina correspondiente al mes de marzo de 2015 (folio 197 de los autos), única que podemos cotejar con las facturas emitidas durante el mismo periodo (folios 168 y 169) de donde podemos extraer sin lugar a dudas que lo que en la nómina se refleja como percibido por importe de 3.750 euros brutos y 3.000 euros netos desglosados en: Salario Base, Plus Convenio y Prorrata de Pagas Extra; realmente se corresponde con una facturación por servicios prestados durante dicho mes por importe total de 3.494,04 euros líquidos que se desglosan en: Gerente (525,29 euros netos descontado IRPF), Administrador (500 euros netos descontado IRPF), Profesional 2.486,75 euros netos (descontado el IRPF por importe de 459,86 euros e incluido el IVA por importe de 508,27 euros), respecto de los cuales se abonan al trabajador 3.000 euros netos, quedando pendientes de cobrar en la cuenta de la empresa 493,63 euros netos. En definitiva, la realidad de la facturación por los servicios profesionales prestados por cuenta propia en el ámbito societario, se impone sobre la mera formalidad de las nóminas emitidas durante dicho periodo, las cuales por sí solas son insuficientes para acreditar la existencia de una relación laboral por cuenta ajena.

Segundo, en una segunda etapa constatamos como acreditado a partir de los folios 103 a 134 de los autos que:

1º Mediante acuerdo de 30-12-16 D. Arsenio volvió a adquirir por compraventa al actor, todas las participaciones que éste tenía en la empresa, al precio total de 250.000 euros pactándose en dicho acuerdo que la carga fiscal de dicha operación que tuviera que soportar el actor en concepto de incremento de renta sería asumido por la parte compradora cuantificándose ya en ese momento dicho gasto en 55.100 euros fijados por las partes a tanto alzado. El acuerdo, en el que se estableció un calendario de pago tanto del precio de las participaciones como de la carga fiscal, fue elevado a público ante Notario el mismo 30-12-16. En virtud del mismo, la empresa pasaba a ser de nuevo una sociedad unipersonal en la que su único socio D. Arsenio, acordó el cese de todos los miembros del órgano de administración fijando la estructura de dicho órgano en un administrador único, el propio D. Arsenio, el cual fue designado como tal aceptando el nombramiento en dicho acto. Con efectos de 31-12-16 el actor se dio de baja como autónomo.

2º No obstante lo anterior el 30-12-16 y con efectos a partir del día siguiente, D. Arsenio (de nuevo único socio y en su condición de administrador y representante de la empresa) y el actor suscribieron un contrato de trabajo especial de Alta dirección al amparo del RD 1382/1985 de 1 de agosto en virtud del cual y con operatividad de 01-01-17, el actor ejercería en la empresa como "director técnico, asumiendo los poderes inherentes a la titularidad jurídica de la misma, relativo a los objetivos generales de aquella, con autonomía y plena responsabilidad, bajo los criterios y las instrucciones directas del órgano superior de gobierno y administración de la empresa...".En la cláusula 2ª del contrato de Alta dirección se estableció la retribución anual del actor y en la cláusula 5ª que comenzaría a prestar servicios desde el 01-01-17 con duración mínima de 5 años por lo que la fecha de extinción del contrato se fijaba con efectos de 01-01-22. El actor fue dado de alta en el Régimen General a nombre de la empresa con efectos de 01-01-17.

3º El 29-11-19 D. Arsenio cesó como administrador único en la empresa y nombró como administradores mancomunados al actor y a Dª Angustia quienes aceptaron el cargo, otorgándose escritura pública ante Notario a tal efecto el 23-12-09, tras el fallecimiento de D. Arsenio el 05-12-19.

4º A su vez el 08-01-20 el actor fue designado administrador único de Gabitel Ingenieros SL en Reino Unido y el 18-01-22 fue nombrado administrador único de Gabitel Ingenieros SL en Alemania, cargos que ostentó sin ser socio de la mercantil.

Señala el art. 2.1 del ET que se consideran relaciones laborales de carácter especial(apartado a) "La del personal de alta dirección no incluido en el artículo 1.3.c)".

Añade el apartado 2 de dicho precepto "En todos los supuestos señalados en el apartado anterior, la regulación de dichas relaciones laborales respetará los derechos básicos reconocidos por la Constitución".

Ello ha sido interpretado doctrinal y jurisprudencialmente en el sentido de que los RD que regulen las relaciones laborales de carácter especial pueden remitirse con carácter supletorio al ET, pero ello es una manifestación de la potestad reglamentaria del Gobierno ex art. 97 de la CE, no una cláusula legal de supletoriedad vedada al legislador.

Por lo demás, la existencia de relaciones laborales de carácter especial con su propia regulación no quiebra ni el principio de Igualdad ante la Ley del art. 14 de la CE ni el Derecho a la Tutela Judicial Efectiva del art. 24.1 del mismo texto legal.

La jurisdicción social es la competente para conocer de todas ellas.

La relación laboral especial del personal de alta dirección se regula en RD 1385/1982 de 1 agostoen cuyo art. 1.2 define al personal de alta dirección como "aquellos trabajadores que ejercitan poderes inherentes a la titularidad jurídica de la Empresa, y relativos a los objetivos generales de la misma, con autonomía y plena responsabilidad sólo limitadas por los criterios e instrucciones directas emanadas de la persona o de los órganos superiores de gobierno y administración de la Entidad que respectivamente ocupe aquella titularidad".

En el apartado 3de dicho precepto se establece no obstante que "Se excluye del ámbito de este Real Decreto la actividad delimitada en el artículo 1.3.c) del Estatuto de los Trabajadores ".

Precisamente el art. 1.3 c) del ET sienta que "Se excluyen del ámbito regulado por esta ley: La actividad que se limite, pura y simplemente, al mero desempeño del cargo de consejero o miembro de los órganos de administración en las empresas que revistan la forma jurídica de sociedad y siempre que su actividad en la empresa solo comporte la realización de cometidos inherentes a tal cargo".

En interpretación de dichos preceptos la STS Unificación de Doctrina de 26-12-07 afirma, en relación a los pronunciamientos previos sobre la incompatibilidad de un doble vínculo de relación especial de alta dirección y de cargo societario,que concurre la exclusión de laboralidad "por falta de dependencia en el trabajo, cuando se trata de personas que forman parte del órgano máximo de dirección de la empresa,como ocurre con el demandante del presente pleito, en cuanto, además de ser titular de un tercio del capital social, era administrador solidario junto con los otros dos socios, siendo función típica de estas personas que forman parte del órgano de gobierno de la empresa la representación y suprema dirección de la misma, sin que su relación nazca de un contrato de trabajo sino de una designación o nombramiento por parte del máximo órgano de gobierno, de modo que su relación tiene carácter mercantil".

Y continúa: "Es cierto que la jurisprudencia admite que esas personas puedan tener al mismo tiempo una relación laboral con su empresa, pero ello sólo sería posible para realizar trabajos que podrían calificarse de comunes u ordinarios; no así cuando se trata de desempeñar al tiempo el cargo de consejero y trabajos de alta dirección".

En el mismo sentido la STS de 29-04-91: "La confusión, en una misma persona, de funciones atinentes a la propia titularidad empresarial con las correspondientes al cometido gerencial o directivo de la empresa supone un fenómeno jurídico de retención de facultades propias, aunque delegables, que impide admitir la configuración de una simultánea relación de dependencia laboral".

O en la STS de 25-05-90: "carece de carácter laboral la relación reflejada porque la actividad que haya podido desplegar dicha persona lo ha sido sin despojarse del carácter de órgano societario que concurre con su voluntad al gobierno y administración de dicha sociedad, que es precisamente la función del consejero por lo que el apoderamiento recibido por el Consejo de Administración no desvirtúa dicho carácter ni le confiere naturaleza diferente a la que como administrador de la sociedad tiene porque no depende de órgano superior, puesto que él forma parte integrante de dicho órgano, faltando por tanto la ajeneidad y la sumisión a un órgano directivo puesto que, conforme se reitera, él forma parte de ese órgano de administración y dirección...".

Aplicando dicha doctrina al caso de autos no nos cabe sino concluir tal y como con acierto hizo la Magistrada a quo cuando vino a entender que aunque la forma de la relación que unía a las partes era la laboral especial de Alta dirección, la verdadera relación que existía era mercantil en atención a los cargos orgánicos de administrador que en la empresa ostentaba el actor.Por ello cuando el 12-05-23 se celebró la Junta General Universal de socios en la que se acordó el cese del actor como administrador mancomunado(folios 147 reverso y 148 de los autos), ello afectó a un vínculo de naturaleza mercantil al que se le puso fin. Dicha realidad no se veía alterada porque formalmente y con efectos de ese día la empresa expresara(folio 10 de los autos) el desistimiento de la relación laboral de carácter especial(reconociendo una indemnización por tal extinción más otra por omisión del plazo de preaviso); relación laboral que realmente ya estaba fenecida desde noviembre de 2019siendo que los contratos no dependían de la calificación que le hubieran dado las partes, sino de las obligaciones asumidas en el acuerdo contractual y de las prestaciones que constituían su objeto. Esto es,consideró la Magistrada a quo y compartimos con ella que habiendo desempeñado el actor simultáneamente desde el 29-11-19 hasta el 12-05-23, tareas de administrador mancomunado con funciones alta dirección, la verdadera naturaleza de la relación existente desde entonces entre las partes era mercantil, no laboral.

Ese puesto de administrador mancomunado no fue meramente formal pues aparece dotado de contenido como cuando el 10-02-20el actor desde la dirección de correo electrónico corporativo DIRECCION000 ejercía facultades tales como negociar su "entrada en el accionariado de la sociedad" (folio 136 de los autos) o cuando el 12-06-20y desde la misma dirección de correo electrónico (folio 139 de los autos) intervino directamente (y por tanto en nombre de la empresa) en negociaciones relativas a "... la compra de Gabitel..."mediante dos opciones diferentes a través de las cuales el actor siempre queda entre "...los tres únicos socios...",en el caso del actor siempre con un porcentaje de participación en la empresa del "30%". Constatamos como dicha dirección de correo electrónico, es la misma a la que la empresa enviaba al actor las facturas por los servicios prestados durante el año 2015 más arriba analizadas, aportando el demandante dichos envíos electrónicos en los folios 167 y 173 de los autos.

Como corolario de todo ello, una vez el actor cesa en Gabitel, aparece en el BO del Registro Mercantil de 02-08-23 (página 36986 del BOE) como socio y administrador único de la empresa Teng Force SLcon fecha de comienzo de operaciones de 17-07-23 (folio 151 de los autos), en cuya página web se presenta como ".... Posee más de 25 años de experiencia, 17 de los cuales ha ocupado cargos de Dirección en Gabitel Ingenieros,donde además fue sociodurante 10 años y fundador de las filiales de dicha compañía en Reino Unido y Alemania..." (folio 154 de los autos).

Lo expuesto es más que suficiente para apreciar la falta de competencia de la jurisdicción social para el conocimiento de la demanda formulada en la instancia por el recurrente al corresponder su conocimiento a la jurisdicción civil/mercantil, lo cual nos permite a su vez confirmar íntegramente Sentencia recurrida y desestimar de plano su Recurso sin necesidad de entrar en el concreto análisis de los motivos planteados en el mismo.

TERCERO.- En materia de costas, establece el artículo 235.1 LRJS que la Sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita o cuando se trate de sindicatos, o de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social, comprendiendo éstas los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, sin que puedan superar la cantidad de mil doscientos euros en recurso de suplicación.

Siendo la parte recurrente beneficiaria de justicia gratuita al litigar "en concepto de trabajador" ex art. 2 d) de la LAJG 1/1996 de 10 de enero y pese a la desestimación de facto de su recurso (confirmando la resolución recurrida que ha apreciado incompetencia por razón de la materia llegando a la conclusión de que el actor no ostenta la condición de trabajador ex art. 1.1 del ET) , no procede imposición de costas. Véase la interpretación que efectúa al efecto para este tipo de supuestos la STS Sala 4ª de 04-12-13 nº de recurso 2673/2012).

CUARTO.- En materia de depósitos y consignaciones y conforme a los arts. 229 y 230 de la LRJS en relación con el art. 204 del mismo texto legal, siendo la resolución de instancia desestimatoria de las pretensiones objeto del presente Recurso y la parte recurrente beneficiaria de asistencia jurídica gratuita en los términos expuestos en el Fundamento Jurídico anterior, ningún pronunciamiento cabe efectuar al respecto en la parte dispositiva de la presente resolución.

QUINTO.- A tenor de lo previsto en el art. 218 de la LRJS frente a esta sentencia cabe recurso de casación en unificación de doctrina ante el Tribunal Supremo.

Vistos los artículos y preceptos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación