Sentencia Social 511/2024 Tribunal Superior de Justicia de Aragón . Sala de lo Social, Rec. 515/2024 de 26 de junio del 2024

PRIMERO.- El recurso de la parte demandante impugna la sentencia dictada, mediante la formulación de Motivos de revisión fáctica y de infracción jurídica procesal y sustantiva, para que se revoque la misma en el sentido de añadir al Fallo el derecho del demandante a percibir una indemnización adicional a la del despido improcedente, de 7.500 euros.

SEGUNDO.- Con amparo en el ap. a) art. 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS), interesa el recurrente que se declare la nulidad de la sentencia recurrida, mandando reponer los autos al momento anterior al que fue dictada, con denuncia de infracción de los preceptos constitucionales y legales que refiere, en cumplimiento de las garantías, derechos e intereses de las partes. A la Sala incumbe valorar su cumplimiento a través del proceso, hallándose facultada para el examen de las actuaciones sin sujeción alguna a los hechos probados, ni a los motivos de suplicación esgrimidos, determinando si por el Juzgador se han cumplido las exigencias establecidas por los arts. 24 .1 y 25 .1 de la Constitución, en relación con una incongruencia interna de la sentencia y la infracción del principio "non bis in ídem" a causa de la imposición por la empresa no solo de la sanción de despido sino de un permiso retribuido de 20 días desde que ocurrieron los hechos hasta el despido que constituye una segunda sanción.

TERCERO.- El concepto de congruencia es glosado ampliamente en la STS n. 452/24, de 12-3-2024, r. 319/21: " Esta Sala (entre otras en STS 723/2020, de 23 de julio, Rcud.1418/2018 ) ha venido a señalar, en consonancia con la doctrina constitucional, que la congruencia puede definirse como un ajuste "sustancial" entre lo pedido y lo resuelto que, por tanto, no exige del fallo "una conformidad literal y rígida con las peticiones de las partes, sino racional y flexible" ( STS de 16 de febrero de 1993, R. 1203/92 , con cita de otras muchas). La congruencia se plantea, pues, como una necesidad de correlación entre determinada actividad procesal de las partes, por un lado, y la actividad decisoria o resolutoria que el juez plasma en la sentencia, por otro. Los términos que es preciso comparar para averiguar si existe o no congruencia comprenden, esencialmente, desde el punto de vista de la actividad de las partes, la pretensión procesal, compuesta, a su vez, por la petición y la causa de pedir. De ahí que la Sala haya reiterado, recogiendo la doctrina constitucional, que "el juicio sobre la congruencia de la resolución judicial exige confrontar la parte dispositiva de la Sentencia y el objeto del proceso, delimitado por referencia a sus elementos subjetivos -partes- y objetivos -causa de pedir y "petitum"-, y en relación a estos últimos elementos viene afirmándose que la adecuación debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener, como a los hechos y fundamentos jurídicos que sustentan la pretensión (entre otras, SSTS de 5 de octubre de 1999, Rec. 4773/1998 y de 8 de noviembre de 2006, Rec. 135/2005 )."

CUARTO.- La STS de 22-5-2024, r. 475/21, declara, en igual sentido, respecto a la incongruencia:

"Incongruencia omisiva.

A) El artículo 218.1 LEC dispone que Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Asimismo, aclara que "El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes".

El precepto quiso ajustarse a lo que previamente había venido diciendo la jurisprudencia constitucional: la incongruencia -"desajuste entre la respuesta judicial y los términos en que los litigantes han configurado el debate, concediendo más o menos, o cosa distinta de lo pedido" ( SSTC 20/1982 , 67/1993 , 224/1997, de 11 diciembre )- resulta de confrontar la parte dispositiva de la sentencia con el objeto del proceso delimitado por sus elementos, subjetivos y objetivos, causa de pedir y petitum, pero tal confrontación no significa una conformidad rígida y literal con los pedimentos de los suplicos de los escritos ( STC 171/1993, de 27 mayo ).

B) A este respecto, interesa resaltar que no cabe resolver los recursos introduciendo un cambio de la causa petendi que esgrimió la demanda, máxime dado el carácter extraordinario de la casación. Resulta pertinente el recordatorio de la jurisprudencia constitucional reflejada en SSTC como las de 9/1998, de 13 de enero ; 15/1999, de 22 de febrero ; 134/1999, de 15 de julio ; 172/2001, de 19 de julio ; 130/2004, de 19 de julio ; 250/2004, de 20 de diciembre ; o 41/2007, de 26 febrero : La incongruencia por exceso o extra petitum es aquella por la que "el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes e implica un desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en los que las partes formularon sus pretensiones".

C) La incongruencia extra petitum constituye siempre una infracción del principio dispositivo y de aportación de las partes que impide al órgano judicial, en los procesos presididos por estos principios, pronunciarse sobre aquellas pretensiones que no fueron ejercitadas por las partes, al ser éstas las que, en su calidad de verdaderos domini litis, conforman el objeto del debate o thema decidendi y el alcance del pronunciamiento judicial.

Este deberá adecuarse a lo que fue objeto del proceso, delimitado, a tales efectos, por los sujetos del mismo (partes), por lo pedido (petitum) y por los hechos o realidad histórica que le sirve como razón o causa de pedir (causa petendi).

D) Todo lo anterior no comporta que el Juez deba quedar vinculado rígidamente al tenor de los concretos pedimentos articulados por las partes en sus respectivos escritos forenses o a los razonamientos o alegaciones jurídicas esgrimidas en su apoyo. Por un lado, el principio iura novit curia (el Tribunal conoce el Derecho) permite al Juez fundar el fallo en los preceptos legales o normas jurídicas que sean de pertinente aplicación al caso, aunque no hayan sido invocadas por los litigantes. Por otro lado, el órgano judicial sólo está vinculado por la esencia de lo pedido y discutido en el pleito, y no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formalmente solicitadas por los litigantes, de forma que "no existirá la incongruencia extra petitum cuando el Juez o Tribunal decida o se pronuncie sobre una pretensión que, aun cuando no fue formal o expresamente ejercitada, estaba implícita o era consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso".

E) Para que la incongruencia posea relevancia es menester que la decisión judicial "se haya pronunciado sobre temas o materias no debatidas oportunamente en el proceso y respecto de las cuales, por consiguiente, las partes no tuvieron la oportunidad de ejercitar adecuadamente su derecho de defensa, formulando o exponiendo las alegaciones que tuvieran por conveniente en apoyo de sus respectivas posiciones procesales" (por todas STC 264/2005, de 24 de octubre , FJ 2; STC 40/2006, de 13 de febrero , FJ 2, y STC 44/2008, de 10 de marzo , FJ 2).

Incongruencia interna.

A) En la jurisprudencia de la Sala Primera de este Tribunal, es frecuente encontrar la expresión "incongruencia interna" para referirse al desajuste que se produce en la propia sentencia sin atender a la actividad de las partes. Son los casos en los que el pronunciamiento o los pronunciamientos de la parte dispositiva, esto es, del fallo de la sentencia, entran en contradicción con los fundamentos o razonamientos de la resolución. Puede tener lugar "por contradicción entre los pronunciamientos de un fallo, o bien entre la conclusión sentada en la fundamentación jurídica como consecuencia de la argumentación decisiva -"ratio decidendi"- y el fallo, o con alguno de sus pronunciamientos" ( STS -Ci- de 20 de mayo de 2016, r. 74/14 , y las citadas en ella).

Dicha incongruencia exige una contradicción en la argumentación decisiva de la sentencia y es fácilmente apreciable con el cotejo entre la motivación contenida en los fundamentos jurídicos y el fallo.

B) En esas situaciones se infringen el principio de seguridad jurídica y el derecho a la tutela judicial efectiva, tal como hemos puesto de relieve en nuestra STS de 14 de octubre de 2020, R. 185/19 . Estos casos de incongruencia interna han sido considerados por el Tribunal Constitucional como lesivos del derecho a la tutela judicial efectiva en su dimensión de derecho a obtener una resolución fundada en Derecho, puesto que la contradicción entre la fundamentación y el fallo de una resolución no es un vicio de incongruencia, sino un defecto de motivación, al ser la sentencia que resulta, irrazonable y contradictoria (por todas, SSTC 42/2005 de 28 de febrero ; 140/2006, de 8 de mayo y 127/2008, de 27 de octubre ).

C) La STS 8 noviembre 2006 (r. 135/05 ), con cita de las SSTC 16/1992, de 10/Febrero ; 132/1992, de 28/Septiembre ; y 41/1992, de 30/Marzo ), llega a exponer que en supuestos de incongruencia interna [a la que asimilar la incongruencia "por error", dado que ambas producen indefensión en igual medida] "es obligado proceder, como cuestión previa, al estudio de la validez o nulidad de la sentencia recurrida, pues [...] se trata de una cuestión de derecho necesario que afecta al orden público del proceso y, por tanto, tiene que ser examinada, incluso de oficio" ( SSTS 14/12/93 -r. 2940/92 ; 23/12/93 -r. 846/92 ; 26/05/99 -r. 3641/98 ), siendo factible así que se acuerde la nulidad de actuaciones por iniciativa de la Sala cuando con la incongruencia se produzca indefensión (STS 13/12/2002 -cas. 1441/02 )".

QUINTO.- En cuanto a la pretensión de que la recurrida infringe el principio del "non bis in ídem", porque la conducta imputada ha sido objeto de otra sanción, además del despido, considerando como tal el permiso retribuido impuesto por la empresa desde que ocurrieron los hechos hasta el despido, se desestima. La STSJ de Cataluña, de 13-1-2022, r. 5071/21, expone el respecto los siguientes razonamientos, que esta Sala hace propios:

"Sostiene la demanda rectora de las actuaciones que dicha decisión empresarial, concesión de un permiso retribuido por un período de 28 días naturales, para investigar la existencia y alcance de determinados incumplimientos laborales, constituye una sanción encubierta, con infracción de los artículos 35, 15, 10 y 18 de la Constitución Española , por lo que se postula la nulidad de dicha decisión por vulneración de derechos fundamentales, tesis que ha sido acogida por la sentencia de instancia.

Es necesario recordar que es muy habitual que los convenios colectivos prevean que cuando se trate de sancionar por presuntas faltas graves y/o muy graves pueda la empresa acordar la suspensión de empleo del trabajador, sin perjuicio de su remuneración, como medida previa cautelar, por el tiempo estrictamente necesario para el esclarecimiento de los hechos. Dicha posibilidad es admisible incluso aunque no exista previsión expresa en la normativa convencional, como medida cautelar, mientras se efectúa la investigación de los hechos.

Al respecto, entre otras, la Sentencia n. 294/2008, de 6 de octubre, de la Sala Social del TSJ de Madrid, Sentencia 1615/2009, de 4 de noviembre, de la Sala Social del TSJ de Castilla/León (Valladolid), e incluso esta misma Sala en Sentencia de 3 de febrero de 2011 y la de Castilla-León de 18 de noviembre de 2013, recuerdan que la decisión empresarial de otorgar un permiso retribuido al trabajador mientras se lleva a cabo la investigación y/o esclarecimiento de los hechos que podrían determinar la existencia de una falta laboral grave o muy grave, es perfectamente admisible, como medida de carácter cautelar, sin que pueda equipararse a un incumplimiento empresarial grave y culpable incardinable en falta de ocupación efectiva, ni tampoco como sanción encubierta; la actuación de la empresa no evidencia una voluntad consciente y deliberada de incumplir el contrato, ni de sancionar al trabajador, por cuanto se mantiene una de las prestaciones básicas del mismo, como es el salario, y, por otro lado, la provisionalidad de la medida, de carácter puramente temporal, coincidiendo con la investigación de los hechos, reviste una motivación razonable en orden a evitar tanto la adopción de una medida disciplinaria precipitada, como los inconvenientes de todo orden que podrían derivarse de la presencia del trabajador en la empresa mientras no se aclare su posición respecto de las irregularidades e incumplimientos que pueden servir de fundamento para la adopción posterior de medidas disciplinarias.

La limitación temporal de la medida, las causas que la originan y su finalidad, permiten descartar que nos encontremos ante una decisión vulneradora de derechos fundamentales, no siendo de apreciar sanción encubierta alguna, especialmente al estar fehacientemente acreditado que durante la vigencia del permiso retribuido se llevaron a cabo de forma efectiva actuaciones tendentes a clarificar la actuación del demandante, y así consta en el informe pericial obrante en las actuaciones, de modo que, objetivamente, esa suspensión temporal de la prestación laboral, con mantenimiento de su retribución, es utilizada con la finalidad indicada por la empresa en la comunicación escrita".

SEXTO.- Por todo ello, se desestima el Motivo de infracción procesal formulado en el recurso, porque la recurrida da cumplida y razonada respuesta a todas las cuestiones planteadas en el juicio, sin infringir el derecho a la tutela judicial efectiva, concluyendo en la declaración de la improcedencia del despido solicitada en la demanda, desestimando por razones procesales la pretensión de nulidad del despido introducida en el juicio, y desestimando también, en su último fundamento, la solicitud de indemnización adicional a la que declara conforme a lo dispuesto legalmente como consecuencia resarcitoria del despido improcedente.

SÉPTIMO.- Por el cauce procesal previsto en el ap. b) del art. 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS), pretende el recurso del actor la revisión del Hecho Probado Primero de la sentencia, con apoyo probatorio en la documental que señala, para que se adicione el siguiente párrafo: "Son hechos NO CONTROVERTIDOS que el trabajador sostuvo una relación anterior desde el 6-9-2010 no computable a efectos indemnizatorios, en el mismo puesto y funciones y que nunca jamás, en los años que ha prestado servicio se ha recibido queja alguna, ni sanción ni amonestación ni queja respecto a la prestación de los servicios inherentes al puesto de trabajo, ni cualquier otro encomendado".

La adición se refiere en efecto a hechos que no se niegan por la parte contraria, incluso el relativo a la relación laboral precedente entre las partes tiene adecuado soporte documental, pero, en suplicación, la revisión fáctica requiere que el dato a introducir en la sentencia tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, es decir, que la modificación haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso, devendría inútil la variación.

Por otro lado, la pretensión de hacer constar que algo no ha ocurrido -en el caso, que el demandante no ha recibido antes sanción alguna-, sin base alguna en documento o pericia que así lo avale, no puede fundar la denuncia de un error de hecho en casación o suplicación ( STS de 12-5-2017, rco. 210/15).

En definitiva, consta prueba escrita de la existencia de una relación laboral previa entre las partes, y no hay en la sentencia dato alguno que indique que se hubiera impuesto sanción al trabajador antes del despido, pero, aunque ambos hechos podrían haber sido declarados expresamente en la sentencia de instancia, su adición al relato fáctico en suplicación no puede acogerse por ser irrelevantes para la modificación del Fallo

Se desestima por ello la revisión solicitada.

OCTAVO.- Por igual cauce procesal se interesa la revisión fáctica del Hecho Segundo para eliminar las frases que indica (la mención a "varios usuarios" y la del "ataque de ansiedad").

Tampoco puede accederse a esta revisión fáctica dados los estrechos cauces que permite al efecto el recurso de suplicación, que precisa de una prueba documental o pericial concreta que evidencie error claro en la apreciación probatoria del juzgador, siendo en este caso que los datos fácticos impugnados, por otro lado, irrelevantes para la decisión del litigio, son resultado de pruebas testificales practicadas en el juicio, tal como refiere el FJ Segundo de la sentencia.

La jurisprudencia (entre otras muchas, SsTS de 15-1-2019 (rc. 212/17); 9.9.2020, (rc. 13/18), o 2-6-2022 (r. 230/21), respecto a la revisión en casación de los Hechos Probados, con doctrina aplicable al recurso de suplicación, tiene declarado que los Hechos sólo pueden adicionarse, suprimirse o rectificarse si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que haya sido negado u omitido en la resultancia fáctica recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias divergentes o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas; c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, es decir, que la modificación haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso, devendría inútil la variación; y e) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

La valoración de la prueba es cometido exclusivo del Juez o Tribunal que presidió el juicio, el cual determina qué hechos alegados por las partes, de interés para la resolución del pleito, han quedado o no acreditados a fin de declararlos o no probados, y esta valoración la lleva a cabo el juzgador libremente, apreciando toda la prueba en su conjunto sin otras limitaciones que las derivadas de la regla legal de sana critica ( arts. 316, 348, 376 y 382 LEC) , esto es, sin llegar a conclusiones totalmente ilógicas o absurdas. La libre facultad del juzgador para valorar la prueba con arreglo a la sana critica únicamente se ve constreñida por las reglas legales de valoración establecidas para pruebas concretas ( arts. 1218 y 1225 del CC, 319.1 y 2, y 326.1 de la LEC) .

NOVENO.- Al amparo del art. 193 c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS), reproduce el recurso del demandante la denuncia de incongruencia formulada inicialmente por la vía del art. 193 a) de la LRJS, así como infracción de los arts. 9, 24, 25, 35 y 40 de la Constitución, 15 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, art. G de la Carta Social Europea, arts. 4, 45 y 60 del ET, y la jurisprudencia constitucional que cita, alegando que el permiso retribuido que se le impuso hasta el despido es una medida sancionadora que conculca derechos fundamentales y constitucionales.

El Motivo insiste ampliamente en los razonamientos expuestos en la denuncia de infracción procesal formulada por la vía de la letra a) del art. 193 de la LRJS, que han sido contestados y desestimados en los FJs. Tercero, Cuarto y Quinto de esta Sentencia, a los que hacemos ahora expresa remisión y por los que se desestima igualmente este Motivo.

DÉCIMO.- Como última parte del mismo Motivo Cuarto del recurso, se denuncia incumplimiento del Convenio 158 de la OIT, artículo 10, así como el art. 24 de la CSE de protección ante despidos injustificados, ya que en el caso, la aplicación estricta de los parámetros contenidos en el art. 56 ET arroja una indemnización cuyo importe es manifiestamente insuficiente para cubrir la integridad de los daños y perjuicios ocasionados por el despido. Se alegan como daños y perjuicios los derivados de la privación de la ocupación efectiva a consecuencia del permiso retribuido y la vulneración del derecho a la dignidad del demandante por la falta de justificación del despido.

UNDÉCIMO.- Declaró esta Sala al respecto en Sentencia de 23-12-2022, r. 935/22:

"Decía la STS de 31-5-2006 (r. 3165/05 ): "Mientras el resarcimiento civil tiene en cuenta, en principio, el daño emergente y el lucro cesante efectivamente producidos por una actuación antijurídica ( arts. 1106 y siguientes CC ), el resarcimiento por despido tiene en cuenta, de un lado, el daño injusto efectivamente producido (aunque este factor no ha de concurrir necesariamente, en cuanto en el ordenamiento español se indemnizan o compensan los despidos económicos procedentes), y de otro lado el coste de reinserción en el mercado de empleo o en otra actividad profesional, un coste que suele aumentar con el paso del tiempo, y que se calcula por ello en función de la antigüedad en la empresa. En este contexto se reserva una posición de segundo orden al lucro cesante, posición secundaria acentuada por cierto en la nueva regulación de la materia contenida en la Ley 45/2002. Dicho lucro cesante es de evaluación muy difícil en un mercado de trabajo tan complejo como el actual; un reflejo del mismo, inevitablemente impreciso y rudimentario, se encuentra en los llamados "salarios de tramitación". La singularidad del régimen laboral de resarcimiento del despido ha sido puesta de relieve en la sentencia del Tribunal Constitucional 6/1984, de 24 de mayo , dictada para resolver una cuestión de inconstitucionalidad. Afirma esta sentencia que el hecho de que la indemnización de despido se calcule "en función del tiempo de duración de la relación laboral", pone en "evidencia que no guarda una relación de identidad con los perjuicios que pueda sufrir el trabajador", y que se trata de "una indemnización ex lege" concebida "como una cantidad que sustituye a la indemnización de daños y perjuicios", cumpliendo así una "función sustitutoria del resarcimiento de perjuicios".

Y en este mismo sentido, la Sentencia de esta Sala de 30-6-2005, r. 568/05 : "...la indemnización legalmente unida al despido improcedente compensa los daños y perjuicios sufridos por el trabajador a consecuencia del mismo. Sólo en los casos de nulidad del despido por infracción de derechos fundamentales la jurisprudencia admite, conforme a lo dispuesto en el art. 180 y en el art. 182 de la LPL , que se una a la readmisión la indemnización reparadora de las consecuencias perjudiciales del despido".

Más recientemente, valorando la entrada en vigor de la Carta Social Europea revisada el 1-7-2021, la STSJ de Galicia de 21-10-2022, r. 3751/22 , señala: "Por lo que atañe a la indemnización adicional solicitada, al amparo del art. 24 de la Carta Social Europea, que contempla el derecho de los trabajadores despedidos, sin razón válida, a una indemnización adecuada o a otra reparación apropiada, también debe ser rechazada. Ciertamente, los órganos judiciales deben integrar el control de convencionalidad en el enjuiciamiento (en este sentido, las recientes STS 268/2022, de 8 de marzo , y STS 270/2022, de 29 de marzo ) e interpretar las normas internas, en este caso el art. 56.1 del ET , de conformidad con las normas internacionales de referencia, como son en este caso el art. 10 del Convenio de la OIT 158 (1982), ratificado por España (1985), que contempla, en el supuesto de despido abusivo, una indemnización adecuada u otra reparación que se considere apropiada, y a su vez, la Carta Social Europea revisada (1996), también ratificada por España (2021), que reconoce, en su art. 24, el derecho de los trabajadores despedidos sin razón válida a una indemnización adecuada o a otra reparación apropiada, apreciando el Comité Europeo de Derechos Sociales del Consejo de Europa que "se consideran mecanismos indemnizatorios apropiados los que prevean: el reembolso de las pérdidas financieras sufridas entre la fecha del despido y de la decisión del órgano revisor; la posibilidad de readmisión; y/o indemnizaciones en cuantía suficientemente elevada para disuadir al empleador y compensar el perjuicio sufrido" y que "cualquier límite que tenga por efecto que las indemnizaciones reconocidas no guarden relación con el perjuicio sufrido y no sean suficientemente disuasivas es, en principio, contrario a la Carta" (Decisión de 6 de Septiembre de 2016, Finnish Societyof Social Rights contra Finlandia; Decisión de 11 de Septiembre de 2019 (Confederazione Generale Italiana del Lavoro contra Italia), doctrina en la que se ha insistido recientemente (Decisión de 26 de septiembre de 2022 (Confédération Générale du Travail Force Ouvrière y Confédération Générale du Travail contra Francia).

Pero esto no significa que todos los casos en que se aplique el art. 56.1 del ET vayan a derivar en una indemnización contraria al art. 24 de la CSE.

Habrá que analizar caso a caso y seguramente en muchos casos la indemnización calculada conforme al art. 56.1 del ET (que para cuantificar el valor del trabajo perdido atiende a criterios objetivos de antigüedad y salario y a un módulo de 33 días que, si bien históricamente fue superior, tampoco se puede considerar, en términos generales, como un módulo insuficiente), va a ser una indemnización adecuada en los términos del art. 24 de la CSE; de ahí la necesidad de individualizar aquellos casos en que la indemnización sea de una cuantía manifiestamente exigua en relación con los perjuicios causados a la persona trabajadora por el despido abusivo, o no resulte disuasoria atendiendo a las circunstancias, lo que se debe conectar, entre otras circunstancias, con la existencia de un ejercicio fraudulento o abusivo en la decisión empresarial de extinción del contrato de la persona trabajadora...".

El BOE de 11-6-2021 publicó el Instrumento de Ratificación de la Carta Social Europea (revisada) (CSE), hecha en Estrasburgo el 3 de mayo de 1996 (en vigor para España el 1 de julio de 2021), cuyo art. 24 dispone: "Derecho a protección en caso de despido. Para garantizar el ejercicio efectivo del derecho de los trabajadores a protección en caso de despido, las Partes se comprometen a reconocer:

a) el derecho de todos los trabajadores a no ser despedidos sin que existan razones válidas para ello relacionadas con sus aptitudes o su conducta, o basadas en las necesidades de funcionamiento de la empresa, del establecimiento o del servicio;

b) el derecho de los trabajadores despedidos sin razón válida a una indemnización adecuada o a otra reparación apropiada.

A tal fin, las Partes se comprometen a garantizar que un trabajador que estime que se le ha despedido sin una razón válida tenga derecho a recurrir ante un organismo imparcial".

Y en el Anexo que forma parte de la CSE se añade sobre este precepto, a modo de interpretación: "Artículo 24. 1. Se entiende que, a los efectos del presente artículo, la palabra "despido" significa la resolución de la relación laboral a iniciativa del empleador. 2. Se entiende que este artículo abarca a todos los trabajadores pero que una Parte puede excluir total o parcialmente de su protección a las siguientes categorías de trabajadores por cuenta ajena: a) los trabajadores vinculados por un contrato de trabajo de duración determinada o para una tarea determinada; b) los trabajadores que estén en período de prueba o que no hayan cumplido un período de antigüedad exigido, siempre que dicho período se fije por anticipado y tenga una duración razonable; c) los trabajadores contratados de manera eventual por un período breve. 3. A efectos de este artículo, no se considerarán motivos válidos para el despido, en particular: a) la afiliación a un sindicato o la participación en actividades sindicales fuera del horario de trabajo o, con el consentimiento del empleador, durante el horario de trabajo; b) el hecho de presentarse como candidato a representante de los trabajadores, o de actuar o haber actuado en esa calidad; c) la presentación de una demanda o la participación en un procedimiento contra un empleador por supuesta infracción de las leyes o reglamentos, o la presentación de un recurso ante las autoridades administrativas competentes; d) la raza, el color, el sexo, el estado civil, las responsabilidades familiares, el embarazo, la religión, la opinión política, la ascendencia nacional o el origen social; e) el permiso de maternidad o de paternidad; f) la ausencia temporal del trabajo debido a enfermedad o lesión. 4. Se entiende que la indemnización o cualquier otra reparación apropiada en caso de despido sin que medien razones válidas deberá ser fijada por las leyes o reglamentos nacionales, por los convenios colectivos o por cualquier otro procedimiento adecuado a las circunstancias nacionales".

La citada CSE dispone además que "Las Partes se comprometen a considerarse vinculadas, en la forma dispuesta en la Parte III, por las obligaciones establecidas en los artículos y párrafos siguientes". Entre ellos se encuentra el transcrito art. 24.

Y a este respecto, el Artículo I (i mayúscula) de la Parte V de la Carta, establece:

"Aplicación de los compromisos adquiridos. 1. Sin perjuicio de los métodos de aplicación previstos en estos artículos, las disposiciones pertinentes de los artículos 1 a 31 de la Parte II de la presente Carta se aplicarán mediante: a) leyes o reglamentos; b) acuerdos concluidos entre los empleadores o las organizaciones de empleadores y las organizaciones de trabajadores; c) una combinación de los dos métodos anteriores; d) otros medios apropiados".

De todo lo cual, a efectos de la cuestión aquí litigiosa, se infiere:

- el derecho de todos los trabajadores a no ser despedidos sin que existan razones válidas para ello

- el derecho de los trabajadores despedidos sin razón válida a una indemnización adecuada o a otra reparación apropiada.

-que la indemnización o cualquier otra reparación apropiada en caso de despido sin que medien razones válidas deberá ser fijada por las leyes o reglamentos nacionales, por los convenios colectivos o por cualquier otro procedimiento adecuado a las circunstancias nacionales.

-que las disposiciones de la Carta como el art. 24, se aplicarán mediante leyes o reglamentos; acuerdos concluidos entre los empleadores o las organizaciones de empleadores y las organizaciones de trabajadores; una combinación de los dos métodos anteriores; u otros medios apropiados.

En el relato fáctico de la sentencia recurrida se indica que el demandante tiene antigüedad desde el 19/4/2021, categoría de oficial 1ª y retribución diaria de 55,55 euros brutos, con relación laboral indefinida a tiempo completo; que permaneció en situación de IT desde 12/7/2021 a 17/12/2021 por accidente no laboral, siendo alta por mejoría; que el 20/12/2021 la empresa le comunicó despido disciplinario por disminución continuada y no justificada del rendimiento de su trabajo; y que la empresa ha reconocido expresamente la dificultad de acreditar la veracidad de los hechos imputados en la carta de despido.

La indemnización legal que corresponde en este caso al trabajador por el despido disciplinario no justificado, ejercitada opción de la empresa por la extinción indemnizada, atendidos los parámetros de antigüedad (8 meses) y salario (55,55 euros diarios), establecidos en el art. 56 del ET y 110 de la LRJS , asciende a 1.374,86 euros.

En consecuencia, tras la entrada en vigor de la CSE en julio de 2021, teniendo en cuenta esta norma y la normativa anterior que sigue vigente (principalmente, el Convenio 158 OIT; y el art. 56 del ET ), así como el hecho de que no se han producido normas legales, ni Convenios Colectivos o Acuerdos aplicables a este caso, que modifiquen lo dispuesto en el art. 56 y concordantes del ET sobre la cuantía de la indemnización pertinente a causa de despido disciplinario injustificado, la Sala concluye que esta indemnización tasada, a cuyo pago condena la sentencia recurrida, es la legalmente debida, dado el salario y periodo de prestación de servicios, sin que sea posible reconocer una indemnización adicional, en cuanto no se acredita ni una infracción de derechos fundamentales, ni la existencia de perjuicio superior al derivado de la pérdida del empleo".

DUODÉCIMO.- De igual modo, en este caso se desestima el Motivo, porque no se acredita infracción de derechos fundamentales derivada del permiso retribuido previo al despido ni consistente en vulneración del principio "non bis in ídem" ni de la dignidad del trabajador, concluyendo que no se acredita un perjuicio superior al derivado de la pérdida del empleo, legalmente indemnizado por la sentencia de instancia.

DECIMOTERCERO.- El recurso de la empresa, al amparo del art. 193 c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS), denuncia que la Sentencia infringe el art. 54 ET en relación el art. 65, apartados a) y b), del Convenio Colectivo de centros y servicios de atención a personas con discapacidad (BOE 4/7/2019), alegando en síntesis: "...(los) trabajadores de mi representada (deben) modular su conducta a la especiales necesidades de los destinatarios a los que atiende..., cuya notoria finalidad (es) -la tutela, cuidado, educación y bienestar de las personas discapacitadas...-; debiéndose considerar que la conducta que se describe en los hechos probados, quiebra y atenta igualmente a la imagen de mi representada, pues no debemos olvidar el entorno en el que se produce la conducta: que no es otro que el centro asistencial, y por ende, la imagen que la conducta proyecta es que, en el mismo, lejos de procurar -a los discapacitados- un entorno seguro y cómodo, se provocan, de forma consciente y deliberada, alteraciones conductuales o sufrimiento o desasosiego a los destinatarios de los servicios. ...la conducta declarada probada debe, por tanto, incardinarse tanto como una falta de respecto muy grave, así como una negligencia grave...".

No se pide en el Suplico del recurso la declaración de procedencia del despido sino la desestimación del recurso del actor, aunque esto parece un lapsus de redacción, estando implícita la pretensión de procedencia o justificación del despido, a causa de la que la empresa considera falta muy grave cometida por el trabajador.

DECIMOCUARTO.- Tal como recoge la sentencia en su FJ primero el art. 65 del Convenio Colectivo califica como faltas muy graves "Cualquiera actuación con personas con discapacidad que implique falta de respeto o de consideración a la dignidad de cada uno de ellos"(letra a); y "El abandono del trabajo o negligencia grave cuando cause graves perjuicios a la empresa o pueda originarlos a las personas con discapacidad"(letra b).

Por otro lado, el art. 54 del ET dispone que el despido disciplinario requiere un "incumplimiento grave y culpable" del trabajador, por lo que, como regla, ( STS de 6-4-2022, r. 634/19), "pueden ponderarse las circunstancias concurrentes para agravar o para atenuar la conducta del trabajador, las que tendrán mayor o menor incidencia en la referida calificación atendida la gravedad objetiva de la conducta constitutiva del incumplimiento".

Por consiguiente, como destaca, entre otras muchas, la STS de 27-1-2004, (rcud. 2233/03), es doctrina de esta Sala la de que "el enjuiciamiento del despido debe abordarse de forma gradualista buscando la necesaria proporción ante la infracción y la sanción y aplicando un criterio individualizador que valore las peculiaridades de cada caso concreto".

DECIMOQUINTO.- En consecuencia, el imputado y único acreditado incumplimiento del trabajador demandante, consistente en recriminar, en una sola ocasión y de modo verbal a dos personas internadas en el centro de atención a discapacitados, las quejas que habían efectuado a la Dirección sobre el trato recibido del demandante en ocasiones anteriores, sin constancia de que tal recriminación se excediera por agresividad o carácter ofensivo, aunque la reacción de dichas personas fuera de alteración psíquica notoria -lo que se explica por sus características personales que el demandante conocía y debía haber previsto-, no puede calificarse como el "incumplimiento grave y culpable del trabajador", que el art. 54 ET exige para considerar justificado y procedente el despido disciplinario, pues las notas de gravedad y culpabilidad que requiere esta norma, no concurren en el caso.

"El enjuiciamiento del despido disciplinario-dice la STS de 27-6-2018, r. 962/17- debe abordarse de forma gradualista, buscando la necesaria proporción entre infracción y sanción, aplicando un criterio individualizador en función de las singulares peculiaridades del caso".

Lo que lleva a confirmar el criterio y la conclusión de la sentencia recurrida.

Inexistentes pues las infracciones legales denunciadas en ambos recursos, procede su desestimación y la confirmación de la sentencia impugnada.

DECIMOSEXTO.- Por imperativos legales ( arts. 203, 204 y 235 de la LRJS) las costas del recurso de la empresa, en su dimensión normada, deben ser impuestas, a la empresa recurrente; y debe disponerse la pérdida del depósito constituido por la misma para recurrir; con mantenimiento del aseguramiento prestado, hasta la ejecución de la sentencia o hasta que, en su caso, proceda su realización.

En atención a lo expuesto, dictamos el siguiente