Sentencia Social 2046/202...o del 2025

Última revisión
23/09/2025

Sentencia Social 2046/2025 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 1401/2023 de 26 de junio del 2025

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Orden: Social

Fecha: 26 de Junio de 2025

Tribunal: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Social

Ponente: AURORA BARRERO RODRIGUEZ

Nº de sentencia: 2046/2025

Núm. Cendoj: 41091340012025102013

Núm. Ecli: ES:TSJAND:2025:11952

Núm. Roj: STSJ AND 11952:2025


Encabezamiento

Recurso nº 1401-23-K Sent. Núm. 2046/2025

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

Ilmas. Sras. Magistradas

Doña Aurora Barrero Rodríguez

Doña María del Carmen Pérez Sibón

Doña Teresa Orellana Carrasco

En Sevilla, a 26 de junio de dos mil veinticinco

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por las Ilmas. Sras. citadas al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 2046/2025

En los recursos de suplicación formulados por Fissa Finalidad Social SL y por el letrado de la Seguridad Social, en representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social y de la Tesorería General de la Seguridad Social, contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 6 de Sevilla, dictada en los autos 132/20, ha sido Ponente la Ilma. Sra. Doña Aurora Barrero Rodríguez.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos, se presentó demanda por Dña. Lorenza contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, y Fissa Finalidad Social SL, sobre Seguridad Social, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 3 de octubre de 2022 por el Juzgado de referencia, en la que se estimó la demanda.

SEGUNDO.-En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

PRIMERO.- Lorenza, nacida el NUM000 de 1954, afiliada al régimen general de la seguridad social, prestaba sus servicios por cuenta y bajo la dependencia de FISSA FINALIDAD SOCIAL, S.L.

SEGUNDO. - El día 27 de abril de 2017 el INSS reconoció a la actora prestación de jubilación parcial al 75% suscribiendo con la empresa contrato a tiempo parcial 25% quien, al mismo tiempo, suscribió contrato de relevo con otro trabajador. La prestación reconocida fue de 780,95 € (75% de una base reguladora de 1041,26 euros) habiendo ascendido la última base de cotización tenida en cuenta a 1226,39 €.

TERCERO.- Al alcanzar la edad de 65 años, en octubre de 2019, la actora solicitó prestación de jubilación completa siéndole reconocida mediante resolución de 21 de octubre de 2019 por importe de 100% sobre la base reguladora de 1029,84 €. Se tuvieron en cuenta entre mayo de 2017 y febrero de 2019 bases de cotización inferiores a las que se venían declarando por la empresa dándose por reproducido el folio 38 vuelto del procedimiento.

CUARTO.- La empresa, en el momento de pasar la actora jubilación parcial, comenzó a cotizar el 25% de la base que venía cotizando hasta pasar a dicha situación.

Tras requerimiento de la inspección de trabajo por infracotización de abril de 2017, la empresa procedió a ingresar la cantidad de 4923,34 euros.

TERCERO.-Contra dicha sentencia se formularon recursos de suplicación por el Instituto Nacional de la Seguridad Social y de la Tesorería General de la Seguridad Social y por Fissa Finalidad Social SL. El recurso del INSS fue impugnado por Fissa Finalidad Social SL. El de la empresa no fue impugnado.

Fundamentos

PRIMERO.-El letrado de la Administración de la Seguridad Social, en representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social y de la Tesorería General de la Seguridad Social, y Fissa Finalidad Social SL, han formulado recursos de suplicación frente a la sentencia que, con estimación de la demanda formulada por Dña. Lorenza, declaró su derecho al recálculo de la base reguladora de la pensión de jubilación reconocida conforme a una cotización del 100% durante el tiempo que estuvo en situación de jubilación parcial, debiendo responder la Seguridad Social y la empresa en proporción a la influencia que el defecto de cotización haya tenido en la cuantía de la prestación. El recurso del INSS fue impugnado por Fissa Finalidad Social SL. El de la empresa no fue impugnado.

SEGUNDO.-Por el cauce del apartado b) del artículo 193 LRJS pretenden ambos recurrentes revisión de hechos probados.

Solicita el INSS la revisión del hecho probado cuarto, a fin de que se adicione lo siguiente: "El pago de la cotización adicional se produjo en noviembre de 2020 y febrero del año 2021"Se accede a la revisión en el único sentido de dar por reproducidos los documentos que se citan en su apoyo, de ingreso en la TGSS de las cantidades correspondientes a abril a diciembre de 2017 e informe de datos para la cotización.

Por su parte, Fissa Finalidad Social SL solicita revisión del hecho probado primero, a fin de que quede redactado así: " Lorenza, nacida el NUM000 de 1954, afiliada al régimen general de la seguridad social, prestaba sus servicios como limpiadora por cuenta y bajo la dependencia de FISSA FINALIDAD SOCIAL, S.L, dedicada a la actividad de limpieza general de edificios" Se accede a la revisión al resultar tales datos del contrato de trabajo de la actora, contrato de jubilación parcial, e informe de datos de cotización.

TERCERO.-Fissa Finalidad Social SL, al amparo de lo establecido en el apartado c) del artículo 193 LRJS, plantea un primer motivo de censura jurídica relativo a las bases de cotización a tener en cuenta para el recálculo de la pensión de jubilación de la actora. Denuncia como infringidos la Disposición Transitoria 4ª apartado 6 de la LGSS y el artículo 215.2.g) en relación con la Disposición Transitoria 10ª apartado 3 del mismo texto legal. Alega que la actora pasó a situación de jubilación parcial el 27/4/17, por lo que, en aplicación del apartado 3 de la Disposición Transitoria 10ª, las bases de cotización durante la jubilación parcial habrían tenido que ser, en los años 2017, 2018 y 2019, respectivamente el 70%, 75% y 80% de la base de cotización que hubiera correspondido a una jornada completa; que la única forma de que se hubiera podido aplicar una base de cotización del 100% a una jubilación parcial iniciada en la fecha antes referida habría sido que se aplicara la regulación de la jubilación parcial vigente hasta 13/12/12, en que entró en vigor la Ley 27/11 de 1 de agosto de actualización, adecuación y modernización del sistema de la seguridad social a pensiones causadas antes del 1/1/23; que para ello se debían de cumplir todos los requisitos de la Disposición Transitoria 4ª LGSS, lo que no ocurre en el caso; que, en consecuencia, no cabe aplicar la regulación de la jubilación parcial vigente a fecha 31/12/12 sino la vigente a 27/4/17 que establece bases de cotización que son por las que ha cotizado Fissa tras el acta de la Inspección de Trabajo y que son para 2017 el 70% de la base de cotización que hubiera correspondido por la jornada completa, para 2018 el 75% y para 2019 el 80%.

Para la resolución de este motivo de recurso se ha de partir de los siguientes hechos relevantes: 1.La actora prestaba servicios como limpiadora para la demandada, empresa dedicada a la limpieza general de edificios; 2.El 27/4/17 le fue reconocida jubilación parcial en porcentaje del 75%. 3.Suscribió con la empresa contrato a tiempo parcial del 25% de la jornada, suscribiéndose, al mismo tiempo, contrato de relevo con otro trabajador; 4.En octubre de 2019 la actora alcanzó la edad de 65 años, por lo que el 21/10/19 se le reconoció pensión completa por importe del 100% de una base reguladora de 1029,84 €; 5.Durante el periodo de jubilación parcial la empresa cotizó por la trabajadora por el 25% de la base por la que venía cotizando; y 6.Tras actuación de la Inspección de Trabajo y requerimiento a la empresa, como consecuencia de infracotización, Fissa Finalidad Social SL ingresó la suma de 4923,34 € correspondiente a las diferencias entre lo cotizado y lo que debió de cotizar.

El TS, en sentencia de 1/10/2020, dictada en unificación de doctrina en el recurso 1101/18, declaró lo siguiente: "... La cuestión planteada en el presente recurso de casación para unificación de doctrina consiste en determinar la base reguladora de la pensión de jubilación de un trabajador, cuando ha venido precedida de la jubilación parcial del interesado con la celebración simultánea de un contrato de relevo. Más concretamente, el problema consiste en resolver si deben computarse las cotizaciones efectuadas por el jubilado parcial, durante este periodo, con arreglo al salario que le habría correspondido si hubiese trabajado a tiempo completo, mientras permaneció en esa situación, o si deben computarse las bases de cotización realmente satisfechas durante la situación de jubilación parcial (15% de la jornada y del salario de un trabajador a tiempo completo comparable). 2.La sentencia recurrida (dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Madrid el 17 de enero de 2018, rec. 1077/2017 ) desestima el recurso de suplicación presentado por el beneficiario de la pensión de jubilación ordinaria, confirmando así la sentencia de instancia que no había atendido su demanda de nuevo cálculo de la base reguladora de la jubilación ordinaria en el que se tomaran en consideración las bases de cotización durante la situación de jubilación parcial (con simultáneo contrato de relevo por medio) incrementadas hasta el 100% en lugar de tomarse en su importe nominal (15% de la jornada de trabajo a tiempo completo y salario proporcional). Para la sentencia recurrida, en lo que al presente recurso interesa, las bases de cotización a tomar en consideración para el cálculo de la base reguladora de la pensión de jubilación ordinaria precedida de una jubilación parcial tienen que ser las realmente efectuadas, en su importe nominal y sin incremento alguno. Consta en los hechos probados que durante los cinco años de jubilación parcial (15 por 100 de la jornada a tiempo completo y 85 por 100 del importe de la jubilación teórica total) el empresario tenía suscrito el preceptivo contrato de relevo. La sentencia de contraste (dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Asturias el 3 de febrero de 2012, rec. 3024/2011 ) se ocupa de un caso en el que la cuestión planteada consistía en determinar la base reguladora de la pensión de jubilación ordinaria de un trabajador, cuando ha venido precedida de la jubilación parcial del interesado con simultánea celebración de un contrato de relevo. La sentencia de contraste, desestimatoria del recurso de suplicación presentado por el INSS, ha computado las bases de cotización tenidas en cuenta durante la situación de jubilación parcial elevándolas al 100 por 100, esto es, haciendo el cálculo con arreglo al salario debido cobrar si se hubiese trabajado a jornada completa en lugar del salario realmente percibido y de las cotizaciones sociales efectivamente satisfechas. 3.La cuestión ha sido resuelta de forma distinta por las sentencias comparadas en el presente recurso de casación, pese a la identidad sustancial en los hechos, los fundamentos y las pretensiones. La sentencia de contraste ha computado las bases de cotización durante la situación de jubilación parcial incrementadas hasta el 100 por 100, esto es, haciendo el cálculo con arreglo al salario que el trabajador habría percibido si hubiese trabajado a jornada completa. En cambio, la sentencia recurrida ha computado las bases de cotización realmente satisfechas durante la situación de jubilación parcial previa al acceso a la posterior jubilación ordinaria. Concurre, pues, el requisito de contradicción del artículo 219.1 LRJS , como igualmente entiende el Ministerio Fiscal, y procede, por tanto, entrar a conocer del fondo del recurso y a resolver la disparidad doctrinal reseñada. SEGUNDO. - La doctrina correcta es la de la sentencia de contraste 1.Anticipamos ya que la sentencia de contraste invocada en el presente recurso (la dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Asturias el 3 de febrero de 2012, rec. 3024/2011 ) ha sido confirmada por la STS 30 de enero de 2013 (rcud 1017/2012 ), que desestimó el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el INSS contra la citada sentencia de la Sala de Asturias. La doctrina correcta es, así, la de la sentencia de contraste y no la de la sentencia recurrida, lo que lógicamente nos conduce, de acuerdo con lo informado por el Ministerio Fiscal, a estimar el presente recurso y a casar y anular la sentencia recurrida. 2.En efecto, el artículo 18.2 del Real Decreto 1131/2002, de 31 de octubre , por el que se regula la Seguridad Social de los trabajadores contratados a tiempo parcial, así como la jubilación parcial, es suficientemente claro sobre el extremo controvertido en el presente recurso: «Para el cálculo de la base reguladora de la pensión se tendrán en cuenta las bases de cotización correspondientes al período de trabajo a tiempo parcial en la empresa donde redujo su jornada y salario, incrementadas hasta el 100 por 100 de la cuantía que hubiera correspondido de haber realizado en la empresa, en dicho período, el mismo porcentaje de jornada desarrollado antes de pasar a la situación de jubilación parcial, y siempre que la misma se hubiese simultaneado con un contrato de relevo.» Es verdad que, sorprendentemente, el recurso de casación para la unificación de doctrina no denuncia la infracción del citado artículo 18.2 del Real Decreto 1131/2002, sino del apartado 2 de la disposición adicional primera de dicho Real Decreto («la celebración del contrato del trabajador que se jubila parcialmente no supondrá la pérdida de los derechos adquiridos y de la antigüedad que correspondan al trabajador»). Pero no hay duda de que el recurso denuncia que la sentencia recurrida rechazara la aplicación del incremento hasta el 100 por 100, incremento que sí aceptó la sentencia de contraste con fundamento, precisamente, en el artículo 18.2 del Real Decreto 1131/2002 . Y debe recordarse que la sentencia de contraste fue confirmada por la STS 30 de enero de 2013 (rcud 1017/2012 )..."

CUARTO.-A la vista de lo expuesto resulta que la conclusión de la sentencia recurrida de que la base reguladora de la pensión de jubilación completa a la que se accedió por resolución del INSS de 21/10/19, se ha de calcular teniendo en cuenta bases de cotización del 100% durante el tiempo en que la actora estuvo en situación de jubilación parcial, es correcta.

Cuestión distinta es la relativa a las bases de cotización correspondientes durante el periodo de jubilación parcial.

Partiendo de que a la actora no le era de aplicación la legislación vigente a 31/12/12, ya que, con la entrada en vigor de la reforma del sistema de pensiones, ya no se podía aplicar esta legislación con carácter general y que no concurre en la actora la excepción contemplada para trabajadores de la industria manufacturera, eran de aplicación el artículo 215.2.g) que establece que Sin perjuicio de la reducción de jornada a que se refiere la letra c), durante el período de disfrute de la jubilación parcial, empresa y trabajador cotizarán por la base de cotización que, en su caso, hubiese correspondido de seguir trabajando este a jornada completaen relación con la Disposición Transitoria 10ª apartado 3 LGSS, que, bajo la rúbrica normas transitorias sobre jubilación parcial, establece que La base de cotización durante la jubilación parcial a que se refiere el artículo 215.2.g) se aplicará de forma gradual conforme a los porcentajes calculados sobre la base de cotización a jornada completa de acuerdo con la siguiente escala: a) Durante el año 2013, la base de cotización será equivalente al 50 por ciento de la base de cotización que hubiera correspondido a jornada completa. b) Por cada año transcurrido a partir del año 2014 se incrementará un 5 por ciento más hasta alcanzar el 100 por ciento de la base de cotización que le hubiera correspondido a jornada completa. c) En ningún caso el porcentaje de base de cotización fijado para cada ejercicio en la escala anterior podrá resultar inferior al porcentaje de actividad laboral efectivamente realizada.

Resulta, pues, de lo expuesto que la empresa debió de cotizar, no como hizo por el 25% de la jornada trabajada, sino por la jornada completa en los porcentajes respectivos del 70, 75 y 80% en los años 2017, 2018 y 2019. Cotizaciones éstas que, finalmente, efectuó a requerimiento de la Inspección de Trabajo.

Existe, pues, una discordancia entre la base de cotización durante el periodo de jubilación parcial de la trabajadora y la base reguladora de la pensión de jubilación una vez que se accede a la jubilación total.

Como declaró la sentencia del TSJ de Galicia A Coruña, de 3/4/24, dictada en el recurso 2673/23 "... Por tanto durante el periodo transitorio se produce una diferencia sustancial entre la base de cotización a efectos de cotización empresarial (por la cual puede imputarse a la empresa defectos de cotización para establecer su responsabilidad por parte de la prestación) y la base de cotización computable para la pensión de jubilación, sin que esté claro por ello cómo haya de proyectarse proporcionalmente una deficiencia de cotización empresarial en su responsabilidad sobre el conjunto de la pensión. En este caso la empresa no dio cumplimiento a esa obligación de cotización ampliada por el trabajador demandante (que accedió a la jubilación parcial el 8 de enero de 2018 y solicitó la jubilación completa el 30 de septiembre de 2019), sino que siguió cotizando exclusivamente por el porcentaje de jornada realizado. Y esta cuestión ha sido resuelta definitivamente por el TS en sentencia de 1 de octubre de 2020 Recurso: 1101/2018 ..."

QUINTO.-El segundo motivo de la empresa, denuncia como infringidos los artículos 126.2 LGSS 1994, artículos 94 a 96 LGSS de 1966 vigentes. Alega que, en el caso, no puede alcanzar a la empresa ninguna responsabilidad ya que la infracotización vino motivada por un error en la base cotizada, se trató de un periodo reducido en el tiempo, cotizó lo que su programa de gestión consideró que era cotizable (tiempo efectivo de trabajo durante la jubilación parcial) el trabajador reunía cotizaciones suficientes para causar derecho a la prestación, la Inspección de Trabajo, si bien efectuó requerimiento, no observó que existiera ánimo defraudatorio ni giró acta de infracción por haber cotizado por menos cantidad de la procedente, la empresa liquidó las cotizaciones con recargo del 20%, la condena al pago de las diferencias supone una nueva sanción por los mismos hechos, vulnerándose el principio non bis in ídem, la responsabilidad de la empresa no debe ser una consecuencia inmediata al hecho de un descubierto de cotizaciones, sino que debe ponderarse en virtud de principios recogidos en la jurisprudencia, que no hubo infracotización voluntaria con ánimo defraudatorio y rupturista, ya que lo hizo por defecto de su programa de nóminas, y que no procede la declaración de responsabiliad.

Al amparo de lo establecido en el apartado c) del artículo 193 LRJS denuncian el INSS y la TGSS infracción del artículo 18.2 del Real Decreto 1131/2002 de 31 de octubre, 215 LGSS, Disposición Transitoria Décima y artículo 167.2 del mismo texto legal. Alegan, en síntesis, que se produjo una infracotización de la empresa, que se extendió acta de la Inspección de Trabajo, que se reconoció jubilación ordinaria cuya fecha de hecho causante es 9/10/19, que el pago de las diferencias de cotización se efectuó en noviembre de 2020 y febrero de 2021 y que ello ha de determinar que de las diferencias en la base reguladora haya de responder exclusivamente la empresa de manera directa, al haberse producido la regularización en el pago con posterioridad al hecho causante de la prestación, sin perjuicio de la obligación de anticipo de la entidad gestora y de su derecho a repercutir contra la empresa.

Estos motivos han de ser analizados de manera conjunta.

En relación con la responsabilidad de la empresa por infracotización, el TS, a falta del desarrollo normativo al que se refiere el artículo 167.2 LGSS y partiendo de la vigencia de los artículos 126.2 LGSS y de los artículos 94 a 96 de la LGSS de 1966, con doctrina que sigue siendo vigente, declaró lo siguiente en la sentencia de 3/4/07, dictada en el recurso 920/2006 "La doctrina unificada que interpreta la responsabilidad empresarial por descubiertos en el pago de cotizaciones, tratándose de contingencias comunes ha seguido en los últimos tiempos dos líneas: 1ª) por una parte, la vinculación entre la apreciación de la responsabilidad y los efectos del incumplimiento empresarial en la relación jurídica de protección, tanto en el acceso a la protección como en la determinación de la cuantía de las prestaciones; y 2ª) la aplicación de criterios de proporcionalidad en la determinación del alcance de la responsabilidad ( STS 16/05/06 -rec. 3995/04 -). 2.- Conforme al primer criterio, los incumplimientos relevantes en orden a la declaración de la responsabilidad empresarial tienen que tener "trascendencia en la relación jurídica de protección", de forma que si el incumplimiento no tiene transcendencia en orden al reconocimiento y la cuantía de la prestación ha de excluirse -en principio- la responsabilidad empresarial, sin perjuicio del régimen especial previsto para los accidentes de trabajo (como señala la STS 16/05/06 -rec. 3995/04 -, la línea doctrinal fue establecida en la sentencia de 08/05/97 -rec. 3824/96 - y reiterada en 28/04/98 -rec. 3053/97 -, 17/03/99 -rec. 1034/98 -, y 14/12/04 -rec.5291/03 -). La justificación de esta doctrina se halla -incluso- en criterios de legalidad constitucional, puesto que el incumplimiento de la obligación de cotizar no extingue las relaciones de Seguridad Social, sino que el impago de las cotizaciones constituye una infracción sancionable administrativamente [ arts. 13 , 37 y 38 de Ley 8/1988 ] y da lugar al cobro de dichas cotizaciones por vía ejecutiva con abono de los recargos procedentes [ art. 33 LGSS .], de forma que para no vulnerar el principio constitucional "non bis in idem" la responsabilidad empresarial tiene que vincularse a un incumplimiento con trascendencia en la relación jurídica de protección, pues en otro caso se sancionaría dos veces la misma conducta [sanción administrativa directa e indirecta], en términos que no puede autorizar una regla [art. 94.3 LASS.] que tiene valor reglamentario y es preconstitucional ( SSTS de 08/05/97 -Sala General y rec. 3824/96 -; 17/03/99 -rec. 1034/98 -; y 21/02/00 -rec. 71/99 -). 3.- La doctrina anteriormente expuesta se complementa con el criterio de proporcionalidad en la responsabilidad. Conforme a él, se aplica el módulo de proporcionalidad en la responsabilidad tanto en los supuestos de descubiertos de cotización temporales como en los que traen causa en cotización inferior a la debida [ STS de 17/01/98 -rec. 3083/92 -], de forma que la responsabilidad empresarial por defectos de cotización ha de ser proporcional a su incidencia sobre las prestaciones [ SSTS 28/09/94 -rec. 2552/93 -; 16/01/01 -rec. 4043/99 -; 03/07/02 -rec. 2901/01 -; 22/07/02 -rec. 4499/01 -; 19/03/04 -rec. 2287/03 -; 02/06/04 -rec. 1268/03 -; y 18/11/05 -rec. 5352/04 -], incluso en el supuesto de incumplimientos que impiden al trabajador cubrir el período de carencia [ SSTS 25/01/99 -rec. 500/98 -; y 16/05/06 -rec. 3995/04 -], atendiendo a "la parte proporcional correspondiente al período no cotizado" sobre el total de la prestación [ SSTS 20/07/95 -rec. 3795/94 -, para Jubilación ; 01/06/98 -rec. 223/97 -, para Jubilación ; 20/12/98 -rec.-; 25/01 / 99 -rec. 500/98 -, para Jubilación ; 03/07/02 -rec. 2901/01 -; 02/06/04 -rec. 1268/03 -, para Jubilación ; 14/12/04 -rec. 5291/03 -, para subsidio por desempleo para mayores de 52 años] ( SSTS 25/05/06 -rec. 5458/04 -; 01/06/06 -rec. 5458/04 -; y 16/05/06 -rec. 3995/04 -, para Vejez SOVI). De esta manera, no sólo se ha liberado de responsabilidad a la empresa cuando los descubiertos son ocasionales, sino que cuando se le ha de imputar responsabilidad por descubiertos reiterados -sean temporales o por cotización inferior a la debida-, se hace responsable a la empresa y al INSS, pero en proporción a la influencia que el defecto de cotización haya tenido en la cuantía de la prestación [ SSTS 28/09/94 -rec. 2552/93 -; 20/07/95 -rec. 3795/94 -; 27/02/96 -rec. 1896/95 - ; 31/01/97 -rec. 820/96 -] ( SSTS 25/05/06 -rec. 5458/04 -; y 01/06/06 -rec. 5458/04 -). 4.- Finalmente es de observar que el elemento de gravedad, que ha de ponderarse a efectos de la aplicación de las sanciones administrativas correspondientes, no es esencial en orden a la determinación de la responsabilidad, pues el alcance de ésta no está en función de la gravedad del incumplimiento, sino de la cuantía de la prestación causada y del importe del capital coste cuando se trata de pensiones [ SSTS 08/05/97 - Sala General y rec. 3824/96 -, sobre Maternidad ; 14/12/04 -rec. 5291/03 -, sobre subsidio por desempleo para mayores de 52 años]. Pero de todas formas no ha de pasarse por alto que en todo caso, tal como señalaba ya la más antigua doctrina [ SSTS de 22/12/69 ; y 01/03/72 ], "la exculpación de las aseguradoras, en base al incumplimiento de leves o nimias formalidades, presupondría subversión del principio de la buena fe y de las reglas morales, que informan la contratación, conforme a los arts. 1255 y 1258 del CC ".; y ha de destacarse igualmente [ SSTS de 13/05/71 ; 04/10/71 ; 02/10/73 ; 02/10/75 ; 12/11/75 ] que el elemento intencional de la mala fe, no es presumible y por tanto la aseguradora viene obligada a probar en cada caso, su existencia, y de otra parte aún la demora en el pago, por sí misma, no elimina ni excluye la responsabilidad de las aseguradoras, como se ha declarado en las sentencias [ SSTS 05/12/68 ; 01/04/69 ; 15 /01 / 70 ; 21/04/75 ; 23/10/75 ] ( STS 18/09/80 , citada por la de 28/11/05 -rec. 4928/04 -)". La traslación de estos criterios al caso presente, dijimos entonces y mantenemos ahora, determina la responsabilidad de la empresa empleadora.

SEXTO.-Aplicando lo expuesto se ha de confirmar la declaración de responsabilidad de la empresa.

No hay duda alguna de que la empresa cotizó por cantidad inferior a la que correspondía y que la Inspección de Trabajo, una vez conocida dicha circunstancia, la requirió para que abonara las diferencias, lo que la empresa hizo. Fissa Finalidad Social SL excusa su actuación en que se trató de un periodo reducido en el tiempo, en que la trabajadora tuvo cotizaciones suficientes para causar derecho a la prestación, en que no hubo ánimo defraudatorio y en que la infracotizacion se debió a defecto de su programa de nóminas en cuanto cotizó lo que su programa de gestión consideró que era cotizable (tiempo efectivo de trabajo durante la jubilación parcial); ahora bien, no se estima que ninguna de estas alegaciones pueda eximirla de responsabilidad. Así, en efecto, la situación de infracotizacion se prolongó durante todo el tiempo en que la actora estuvo en situación de jubilación parcial (desde 27/4/17 hasta 21/10/19), lo que, a diferencia de lo alegado por la empresa, se considera un incumplimiento relevante y no ocasional o esporádico; el incumplimiento tuvo trascendencia, pues si bien es cierto que la actora no tuvo problemas para el reconocimiento de la pensión de jubilación, el importe de la misma fue inferior al que le correspondía, lo que obviamente es trascendente; no se estima excusa que pueda justificar la infracotizacion la existencia de defectos en el programa de nóminas. La empresa incurrió en un error inexcusable, teniendo en cuenta que tenía que haber comprobado que se estaban realizando las cotizaciones de manera correcta y que el programa de nóminas estaba adaptado a las prescripciones legales, a los fines de dar adecuado cumplimiento a sus obligaciones de cotización, en supuestos como el de autos de jubilación parcial.

A la vista de lo expuesto, y teniendo en cuenta que la responsabilidad empresarial ha de ser proporcional a la repercusión económica del incumplimiento, procede mantener la declaración de responsabilidad efectuada en la sentencia recurrida, si bien precisando que lo es por las diferencias entre el importe de la pensión que corresponda a la trabajadora y la que el INSS reconoció inicialmente, sin perjuicio de la obligación de anticipo de la entidad gestora.

La consecuencia de todo lo expuesto es la desestimación del recurso formulado por la empresa y la estimación del formulado por el INSS. No se condena en costas a la empresa recurrente al no haber sido impugnado su recurso. Se la condena a la pérdida del depósito efectuado para recurrir, debiendo darse, en su caso, a las cantidades consignadas el destino legal.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación formulado por Fissa Finalidad Social SL y estimación del formulado por el letrado de la Seguridad Social, en representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social y de la Tesorería General de la Seguridad Social contra la sentencia de 3/10/22 del Juzgado de lo Social nº 6 de Sevilla, dictada en los autos 132/2020 iniciados en virtud de demanda sobre Seguridad Social formulada por Dña. Lorenza contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, y Fissa Finalidad Social SL, revocamos la sentencia recurrida en el único punto de precisar que la responsabilidad de la empresa es directa en el abono de las diferencias que resulten entre la pensión inicialmente reconocida por el INSS y la que proceda, sin perjuicio de la obligación de anticipo de la entidad gestora, manteniendo el derecho de la actora a que se recalcule la base reguladora de la pensión de jubilación reconocida conforme a una cotización del 100% durante todo el tiempo que estuvo en situación de jubilación parcial.

Se condena a la empresa recurrente a la pérdida del depósito para recurrir, debiendo darse a las cantidades consignadas el destino legal.

Notifíquese esta sentencia a las partes advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) Exponer cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos. b) Hacer referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción. c) Exponer, de manera sucinta, las razones por las que la cuestión suscitada posee interés casacional objetivo.

Las sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso.

Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición.

Asimismo, se advierte a la entidad condenada que, si recurre, al preparar el recurso deberá presentar ante esta Sala certificación acreditativa de que comienza-continúa el abono de la prestación declarada en esta sentencia y de que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, a la que se pondrá fin si no cumpliese efectivamente tal abono.

La parte recurrente que no goce del beneficio de la justicia gratuita o de la exención de la obligación de constituir depósitos si recurre deberá presentar en esta Secretaría resguardo acreditativo del depósito de 600 euros en la cuenta corriente de «Depósitos y Consignaciones» núm. 4052-0000-66-1401-23 abierta a favor de esta Sala en el Banco de Santander, especificando en el campo concepto que se trata de un recurso. Si se efectúa mediante transferencia, la cuenta es: 0049-3569-92-0005001274. (IBAN: ES55 0049 3569 9200 0500 1274). Debiendo hacer constar en "Beneficiario", el órgano judicial y en "Observaciones o concepto", los 16 dígitos de la cuenta-expediente en un solo bloque. [4052.0000.66.1401.23].

Se advierte a la parte condenada que si recurre y no tuviese reconocido el beneficio de justicia gratuita o la exención de consignar el importe de la condena, al preparar el recurso deberá presentar en esta Sala resguardo acreditativo de haber consignado la cantidad objeto de la condena, en la cuenta de "Depósitos y Consignaciones" que esta Sala tiene destinada a tal fin en la cuenta corriente de «Depósitos y Consignaciones» núm. 4.052-0000-69-1401-23 abierta a favor de esta Sala en el Banco de Santander, especificando en el campo concepto que se trata de un recurso, tal consignación podrá sustituirla por aval solidario de duración indefinida y pagadero al primer requerimiento emitido por entidad de crédito, en el que deberá constar la responsabilidad solidaria del avalista, quedando el documento presentado registrado y depositado en la oficina judicial, debiendo expedir testimonio el Letrado/a de la Administración de Justicia de esta Sala para su unión a los autos, que facilitará recibo al presentante.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

"La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes."

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