Sentencia Social 988/2026 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 1236/2024 de 26 de marzo del 2026

PRIMERO.- El trabajador pretendía en la instancia que se declarara improcedente el despido disciplinario llevado a cabo con efectos de 05-07-23 por la empresa formalmente empleadora SPORTIUM APUESTAS ANDALUCÍA SL mediante carta comunicada ese mismo día basada en la supuesta comisión de faltas muy graves de conformidad con los apartados 1, 2 y 7 del art. 40 del V ALEH en relación con el art. 54.2 a), b) y d) del ET por fraude, deslealtad y abuso de confianza en el desempeño de sus funciones como Delegado de Apuestas de Andalucía.

Los argumentos defendidos en demanda a favor de la declaración de improcedencia del despido fueron básicamente los siguientes:

- Que los hechos narrados en la carta eran falsos, especialmente en cuanto a las supuestas faltas de asistencia imputadas, ya que venía desarrollando un horario y jornada flexibles como práctica tolerada y consentida por la empresa contando desde 2017 con su domicilio habitual en la localidad de Aranjuez donde residían sus hijas menores de edad, por razones de conciliación de la vida familiar.

- Que la carta presentaba defectos formales en su confección ya que citaba como aplicable el V ALEH cuando al momento de su redacción ya estaba vigente el VI ALEH y además: el vehículo de empresa asignado al trabajador modelo Peugeot 508 tenía matrícula NUM002, no matrícula NUM004; el domicilio habitual del trabajador no estaba en la DIRECCION003 de DIRECCION004, sino en la DIRECCION005 en DIRECCION004; y no era cierto que desde el 12-04-21 tuviera asignada la zona geográfica de Málaga pues no fue hasta el 01-04-22 cuando suscribió acuerdo en virtud del cual se le incluyó en la zona de Andalucía Oriental (Málaga).

- Que los hechos imputados en la carta como supuestamente acaecidos en abril y mayo de 2022 estaban prescritos.

- Que las "Evidencia 1", "Evidencia 2" y "Evidencia 3" contenidas en la carta no se correspondían con la realidad de lo acontecido.

En la demanda se defendió además la existencia de grupo patológico a efectos laborales entre todas las empresas codemandadas SPORTIUM ANDALUCÍA SL, SPORTIUM APUESTAS ARAGÓN SL, SPORTIUM APUESTAS DEPORTIVAS SA, JUEGOMATIC SA, CIRSA SLOT CORPORATION SA y CIRSA GAMING CORPORATION SA, interesándose expresamente la condena solidaria de todas ellas a las consecuencias derivadas de la declaración de improcedencia del despido.

La Sentencia de instancia desestimó la demanda. Los puntos clave de la desestimación fueron los siguientes:

1º Se tuvieron por acreditadas la antigüedad (03-09-07), categoría (Jefe Comercial dentro del Grupo Profesional Primero) y salario día a efectos de despido (169,86 euros) postulados en demanda.

2º Resultaba de aplicación a la relación laboral el VI ALEH.

3º Más allá de las informaciones contenidas en la carta de despido sobre la supuesta desidia del actor en el cumplimiento de sus funciones en relación con las incidencias que citaba respecto de las cuales se consideraba que el acervo probatorio desplegado por la empresa resultaba insuficiente; sí quedaba acreditado que el actor se desplazó a DIRECCION006 (Madrid) donde permaneció los días 18, 19 y 22 a 25 de mayo de 2023 y no acudió al centro de trabajo de Sevilla ni de Málaga el 26-05-23 e igualmente se consideró probado que el actor en una reunión telemática celebrada el día 23-05-23 a instancia del Sr. Octavio manifestó estar presente en la Delegación de Sevilla faltando a la verdad sin que constara que hubiera comunicado dicha ausencia al propio Sr. Octavio o que hubiera puesto en conocimiento de la empresa motivos personales que atender en DIRECCION006. Todo ello, partiendo de la base de que aunque el actor no tenía que utilizar el sistema de fichajes ZOHO, sí constaba acreditado que cuando fue trasladado a Andalucía, se le puso en su conocimiento el calendario al que estaba sujeto y constaban también correos electrónicos sobre la remisión del horario de 2023. No quedaba probado además que el actor tuviera autorización de la empresa para teletrabajar.

4º La carta de despido contenía una descripción suficiente de los hechos que imputaba al trabajador para que pudiera defenderse frente a ellos, siendo que la tipificación de los mismos era competencia del Órgano Judicial. Tales hechos se subsumían para la Magistrada a quo en ausencias injustificadas al puesto de trabajo y transgresión de la buena fe contractual.

5º No existía grupo patológico de empresas entre las codemandadas las cuales tenían cada una de ellas su propia actividad diferenciada de las del resto, contaban con su propia plantilla (sin perjuicio de que algunos trabajadores como el actor hubieran podido pasar de una empresa a otra en virtud de distintos contratos o por subrogación) y tenían contabilidades separadas (sin perjuicio de que refacturaran entre ellas por servicios y uso compartido de bienes).

Disconforme con dicha Sentencia se alza en Suplicación el trabajador articulando dos motivos de revisión fáctica y un motivo de censura jurídica a través de los cuales pretende en definitiva que se revoque la Sentencia de instancia, declarándose la improcedencia del despido del trabajador.

El Recurso ha sido impugnado de contrario por todas las empresas codemandadas SPORTIUM ANDALUCÍA SL, SPORTIUM APUESTAS ARAGÓN SL, SPORTIUM APUESTAS DEPORTIVAS SA, JUEGOMATIC SA, CIRSA SLOT CORPORATION SA y CIRSA GAMING CORPORATION SA, las cuales actúan bajo una misma representación procesal e interesan la íntegra confirmación de la Sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Articula el trabajador recurrente un primer motivo al amparo del art. 193 b) de la LRJS dirigido a la supresión del tercer párrafo del Hecho Probado Primero que resaltamos en negrita para mayor claridad:

"El actor, Estanislao, mayor de edad y con D.N.I. NUM000, venía prestando servicios para la demandada, DIRECCION007., con CIF NUM005, mediante contrato de trabajo indefinido, con antigüedad reconocida de 3 de septiembre de 2007, categoría profesional de Jefe comercial, grupo profesional primero, desarrollando el puesto de Delegado de Apuestas de Andalucía Occidental desde 12/04/2021, que se amplió al de Andalucía Oriental desde el 01/04/2022, y percibiendo su salario diario bruto a efectos de despido de 169,86 €, incluida parte proporcional de pagas extras.

El centro de trabajo del actor estaba ubicado en DIRECCION000, NUM001, Sevilla, si bien el trabajador por la naturaleza de su trabajo realizaba viajes nacionales, incluyendo festivos, que conllevaba pernoctas fuera de su domicilio, utilizando en sus desplazamientos para el desempeño de su labor el vehículo asignado por la empresa matrícula NUM002, marca Peugeot modelo 508 SW.

El actor con motivo del nombramiento como Delegado de Apuestas de Andalucía quedó sujeto al calendario de trabajo de las oficinas de dicha delegación, cuyo horario de entrada y salida es flexible en los siguientes términos: de mañana entrada de 08:00 a 09:00 horas y salida de 13:00 a 14:00; y de tarde entrada de 14:00 a 15:00 horas y salida de 17:05 a 19:05. Y cuenta con ocho viernes de jornada intensiva.

La empresa utiliza un aplicativo para el control horario de sus empleados denominado ZOHO, al que no estaba sujeto el trabajador.

El actor prestó servicios para la siguientes empresas en los siguientes períodos:

- DIRECCION008. desde el 03/09/2007 al 30/11/20007 (c.t. 100).

- DIRECCION009. desde el 01/12/2007 al 30/09/2008 (c.t. 100).

- DIRECCION010. desde el 01/10/2008 al 18/06/2017 (c.t. 100).

- DIRECCION011. desde el 19/06/2017 al 11/04/2021 (c.t. 100).

- DIRECCION007., desde el 12/04/2021 al 05/07/2023.

La relación laboral se rige por el Convenio Colectivo de Hostelería de la provincia de Sevilla, y el VI Acuerdo Laboral de ámbito Estatal para el sector de la Hostelería".

Se funda la revisión fáctica en los documentos nº 7, 8, 16 y 17 obrantes respectivamente en los folios 462 y 463, 464, 525 a 539 y 540 a 540 de los autos de instancia.

Se alega en apoyo de la supresión interesada que la misma resulta trascendente para acreditar que el actor no había estado sujeto a presencia física durante un horario determinado en las dependencias del centro de trabajo en Sevilla, sino que durante toda la vigencia de la relación laboral su jornada y horario eran flexibles. Especialmente una vez que pasó a ser Delegado de Apuestas de la zona de Andalucía, sus desplazamientos a Málaga y Sevilla eran frecuentes por lo que resultaba inviable someterse a un horario con entrada entre las 08:00 y las 09:00 horas y con salida entre las 13:00 y las 14:00 horas, así como a un segundo horario vespertino con entrada entre las 14:00 y las 15:00 horas y salida entre las 17:05 y las 19:05 horas. Se añade por último que ni en el citado Hecho Probado Primero, ni en la Fundamentación jurídica de la Sentencia se hace constar en base a qué documentos o prueba practicada se basa la Juzgadora para determinar la sujeción del actor a un horario predeterminado, incurriendo la misma en una valoración subjetiva y en una confusión con el calendario laboral a que quedaba adscrita la plantilla del centro de trabajo de Sevilla.

Las empresas impugnan el motivo ex art. 197 de la LRJS.

Alegan en síntesis que en el ramo de prueba y en concreto con la documental aportada sí quedó probada la sujeción del actor a un calendario trabajo al igual que el resto de trabajadores. El hecho constatado de que el actor realizara frecuentes viajes y desplazamientos a diferentes provincias de Andalucía durante el desempeño de sus funciones tal y como quedaba acreditado en el propio Hecho Probado cuya modificación se pretendía, no era obstáculo para entender que el mismo estaba adscrito a un centro de trabajo y a una jornada y horarios que tenía que cumplir cuando no estaba efectuando dichos desplazamientos. Se añade que pretende la parte recurrente sustituir la valoración de la prueba efectuada por la Magistrada a quo, por la suya propia.

Como recuerda el Tribunal Supremo, ( STS Sala 4ª de 07-07-16 nº de recurso 174/2015 o más reciente STS Sala 4ª de 15-10-25 n.º de recurso 247/2022 entre otras), en una doctrina extrapolable al Recurso de Suplicación en atención a su naturaleza cercana a la del Recurso de Casación Ordinaria, en tanto que ambos son recursos extraordinarios, para que el motivo de revisión fáctica prospere es necesario:

1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse). Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

2. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

3. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. Esto es, aun invocándose prueba documental o pericial, la revisión de hechos sólo puede ser acogida si el documento o dictamen de que se trate tiene "una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas".Por tanto, no prosperará la revisión cuando el contenido del documento o del dictamen pericial entre en contradicción con el resultado de otras pruebas a las que el órgano judicial de instancia haya otorgado, razonadamente, mayor valor. La declaración de hechos probados no puede ser combatida sobre la base de presunciones establecidas por el recurrente. Ello implica, de entrada, que la prueba alegada debe demostrar "de manera directa y evidente la equivocación del juzgador"pero, a su vez, la misma no puede encontrarse contradicha "por otros elementos probatorios unidos al proceso".Por ello, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse "salvo en supuestos de error palmario... en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones".

4. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial (esto último solo es predicable respecto de la Casación Ordinaria, no en cuanto a la Suplicación). La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental (y también pericial en Suplicación) obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba (testifical) se examine si ofrece un "índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos" en los que la parte encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.

5. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

6. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo. Por tanto, no puede limitarse el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

7. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

Aplicando la doctrina jurisprudencial expuesta al caso de autos procede desestimar el motivo en base a los siguientes argumentos:

Primero, de los documentos que cita la parte recurrente en apoyo de su revisión, no se extrae nítidamente la supresión pretendida en cuanto al tercer párrafo del Hecho Probado Primero. Antes al contrario, la parte recurrente infiere o interpreta a través de esos documentos que cita y de los datos que los mismos contienen, una serie de conclusiones que se pretenden introducir (vía supresión de su párrafo tercero) en la redacción alternativa del Hecho Probado Primero.

En definitiva, dichos documentos carecen de "literosuficiencia" para fundar por sí solos la revisión fáctica pretendida porque carecen de la claridad suficiente en su contexto material para poner de manifiesto con su simple lectura el hecho (negativo) invocado por la parte recurrente. Por el contrario, los hechos que integran su contenido son susceptibles de aclaración, exégesis, análisis o presunción con otros medios de prueba personales o documentales obrantes en las actuaciones.

Segundo, la revisión fáctica debe basarse en la existencia de prueba documental, no en la inexistencia o ausencia de la misma.

Aplicando ello al caso concreto, no puede fundarse la parte recurrente para sostener el presente motivo en que "... ni en el Hecho Probado Primero ni posteriormente en la fundamentación jurídica de la sentencia que recurrimos se hace constar en base a qué documentos o prueba practicada se basa la juzgadora para determinar la sujeción del actor al horario indicado...".

Tal tipo de conclusiones han de rechazarse por la vía de la revisión de hechos probados por cuanto que alegar la falta de prueba de un hecho considerado como probado en la sentencia exigiría una nueva valoración de la prueba, que es lo que realmente se pretende en este caso: que la Sala sustituya la soberana valoración de los documentos aportados a los autos y de la testifical practicada en el acto de juicio, efectuada por la Juzgadora de instancia -ex art. 97.2 de la LRJS- por la propia valoración que propone la parte recurrente, lo que no es admisible en este tipo de recurso extraordinario, en el que no nos encontramos ante una apelación o segunda instancia donde la parte que lo activa pueda limitarse a desplegar sus argumentos a fin de respaldar la pretensión llevada ante el correspondiente órgano judicial a quo.

A mayor abundamiento, la Magistrada a quo sí cita expresamente en el Fundamento Jurídico Tercero de la Sentencia la existencia de "correos electrónicos sobre remisión(al trabajador) del horario de 2023",los cuales identificamos en el doc. nº 21 del ramo documental de las empresas obrante a los folios 375 a 378 de los autos de instancia.

Tercero, al hilo de lo anterior y si acudimos a los documentos en que la parte recurrente basa su revisión fáctica podemos constatar como (folios 462 y 463), cuando a partir del 12-04-21 el trabajador quedó adscrito a la empresa DIRECCION012 en calidad "delegado de apuestas", se circunscribió el desempeño de su trabajo al centro sito en Sevilla aunque "por la naturaleza de su trabajo"el mismo se comprometiera a "realizar viajes tanto nacionales como internacionales... incluso cuando éstos incluyan días festivos".Precisamente a dicho contrato (folio 463 reverso) se adjuntó el calendario laboral de la empresa en Sevilla para 2021 y el horario del centro de trabajo. Con un análisis del folio 464 de los autos, entendemos que ello no cambió por el hecho de que a partir del 01-04-22 el actor pasara a ser Delegado de Apuestas de Andalucía, además de en la zona occidental que ya abarcaba, extendiendo su cometido a la zona oriental.

Es consustancial a la revisión fáctica de los recursos extraordinarios devolutivos la existencia de error fáctico en la instancia que la justifique. Este requisito, tal y como ha sido exigido por los pronunciamientos judiciales, se puede escindir en dos: que se trate de un error de hecho que sea evidente; y, respecto a las pruebas periciales, que las mismas no hayan sido contradichas por otros medios de prueba obrantes en autos.

No apreciamos error evidente de la Magistrada a quo al concluir en el Fundamento Jurídico Tercero de la Sentencia de instancia en relación con los párrafos 1º, 2º, 3º y 4º del Hecho Probado Primero, que cuando el actor pasó a desempeñar el puesto de trabajo de Delegado de Apuestas de Andalucía Occidental desde el 12-04-21 posteriormente ampliado a partir de 01-04-22 también a Delegado de Apuestas de Andalucía Oriental, quedó sujeto a un centro de trabajo (sito en DIRECCION000 en Sevilla posteriormente ampliado a Málaga), a un calendario laboral aplicable a ese centro de trabajo (en Sevilla) y a un horario de entradas y salidas flexible (de mañana con entrada entre las 08:00 y las 09:00 horas y con salida entre las 13:00 y 14:00 horas y de tarde con entrada entre las 14:00 y las 15:00 horas y con salida entre las 17:05 y las 19:05 horas). Ello resulta plenamente compatible con los datos fácticos también acreditados en dicho Hecho Probado relativos a que durante el desempeño de esa jornada y horario el actor no estaba sujeto al aplicativo ZOHO que la empresa imponía a sus empleados en materia de fichaje y a que en el desarrollo de su puesto de Delegado de Apuestas, y que el trabajador realizaba viajes nacionales, incluyendo festivos utilizando un vehículo de empresa puesto a su disposición, los cuales conllevaban pernoctas fuera de su domicilio. Es decir, es dable entender -como interpreta la Magistrada a quo- con la propia documental citada por la parte recurrente al articular el presente motivo, que durante el desarrollo de dichos viajes como Delegado de Apuestas el actor no quedaba adscrito al centro de trabajo y horario antes descritos; pero cuando no realizaba dichos viajes, sí.

Lo expuesto es más que suficiente para desestimar el presente motivo.

TERCERO.- Plantea el trabajador recurrente un segundo y último motivo al amparo del art. 193 b) de la LRJS dirigido a la modificación del Hecho Probado Quinto para que se sustituya su redacción original que dice:

"El actor también contaba con un teléfono móvil de la empresa, con número NUM003, constando registros de llamadas del 7 y 26 de mayo y mensajes del 11 y 29 de mayo de 2023 como documentos 14 y 15 del actor, que se dan por reproducidos"; por la siguiente cuyo contenido modificado resaltamos en negrita:

"El actor también contaba con un teléfono móvil de la empresa, con número NUM003, constando registros de llamadas con compañeros de trabajo/clientes/socios desde el 8 al 26 de mayo y correos electrónicos de carácter laboral desde el 11 hasta el 29 de mayo de 2023como documentos 14 y 15 del actor, que se dan por reproducidos".

Se funda la modificación propuesta en los doc. nº 14, 15, y 31 de la parte actora obrantes respectivamente a los folios 493 a 516, 517 a 527 y 621 y 622 de los autos de instancia.

Se alega en apoyo de la modificación interesada que la misma resulta esencial para valorar y evaluar la alegada negligencia y "desidia" del actor en el supuesto incumplimiento de sus obligaciones laborales que se le imputa durante los días objeto de controversia (8, 9, 10, 11, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 21, 22, 23, 24, 25, y 26) en los que estuvo realizando actividad laboral. Se añade que la Magistrada a quo funda la declaración de procedencia del despido en que aunque el actor no estaba sujeto a un sistema de fichajes, desatendió sus obligaciones profesionales sin quedar acreditado que hubiera sido autorizado para teletrabajar por la empresa. Sin embargo, precisamente de los doc. nº 14 y 15 de la parte actora en que se apoya la Juzgadora para configurar el citado Hecho Probado Quinto, puede extraerse que durante esos días, el trabajador ha estado desarrollando su actividad laboral a través del teléfono móvil y correo electrónico corporativo. Resulta necesario distinguir entre una supuesta ausencia física del lugar de trabajo en Sevilla o Málaga, negligencia en las obligaciones profesionales y la autorización o no de teletrabajo, porque teletrabajar sin permiso no equivale a no trabajar.

Las empresas impugnan el motivo ex art. 197.1 de la LRJS.

Sostienen básicamente que la modificación pretendida carece de la suficiente trascendencia para mutar el Fallo de la Sentencia recurrida. La declaración de procedencia del despido efectuada en la Sentencia de instancia no se asienta (Fundamentos Jurídicos Segundo y Tercero) en la mayor o menor desidia del recurrente en el ejercicio de sus obligaciones profesionales, sino en la evidente y clara transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza en la realización de las tareas encomendadas. Se añade por último que la modificación fáctica pretendida de contrario descansa en prueba pericial de la propia parte recurrente que fue impugnada expresamente por las empresas en cuanto a su valor probatorio.

Damos por reproducida la doctrina jurisprudencial relativa a los requisitos de prosperabilidad de los motivos de revisión fáctica ya expuesta en el Fundamento Jurídico anterior en aras a la brevedad.

Aplicando la misma procede estimar parcialmente el motivo en base a los siguientes argumentos:

Primero, la modificación fáctica propuesta resulta a priori superflua porque el propio Hecho Probado cuya revisión se pretende ya se remite en su integridad a los "registros de llamadas" efectuadas por el actor con el teléfono móvil de empresa durante los días "7 y 26 de mayo" (correspondientes al doc. nº 14 de la parte actora obrante a los folios 493 a 516 de los autos de instancia) así como a los "mensajes del 11 y 29 de mayo de 2023" (correspondientes al doc. nº 15 de la parte actora obrante a los folios 517 a 527 de los autos de instancia), cuyo concreto contenido ya forma parte del citado Hecho Probado, sin necesidad de ninguna adición o modificación.

Segundo, no obstante lo anterior, constatamos analizando los citados documentos que la Magistrada a quo yerra cuando al configurar el citado Hecho Probado viene consignar que el registro de llamadas (doc. nº 14) se corresponde con los días 7 y 26 de mayo (de 2023) porque en realidad se corresponden con el periodo que vadel 8 al 26 de mayo. Igual ocurre con los "mensajes" que en realidad son correos electrónicos los cuales (doc. nº 15) no se circunscriben a los días 11 y 29 de mayo de 2023 sino al periodo que vadel 11 al 29 de mayo de 2023.

En este sentido cabe admitir la modificación fáctica interesada más arriba reseñada en negrita quedando circunscrita la misma a "... llamadas (...) desde el 8 al 26 de mayo y correos electrónicos (...) desde el 11 hasta el 29 de mayo de 23 como documentos 14 y 15 del actor, que se dan por reproducidos".

Tercero, no admitimos las modificaciones atinentes al supuesto destino de las llamadas a "compañeros de trabajo/clientes/socios"ni al presunto "carácter laboral"(afirmación jurídica esta última que no puede formar parte del relato de Hechos Probados de una Sentencia laboral cuya finalidad es dar certeza judicial de si algún "hecho" trascendente ha sucedido -en sentido positivo- o no ha tenido lugar -en sentido negativo-) de los citados correos electrónicos.

Dichas modificaciones no resultan de modo claro ni de la propia transcripción literal de los doc. nº 14 y 15 a cuyo contenido expresamente se remite el Hecho Probado Quinto en su redacción original, ni de los folios 621 y 622 de los autos de instancia correspondientes al doc. nº 31 del actor (Informe Pericial) expresamente citado por la parte recurrente en apoyo de la revisión, en el que no se desglosan concretamente esas llamadas y correos electrónicos, ni mucho menos se identifican de manera clara quiénes eran las personas destinatarias de las llamadas y cuál era el concreto contenido de los correos electrónicos.

En definitiva, los documentos y pericias en que la parte recurrente funda esta última modificación carecen de "literosuficiencia" en los términos que ya hemos descrito en el Fundamento Jurídico anterior. Lo cual también se viene exigiendo por la jurisprudencia ( STS Sala 4ª de 09-05-23 n.º de recurso 1222/2020 con cita de la STS de la misma Sala de 13-07-20 n.º de recurso 239/2018) en cuanto a la eficacia revisora que puedan desplegar los correos electrónicos que alcancen la naturaleza de verdadera prueba documental (en tanto que soportes de verdaderos documentos y no meros testimonios documentados).

Se estima parcialmente el presente motivo en los términos expuestos.

CUARTO.- Ya en el ámbito de la censura jurídica articula el trabajador recurrente un único motivo al amparo de la letra c) del art. 193 de la LRJS en el que denuncia la infracción del art. 37.9 del ET y art. 45.6 del VI ALEH, en relación con la jurisprudencia contenida en SSTS Sala 4ª "núm. 15272/1988" de 5 de julio de 1988 y " núm. 10404/1990" de 24 de julio de 1990.

Alega en síntesis que la sanción que se le impone en la carta de despido resulta desproporcionada y atenta contra el derecho a la conciliación de la vida, personal, familiar y laboral. Añade que el trabajador durante los 17 años de relación laboral con la empresa no ha estado sujeto a ningún tipo de control horario ni de presencia en ninguno de los dos centros de trabajo (en Málaga y Sevilla) ya que dadas sus funciones como Delegado de la zona de Andalucía realizaba numerosos viajes a nivel nacional. El hecho de que el trabajador no estuviera sujeto a control horario por la empresa evidencia una flexibilidad horaria tolerada por la mercantil. Aunque se considerara acreditado que el trabajador se desplazó a DIRECCION006 (donde tenía su domicilio habitual) y permaneció los días 18, 19 y 22 a 25 de mayo de 2023 sin acudir al centro de trabajo de Málaga o Sevilla el día 26-05-23, afirmando en reunión telemática de 23-05-23 que estaba presente en la delegación de Sevilla cuando no era cierto; debía valorarse conforme a la Teoría Gradualista que la madre de las menores viajó de Madrid a Bruselas el 17-05-23 y de DIRECCION002 a Madrid el 25-05-23 y que una de las hijas del actor ( Eugenia) había sido atendida en Urgencias en mayo de 2021 y en julio de 2023. Todo lo cual se consideraba un deber inexcusable por su parte.

Las empresas impugnan el motivo ex art. 197.1 de la LRJS.

Argumentan básicamente que el recurrente se limita a reproducir en Suplicación los motivos de oposición a la carta de despido que ya desarrolló en la instancia lo cual excede del ámbito de un Recurso de naturaleza extraordinaria. Se añade que la Sentencia recurrida no incurre en las infracciones denunciadas.

Procedemos a exponer el marco normativo y jurisprudencial que entendemos aplicable para resolver el presente motivo.

Señala el art. 54.1 del ET que el trabajador puede ser despedido por un incumplimiento "grave y culpable" y concreta el apartado 2 de dicho precepto como causas de despido disciplinario entre otras "Las faltas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad al trabajo" (apartado a) y la "Transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo" (apartado d).

En relación con la primera de las infracciones citadas, la jurisprudencia ( STS Sala 4ª de 25-11-85 EDJ 6111) o incluso la doctrina de esta misma Sala de lo Social de Sevilla contenida entre otras en Sentencia de 12-07-18 EDJ 590497, exige un estudio específico de cada caso concreto.

Es constante doctrina, recaída en materia de interpretación del artículo 54 .2 a) del ET, que el despido disciplinario recogido en dicho precepto "solo podrá actuarse si el trabajador ha observado, en el cumplimiento de los deberes que le son exigibles, una acción u omisión reprochable, que sea grave y culpable, requisitos para cuya apreciación han de ponderarse todos los aspectos, objetivos y subjetivos, concurrentes en aquélla, teniendo en cuenta los antecedentes de haberlos, y las circunstancias coetáneas, para precisar si en la conducta atribuida al trabajador se dan o no, esa gravedad y culpabilidad que como requisitos de imprescindible concurrencia, exige el art. 54 en su número 1 del Estatuto de los Trabajadores "( SSTS 27-2-1987, 18-7-1988 y 31-10-1988).

Acorde con dicha doctrina "... la inasistencia sólo deja de ser sancionable en el grado que se adecue a su entidad cuando queda justificada, justificación que corre a cargo del trabajador y que se integra por dos elementos, uno material y el otro formal. El primero implica acreditar la existencia de una causa real e involuntaria que imposibilita al trabajador personarse en su puesto de trabajo para desarrollarse la prestación de servicios de contratado. El otro implica avisar a la empresa, a ser posible con carácter previo, de que la ausencia se va a producir, aviso previo que constituye un deber de buena fe a fin de que el empresario tenga oportunidad de adoptar las medidas organizativas tendentes a suplir la falta del trabajador. Y si el aviso previo no pudo darse por alguna razón obstativa, deviene inexcusable por ese mismo canon de buena fe informar después a la empresa de cuál fue el motivo que impidió la presentación en el trabajo...".

No obstante, la jurisprudencia clásica ( STS Sala 4ª de 27-03-90 EDJ 3448 entre otras) siempre ha señalado que la imprecisión del ET en orden al número de inasistencias, ha de salvarse mediante la aplicación complementaria del Convenio Colectivo aplicable en la empresa, dado que las normas convencionales suelen concretar los días repetidos de faltas de asistencia voluntaria al trabajo que dan lugar al despido. Solo en el caso de que el Convenio no concrete el número de faltas o no existiera Convenio aplicable, habrían de aplicarse los criterios jurisprudenciales de gravedad a través de una adecuada individualización de la circunstancias de caso ( STS Sala 4ª de 18-08-88 EDJ 6412 entre otras).

En el caso sometido a nuestra consideración, el art. 40.1 del VI ALEH vigente al tiempo del despido tipificaba como falta muy grave, que podía llevar aparejada ex art. 41.1 C) b) de dicha norma paccionada la sanción de despido, "Tres o más faltas de asistencia al trabajo, sin justificar, en el periodo de treinta días, diez faltas de asistencia en el periodo de seis meses o veinte durante un año".

Hay una conexión entre la infracción consistente en faltas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad al trabajo y el deber de buena fe contractual que debe regir en las relaciones laborales.

Así, ha apuntado la jurisprudencia que "uno de los deberes del trabajador es la ejecución de sus obligaciones conforme a la buena fe, y no cabe la menor duda, que la inasistencia al trabajo sin existencia y alegación de causa suficiente quebranta la exigencia de aquélla y constituye el incumplimiento contractual, que cuando es reiterado, incide en la agravación de la conducta que ha de ser calificada como grave"( STS de 8-2- 1990).

No en vano el art. 5.a) ET estipula, como deber laboral del trabajador sujeto voluntariamente a la dependencia y ajenidad de un empleador, "Cumplir con las obligaciones concretas de su puesto de trabajo(entre las que se encuentra lógicamente el deber de asistencia), de conformidad a las reglas de la buena fe y diligencia".Así, la prestación de servicios de un trabajador, su mano de obra, naturalmente exige que el contenido de su prestación recíproca -a cambio de la cual percibe una retribución que debe ser cuanto menos suficiente ex artículo 35.1 CE- se lleve a cabo siempre presidida por la buena fe mutua.

En desarrollo del art. 54.2 d) del ET antes citado, el art. 40.2 del VI ALEH también tipifica como falta muy grave que puede llevar a aparejada la sanción de despido "Fraude, deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas...".

El TS ( STS de 19-07-10 n.º de recurso 2643/2009), en interpretación y aplicación del art. 54.1 y 2.d) del ET sobre la determinación de los presupuestos del "incumplimiento grave y culpable del trabajador" fundado en la" La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo" como motivo de despido disciplinario, ha señalado reiteradamente que:

"... A) El principio general de la buena fe forma parte esencial del contrato de trabajo, no solo como un canon hermenéutico de la voluntad de las partes reflejada en el consentimiento, sino también como una fuente de integración del contenido normativo del contrato, y, además, constituye un principio que condiciona y limita el ejercicio de los derechos subjetivos de las partes para que no se efectúe de una manera ilícita o abusiva con lesión o riesgo para los intereses de la otra parte, sino ajustándose a las reglas de lealtad, probidad y mutua confianza, convirtiéndose, finalmente, este principio general de buena fe en un criterio de valoración de conductas al que ha de ajustarse el cumplimiento de las obligaciones recíprocas, siendo, por tanto, los deberes de actuación o de ejecución del contrato conforme a la buena fe y a la mutua fidelidad o confianza entre empresario y trabajador una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual;

B) La transgresión de la buena fe contractual constituye un incumplimiento que admite distintas graduaciones en orden singularmente a su objetiva gravedad, pero que, cuando sea grave y culpable y se efectúe por el trabajador, es causa que justifica el despido, lo que acontece cuando se quiebra la fidelidad y lealtad que el trabajador ha de tener para con la empresa o se vulnera el deber de probidad que impone la relación de servicios para no defraudar la confianza en el trabajador depositada, justificando el que la empresa no pueda seguir confiando en el trabajador que realiza la conducta abusiva o contraria a la buena fe;

C) La inexistencia de perjuicios para la empresa o la escasa importancia de los derivados de la conducta reprochable del trabajador, por una parte, o, por otra parte, la no acreditación de la existencia de un lucro personal para el trabajador, no tiene trascendencia para justificar por sí solos o aisladamente la actuación no ética de quien comete la infracción, pues basta para tal calificación el quebrantamiento de los deberes de buena fe, fidelidad y lealtad implícitos en toda relación laboral, aunque, junto con el resto de las circunstancias concurrentes, pueda tenerse en cuenta como uno de los factores a considerar en la ponderación de la gravedad de la falta, con mayor o menor trascendencia valorativa dependiendo de la gravedad objetiva de los hechos acreditados;

D) Igualmente carece de trascendencia y con el mismo alcance valorativo, la inexistencia de una voluntad específica del trabajador de comportarse deslealmente, no exigiéndose que éste haya querido o no, consciente y voluntariamente, conculcar los deberes de lealtad, siendo suficiente para la estimación de la falta el incumplimiento grave y culpable, aunque sea por negligencia, de los deberes inherentes al cargo;

E) Los referidos deberes de buena fe, fidelidad y lealtad, han de ser más rigurosamente observados por quienes desempeñan puestos de confianza y jefatura en la empresa, basados en la mayor confianza y responsabilidad en el desempeño de las facultades conferidas;

F) Con carácter general, al igual que debe efectuarse en la valoración de la concurrencia de la" gravedad" con relación a las demás faltas que pueden constituir causas de un despido disciplinario, al ser dicha sanción la más grave en el Derecho laboral, debe efectuarse una interpretación restrictiva, pudiendo acordarse judicialmente que el empresario resulte facultado para imponer otras sanciones distintas de la de despido, si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, si bien son merecedores de sanción, no lo son de la más grave, como es el despido, por no presentar los hechos acreditados, en relación con las circunstancias concurrentes, una gravedad tan intensa ni revestir una importancia tan acusada como para poder justificar el despido efectuado...".

Si descendemos al caso sometido a nuestra consideración, son datos fácticos relevantes acreditados en la Sentencia de instancia respecto de los que vamos a ir haciendo las correspondientes consideraciones jurídicas los siguientes:

1º El actor desde que pasó a ostentar en la empresa el puesto de Delegado de Apuestas en Andalucía Occidental el 12-04-01 tuvo reconocido un horario de entrada y salida y flexible (de mañana con entrada entre las 08:00 y las 09:00 horas y salida entre las 13:00 y 14:00 horas y de tarde con entrada entre las 14:00 y las 15:00 horas y salida entre las 17:05 y las 19:05 horas más 8 viernes de jornada intensiva). Quedó adscrito al centro de trabajo de la empresa sito en Sevilla y al calendario laboral de dicha localidad. No estaba sometido al sistema de control horario ZOHO que la empresa utilizaba con sus trabajadores y además tuvo a su disposición un vehículo de empresa porque su puesto implicaba la necesidad de hacer viajes nacionales con pernoctas fuera de su domicilio habitual, incluso durante los días festivos (Hechos Probados Primero y Cuarto).

Esta situación se mantuvo una vez que a partir del 01-04-22 el trabajador fue nombrado Delegado de Apuestas no solo de Andalucía Occidental sino también de Andalucía Oriental (mismo Hecho Probado Primero) a lo que podemos añadir en favor del trabajador con valor de hecho probado en el Fundamento Jurídico Tercero de la Sentencia (práctica admitida por la jurisprudencia de la Sala 4ª recogida entre otras en STS de 22-12-11 n.º de recurso 216/2010 o en STS de 26-09-17 nº de recurso 2445/2015) que, cuanto menos desde el 01-04-22 una vez que sus funciones de Delegado de Apuestas fueron ampliadas a Andalucía Oriental, contaba indistintamente, bien con el centro de trabajo de Sevilla, bien con el centro de trabajo de Málaga.

Entendemos de todo lo hasta ahora expuesto que el actor evidentemente tenía flexibilidad horaria (entendida como un margen tanto en las horas de entrada como en las de salida) por parte de la empresa en base al puesto de confianza que ostentaba en el que además estaba exento del deber de fichar (lo cual implicaba que no tenía que dar cuenta exacta de los días en que no acudía al centro de trabajo por estar realizando viajes profesionales).

Al contrario de lo que sostiene el trabajador al articular su Recurso apartándose del relato de hechos de la Sentencia, no podemos extraer que el mismo contara con autorización expresa ni tácita de la empresa para teletrabajar desde su domicilio habitual los días que considerara. Una cosa es que no tuviera que acudir presencialmente al centro de trabajo (a partir del 01-04-22 tanto en Málaga como en Sevilla) durante los periodos en los que estaba realizando viajes profesionales (en los que no tenía que justificar las ausencias presenciales en el centro ya que la empresa no le exigía fichar en base a la confianza que tenía depositada en atención a la naturaleza del puesto desempeñado). Y otra muy distinta es que, cuando no realizaba dichos viajes profesionales, el trabajador estuviera dispensado de toda presencialidad y sujeción horaria en los mencionados centros de trabajo.

Posteriormente volveremos a incidir en esta idea la cual desarrollaremos.

2º El trabajador estaba divorciado de su esposa por Sentencia judicial dictada el 27-11-20 por el Juzgado Mixto nº 1 de Artanjuez y tenía su domicilio familiar en dicha localidad donde estaban empadronadas sus dos hijas menores y su ex esposa (Hecho Probado Octavo).

Su ex esposa viajó de Madrid a Bruselas el 17-05-23 y de DIRECCION002 a Madrid el 25-05-23 (Hecho Probado Octavo).

Los días 18, 19 y 22 a 25 de mayo de 2023 el trabajador se desplazó y permaneció en DIRECCION006 y tampoco acudió presencialmente a los centros de trabajo de Málaga o Sevilla el 26-05-23. Además el día 23-05-23 tuvo una reunión telemática de naturaleza profesional con el Sr. Octavio durante la que afirmó que estaba presente en la Delegación de Sevilla lo cual no era cierto como pudo corroborar el testigo de la empresa D. Bernardo (afirmaciones fácticas con valor de hechos probados contenidas en el Fundamento Jurídico Tercero de la Sentencia).

Resulta evidente que el actor no comunicó esas ausencias al Sr. Octavio antes ni durante el desarrollo de las mismas porque si no, carece de sentido que el día 23-05-23 le dijera que se encontraba en la delegación de Sevilla. Es decir, el actor deliberadamente ocultó en la empresa que durante los días reseñados del mes de mayo de 2023 se desplazó y permaneció en DIRECCION006.

Resulta superfluo si durante esos días pudo o no realizar su trabajo con normalidad a través de la modalidad de teletrabajo porque como hemos dicho anteriormente, no consta autorización expresa ni tácita de la empresa al respecto, lo cual se pone de manifiesto nuevamente cuando el 23-05-23 le dice al Sr. Octavio que está en la delegación de Sevilla y no es verdad.

Máxime además cuando conforme a la regulación aplicable a dicha materia contenida entre otros en los arts. 5, 6 y 8 de la Ley de Trabajo a Distancia 10/2021 de 9 de julio, el acuerdo de trabajo a distancia, además de ser voluntario para la persona trabajadora y para la empresa, ha de formalizarse siempre por escrito, ya se pacte al inicio de la relación laboral o durante su vigencia, y debe comunicarse la realidad del mismo tanto a la RLT de la empresa o centro de trabajo como a la Oficina de Empleo.

Naturalmente entendemos que a falta de dichas formalidades puede acreditarse la realidad de dicho acuerdo de trabajo a distancia, pero lógicamente la carga de la prueba corresponde ex art. 217 de la LEC a quien lo alega, sin que como ya hemos dicho en el caso de autos, podamos extraer elemento fáctico alguno suficientemente acreditativo de la existencia de dicha realidad entre las partes.

Por lo demás, no entendemos de aplicación al presente caso ni el art. 45.6 del VI ALEH ni el art. 37.9 del ET que el recurrente pretende traer a colación (este último precepto no vigente al tiempo de los hechos imputados ya que fue introducido por RD Ley 5/2023 de 28 de junio el cual no entró en vigor en esta materia hasta el 30-06-23).

Ello desde el momento en que como ya hemos dicho en esta Sala entre otras en Sentencia de 01-02-18 dictada en el recurso nº 4108/2017, los derechos de conciliación de la vida personal, laboral y familiar regulados en el ET y desarrollados en la normativa convencional correspondiente no implican "... obtener como conclusión que los trabajadores tengan ahora reconocido un derecho a la modificación unilateral de su jornada de trabajo, sino que lo que se reconoce es un derecho a proponer, a falta de normativa convencional, la adaptación de su horario de trabajo, como concreta manifestación de su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral...".

En este sentido, resulta irrelevante que el Hecho Probado Octavo de la Sentencia de instancia tenga por acreditado que una de las hijas del actor tuvo que ser atendida por los Servicios de Urgencias en mayo de 2021 y en julio del 2023; desde el momento en que las conductas acreditadas en que se basa la propia Sentencia (Fundamento Jurídico Tercero) para declarar la procedencia del despido y a las que en definitiva se circunscribe el presente Recurso, se desarrollan durante los días 18, 19, 22 a 25 y 26 de mayo de 2023.

De aceptar la tesis planteada por el recurrente habríamos de dar por válido que ante las eventuales ausencias del domicilio familiar de la progenitora de las menores, el trabajador también progenitor tendría automáticamente "carta blanca" para: desplazarse a dicho domicilio durante los días que considerara necesarios sin comunicar nada a la empresa, "auto aplicarse" un régimen de teletrabajo sin pactarlo con la entidad, e incluso ocultar a la mercantil la estancia en dicho domicilio familiar.

En conclusión, los hechos probados acreditan sobradamente a juicio de esta Sala que la parte actora ha vulnerado la lealtad debida y la buena fe desde la óptica concreta del cumplimiento del deber de asistencia a su puesto de trabajo en las condiciones que tenía pactadas con la empresa (flexibilidad pero no absoluta libertad), deberes recíprocamente exigibles en cualquier relación contractual y, significativamente, en la laboral.

A modo de cierre, no consideramos aplicable al caso de autos la Teoría Gradualista que sostiene la parte recurrente al articular el presente motivo ya que la subsunción de los hechos acreditados que efectúa la Sentencia de instancia en las infracciones muy graves de los arts. 54.2 a) y d) del ET en relación con los arts. 40.1 y 2 del VI ALEH y que ahora confirmamos, se realiza "valorando las circunstancias concurrentes"(laborales y personales) y "llevando a cabo una tarea individualizadora de la conducta del trabajador"(en atención a tales circunstancias) como viene exigiendo entre otras la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de mayo de 1991.

En definitiva y conforme a la STS Sala 4ª de 10-02-21 (n.º de recurso 1329/2018) con cita de la STS de 11 de octubre de 1993 recurso 3805/1992, una vez que los hechos acreditados valoradas las circunstancias concurrentes integran una o varias infracciones laborales legal o convencionalmente merecedoras de la sanción de despido, es potestad soberana de la empresa ex art. 58 del ET la imposición o no de dicha sanción, pues como concluye el TS al respecto si la Sentencia "... no se mantiene dentro de tales límites y, ante una sanción adecuada a la gravedad de la falta, declara que ha de imponerse un correctivo distinto, está realizando un juicio de valor que descalifica, más que el acto del empresario, el cuadro normativo sancionador, pues está expresando que algunas de las diversas sanciones previstas para un nivel de gravedad son excesivas y no pueden ser utilizadas por el empresario y esto sobrepasa la potestad revisora que las leyes conceden al Juez".Esto es y en palabras del Alto Tribunal "... debe llegarse a la conclusión de que no es ajustado a derecho que el Juez de instancia mantenga la calificación de falta muy grave y revoque en parte la sanción impuesta, autorizando al empresario a imponer una sanción diferente, adecuada a la gravedad de la falta. Tal revocación parcial solo procede en aquellos casos en los que, como dice el artículo 115.1 c) LPL , la falta no hubiese sido adecuadamente calificada".

Entendemos con ello que la aplicación de la Teoría Gradualista implica atemperar la gravedad de la falta desde el punto de vista de su tipificación en atención a las circunstancias de cada caso (por ejemplo rebajándola de muy grave a grave o de grave a leve siempre que esté tipificada en los diferentes grados legal o paccionadamente).

Sin embargo, y una vez integrada la falta en su tipificación, dentro de la misma es la empresa la que tiene potestad absoluta para elegir entre el catálogo de sanciones que prevea la normativa aplicable para esa falta en cuestión (incluida el despido) sin que esta Sala pueda inmiscuirse en dicha potestad empresarial que queda dentro de la libertad de empresa.

Lo expuesto es más que suficiente para desestimar el presente motivo y con ello el Recurso, debiendo confirmarse íntegramente la Sentencia de instancia con la revisión fáctica admitida.

QUINTO.- En materia de costas, establece el artículo 235.1 LRJS que la Sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita o cuando se trate de sindicatos, o de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social, comprendiendo éstas los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, sin que puedan superar la cantidad de mil doscientos euros en recurso de suplicación.

Siendo la parte recurrente beneficiaria de justicia gratuita ex art. 2 d) de la LAJG 1/1996 de 10 de enero y pese a la desestimación de su recurso, no procede imposición de costas.

SEXTO.- En materia de depósitos y consignaciones y conforme a los arts. 229 y 230 de la LRJS en relación con el art. 204 del mismo texto legal, siendo la Sentencia de instancia desestimatoria de todas las pretensiones y la parte recurrente beneficiaria de asistencia jurídica gratuita, ningún pronunciamiento cabe efectuar al respecto en la parte dispositiva de la presente resolución.

SÉPTIMO.- A tenor de lo previsto en el art. 218 de la LRJS frente a esta sentencia cabe recurso de casación en unificación de doctrina ante el Tribunal Supremo.

Vistos los artículos y preceptos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación

PRIMERO.- El trabajador pretendía en la instancia que se declarara improcedente el despido disciplinario llevado a cabo con efectos de 05-07-23 por la empresa formalmente empleadora SPORTIUM APUESTAS ANDALUCÍA SL mediante carta comunicada ese mismo día basada en la supuesta comisión de faltas muy graves de conformidad con los apartados 1, 2 y 7 del art. 40 del V ALEH en relación con el art. 54.2 a), b) y d) del ET por fraude, deslealtad y abuso de confianza en el desempeño de sus funciones como Delegado de Apuestas de Andalucía.

Los argumentos defendidos en demanda a favor de la declaración de improcedencia del despido fueron básicamente los siguientes:

- Que los hechos narrados en la carta eran falsos, especialmente en cuanto a las supuestas faltas de asistencia imputadas, ya que venía desarrollando un horario y jornada flexibles como práctica tolerada y consentida por la empresa contando desde 2017 con su domicilio habitual en la localidad de Aranjuez donde residían sus hijas menores de edad, por razones de conciliación de la vida familiar.

- Que la carta presentaba defectos formales en su confección ya que citaba como aplicable el V ALEH cuando al momento de su redacción ya estaba vigente el VI ALEH y además: el vehículo de empresa asignado al trabajador modelo Peugeot 508 tenía matrícula NUM002, no matrícula NUM004; el domicilio habitual del trabajador no estaba en la DIRECCION003 de DIRECCION004, sino en la DIRECCION005 en DIRECCION004; y no era cierto que desde el 12-04-21 tuviera asignada la zona geográfica de Málaga pues no fue hasta el 01-04-22 cuando suscribió acuerdo en virtud del cual se le incluyó en la zona de Andalucía Oriental (Málaga).

- Que los hechos imputados en la carta como supuestamente acaecidos en abril y mayo de 2022 estaban prescritos.

- Que las "Evidencia 1", "Evidencia 2" y "Evidencia 3" contenidas en la carta no se correspondían con la realidad de lo acontecido.

En la demanda se defendió además la existencia de grupo patológico a efectos laborales entre todas las empresas codemandadas SPORTIUM ANDALUCÍA SL, SPORTIUM APUESTAS ARAGÓN SL, SPORTIUM APUESTAS DEPORTIVAS SA, JUEGOMATIC SA, CIRSA SLOT CORPORATION SA y CIRSA GAMING CORPORATION SA, interesándose expresamente la condena solidaria de todas ellas a las consecuencias derivadas de la declaración de improcedencia del despido.

La Sentencia de instancia desestimó la demanda. Los puntos clave de la desestimación fueron los siguientes:

1º Se tuvieron por acreditadas la antigüedad (03-09-07), categoría (Jefe Comercial dentro del Grupo Profesional Primero) y salario día a efectos de despido (169,86 euros) postulados en demanda.

2º Resultaba de aplicación a la relación laboral el VI ALEH.

3º Más allá de las informaciones contenidas en la carta de despido sobre la supuesta desidia del actor en el cumplimiento de sus funciones en relación con las incidencias que citaba respecto de las cuales se consideraba que el acervo probatorio desplegado por la empresa resultaba insuficiente; sí quedaba acreditado que el actor se desplazó a DIRECCION006 (Madrid) donde permaneció los días 18, 19 y 22 a 25 de mayo de 2023 y no acudió al centro de trabajo de Sevilla ni de Málaga el 26-05-23 e igualmente se consideró probado que el actor en una reunión telemática celebrada el día 23-05-23 a instancia del Sr. Octavio manifestó estar presente en la Delegación de Sevilla faltando a la verdad sin que constara que hubiera comunicado dicha ausencia al propio Sr. Octavio o que hubiera puesto en conocimiento de la empresa motivos personales que atender en DIRECCION006. Todo ello, partiendo de la base de que aunque el actor no tenía que utilizar el sistema de fichajes ZOHO, sí constaba acreditado que cuando fue trasladado a Andalucía, se le puso en su conocimiento el calendario al que estaba sujeto y constaban también correos electrónicos sobre la remisión del horario de 2023. No quedaba probado además que el actor tuviera autorización de la empresa para teletrabajar.

4º La carta de despido contenía una descripción suficiente de los hechos que imputaba al trabajador para que pudiera defenderse frente a ellos, siendo que la tipificación de los mismos era competencia del Órgano Judicial. Tales hechos se subsumían para la Magistrada a quo en ausencias injustificadas al puesto de trabajo y transgresión de la buena fe contractual.

5º No existía grupo patológico de empresas entre las codemandadas las cuales tenían cada una de ellas su propia actividad diferenciada de las del resto, contaban con su propia plantilla (sin perjuicio de que algunos trabajadores como el actor hubieran podido pasar de una empresa a otra en virtud de distintos contratos o por subrogación) y tenían contabilidades separadas (sin perjuicio de que refacturaran entre ellas por servicios y uso compartido de bienes).

Disconforme con dicha Sentencia se alza en Suplicación el trabajador articulando dos motivos de revisión fáctica y un motivo de censura jurídica a través de los cuales pretende en definitiva que se revoque la Sentencia de instancia, declarándose la improcedencia del despido del trabajador.

El Recurso ha sido impugnado de contrario por todas las empresas codemandadas SPORTIUM ANDALUCÍA SL, SPORTIUM APUESTAS ARAGÓN SL, SPORTIUM APUESTAS DEPORTIVAS SA, JUEGOMATIC SA, CIRSA SLOT CORPORATION SA y CIRSA GAMING CORPORATION SA, las cuales actúan bajo una misma representación procesal e interesan la íntegra confirmación de la Sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Articula el trabajador recurrente un primer motivo al amparo del art. 193 b) de la LRJS dirigido a la supresión del tercer párrafo del Hecho Probado Primero que resaltamos en negrita para mayor claridad:

"El actor, Estanislao, mayor de edad y con D.N.I. NUM000, venía prestando servicios para la demandada, DIRECCION007., con CIF NUM005, mediante contrato de trabajo indefinido, con antigüedad reconocida de 3 de septiembre de 2007, categoría profesional de Jefe comercial, grupo profesional primero, desarrollando el puesto de Delegado de Apuestas de Andalucía Occidental desde 12/04/2021, que se amplió al de Andalucía Oriental desde el 01/04/2022, y percibiendo su salario diario bruto a efectos de despido de 169,86 €, incluida parte proporcional de pagas extras.

El centro de trabajo del actor estaba ubicado en DIRECCION000, NUM001, Sevilla, si bien el trabajador por la naturaleza de su trabajo realizaba viajes nacionales, incluyendo festivos, que conllevaba pernoctas fuera de su domicilio, utilizando en sus desplazamientos para el desempeño de su labor el vehículo asignado por la empresa matrícula NUM002, marca Peugeot modelo 508 SW.

El actor con motivo del nombramiento como Delegado de Apuestas de Andalucía quedó sujeto al calendario de trabajo de las oficinas de dicha delegación, cuyo horario de entrada y salida es flexible en los siguientes términos: de mañana entrada de 08:00 a 09:00 horas y salida de 13:00 a 14:00; y de tarde entrada de 14:00 a 15:00 horas y salida de 17:05 a 19:05. Y cuenta con ocho viernes de jornada intensiva.

La empresa utiliza un aplicativo para el control horario de sus empleados denominado ZOHO, al que no estaba sujeto el trabajador.

El actor prestó servicios para la siguientes empresas en los siguientes períodos:

- DIRECCION008. desde el 03/09/2007 al 30/11/20007 (c.t. 100).

- DIRECCION009. desde el 01/12/2007 al 30/09/2008 (c.t. 100).

- DIRECCION010. desde el 01/10/2008 al 18/06/2017 (c.t. 100).

- DIRECCION011. desde el 19/06/2017 al 11/04/2021 (c.t. 100).

- DIRECCION007., desde el 12/04/2021 al 05/07/2023.

La relación laboral se rige por el Convenio Colectivo de Hostelería de la provincia de Sevilla, y el VI Acuerdo Laboral de ámbito Estatal para el sector de la Hostelería".

Se funda la revisión fáctica en los documentos nº 7, 8, 16 y 17 obrantes respectivamente en los folios 462 y 463, 464, 525 a 539 y 540 a 540 de los autos de instancia.

Se alega en apoyo de la supresión interesada que la misma resulta trascendente para acreditar que el actor no había estado sujeto a presencia física durante un horario determinado en las dependencias del centro de trabajo en Sevilla, sino que durante toda la vigencia de la relación laboral su jornada y horario eran flexibles. Especialmente una vez que pasó a ser Delegado de Apuestas de la zona de Andalucía, sus desplazamientos a Málaga y Sevilla eran frecuentes por lo que resultaba inviable someterse a un horario con entrada entre las 08:00 y las 09:00 horas y con salida entre las 13:00 y las 14:00 horas, así como a un segundo horario vespertino con entrada entre las 14:00 y las 15:00 horas y salida entre las 17:05 y las 19:05 horas. Se añade por último que ni en el citado Hecho Probado Primero, ni en la Fundamentación jurídica de la Sentencia se hace constar en base a qué documentos o prueba practicada se basa la Juzgadora para determinar la sujeción del actor a un horario predeterminado, incurriendo la misma en una valoración subjetiva y en una confusión con el calendario laboral a que quedaba adscrita la plantilla del centro de trabajo de Sevilla.

Las empresas impugnan el motivo ex art. 197 de la LRJS.

Alegan en síntesis que en el ramo de prueba y en concreto con la documental aportada sí quedó probada la sujeción del actor a un calendario trabajo al igual que el resto de trabajadores. El hecho constatado de que el actor realizara frecuentes viajes y desplazamientos a diferentes provincias de Andalucía durante el desempeño de sus funciones tal y como quedaba acreditado en el propio Hecho Probado cuya modificación se pretendía, no era obstáculo para entender que el mismo estaba adscrito a un centro de trabajo y a una jornada y horarios que tenía que cumplir cuando no estaba efectuando dichos desplazamientos. Se añade que pretende la parte recurrente sustituir la valoración de la prueba efectuada por la Magistrada a quo, por la suya propia.

Como recuerda el Tribunal Supremo, ( STS Sala 4ª de 07-07-16 nº de recurso 174/2015 o más reciente STS Sala 4ª de 15-10-25 n.º de recurso 247/2022 entre otras), en una doctrina extrapolable al Recurso de Suplicación en atención a su naturaleza cercana a la del Recurso de Casación Ordinaria, en tanto que ambos son recursos extraordinarios, para que el motivo de revisión fáctica prospere es necesario:

1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse). Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

2. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

3. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. Esto es, aun invocándose prueba documental o pericial, la revisión de hechos sólo puede ser acogida si el documento o dictamen de que se trate tiene "una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas".Por tanto, no prosperará la revisión cuando el contenido del documento o del dictamen pericial entre en contradicción con el resultado de otras pruebas a las que el órgano judicial de instancia haya otorgado, razonadamente, mayor valor. La declaración de hechos probados no puede ser combatida sobre la base de presunciones establecidas por el recurrente. Ello implica, de entrada, que la prueba alegada debe demostrar "de manera directa y evidente la equivocación del juzgador"pero, a su vez, la misma no puede encontrarse contradicha "por otros elementos probatorios unidos al proceso".Por ello, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse "salvo en supuestos de error palmario... en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones".

4. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial (esto último solo es predicable respecto de la Casación Ordinaria, no en cuanto a la Suplicación). La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental (y también pericial en Suplicación) obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba (testifical) se examine si ofrece un "índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos" en los que la parte encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.

5. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

6. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo. Por tanto, no puede limitarse el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

7. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

Aplicando la doctrina jurisprudencial expuesta al caso de autos procede desestimar el motivo en base a los siguientes argumentos:

Primero, de los documentos que cita la parte recurrente en apoyo de su revisión, no se extrae nítidamente la supresión pretendida en cuanto al tercer párrafo del Hecho Probado Primero. Antes al contrario, la parte recurrente infiere o interpreta a través de esos documentos que cita y de los datos que los mismos contienen, una serie de conclusiones que se pretenden introducir (vía supresión de su párrafo tercero) en la redacción alternativa del Hecho Probado Primero.

En definitiva, dichos documentos carecen de "literosuficiencia" para fundar por sí solos la revisión fáctica pretendida porque carecen de la claridad suficiente en su contexto material para poner de manifiesto con su simple lectura el hecho (negativo) invocado por la parte recurrente. Por el contrario, los hechos que integran su contenido son susceptibles de aclaración, exégesis, análisis o presunción con otros medios de prueba personales o documentales obrantes en las actuaciones.

Segundo, la revisión fáctica debe basarse en la existencia de prueba documental, no en la inexistencia o ausencia de la misma.

Aplicando ello al caso concreto, no puede fundarse la parte recurrente para sostener el presente motivo en que "... ni en el Hecho Probado Primero ni posteriormente en la fundamentación jurídica de la sentencia que recurrimos se hace constar en base a qué documentos o prueba practicada se basa la juzgadora para determinar la sujeción del actor al horario indicado...".

Tal tipo de conclusiones han de rechazarse por la vía de la revisión de hechos probados por cuanto que alegar la falta de prueba de un hecho considerado como probado en la sentencia exigiría una nueva valoración de la prueba, que es lo que realmente se pretende en este caso: que la Sala sustituya la soberana valoración de los documentos aportados a los autos y de la testifical practicada en el acto de juicio, efectuada por la Juzgadora de instancia -ex art. 97.2 de la LRJS- por la propia valoración que propone la parte recurrente, lo que no es admisible en este tipo de recurso extraordinario, en el que no nos encontramos ante una apelación o segunda instancia donde la parte que lo activa pueda limitarse a desplegar sus argumentos a fin de respaldar la pretensión llevada ante el correspondiente órgano judicial a quo.

A mayor abundamiento, la Magistrada a quo sí cita expresamente en el Fundamento Jurídico Tercero de la Sentencia la existencia de "correos electrónicos sobre remisión(al trabajador) del horario de 2023",los cuales identificamos en el doc. nº 21 del ramo documental de las empresas obrante a los folios 375 a 378 de los autos de instancia.

Tercero, al hilo de lo anterior y si acudimos a los documentos en que la parte recurrente basa su revisión fáctica podemos constatar como (folios 462 y 463), cuando a partir del 12-04-21 el trabajador quedó adscrito a la empresa DIRECCION012 en calidad "delegado de apuestas", se circunscribió el desempeño de su trabajo al centro sito en Sevilla aunque "por la naturaleza de su trabajo"el mismo se comprometiera a "realizar viajes tanto nacionales como internacionales... incluso cuando éstos incluyan días festivos".Precisamente a dicho contrato (folio 463 reverso) se adjuntó el calendario laboral de la empresa en Sevilla para 2021 y el horario del centro de trabajo. Con un análisis del folio 464 de los autos, entendemos que ello no cambió por el hecho de que a partir del 01-04-22 el actor pasara a ser Delegado de Apuestas de Andalucía, además de en la zona occidental que ya abarcaba, extendiendo su cometido a la zona oriental.

Es consustancial a la revisión fáctica de los recursos extraordinarios devolutivos la existencia de error fáctico en la instancia que la justifique. Este requisito, tal y como ha sido exigido por los pronunciamientos judiciales, se puede escindir en dos: que se trate de un error de hecho que sea evidente; y, respecto a las pruebas periciales, que las mismas no hayan sido contradichas por otros medios de prueba obrantes en autos.

No apreciamos error evidente de la Magistrada a quo al concluir en el Fundamento Jurídico Tercero de la Sentencia de instancia en relación con los párrafos 1º, 2º, 3º y 4º del Hecho Probado Primero, que cuando el actor pasó a desempeñar el puesto de trabajo de Delegado de Apuestas de Andalucía Occidental desde el 12-04-21 posteriormente ampliado a partir de 01-04-22 también a Delegado de Apuestas de Andalucía Oriental, quedó sujeto a un centro de trabajo (sito en DIRECCION000 en Sevilla posteriormente ampliado a Málaga), a un calendario laboral aplicable a ese centro de trabajo (en Sevilla) y a un horario de entradas y salidas flexible (de mañana con entrada entre las 08:00 y las 09:00 horas y con salida entre las 13:00 y 14:00 horas y de tarde con entrada entre las 14:00 y las 15:00 horas y con salida entre las 17:05 y las 19:05 horas). Ello resulta plenamente compatible con los datos fácticos también acreditados en dicho Hecho Probado relativos a que durante el desempeño de esa jornada y horario el actor no estaba sujeto al aplicativo ZOHO que la empresa imponía a sus empleados en materia de fichaje y a que en el desarrollo de su puesto de Delegado de Apuestas, y que el trabajador realizaba viajes nacionales, incluyendo festivos utilizando un vehículo de empresa puesto a su disposición, los cuales conllevaban pernoctas fuera de su domicilio. Es decir, es dable entender -como interpreta la Magistrada a quo- con la propia documental citada por la parte recurrente al articular el presente motivo, que durante el desarrollo de dichos viajes como Delegado de Apuestas el actor no quedaba adscrito al centro de trabajo y horario antes descritos; pero cuando no realizaba dichos viajes, sí.

Lo expuesto es más que suficiente para desestimar el presente motivo.

TERCERO.- Plantea el trabajador recurrente un segundo y último motivo al amparo del art. 193 b) de la LRJS dirigido a la modificación del Hecho Probado Quinto para que se sustituya su redacción original que dice:

"El actor también contaba con un teléfono móvil de la empresa, con número NUM003, constando registros de llamadas del 7 y 26 de mayo y mensajes del 11 y 29 de mayo de 2023 como documentos 14 y 15 del actor, que se dan por reproducidos"; por la siguiente cuyo contenido modificado resaltamos en negrita:

"El actor también contaba con un teléfono móvil de la empresa, con número NUM003, constando registros de llamadas con compañeros de trabajo/clientes/socios desde el 8 al 26 de mayo y correos electrónicos de carácter laboral desde el 11 hasta el 29 de mayo de 2023como documentos 14 y 15 del actor, que se dan por reproducidos".

Se funda la modificación propuesta en los doc. nº 14, 15, y 31 de la parte actora obrantes respectivamente a los folios 493 a 516, 517 a 527 y 621 y 622 de los autos de instancia.

Se alega en apoyo de la modificación interesada que la misma resulta esencial para valorar y evaluar la alegada negligencia y "desidia" del actor en el supuesto incumplimiento de sus obligaciones laborales que se le imputa durante los días objeto de controversia (8, 9, 10, 11, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 21, 22, 23, 24, 25, y 26) en los que estuvo realizando actividad laboral. Se añade que la Magistrada a quo funda la declaración de procedencia del despido en que aunque el actor no estaba sujeto a un sistema de fichajes, desatendió sus obligaciones profesionales sin quedar acreditado que hubiera sido autorizado para teletrabajar por la empresa. Sin embargo, precisamente de los doc. nº 14 y 15 de la parte actora en que se apoya la Juzgadora para configurar el citado Hecho Probado Quinto, puede extraerse que durante esos días, el trabajador ha estado desarrollando su actividad laboral a través del teléfono móvil y correo electrónico corporativo. Resulta necesario distinguir entre una supuesta ausencia física del lugar de trabajo en Sevilla o Málaga, negligencia en las obligaciones profesionales y la autorización o no de teletrabajo, porque teletrabajar sin permiso no equivale a no trabajar.

Las empresas impugnan el motivo ex art. 197.1 de la LRJS.

Sostienen básicamente que la modificación pretendida carece de la suficiente trascendencia para mutar el Fallo de la Sentencia recurrida. La declaración de procedencia del despido efectuada en la Sentencia de instancia no se asienta (Fundamentos Jurídicos Segundo y Tercero) en la mayor o menor desidia del recurrente en el ejercicio de sus obligaciones profesionales, sino en la evidente y clara transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza en la realización de las tareas encomendadas. Se añade por último que la modificación fáctica pretendida de contrario descansa en prueba pericial de la propia parte recurrente que fue impugnada expresamente por las empresas en cuanto a su valor probatorio.

Damos por reproducida la doctrina jurisprudencial relativa a los requisitos de prosperabilidad de los motivos de revisión fáctica ya expuesta en el Fundamento Jurídico anterior en aras a la brevedad.

Aplicando la misma procede estimar parcialmente el motivo en base a los siguientes argumentos:

Primero, la modificación fáctica propuesta resulta a priori superflua porque el propio Hecho Probado cuya revisión se pretende ya se remite en su integridad a los "registros de llamadas" efectuadas por el actor con el teléfono móvil de empresa durante los días "7 y 26 de mayo" (correspondientes al doc. nº 14 de la parte actora obrante a los folios 493 a 516 de los autos de instancia) así como a los "mensajes del 11 y 29 de mayo de 2023" (correspondientes al doc. nº 15 de la parte actora obrante a los folios 517 a 527 de los autos de instancia), cuyo concreto contenido ya forma parte del citado Hecho Probado, sin necesidad de ninguna adición o modificación.

Segundo, no obstante lo anterior, constatamos analizando los citados documentos que la Magistrada a quo yerra cuando al configurar el citado Hecho Probado viene consignar que el registro de llamadas (doc. nº 14) se corresponde con los días 7 y 26 de mayo (de 2023) porque en realidad se corresponden con el periodo que vadel 8 al 26 de mayo. Igual ocurre con los "mensajes" que en realidad son correos electrónicos los cuales (doc. nº 15) no se circunscriben a los días 11 y 29 de mayo de 2023 sino al periodo que vadel 11 al 29 de mayo de 2023.

En este sentido cabe admitir la modificación fáctica interesada más arriba reseñada en negrita quedando circunscrita la misma a "... llamadas (...) desde el 8 al 26 de mayo y correos electrónicos (...) desde el 11 hasta el 29 de mayo de 23 como documentos 14 y 15 del actor, que se dan por reproducidos".

Tercero, no admitimos las modificaciones atinentes al supuesto destino de las llamadas a "compañeros de trabajo/clientes/socios"ni al presunto "carácter laboral"(afirmación jurídica esta última que no puede formar parte del relato de Hechos Probados de una Sentencia laboral cuya finalidad es dar certeza judicial de si algún "hecho" trascendente ha sucedido -en sentido positivo- o no ha tenido lugar -en sentido negativo-) de los citados correos electrónicos.

Dichas modificaciones no resultan de modo claro ni de la propia transcripción literal de los doc. nº 14 y 15 a cuyo contenido expresamente se remite el Hecho Probado Quinto en su redacción original, ni de los folios 621 y 622 de los autos de instancia correspondientes al doc. nº 31 del actor (Informe Pericial) expresamente citado por la parte recurrente en apoyo de la revisión, en el que no se desglosan concretamente esas llamadas y correos electrónicos, ni mucho menos se identifican de manera clara quiénes eran las personas destinatarias de las llamadas y cuál era el concreto contenido de los correos electrónicos.

En definitiva, los documentos y pericias en que la parte recurrente funda esta última modificación carecen de "literosuficiencia" en los términos que ya hemos descrito en el Fundamento Jurídico anterior. Lo cual también se viene exigiendo por la jurisprudencia ( STS Sala 4ª de 09-05-23 n.º de recurso 1222/2020 con cita de la STS de la misma Sala de 13-07-20 n.º de recurso 239/2018) en cuanto a la eficacia revisora que puedan desplegar los correos electrónicos que alcancen la naturaleza de verdadera prueba documental (en tanto que soportes de verdaderos documentos y no meros testimonios documentados).

Se estima parcialmente el presente motivo en los términos expuestos.

CUARTO.- Ya en el ámbito de la censura jurídica articula el trabajador recurrente un único motivo al amparo de la letra c) del art. 193 de la LRJS en el que denuncia la infracción del art. 37.9 del ET y art. 45.6 del VI ALEH, en relación con la jurisprudencia contenida en SSTS Sala 4ª "núm. 15272/1988" de 5 de julio de 1988 y " núm. 10404/1990" de 24 de julio de 1990.

Alega en síntesis que la sanción que se le impone en la carta de despido resulta desproporcionada y atenta contra el derecho a la conciliación de la vida, personal, familiar y laboral. Añade que el trabajador durante los 17 años de relación laboral con la empresa no ha estado sujeto a ningún tipo de control horario ni de presencia en ninguno de los dos centros de trabajo (en Málaga y Sevilla) ya que dadas sus funciones como Delegado de la zona de Andalucía realizaba numerosos viajes a nivel nacional. El hecho de que el trabajador no estuviera sujeto a control horario por la empresa evidencia una flexibilidad horaria tolerada por la mercantil. Aunque se considerara acreditado que el trabajador se desplazó a DIRECCION006 (donde tenía su domicilio habitual) y permaneció los días 18, 19 y 22 a 25 de mayo de 2023 sin acudir al centro de trabajo de Málaga o Sevilla el día 26-05-23, afirmando en reunión telemática de 23-05-23 que estaba presente en la delegación de Sevilla cuando no era cierto; debía valorarse conforme a la Teoría Gradualista que la madre de las menores viajó de Madrid a Bruselas el 17-05-23 y de DIRECCION002 a Madrid el 25-05-23 y que una de las hijas del actor ( Eugenia) había sido atendida en Urgencias en mayo de 2021 y en julio de 2023. Todo lo cual se consideraba un deber inexcusable por su parte.

Las empresas impugnan el motivo ex art. 197.1 de la LRJS.

Argumentan básicamente que el recurrente se limita a reproducir en Suplicación los motivos de oposición a la carta de despido que ya desarrolló en la instancia lo cual excede del ámbito de un Recurso de naturaleza extraordinaria. Se añade que la Sentencia recurrida no incurre en las infracciones denunciadas.

Procedemos a exponer el marco normativo y jurisprudencial que entendemos aplicable para resolver el presente motivo.

Señala el art. 54.1 del ET que el trabajador puede ser despedido por un incumplimiento "grave y culpable" y concreta el apartado 2 de dicho precepto como causas de despido disciplinario entre otras "Las faltas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad al trabajo" (apartado a) y la "Transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo" (apartado d).

En relación con la primera de las infracciones citadas, la jurisprudencia ( STS Sala 4ª de 25-11-85 EDJ 6111) o incluso la doctrina de esta misma Sala de lo Social de Sevilla contenida entre otras en Sentencia de 12-07-18 EDJ 590497, exige un estudio específico de cada caso concreto.

Es constante doctrina, recaída en materia de interpretación del artículo 54 .2 a) del ET, que el despido disciplinario recogido en dicho precepto "solo podrá actuarse si el trabajador ha observado, en el cumplimiento de los deberes que le son exigibles, una acción u omisión reprochable, que sea grave y culpable, requisitos para cuya apreciación han de ponderarse todos los aspectos, objetivos y subjetivos, concurrentes en aquélla, teniendo en cuenta los antecedentes de haberlos, y las circunstancias coetáneas, para precisar si en la conducta atribuida al trabajador se dan o no, esa gravedad y culpabilidad que como requisitos de imprescindible concurrencia, exige el art. 54 en su número 1 del Estatuto de los Trabajadores "( SSTS 27-2-1987, 18-7-1988 y 31-10-1988).

Acorde con dicha doctrina "... la inasistencia sólo deja de ser sancionable en el grado que se adecue a su entidad cuando queda justificada, justificación que corre a cargo del trabajador y que se integra por dos elementos, uno material y el otro formal. El primero implica acreditar la existencia de una causa real e involuntaria que imposibilita al trabajador personarse en su puesto de trabajo para desarrollarse la prestación de servicios de contratado. El otro implica avisar a la empresa, a ser posible con carácter previo, de que la ausencia se va a producir, aviso previo que constituye un deber de buena fe a fin de que el empresario tenga oportunidad de adoptar las medidas organizativas tendentes a suplir la falta del trabajador. Y si el aviso previo no pudo darse por alguna razón obstativa, deviene inexcusable por ese mismo canon de buena fe informar después a la empresa de cuál fue el motivo que impidió la presentación en el trabajo...".

No obstante, la jurisprudencia clásica ( STS Sala 4ª de 27-03-90 EDJ 3448 entre otras) siempre ha señalado que la imprecisión del ET en orden al número de inasistencias, ha de salvarse mediante la aplicación complementaria del Convenio Colectivo aplicable en la empresa, dado que las normas convencionales suelen concretar los días repetidos de faltas de asistencia voluntaria al trabajo que dan lugar al despido. Solo en el caso de que el Convenio no concrete el número de faltas o no existiera Convenio aplicable, habrían de aplicarse los criterios jurisprudenciales de gravedad a través de una adecuada individualización de la circunstancias de caso ( STS Sala 4ª de 18-08-88 EDJ 6412 entre otras).

En el caso sometido a nuestra consideración, el art. 40.1 del VI ALEH vigente al tiempo del despido tipificaba como falta muy grave, que podía llevar aparejada ex art. 41.1 C) b) de dicha norma paccionada la sanción de despido, "Tres o más faltas de asistencia al trabajo, sin justificar, en el periodo de treinta días, diez faltas de asistencia en el periodo de seis meses o veinte durante un año".

Hay una conexión entre la infracción consistente en faltas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad al trabajo y el deber de buena fe contractual que debe regir en las relaciones laborales.

Así, ha apuntado la jurisprudencia que "uno de los deberes del trabajador es la ejecución de sus obligaciones conforme a la buena fe, y no cabe la menor duda, que la inasistencia al trabajo sin existencia y alegación de causa suficiente quebranta la exigencia de aquélla y constituye el incumplimiento contractual, que cuando es reiterado, incide en la agravación de la conducta que ha de ser calificada como grave"( STS de 8-2- 1990).

No en vano el art. 5.a) ET estipula, como deber laboral del trabajador sujeto voluntariamente a la dependencia y ajenidad de un empleador, "Cumplir con las obligaciones concretas de su puesto de trabajo(entre las que se encuentra lógicamente el deber de asistencia), de conformidad a las reglas de la buena fe y diligencia".Así, la prestación de servicios de un trabajador, su mano de obra, naturalmente exige que el contenido de su prestación recíproca -a cambio de la cual percibe una retribución que debe ser cuanto menos suficiente ex artículo 35.1 CE- se lleve a cabo siempre presidida por la buena fe mutua.

En desarrollo del art. 54.2 d) del ET antes citado, el art. 40.2 del VI ALEH también tipifica como falta muy grave que puede llevar a aparejada la sanción de despido "Fraude, deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas...".

El TS ( STS de 19-07-10 n.º de recurso 2643/2009), en interpretación y aplicación del art. 54.1 y 2.d) del ET sobre la determinación de los presupuestos del "incumplimiento grave y culpable del trabajador" fundado en la" La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo" como motivo de despido disciplinario, ha señalado reiteradamente que:

"... A) El principio general de la buena fe forma parte esencial del contrato de trabajo, no solo como un canon hermenéutico de la voluntad de las partes reflejada en el consentimiento, sino también como una fuente de integración del contenido normativo del contrato, y, además, constituye un principio que condiciona y limita el ejercicio de los derechos subjetivos de las partes para que no se efectúe de una manera ilícita o abusiva con lesión o riesgo para los intereses de la otra parte, sino ajustándose a las reglas de lealtad, probidad y mutua confianza, convirtiéndose, finalmente, este principio general de buena fe en un criterio de valoración de conductas al que ha de ajustarse el cumplimiento de las obligaciones recíprocas, siendo, por tanto, los deberes de actuación o de ejecución del contrato conforme a la buena fe y a la mutua fidelidad o confianza entre empresario y trabajador una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual;

B) La transgresión de la buena fe contractual constituye un incumplimiento que admite distintas graduaciones en orden singularmente a su objetiva gravedad, pero que, cuando sea grave y culpable y se efectúe por el trabajador, es causa que justifica el despido, lo que acontece cuando se quiebra la fidelidad y lealtad que el trabajador ha de tener para con la empresa o se vulnera el deber de probidad que impone la relación de servicios para no defraudar la confianza en el trabajador depositada, justificando el que la empresa no pueda seguir confiando en el trabajador que realiza la conducta abusiva o contraria a la buena fe;

C) La inexistencia de perjuicios para la empresa o la escasa importancia de los derivados de la conducta reprochable del trabajador, por una parte, o, por otra parte, la no acreditación de la existencia de un lucro personal para el trabajador, no tiene trascendencia para justificar por sí solos o aisladamente la actuación no ética de quien comete la infracción, pues basta para tal calificación el quebrantamiento de los deberes de buena fe, fidelidad y lealtad implícitos en toda relación laboral, aunque, junto con el resto de las circunstancias concurrentes, pueda tenerse en cuenta como uno de los factores a considerar en la ponderación de la gravedad de la falta, con mayor o menor trascendencia valorativa dependiendo de la gravedad objetiva de los hechos acreditados;

D) Igualmente carece de trascendencia y con el mismo alcance valorativo, la inexistencia de una voluntad específica del trabajador de comportarse deslealmente, no exigiéndose que éste haya querido o no, consciente y voluntariamente, conculcar los deberes de lealtad, siendo suficiente para la estimación de la falta el incumplimiento grave y culpable, aunque sea por negligencia, de los deberes inherentes al cargo;

E) Los referidos deberes de buena fe, fidelidad y lealtad, han de ser más rigurosamente observados por quienes desempeñan puestos de confianza y jefatura en la empresa, basados en la mayor confianza y responsabilidad en el desempeño de las facultades conferidas;

F) Con carácter general, al igual que debe efectuarse en la valoración de la concurrencia de la" gravedad" con relación a las demás faltas que pueden constituir causas de un despido disciplinario, al ser dicha sanción la más grave en el Derecho laboral, debe efectuarse una interpretación restrictiva, pudiendo acordarse judicialmente que el empresario resulte facultado para imponer otras sanciones distintas de la de despido, si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, si bien son merecedores de sanción, no lo son de la más grave, como es el despido, por no presentar los hechos acreditados, en relación con las circunstancias concurrentes, una gravedad tan intensa ni revestir una importancia tan acusada como para poder justificar el despido efectuado...".

Si descendemos al caso sometido a nuestra consideración, son datos fácticos relevantes acreditados en la Sentencia de instancia respecto de los que vamos a ir haciendo las correspondientes consideraciones jurídicas los siguientes:

1º El actor desde que pasó a ostentar en la empresa el puesto de Delegado de Apuestas en Andalucía Occidental el 12-04-01 tuvo reconocido un horario de entrada y salida y flexible (de mañana con entrada entre las 08:00 y las 09:00 horas y salida entre las 13:00 y 14:00 horas y de tarde con entrada entre las 14:00 y las 15:00 horas y salida entre las 17:05 y las 19:05 horas más 8 viernes de jornada intensiva). Quedó adscrito al centro de trabajo de la empresa sito en Sevilla y al calendario laboral de dicha localidad. No estaba sometido al sistema de control horario ZOHO que la empresa utilizaba con sus trabajadores y además tuvo a su disposición un vehículo de empresa porque su puesto implicaba la necesidad de hacer viajes nacionales con pernoctas fuera de su domicilio habitual, incluso durante los días festivos (Hechos Probados Primero y Cuarto).

Esta situación se mantuvo una vez que a partir del 01-04-22 el trabajador fue nombrado Delegado de Apuestas no solo de Andalucía Occidental sino también de Andalucía Oriental (mismo Hecho Probado Primero) a lo que podemos añadir en favor del trabajador con valor de hecho probado en el Fundamento Jurídico Tercero de la Sentencia (práctica admitida por la jurisprudencia de la Sala 4ª recogida entre otras en STS de 22-12-11 n.º de recurso 216/2010 o en STS de 26-09-17 nº de recurso 2445/2015) que, cuanto menos desde el 01-04-22 una vez que sus funciones de Delegado de Apuestas fueron ampliadas a Andalucía Oriental, contaba indistintamente, bien con el centro de trabajo de Sevilla, bien con el centro de trabajo de Málaga.

Entendemos de todo lo hasta ahora expuesto que el actor evidentemente tenía flexibilidad horaria (entendida como un margen tanto en las horas de entrada como en las de salida) por parte de la empresa en base al puesto de confianza que ostentaba en el que además estaba exento del deber de fichar (lo cual implicaba que no tenía que dar cuenta exacta de los días en que no acudía al centro de trabajo por estar realizando viajes profesionales).

Al contrario de lo que sostiene el trabajador al articular su Recurso apartándose del relato de hechos de la Sentencia, no podemos extraer que el mismo contara con autorización expresa ni tácita de la empresa para teletrabajar desde su domicilio habitual los días que considerara. Una cosa es que no tuviera que acudir presencialmente al centro de trabajo (a partir del 01-04-22 tanto en Málaga como en Sevilla) durante los periodos en los que estaba realizando viajes profesionales (en los que no tenía que justificar las ausencias presenciales en el centro ya que la empresa no le exigía fichar en base a la confianza que tenía depositada en atención a la naturaleza del puesto desempeñado). Y otra muy distinta es que, cuando no realizaba dichos viajes profesionales, el trabajador estuviera dispensado de toda presencialidad y sujeción horaria en los mencionados centros de trabajo.

Posteriormente volveremos a incidir en esta idea la cual desarrollaremos.

2º El trabajador estaba divorciado de su esposa por Sentencia judicial dictada el 27-11-20 por el Juzgado Mixto nº 1 de Artanjuez y tenía su domicilio familiar en dicha localidad donde estaban empadronadas sus dos hijas menores y su ex esposa (Hecho Probado Octavo).

Su ex esposa viajó de Madrid a Bruselas el 17-05-23 y de DIRECCION002 a Madrid el 25-05-23 (Hecho Probado Octavo).

Los días 18, 19 y 22 a 25 de mayo de 2023 el trabajador se desplazó y permaneció en DIRECCION006 y tampoco acudió presencialmente a los centros de trabajo de Málaga o Sevilla el 26-05-23. Además el día 23-05-23 tuvo una reunión telemática de naturaleza profesional con el Sr. Octavio durante la que afirmó que estaba presente en la Delegación de Sevilla lo cual no era cierto como pudo corroborar el testigo de la empresa D. Bernardo (afirmaciones fácticas con valor de hechos probados contenidas en el Fundamento Jurídico Tercero de la Sentencia).

Resulta evidente que el actor no comunicó esas ausencias al Sr. Octavio antes ni durante el desarrollo de las mismas porque si no, carece de sentido que el día 23-05-23 le dijera que se encontraba en la delegación de Sevilla. Es decir, el actor deliberadamente ocultó en la empresa que durante los días reseñados del mes de mayo de 2023 se desplazó y permaneció en DIRECCION006.

Resulta superfluo si durante esos días pudo o no realizar su trabajo con normalidad a través de la modalidad de teletrabajo porque como hemos dicho anteriormente, no consta autorización expresa ni tácita de la empresa al respecto, lo cual se pone de manifiesto nuevamente cuando el 23-05-23 le dice al Sr. Octavio que está en la delegación de Sevilla y no es verdad.

Máxime además cuando conforme a la regulación aplicable a dicha materia contenida entre otros en los arts. 5, 6 y 8 de la Ley de Trabajo a Distancia 10/2021 de 9 de julio, el acuerdo de trabajo a distancia, además de ser voluntario para la persona trabajadora y para la empresa, ha de formalizarse siempre por escrito, ya se pacte al inicio de la relación laboral o durante su vigencia, y debe comunicarse la realidad del mismo tanto a la RLT de la empresa o centro de trabajo como a la Oficina de Empleo.

Naturalmente entendemos que a falta de dichas formalidades puede acreditarse la realidad de dicho acuerdo de trabajo a distancia, pero lógicamente la carga de la prueba corresponde ex art. 217 de la LEC a quien lo alega, sin que como ya hemos dicho en el caso de autos, podamos extraer elemento fáctico alguno suficientemente acreditativo de la existencia de dicha realidad entre las partes.

Por lo demás, no entendemos de aplicación al presente caso ni el art. 45.6 del VI ALEH ni el art. 37.9 del ET que el recurrente pretende traer a colación (este último precepto no vigente al tiempo de los hechos imputados ya que fue introducido por RD Ley 5/2023 de 28 de junio el cual no entró en vigor en esta materia hasta el 30-06-23).

Ello desde el momento en que como ya hemos dicho en esta Sala entre otras en Sentencia de 01-02-18 dictada en el recurso nº 4108/2017, los derechos de conciliación de la vida personal, laboral y familiar regulados en el ET y desarrollados en la normativa convencional correspondiente no implican "... obtener como conclusión que los trabajadores tengan ahora reconocido un derecho a la modificación unilateral de su jornada de trabajo, sino que lo que se reconoce es un derecho a proponer, a falta de normativa convencional, la adaptación de su horario de trabajo, como concreta manifestación de su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral...".

En este sentido, resulta irrelevante que el Hecho Probado Octavo de la Sentencia de instancia tenga por acreditado que una de las hijas del actor tuvo que ser atendida por los Servicios de Urgencias en mayo de 2021 y en julio del 2023; desde el momento en que las conductas acreditadas en que se basa la propia Sentencia (Fundamento Jurídico Tercero) para declarar la procedencia del despido y a las que en definitiva se circunscribe el presente Recurso, se desarrollan durante los días 18, 19, 22 a 25 y 26 de mayo de 2023.

De aceptar la tesis planteada por el recurrente habríamos de dar por válido que ante las eventuales ausencias del domicilio familiar de la progenitora de las menores, el trabajador también progenitor tendría automáticamente "carta blanca" para: desplazarse a dicho domicilio durante los días que considerara necesarios sin comunicar nada a la empresa, "auto aplicarse" un régimen de teletrabajo sin pactarlo con la entidad, e incluso ocultar a la mercantil la estancia en dicho domicilio familiar.

En conclusión, los hechos probados acreditan sobradamente a juicio de esta Sala que la parte actora ha vulnerado la lealtad debida y la buena fe desde la óptica concreta del cumplimiento del deber de asistencia a su puesto de trabajo en las condiciones que tenía pactadas con la empresa (flexibilidad pero no absoluta libertad), deberes recíprocamente exigibles en cualquier relación contractual y, significativamente, en la laboral.

A modo de cierre, no consideramos aplicable al caso de autos la Teoría Gradualista que sostiene la parte recurrente al articular el presente motivo ya que la subsunción de los hechos acreditados que efectúa la Sentencia de instancia en las infracciones muy graves de los arts. 54.2 a) y d) del ET en relación con los arts. 40.1 y 2 del VI ALEH y que ahora confirmamos, se realiza "valorando las circunstancias concurrentes"(laborales y personales) y "llevando a cabo una tarea individualizadora de la conducta del trabajador"(en atención a tales circunstancias) como viene exigiendo entre otras la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de mayo de 1991.

En definitiva y conforme a la STS Sala 4ª de 10-02-21 (n.º de recurso 1329/2018) con cita de la STS de 11 de octubre de 1993 recurso 3805/1992, una vez que los hechos acreditados valoradas las circunstancias concurrentes integran una o varias infracciones laborales legal o convencionalmente merecedoras de la sanción de despido, es potestad soberana de la empresa ex art. 58 del ET la imposición o no de dicha sanción, pues como concluye el TS al respecto si la Sentencia "... no se mantiene dentro de tales límites y, ante una sanción adecuada a la gravedad de la falta, declara que ha de imponerse un correctivo distinto, está realizando un juicio de valor que descalifica, más que el acto del empresario, el cuadro normativo sancionador, pues está expresando que algunas de las diversas sanciones previstas para un nivel de gravedad son excesivas y no pueden ser utilizadas por el empresario y esto sobrepasa la potestad revisora que las leyes conceden al Juez".Esto es y en palabras del Alto Tribunal "... debe llegarse a la conclusión de que no es ajustado a derecho que el Juez de instancia mantenga la calificación de falta muy grave y revoque en parte la sanción impuesta, autorizando al empresario a imponer una sanción diferente, adecuada a la gravedad de la falta. Tal revocación parcial solo procede en aquellos casos en los que, como dice el artículo 115.1 c) LPL , la falta no hubiese sido adecuadamente calificada".

Entendemos con ello que la aplicación de la Teoría Gradualista implica atemperar la gravedad de la falta desde el punto de vista de su tipificación en atención a las circunstancias de cada caso (por ejemplo rebajándola de muy grave a grave o de grave a leve siempre que esté tipificada en los diferentes grados legal o paccionadamente).

Sin embargo, y una vez integrada la falta en su tipificación, dentro de la misma es la empresa la que tiene potestad absoluta para elegir entre el catálogo de sanciones que prevea la normativa aplicable para esa falta en cuestión (incluida el despido) sin que esta Sala pueda inmiscuirse en dicha potestad empresarial que queda dentro de la libertad de empresa.

Lo expuesto es más que suficiente para desestimar el presente motivo y con ello el Recurso, debiendo confirmarse íntegramente la Sentencia de instancia con la revisión fáctica admitida.

QUINTO.- En materia de costas, establece el artículo 235.1 LRJS que la Sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita o cuando se trate de sindicatos, o de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social, comprendiendo éstas los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, sin que puedan superar la cantidad de mil doscientos euros en recurso de suplicación.

Siendo la parte recurrente beneficiaria de justicia gratuita ex art. 2 d) de la LAJG 1/1996 de 10 de enero y pese a la desestimación de su recurso, no procede imposición de costas.

SEXTO.- En materia de depósitos y consignaciones y conforme a los arts. 229 y 230 de la LRJS en relación con el art. 204 del mismo texto legal, siendo la Sentencia de instancia desestimatoria de todas las pretensiones y la parte recurrente beneficiaria de asistencia jurídica gratuita, ningún pronunciamiento cabe efectuar al respecto en la parte dispositiva de la presente resolución.

SÉPTIMO.- A tenor de lo previsto en el art. 218 de la LRJS frente a esta sentencia cabe recurso de casación en unificación de doctrina ante el Tribunal Supremo.

Vistos los artículos y preceptos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación

PRIMERO.- El trabajador pretendía en la instancia que se declarara improcedente el despido disciplinario llevado a cabo con efectos de 05-07-23 por la empresa formalmente empleadora SPORTIUM APUESTAS ANDALUCÍA SL mediante carta comunicada ese mismo día basada en la supuesta comisión de faltas muy graves de conformidad con los apartados 1, 2 y 7 del art. 40 del V ALEH en relación con el art. 54.2 a), b) y d) del ET por fraude, deslealtad y abuso de confianza en el desempeño de sus funciones como Delegado de Apuestas de Andalucía.

Los argumentos defendidos en demanda a favor de la declaración de improcedencia del despido fueron básicamente los siguientes:

- Que los hechos narrados en la carta eran falsos, especialmente en cuanto a las supuestas faltas de asistencia imputadas, ya que venía desarrollando un horario y jornada flexibles como práctica tolerada y consentida por la empresa contando desde 2017 con su domicilio habitual en la localidad de Aranjuez donde residían sus hijas menores de edad, por razones de conciliación de la vida familiar.

- Que la carta presentaba defectos formales en su confección ya que citaba como aplicable el V ALEH cuando al momento de su redacción ya estaba vigente el VI ALEH y además: el vehículo de empresa asignado al trabajador modelo Peugeot 508 tenía matrícula NUM002, no matrícula NUM004; el domicilio habitual del trabajador no estaba en la DIRECCION003 de DIRECCION004, sino en la DIRECCION005 en DIRECCION004; y no era cierto que desde el 12-04-21 tuviera asignada la zona geográfica de Málaga pues no fue hasta el 01-04-22 cuando suscribió acuerdo en virtud del cual se le incluyó en la zona de Andalucía Oriental (Málaga).

- Que los hechos imputados en la carta como supuestamente acaecidos en abril y mayo de 2022 estaban prescritos.

- Que las "Evidencia 1", "Evidencia 2" y "Evidencia 3" contenidas en la carta no se correspondían con la realidad de lo acontecido.

En la demanda se defendió además la existencia de grupo patológico a efectos laborales entre todas las empresas codemandadas SPORTIUM ANDALUCÍA SL, SPORTIUM APUESTAS ARAGÓN SL, SPORTIUM APUESTAS DEPORTIVAS SA, JUEGOMATIC SA, CIRSA SLOT CORPORATION SA y CIRSA GAMING CORPORATION SA, interesándose expresamente la condena solidaria de todas ellas a las consecuencias derivadas de la declaración de improcedencia del despido.

La Sentencia de instancia desestimó la demanda. Los puntos clave de la desestimación fueron los siguientes:

1º Se tuvieron por acreditadas la antigüedad (03-09-07), categoría (Jefe Comercial dentro del Grupo Profesional Primero) y salario día a efectos de despido (169,86 euros) postulados en demanda.

2º Resultaba de aplicación a la relación laboral el VI ALEH.

3º Más allá de las informaciones contenidas en la carta de despido sobre la supuesta desidia del actor en el cumplimiento de sus funciones en relación con las incidencias que citaba respecto de las cuales se consideraba que el acervo probatorio desplegado por la empresa resultaba insuficiente; sí quedaba acreditado que el actor se desplazó a DIRECCION006 (Madrid) donde permaneció los días 18, 19 y 22 a 25 de mayo de 2023 y no acudió al centro de trabajo de Sevilla ni de Málaga el 26-05-23 e igualmente se consideró probado que el actor en una reunión telemática celebrada el día 23-05-23 a instancia del Sr. Octavio manifestó estar presente en la Delegación de Sevilla faltando a la verdad sin que constara que hubiera comunicado dicha ausencia al propio Sr. Octavio o que hubiera puesto en conocimiento de la empresa motivos personales que atender en DIRECCION006. Todo ello, partiendo de la base de que aunque el actor no tenía que utilizar el sistema de fichajes ZOHO, sí constaba acreditado que cuando fue trasladado a Andalucía, se le puso en su conocimiento el calendario al que estaba sujeto y constaban también correos electrónicos sobre la remisión del horario de 2023. No quedaba probado además que el actor tuviera autorización de la empresa para teletrabajar.

4º La carta de despido contenía una descripción suficiente de los hechos que imputaba al trabajador para que pudiera defenderse frente a ellos, siendo que la tipificación de los mismos era competencia del Órgano Judicial. Tales hechos se subsumían para la Magistrada a quo en ausencias injustificadas al puesto de trabajo y transgresión de la buena fe contractual.

5º No existía grupo patológico de empresas entre las codemandadas las cuales tenían cada una de ellas su propia actividad diferenciada de las del resto, contaban con su propia plantilla (sin perjuicio de que algunos trabajadores como el actor hubieran podido pasar de una empresa a otra en virtud de distintos contratos o por subrogación) y tenían contabilidades separadas (sin perjuicio de que refacturaran entre ellas por servicios y uso compartido de bienes).

Disconforme con dicha Sentencia se alza en Suplicación el trabajador articulando dos motivos de revisión fáctica y un motivo de censura jurídica a través de los cuales pretende en definitiva que se revoque la Sentencia de instancia, declarándose la improcedencia del despido del trabajador.

El Recurso ha sido impugnado de contrario por todas las empresas codemandadas SPORTIUM ANDALUCÍA SL, SPORTIUM APUESTAS ARAGÓN SL, SPORTIUM APUESTAS DEPORTIVAS SA, JUEGOMATIC SA, CIRSA SLOT CORPORATION SA y CIRSA GAMING CORPORATION SA, las cuales actúan bajo una misma representación procesal e interesan la íntegra confirmación de la Sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Articula el trabajador recurrente un primer motivo al amparo del art. 193 b) de la LRJS dirigido a la supresión del tercer párrafo del Hecho Probado Primero que resaltamos en negrita para mayor claridad:

"El actor, Estanislao, mayor de edad y con D.N.I. NUM000, venía prestando servicios para la demandada, DIRECCION007., con CIF NUM005, mediante contrato de trabajo indefinido, con antigüedad reconocida de 3 de septiembre de 2007, categoría profesional de Jefe comercial, grupo profesional primero, desarrollando el puesto de Delegado de Apuestas de Andalucía Occidental desde 12/04/2021, que se amplió al de Andalucía Oriental desde el 01/04/2022, y percibiendo su salario diario bruto a efectos de despido de 169,86 €, incluida parte proporcional de pagas extras.

El centro de trabajo del actor estaba ubicado en DIRECCION000, NUM001, Sevilla, si bien el trabajador por la naturaleza de su trabajo realizaba viajes nacionales, incluyendo festivos, que conllevaba pernoctas fuera de su domicilio, utilizando en sus desplazamientos para el desempeño de su labor el vehículo asignado por la empresa matrícula NUM002, marca Peugeot modelo 508 SW.

El actor con motivo del nombramiento como Delegado de Apuestas de Andalucía quedó sujeto al calendario de trabajo de las oficinas de dicha delegación, cuyo horario de entrada y salida es flexible en los siguientes términos: de mañana entrada de 08:00 a 09:00 horas y salida de 13:00 a 14:00; y de tarde entrada de 14:00 a 15:00 horas y salida de 17:05 a 19:05. Y cuenta con ocho viernes de jornada intensiva.

La empresa utiliza un aplicativo para el control horario de sus empleados denominado ZOHO, al que no estaba sujeto el trabajador.

El actor prestó servicios para la siguientes empresas en los siguientes períodos:

- DIRECCION008. desde el 03/09/2007 al 30/11/20007 (c.t. 100).

- DIRECCION009. desde el 01/12/2007 al 30/09/2008 (c.t. 100).

- DIRECCION010. desde el 01/10/2008 al 18/06/2017 (c.t. 100).

- DIRECCION011. desde el 19/06/2017 al 11/04/2021 (c.t. 100).

- DIRECCION007., desde el 12/04/2021 al 05/07/2023.

La relación laboral se rige por el Convenio Colectivo de Hostelería de la provincia de Sevilla, y el VI Acuerdo Laboral de ámbito Estatal para el sector de la Hostelería".

Se funda la revisión fáctica en los documentos nº 7, 8, 16 y 17 obrantes respectivamente en los folios 462 y 463, 464, 525 a 539 y 540 a 540 de los autos de instancia.

Se alega en apoyo de la supresión interesada que la misma resulta trascendente para acreditar que el actor no había estado sujeto a presencia física durante un horario determinado en las dependencias del centro de trabajo en Sevilla, sino que durante toda la vigencia de la relación laboral su jornada y horario eran flexibles. Especialmente una vez que pasó a ser Delegado de Apuestas de la zona de Andalucía, sus desplazamientos a Málaga y Sevilla eran frecuentes por lo que resultaba inviable someterse a un horario con entrada entre las 08:00 y las 09:00 horas y con salida entre las 13:00 y las 14:00 horas, así como a un segundo horario vespertino con entrada entre las 14:00 y las 15:00 horas y salida entre las 17:05 y las 19:05 horas. Se añade por último que ni en el citado Hecho Probado Primero, ni en la Fundamentación jurídica de la Sentencia se hace constar en base a qué documentos o prueba practicada se basa la Juzgadora para determinar la sujeción del actor a un horario predeterminado, incurriendo la misma en una valoración subjetiva y en una confusión con el calendario laboral a que quedaba adscrita la plantilla del centro de trabajo de Sevilla.

Las empresas impugnan el motivo ex art. 197 de la LRJS.

Alegan en síntesis que en el ramo de prueba y en concreto con la documental aportada sí quedó probada la sujeción del actor a un calendario trabajo al igual que el resto de trabajadores. El hecho constatado de que el actor realizara frecuentes viajes y desplazamientos a diferentes provincias de Andalucía durante el desempeño de sus funciones tal y como quedaba acreditado en el propio Hecho Probado cuya modificación se pretendía, no era obstáculo para entender que el mismo estaba adscrito a un centro de trabajo y a una jornada y horarios que tenía que cumplir cuando no estaba efectuando dichos desplazamientos. Se añade que pretende la parte recurrente sustituir la valoración de la prueba efectuada por la Magistrada a quo, por la suya propia.

Como recuerda el Tribunal Supremo, ( STS Sala 4ª de 07-07-16 nº de recurso 174/2015 o más reciente STS Sala 4ª de 15-10-25 n.º de recurso 247/2022 entre otras), en una doctrina extrapolable al Recurso de Suplicación en atención a su naturaleza cercana a la del Recurso de Casación Ordinaria, en tanto que ambos son recursos extraordinarios, para que el motivo de revisión fáctica prospere es necesario:

1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse). Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

2. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

3. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. Esto es, aun invocándose prueba documental o pericial, la revisión de hechos sólo puede ser acogida si el documento o dictamen de que se trate tiene "una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas".Por tanto, no prosperará la revisión cuando el contenido del documento o del dictamen pericial entre en contradicción con el resultado de otras pruebas a las que el órgano judicial de instancia haya otorgado, razonadamente, mayor valor. La declaración de hechos probados no puede ser combatida sobre la base de presunciones establecidas por el recurrente. Ello implica, de entrada, que la prueba alegada debe demostrar "de manera directa y evidente la equivocación del juzgador"pero, a su vez, la misma no puede encontrarse contradicha "por otros elementos probatorios unidos al proceso".Por ello, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse "salvo en supuestos de error palmario... en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones".

4. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial (esto último solo es predicable respecto de la Casación Ordinaria, no en cuanto a la Suplicación). La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental (y también pericial en Suplicación) obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba (testifical) se examine si ofrece un "índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos" en los que la parte encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.

5. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

6. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo. Por tanto, no puede limitarse el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

7. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

Aplicando la doctrina jurisprudencial expuesta al caso de autos procede desestimar el motivo en base a los siguientes argumentos:

Primero, de los documentos que cita la parte recurrente en apoyo de su revisión, no se extrae nítidamente la supresión pretendida en cuanto al tercer párrafo del Hecho Probado Primero. Antes al contrario, la parte recurrente infiere o interpreta a través de esos documentos que cita y de los datos que los mismos contienen, una serie de conclusiones que se pretenden introducir (vía supresión de su párrafo tercero) en la redacción alternativa del Hecho Probado Primero.

En definitiva, dichos documentos carecen de "literosuficiencia" para fundar por sí solos la revisión fáctica pretendida porque carecen de la claridad suficiente en su contexto material para poner de manifiesto con su simple lectura el hecho (negativo) invocado por la parte recurrente. Por el contrario, los hechos que integran su contenido son susceptibles de aclaración, exégesis, análisis o presunción con otros medios de prueba personales o documentales obrantes en las actuaciones.

Segundo, la revisión fáctica debe basarse en la existencia de prueba documental, no en la inexistencia o ausencia de la misma.

Aplicando ello al caso concreto, no puede fundarse la parte recurrente para sostener el presente motivo en que "... ni en el Hecho Probado Primero ni posteriormente en la fundamentación jurídica de la sentencia que recurrimos se hace constar en base a qué documentos o prueba practicada se basa la juzgadora para determinar la sujeción del actor al horario indicado...".

Tal tipo de conclusiones han de rechazarse por la vía de la revisión de hechos probados por cuanto que alegar la falta de prueba de un hecho considerado como probado en la sentencia exigiría una nueva valoración de la prueba, que es lo que realmente se pretende en este caso: que la Sala sustituya la soberana valoración de los documentos aportados a los autos y de la testifical practicada en el acto de juicio, efectuada por la Juzgadora de instancia -ex art. 97.2 de la LRJS- por la propia valoración que propone la parte recurrente, lo que no es admisible en este tipo de recurso extraordinario, en el que no nos encontramos ante una apelación o segunda instancia donde la parte que lo activa pueda limitarse a desplegar sus argumentos a fin de respaldar la pretensión llevada ante el correspondiente órgano judicial a quo.

A mayor abundamiento, la Magistrada a quo sí cita expresamente en el Fundamento Jurídico Tercero de la Sentencia la existencia de "correos electrónicos sobre remisión(al trabajador) del horario de 2023",los cuales identificamos en el doc. nº 21 del ramo documental de las empresas obrante a los folios 375 a 378 de los autos de instancia.

Tercero, al hilo de lo anterior y si acudimos a los documentos en que la parte recurrente basa su revisión fáctica podemos constatar como (folios 462 y 463), cuando a partir del 12-04-21 el trabajador quedó adscrito a la empresa DIRECCION012 en calidad "delegado de apuestas", se circunscribió el desempeño de su trabajo al centro sito en Sevilla aunque "por la naturaleza de su trabajo"el mismo se comprometiera a "realizar viajes tanto nacionales como internacionales... incluso cuando éstos incluyan días festivos".Precisamente a dicho contrato (folio 463 reverso) se adjuntó el calendario laboral de la empresa en Sevilla para 2021 y el horario del centro de trabajo. Con un análisis del folio 464 de los autos, entendemos que ello no cambió por el hecho de que a partir del 01-04-22 el actor pasara a ser Delegado de Apuestas de Andalucía, además de en la zona occidental que ya abarcaba, extendiendo su cometido a la zona oriental.

Es consustancial a la revisión fáctica de los recursos extraordinarios devolutivos la existencia de error fáctico en la instancia que la justifique. Este requisito, tal y como ha sido exigido por los pronunciamientos judiciales, se puede escindir en dos: que se trate de un error de hecho que sea evidente; y, respecto a las pruebas periciales, que las mismas no hayan sido contradichas por otros medios de prueba obrantes en autos.

No apreciamos error evidente de la Magistrada a quo al concluir en el Fundamento Jurídico Tercero de la Sentencia de instancia en relación con los párrafos 1º, 2º, 3º y 4º del Hecho Probado Primero, que cuando el actor pasó a desempeñar el puesto de trabajo de Delegado de Apuestas de Andalucía Occidental desde el 12-04-21 posteriormente ampliado a partir de 01-04-22 también a Delegado de Apuestas de Andalucía Oriental, quedó sujeto a un centro de trabajo (sito en DIRECCION000 en Sevilla posteriormente ampliado a Málaga), a un calendario laboral aplicable a ese centro de trabajo (en Sevilla) y a un horario de entradas y salidas flexible (de mañana con entrada entre las 08:00 y las 09:00 horas y con salida entre las 13:00 y 14:00 horas y de tarde con entrada entre las 14:00 y las 15:00 horas y con salida entre las 17:05 y las 19:05 horas). Ello resulta plenamente compatible con los datos fácticos también acreditados en dicho Hecho Probado relativos a que durante el desempeño de esa jornada y horario el actor no estaba sujeto al aplicativo ZOHO que la empresa imponía a sus empleados en materia de fichaje y a que en el desarrollo de su puesto de Delegado de Apuestas, y que el trabajador realizaba viajes nacionales, incluyendo festivos utilizando un vehículo de empresa puesto a su disposición, los cuales conllevaban pernoctas fuera de su domicilio. Es decir, es dable entender -como interpreta la Magistrada a quo- con la propia documental citada por la parte recurrente al articular el presente motivo, que durante el desarrollo de dichos viajes como Delegado de Apuestas el actor no quedaba adscrito al centro de trabajo y horario antes descritos; pero cuando no realizaba dichos viajes, sí.

Lo expuesto es más que suficiente para desestimar el presente motivo.

TERCERO.- Plantea el trabajador recurrente un segundo y último motivo al amparo del art. 193 b) de la LRJS dirigido a la modificación del Hecho Probado Quinto para que se sustituya su redacción original que dice:

"El actor también contaba con un teléfono móvil de la empresa, con número NUM003, constando registros de llamadas del 7 y 26 de mayo y mensajes del 11 y 29 de mayo de 2023 como documentos 14 y 15 del actor, que se dan por reproducidos"; por la siguiente cuyo contenido modificado resaltamos en negrita:

"El actor también contaba con un teléfono móvil de la empresa, con número NUM003, constando registros de llamadas con compañeros de trabajo/clientes/socios desde el 8 al 26 de mayo y correos electrónicos de carácter laboral desde el 11 hasta el 29 de mayo de 2023como documentos 14 y 15 del actor, que se dan por reproducidos".

Se funda la modificación propuesta en los doc. nº 14, 15, y 31 de la parte actora obrantes respectivamente a los folios 493 a 516, 517 a 527 y 621 y 622 de los autos de instancia.

Se alega en apoyo de la modificación interesada que la misma resulta esencial para valorar y evaluar la alegada negligencia y "desidia" del actor en el supuesto incumplimiento de sus obligaciones laborales que se le imputa durante los días objeto de controversia (8, 9, 10, 11, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 21, 22, 23, 24, 25, y 26) en los que estuvo realizando actividad laboral. Se añade que la Magistrada a quo funda la declaración de procedencia del despido en que aunque el actor no estaba sujeto a un sistema de fichajes, desatendió sus obligaciones profesionales sin quedar acreditado que hubiera sido autorizado para teletrabajar por la empresa. Sin embargo, precisamente de los doc. nº 14 y 15 de la parte actora en que se apoya la Juzgadora para configurar el citado Hecho Probado Quinto, puede extraerse que durante esos días, el trabajador ha estado desarrollando su actividad laboral a través del teléfono móvil y correo electrónico corporativo. Resulta necesario distinguir entre una supuesta ausencia física del lugar de trabajo en Sevilla o Málaga, negligencia en las obligaciones profesionales y la autorización o no de teletrabajo, porque teletrabajar sin permiso no equivale a no trabajar.

Las empresas impugnan el motivo ex art. 197.1 de la LRJS.

Sostienen básicamente que la modificación pretendida carece de la suficiente trascendencia para mutar el Fallo de la Sentencia recurrida. La declaración de procedencia del despido efectuada en la Sentencia de instancia no se asienta (Fundamentos Jurídicos Segundo y Tercero) en la mayor o menor desidia del recurrente en el ejercicio de sus obligaciones profesionales, sino en la evidente y clara transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza en la realización de las tareas encomendadas. Se añade por último que la modificación fáctica pretendida de contrario descansa en prueba pericial de la propia parte recurrente que fue impugnada expresamente por las empresas en cuanto a su valor probatorio.

Damos por reproducida la doctrina jurisprudencial relativa a los requisitos de prosperabilidad de los motivos de revisión fáctica ya expuesta en el Fundamento Jurídico anterior en aras a la brevedad.

Aplicando la misma procede estimar parcialmente el motivo en base a los siguientes argumentos:

Primero, la modificación fáctica propuesta resulta a priori superflua porque el propio Hecho Probado cuya revisión se pretende ya se remite en su integridad a los "registros de llamadas" efectuadas por el actor con el teléfono móvil de empresa durante los días "7 y 26 de mayo" (correspondientes al doc. nº 14 de la parte actora obrante a los folios 493 a 516 de los autos de instancia) así como a los "mensajes del 11 y 29 de mayo de 2023" (correspondientes al doc. nº 15 de la parte actora obrante a los folios 517 a 527 de los autos de instancia), cuyo concreto contenido ya forma parte del citado Hecho Probado, sin necesidad de ninguna adición o modificación.

Segundo, no obstante lo anterior, constatamos analizando los citados documentos que la Magistrada a quo yerra cuando al configurar el citado Hecho Probado viene consignar que el registro de llamadas (doc. nº 14) se corresponde con los días 7 y 26 de mayo (de 2023) porque en realidad se corresponden con el periodo que vadel 8 al 26 de mayo. Igual ocurre con los "mensajes" que en realidad son correos electrónicos los cuales (doc. nº 15) no se circunscriben a los días 11 y 29 de mayo de 2023 sino al periodo que vadel 11 al 29 de mayo de 2023.

En este sentido cabe admitir la modificación fáctica interesada más arriba reseñada en negrita quedando circunscrita la misma a "... llamadas (...) desde el 8 al 26 de mayo y correos electrónicos (...) desde el 11 hasta el 29 de mayo de 23 como documentos 14 y 15 del actor, que se dan por reproducidos".

Tercero, no admitimos las modificaciones atinentes al supuesto destino de las llamadas a "compañeros de trabajo/clientes/socios"ni al presunto "carácter laboral"(afirmación jurídica esta última que no puede formar parte del relato de Hechos Probados de una Sentencia laboral cuya finalidad es dar certeza judicial de si algún "hecho" trascendente ha sucedido -en sentido positivo- o no ha tenido lugar -en sentido negativo-) de los citados correos electrónicos.

Dichas modificaciones no resultan de modo claro ni de la propia transcripción literal de los doc. nº 14 y 15 a cuyo contenido expresamente se remite el Hecho Probado Quinto en su redacción original, ni de los folios 621 y 622 de los autos de instancia correspondientes al doc. nº 31 del actor (Informe Pericial) expresamente citado por la parte recurrente en apoyo de la revisión, en el que no se desglosan concretamente esas llamadas y correos electrónicos, ni mucho menos se identifican de manera clara quiénes eran las personas destinatarias de las llamadas y cuál era el concreto contenido de los correos electrónicos.

En definitiva, los documentos y pericias en que la parte recurrente funda esta última modificación carecen de "literosuficiencia" en los términos que ya hemos descrito en el Fundamento Jurídico anterior. Lo cual también se viene exigiendo por la jurisprudencia ( STS Sala 4ª de 09-05-23 n.º de recurso 1222/2020 con cita de la STS de la misma Sala de 13-07-20 n.º de recurso 239/2018) en cuanto a la eficacia revisora que puedan desplegar los correos electrónicos que alcancen la naturaleza de verdadera prueba documental (en tanto que soportes de verdaderos documentos y no meros testimonios documentados).

Se estima parcialmente el presente motivo en los términos expuestos.

CUARTO.- Ya en el ámbito de la censura jurídica articula el trabajador recurrente un único motivo al amparo de la letra c) del art. 193 de la LRJS en el que denuncia la infracción del art. 37.9 del ET y art. 45.6 del VI ALEH, en relación con la jurisprudencia contenida en SSTS Sala 4ª "núm. 15272/1988" de 5 de julio de 1988 y " núm. 10404/1990" de 24 de julio de 1990.

Alega en síntesis que la sanción que se le impone en la carta de despido resulta desproporcionada y atenta contra el derecho a la conciliación de la vida, personal, familiar y laboral. Añade que el trabajador durante los 17 años de relación laboral con la empresa no ha estado sujeto a ningún tipo de control horario ni de presencia en ninguno de los dos centros de trabajo (en Málaga y Sevilla) ya que dadas sus funciones como Delegado de la zona de Andalucía realizaba numerosos viajes a nivel nacional. El hecho de que el trabajador no estuviera sujeto a control horario por la empresa evidencia una flexibilidad horaria tolerada por la mercantil. Aunque se considerara acreditado que el trabajador se desplazó a DIRECCION006 (donde tenía su domicilio habitual) y permaneció los días 18, 19 y 22 a 25 de mayo de 2023 sin acudir al centro de trabajo de Málaga o Sevilla el día 26-05-23, afirmando en reunión telemática de 23-05-23 que estaba presente en la delegación de Sevilla cuando no era cierto; debía valorarse conforme a la Teoría Gradualista que la madre de las menores viajó de Madrid a Bruselas el 17-05-23 y de DIRECCION002 a Madrid el 25-05-23 y que una de las hijas del actor ( Eugenia) había sido atendida en Urgencias en mayo de 2021 y en julio de 2023. Todo lo cual se consideraba un deber inexcusable por su parte.

Las empresas impugnan el motivo ex art. 197.1 de la LRJS.

Argumentan básicamente que el recurrente se limita a reproducir en Suplicación los motivos de oposición a la carta de despido que ya desarrolló en la instancia lo cual excede del ámbito de un Recurso de naturaleza extraordinaria. Se añade que la Sentencia recurrida no incurre en las infracciones denunciadas.

Procedemos a exponer el marco normativo y jurisprudencial que entendemos aplicable para resolver el presente motivo.

Señala el art. 54.1 del ET que el trabajador puede ser despedido por un incumplimiento "grave y culpable" y concreta el apartado 2 de dicho precepto como causas de despido disciplinario entre otras "Las faltas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad al trabajo" (apartado a) y la "Transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo" (apartado d).

En relación con la primera de las infracciones citadas, la jurisprudencia ( STS Sala 4ª de 25-11-85 EDJ 6111) o incluso la doctrina de esta misma Sala de lo Social de Sevilla contenida entre otras en Sentencia de 12-07-18 EDJ 590497, exige un estudio específico de cada caso concreto.

Es constante doctrina, recaída en materia de interpretación del artículo 54 .2 a) del ET, que el despido disciplinario recogido en dicho precepto "solo podrá actuarse si el trabajador ha observado, en el cumplimiento de los deberes que le son exigibles, una acción u omisión reprochable, que sea grave y culpable, requisitos para cuya apreciación han de ponderarse todos los aspectos, objetivos y subjetivos, concurrentes en aquélla, teniendo en cuenta los antecedentes de haberlos, y las circunstancias coetáneas, para precisar si en la conducta atribuida al trabajador se dan o no, esa gravedad y culpabilidad que como requisitos de imprescindible concurrencia, exige el art. 54 en su número 1 del Estatuto de los Trabajadores "( SSTS 27-2-1987, 18-7-1988 y 31-10-1988).

Acorde con dicha doctrina "... la inasistencia sólo deja de ser sancionable en el grado que se adecue a su entidad cuando queda justificada, justificación que corre a cargo del trabajador y que se integra por dos elementos, uno material y el otro formal. El primero implica acreditar la existencia de una causa real e involuntaria que imposibilita al trabajador personarse en su puesto de trabajo para desarrollarse la prestación de servicios de contratado. El otro implica avisar a la empresa, a ser posible con carácter previo, de que la ausencia se va a producir, aviso previo que constituye un deber de buena fe a fin de que el empresario tenga oportunidad de adoptar las medidas organizativas tendentes a suplir la falta del trabajador. Y si el aviso previo no pudo darse por alguna razón obstativa, deviene inexcusable por ese mismo canon de buena fe informar después a la empresa de cuál fue el motivo que impidió la presentación en el trabajo...".

No obstante, la jurisprudencia clásica ( STS Sala 4ª de 27-03-90 EDJ 3448 entre otras) siempre ha señalado que la imprecisión del ET en orden al número de inasistencias, ha de salvarse mediante la aplicación complementaria del Convenio Colectivo aplicable en la empresa, dado que las normas convencionales suelen concretar los días repetidos de faltas de asistencia voluntaria al trabajo que dan lugar al despido. Solo en el caso de que el Convenio no concrete el número de faltas o no existiera Convenio aplicable, habrían de aplicarse los criterios jurisprudenciales de gravedad a través de una adecuada individualización de la circunstancias de caso ( STS Sala 4ª de 18-08-88 EDJ 6412 entre otras).

En el caso sometido a nuestra consideración, el art. 40.1 del VI ALEH vigente al tiempo del despido tipificaba como falta muy grave, que podía llevar aparejada ex art. 41.1 C) b) de dicha norma paccionada la sanción de despido, "Tres o más faltas de asistencia al trabajo, sin justificar, en el periodo de treinta días, diez faltas de asistencia en el periodo de seis meses o veinte durante un año".

Hay una conexión entre la infracción consistente en faltas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad al trabajo y el deber de buena fe contractual que debe regir en las relaciones laborales.

Así, ha apuntado la jurisprudencia que "uno de los deberes del trabajador es la ejecución de sus obligaciones conforme a la buena fe, y no cabe la menor duda, que la inasistencia al trabajo sin existencia y alegación de causa suficiente quebranta la exigencia de aquélla y constituye el incumplimiento contractual, que cuando es reiterado, incide en la agravación de la conducta que ha de ser calificada como grave"( STS de 8-2- 1990).

No en vano el art. 5.a) ET estipula, como deber laboral del trabajador sujeto voluntariamente a la dependencia y ajenidad de un empleador, "Cumplir con las obligaciones concretas de su puesto de trabajo(entre las que se encuentra lógicamente el deber de asistencia), de conformidad a las reglas de la buena fe y diligencia".Así, la prestación de servicios de un trabajador, su mano de obra, naturalmente exige que el contenido de su prestación recíproca -a cambio de la cual percibe una retribución que debe ser cuanto menos suficiente ex artículo 35.1 CE- se lleve a cabo siempre presidida por la buena fe mutua.

En desarrollo del art. 54.2 d) del ET antes citado, el art. 40.2 del VI ALEH también tipifica como falta muy grave que puede llevar a aparejada la sanción de despido "Fraude, deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas...".

El TS ( STS de 19-07-10 n.º de recurso 2643/2009), en interpretación y aplicación del art. 54.1 y 2.d) del ET sobre la determinación de los presupuestos del "incumplimiento grave y culpable del trabajador" fundado en la" La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo" como motivo de despido disciplinario, ha señalado reiteradamente que:

"... A) El principio general de la buena fe forma parte esencial del contrato de trabajo, no solo como un canon hermenéutico de la voluntad de las partes reflejada en el consentimiento, sino también como una fuente de integración del contenido normativo del contrato, y, además, constituye un principio que condiciona y limita el ejercicio de los derechos subjetivos de las partes para que no se efectúe de una manera ilícita o abusiva con lesión o riesgo para los intereses de la otra parte, sino ajustándose a las reglas de lealtad, probidad y mutua confianza, convirtiéndose, finalmente, este principio general de buena fe en un criterio de valoración de conductas al que ha de ajustarse el cumplimiento de las obligaciones recíprocas, siendo, por tanto, los deberes de actuación o de ejecución del contrato conforme a la buena fe y a la mutua fidelidad o confianza entre empresario y trabajador una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual;

B) La transgresión de la buena fe contractual constituye un incumplimiento que admite distintas graduaciones en orden singularmente a su objetiva gravedad, pero que, cuando sea grave y culpable y se efectúe por el trabajador, es causa que justifica el despido, lo que acontece cuando se quiebra la fidelidad y lealtad que el trabajador ha de tener para con la empresa o se vulnera el deber de probidad que impone la relación de servicios para no defraudar la confianza en el trabajador depositada, justificando el que la empresa no pueda seguir confiando en el trabajador que realiza la conducta abusiva o contraria a la buena fe;

C) La inexistencia de perjuicios para la empresa o la escasa importancia de los derivados de la conducta reprochable del trabajador, por una parte, o, por otra parte, la no acreditación de la existencia de un lucro personal para el trabajador, no tiene trascendencia para justificar por sí solos o aisladamente la actuación no ética de quien comete la infracción, pues basta para tal calificación el quebrantamiento de los deberes de buena fe, fidelidad y lealtad implícitos en toda relación laboral, aunque, junto con el resto de las circunstancias concurrentes, pueda tenerse en cuenta como uno de los factores a considerar en la ponderación de la gravedad de la falta, con mayor o menor trascendencia valorativa dependiendo de la gravedad objetiva de los hechos acreditados;

D) Igualmente carece de trascendencia y con el mismo alcance valorativo, la inexistencia de una voluntad específica del trabajador de comportarse deslealmente, no exigiéndose que éste haya querido o no, consciente y voluntariamente, conculcar los deberes de lealtad, siendo suficiente para la estimación de la falta el incumplimiento grave y culpable, aunque sea por negligencia, de los deberes inherentes al cargo;

E) Los referidos deberes de buena fe, fidelidad y lealtad, han de ser más rigurosamente observados por quienes desempeñan puestos de confianza y jefatura en la empresa, basados en la mayor confianza y responsabilidad en el desempeño de las facultades conferidas;

F) Con carácter general, al igual que debe efectuarse en la valoración de la concurrencia de la" gravedad" con relación a las demás faltas que pueden constituir causas de un despido disciplinario, al ser dicha sanción la más grave en el Derecho laboral, debe efectuarse una interpretación restrictiva, pudiendo acordarse judicialmente que el empresario resulte facultado para imponer otras sanciones distintas de la de despido, si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, si bien son merecedores de sanción, no lo son de la más grave, como es el despido, por no presentar los hechos acreditados, en relación con las circunstancias concurrentes, una gravedad tan intensa ni revestir una importancia tan acusada como para poder justificar el despido efectuado...".

Si descendemos al caso sometido a nuestra consideración, son datos fácticos relevantes acreditados en la Sentencia de instancia respecto de los que vamos a ir haciendo las correspondientes consideraciones jurídicas los siguientes:

1º El actor desde que pasó a ostentar en la empresa el puesto de Delegado de Apuestas en Andalucía Occidental el 12-04-01 tuvo reconocido un horario de entrada y salida y flexible (de mañana con entrada entre las 08:00 y las 09:00 horas y salida entre las 13:00 y 14:00 horas y de tarde con entrada entre las 14:00 y las 15:00 horas y salida entre las 17:05 y las 19:05 horas más 8 viernes de jornada intensiva). Quedó adscrito al centro de trabajo de la empresa sito en Sevilla y al calendario laboral de dicha localidad. No estaba sometido al sistema de control horario ZOHO que la empresa utilizaba con sus trabajadores y además tuvo a su disposición un vehículo de empresa porque su puesto implicaba la necesidad de hacer viajes nacionales con pernoctas fuera de su domicilio habitual, incluso durante los días festivos (Hechos Probados Primero y Cuarto).

Esta situación se mantuvo una vez que a partir del 01-04-22 el trabajador fue nombrado Delegado de Apuestas no solo de Andalucía Occidental sino también de Andalucía Oriental (mismo Hecho Probado Primero) a lo que podemos añadir en favor del trabajador con valor de hecho probado en el Fundamento Jurídico Tercero de la Sentencia (práctica admitida por la jurisprudencia de la Sala 4ª recogida entre otras en STS de 22-12-11 n.º de recurso 216/2010 o en STS de 26-09-17 nº de recurso 2445/2015) que, cuanto menos desde el 01-04-22 una vez que sus funciones de Delegado de Apuestas fueron ampliadas a Andalucía Oriental, contaba indistintamente, bien con el centro de trabajo de Sevilla, bien con el centro de trabajo de Málaga.

Entendemos de todo lo hasta ahora expuesto que el actor evidentemente tenía flexibilidad horaria (entendida como un margen tanto en las horas de entrada como en las de salida) por parte de la empresa en base al puesto de confianza que ostentaba en el que además estaba exento del deber de fichar (lo cual implicaba que no tenía que dar cuenta exacta de los días en que no acudía al centro de trabajo por estar realizando viajes profesionales).

Al contrario de lo que sostiene el trabajador al articular su Recurso apartándose del relato de hechos de la Sentencia, no podemos extraer que el mismo contara con autorización expresa ni tácita de la empresa para teletrabajar desde su domicilio habitual los días que considerara. Una cosa es que no tuviera que acudir presencialmente al centro de trabajo (a partir del 01-04-22 tanto en Málaga como en Sevilla) durante los periodos en los que estaba realizando viajes profesionales (en los que no tenía que justificar las ausencias presenciales en el centro ya que la empresa no le exigía fichar en base a la confianza que tenía depositada en atención a la naturaleza del puesto desempeñado). Y otra muy distinta es que, cuando no realizaba dichos viajes profesionales, el trabajador estuviera dispensado de toda presencialidad y sujeción horaria en los mencionados centros de trabajo.

Posteriormente volveremos a incidir en esta idea la cual desarrollaremos.

2º El trabajador estaba divorciado de su esposa por Sentencia judicial dictada el 27-11-20 por el Juzgado Mixto nº 1 de Artanjuez y tenía su domicilio familiar en dicha localidad donde estaban empadronadas sus dos hijas menores y su ex esposa (Hecho Probado Octavo).

Su ex esposa viajó de Madrid a Bruselas el 17-05-23 y de DIRECCION002 a Madrid el 25-05-23 (Hecho Probado Octavo).

Los días 18, 19 y 22 a 25 de mayo de 2023 el trabajador se desplazó y permaneció en DIRECCION006 y tampoco acudió presencialmente a los centros de trabajo de Málaga o Sevilla el 26-05-23. Además el día 23-05-23 tuvo una reunión telemática de naturaleza profesional con el Sr. Octavio durante la que afirmó que estaba presente en la Delegación de Sevilla lo cual no era cierto como pudo corroborar el testigo de la empresa D. Bernardo (afirmaciones fácticas con valor de hechos probados contenidas en el Fundamento Jurídico Tercero de la Sentencia).

Resulta evidente que el actor no comunicó esas ausencias al Sr. Octavio antes ni durante el desarrollo de las mismas porque si no, carece de sentido que el día 23-05-23 le dijera que se encontraba en la delegación de Sevilla. Es decir, el actor deliberadamente ocultó en la empresa que durante los días reseñados del mes de mayo de 2023 se desplazó y permaneció en DIRECCION006.

Resulta superfluo si durante esos días pudo o no realizar su trabajo con normalidad a través de la modalidad de teletrabajo porque como hemos dicho anteriormente, no consta autorización expresa ni tácita de la empresa al respecto, lo cual se pone de manifiesto nuevamente cuando el 23-05-23 le dice al Sr. Octavio que está en la delegación de Sevilla y no es verdad.

Máxime además cuando conforme a la regulación aplicable a dicha materia contenida entre otros en los arts. 5, 6 y 8 de la Ley de Trabajo a Distancia 10/2021 de 9 de julio, el acuerdo de trabajo a distancia, además de ser voluntario para la persona trabajadora y para la empresa, ha de formalizarse siempre por escrito, ya se pacte al inicio de la relación laboral o durante su vigencia, y debe comunicarse la realidad del mismo tanto a la RLT de la empresa o centro de trabajo como a la Oficina de Empleo.

Naturalmente entendemos que a falta de dichas formalidades puede acreditarse la realidad de dicho acuerdo de trabajo a distancia, pero lógicamente la carga de la prueba corresponde ex art. 217 de la LEC a quien lo alega, sin que como ya hemos dicho en el caso de autos, podamos extraer elemento fáctico alguno suficientemente acreditativo de la existencia de dicha realidad entre las partes.

Por lo demás, no entendemos de aplicación al presente caso ni el art. 45.6 del VI ALEH ni el art. 37.9 del ET que el recurrente pretende traer a colación (este último precepto no vigente al tiempo de los hechos imputados ya que fue introducido por RD Ley 5/2023 de 28 de junio el cual no entró en vigor en esta materia hasta el 30-06-23).

Ello desde el momento en que como ya hemos dicho en esta Sala entre otras en Sentencia de 01-02-18 dictada en el recurso nº 4108/2017, los derechos de conciliación de la vida personal, laboral y familiar regulados en el ET y desarrollados en la normativa convencional correspondiente no implican "... obtener como conclusión que los trabajadores tengan ahora reconocido un derecho a la modificación unilateral de su jornada de trabajo, sino que lo que se reconoce es un derecho a proponer, a falta de normativa convencional, la adaptación de su horario de trabajo, como concreta manifestación de su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral...".

En este sentido, resulta irrelevante que el Hecho Probado Octavo de la Sentencia de instancia tenga por acreditado que una de las hijas del actor tuvo que ser atendida por los Servicios de Urgencias en mayo de 2021 y en julio del 2023; desde el momento en que las conductas acreditadas en que se basa la propia Sentencia (Fundamento Jurídico Tercero) para declarar la procedencia del despido y a las que en definitiva se circunscribe el presente Recurso, se desarrollan durante los días 18, 19, 22 a 25 y 26 de mayo de 2023.

De aceptar la tesis planteada por el recurrente habríamos de dar por válido que ante las eventuales ausencias del domicilio familiar de la progenitora de las menores, el trabajador también progenitor tendría automáticamente "carta blanca" para: desplazarse a dicho domicilio durante los días que considerara necesarios sin comunicar nada a la empresa, "auto aplicarse" un régimen de teletrabajo sin pactarlo con la entidad, e incluso ocultar a la mercantil la estancia en dicho domicilio familiar.

En conclusión, los hechos probados acreditan sobradamente a juicio de esta Sala que la parte actora ha vulnerado la lealtad debida y la buena fe desde la óptica concreta del cumplimiento del deber de asistencia a su puesto de trabajo en las condiciones que tenía pactadas con la empresa (flexibilidad pero no absoluta libertad), deberes recíprocamente exigibles en cualquier relación contractual y, significativamente, en la laboral.

A modo de cierre, no consideramos aplicable al caso de autos la Teoría Gradualista que sostiene la parte recurrente al articular el presente motivo ya que la subsunción de los hechos acreditados que efectúa la Sentencia de instancia en las infracciones muy graves de los arts. 54.2 a) y d) del ET en relación con los arts. 40.1 y 2 del VI ALEH y que ahora confirmamos, se realiza "valorando las circunstancias concurrentes"(laborales y personales) y "llevando a cabo una tarea individualizadora de la conducta del trabajador"(en atención a tales circunstancias) como viene exigiendo entre otras la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de mayo de 1991.

En definitiva y conforme a la STS Sala 4ª de 10-02-21 (n.º de recurso 1329/2018) con cita de la STS de 11 de octubre de 1993 recurso 3805/1992, una vez que los hechos acreditados valoradas las circunstancias concurrentes integran una o varias infracciones laborales legal o convencionalmente merecedoras de la sanción de despido, es potestad soberana de la empresa ex art. 58 del ET la imposición o no de dicha sanción, pues como concluye el TS al respecto si la Sentencia "... no se mantiene dentro de tales límites y, ante una sanción adecuada a la gravedad de la falta, declara que ha de imponerse un correctivo distinto, está realizando un juicio de valor que descalifica, más que el acto del empresario, el cuadro normativo sancionador, pues está expresando que algunas de las diversas sanciones previstas para un nivel de gravedad son excesivas y no pueden ser utilizadas por el empresario y esto sobrepasa la potestad revisora que las leyes conceden al Juez".Esto es y en palabras del Alto Tribunal "... debe llegarse a la conclusión de que no es ajustado a derecho que el Juez de instancia mantenga la calificación de falta muy grave y revoque en parte la sanción impuesta, autorizando al empresario a imponer una sanción diferente, adecuada a la gravedad de la falta. Tal revocación parcial solo procede en aquellos casos en los que, como dice el artículo 115.1 c) LPL , la falta no hubiese sido adecuadamente calificada".

Entendemos con ello que la aplicación de la Teoría Gradualista implica atemperar la gravedad de la falta desde el punto de vista de su tipificación en atención a las circunstancias de cada caso (por ejemplo rebajándola de muy grave a grave o de grave a leve siempre que esté tipificada en los diferentes grados legal o paccionadamente).

Sin embargo, y una vez integrada la falta en su tipificación, dentro de la misma es la empresa la que tiene potestad absoluta para elegir entre el catálogo de sanciones que prevea la normativa aplicable para esa falta en cuestión (incluida el despido) sin que esta Sala pueda inmiscuirse en dicha potestad empresarial que queda dentro de la libertad de empresa.

Lo expuesto es más que suficiente para desestimar el presente motivo y con ello el Recurso, debiendo confirmarse íntegramente la Sentencia de instancia con la revisión fáctica admitida.

QUINTO.- En materia de costas, establece el artículo 235.1 LRJS que la Sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita o cuando se trate de sindicatos, o de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social, comprendiendo éstas los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, sin que puedan superar la cantidad de mil doscientos euros en recurso de suplicación.

Siendo la parte recurrente beneficiaria de justicia gratuita ex art. 2 d) de la LAJG 1/1996 de 10 de enero y pese a la desestimación de su recurso, no procede imposición de costas.

SEXTO.- En materia de depósitos y consignaciones y conforme a los arts. 229 y 230 de la LRJS en relación con el art. 204 del mismo texto legal, siendo la Sentencia de instancia desestimatoria de todas las pretensiones y la parte recurrente beneficiaria de asistencia jurídica gratuita, ningún pronunciamiento cabe efectuar al respecto en la parte dispositiva de la presente resolución.

SÉPTIMO.- A tenor de lo previsto en el art. 218 de la LRJS frente a esta sentencia cabe recurso de casación en unificación de doctrina ante el Tribunal Supremo.

Vistos los artículos y preceptos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación