Sentencia Social 1932/2025 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana . Sala de lo Social, Rec. 1307/2024 de 26 de junio del 2025

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia, estimatoria parcial de la demanda de la empresa sobre pacto de no concurrencia, y desestimatoria de la reconvención, interpone recurso de suplicación el trabajador al amparo de los apartados a), b) y c) del art. 193 de la LRJS.

Por el primero de ellos el recurrente solicita la reposición de los autos al momento de dictar la sentencia, por considerar que se ha producido una infracción de normas o garantías de procedimiento que le han producido indefensión, manifestando que se ban vulnerado los artículos 120.3 de la Constitución Española, en relación con el artículo 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 97.2 de la LRJS, por falta de motivación suficiente de la sentencia de instancia, así como denuncia la vulneración del articulo 218.1 LEC por falta de congruencia de la resolución impugnada, todo ello en relación con el artículo 24.1 de la Constitución Española.

El recurrente afirma que la sentencia no da respuesta en grado alguno a varias de las alegaciones propuestas en el acto de juicio, concretando que estas cuestiones son "la extensión geográfica del pacto y la actividad a la que se dedican la empresa demandante (Abahana Villas) y el demandado (D. Eloy personalmente y a través de la empresa que constituyo, denominada Almarina Villas)", en relación con la desproporción que guarda la proscripción de competencia a más de 8.000 municipios.

Pues bien, el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito, haciendo las declaraciones que aquéllas exijan, condenado o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate. En términos similares y en relación con el proceso laboral se pronuncia el artículo 97.2 de la LRJS. Tal como ha sostenido la doctrina constitucional, entre otras en la STC nº 161/86 de 8 de octubre, de acuerdo con estas normas el juez debe dar respuesta a las pretensiones planteadas y exponer motivadamente los argumentos que fundamentan su decisión, única forma de que las partes puedan conocer los motivos por los que sus pretensiones son denegadas y que ello no es fruto de la arbitrariedad, por lo que el incumplimiento de tales obligaciones no solo implica que la sentencia adolece de incongruencia, sino que se vulnera el derecho de tutela judicial efectiva que proclama el artículo 24.1 de la Constitución Española , con lo que la sentencia ha de ser anulada. En este sentido recuerda la citada doctrina que "... el derecho a la tutela judicial efectiva que reconoce el art. 24.1 CE, en su dimensión de derecho a obtener una resolución judicial fundada en Derecho, favorable o adversa, es garantía frente a la arbitrariedad (...). Esta necesidad de motivación fáctica no es solamente una exigencia de la legislación orgánica u ordinaria, sino también de la Constitucional ("las sentencias serán motivadas" según el artículo 120.3 CE) en cuanto, como afirma el Tribunal Constitucional ( STC 14/1991, 28 enero) debe reconocerse "el derecho de justiciable a conocer las razones de las decisiones judiciales, y, debe tutelarse por tanto, el enlace de las mismas con la Ley y el sistema general de las fuentes de que son aplicación". La llamada incongruencia omisiva, también dicha ex silentio es aquella, "que se producirá cuando el órgano judicial deje sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes".

En el caso de autos, tenemos una sentencia de instancia clara, precisa y congruente, que ha dado respuesta a las pretensiones formuladas en la demanda, constando en los Hechos Probados Quinto, Sexto, Séptimo y Octavo de modo suficientemente detallado, la actividad a la que se dedican la parte demandante y la demandada, y la zona y lugar de la realización de actividad por parte del trabajador, entre otros aspectos; todo ello sin que constatemos la producción de indefensión alguna, requisito necesario para dar lugar a una nulidad de actuaciones. Otra cuestión es que la recurrente no esté de acuerdo con los razonamientos de la sentencia de instancia, lo que nada tiene que ver con la nulidad de actuaciones, que necesita de un defecto procedimental causante de indefensión (no de una discrepancia sobre el fondo), y debe aplicarse con criterio restrictivo evitando inútiles dilaciones, que serían negativas para los principios de celeridad y eficacia, por lo que sólo debe accederse a la misma en supuestos excepcionales ( STS 11-12-2003 recurso 63/2003).

Asimismo, el recurrente solicita la nulidad de la sentencia argumentando que "la Jueza a quo (...) omite cualquier referencia a la cuantía abonada para compensar la no competencia post-contractual que es el elemento que resaltó esta parte."

Tampoco ello puede prosperar ya que, visto el contenido de los hechos probados 2º y 12º y lo recogido al Fundamento de Derecho Tercero, la juez a quo tras valorar la prueba practicada y analizar el fondo del asunto y entre ello, el montante de la compensación, concluye que en este caso no se entiende que la penalización sea excesiva. En el presente supuesto el recurrente discrepa de la argumentación de la sentencia, lo que es legítimo, pero ello no conlleva la nulidad de la misma, pudiendo el recurrente combatir el pronunciamiento judicial a través del cauce procesal previsto en las letras b) y c) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, lo que también ha realizado, por lo que ninguna incongruencia ni indefensión cabe apreciar.

Seguidamente la parte recurrente solicita la nulidad de la sentencia, alegando esta vez la vulneración del artículo 217 de la LEC, apartados 1 y 7, articulo 92 de la LRJS y 376 de la LEC, todo ello en relación con el artículo 24.1 de la CE, y ello porque tal parte entiende que la sentencia recurrida incumple las normas de valoración de la prueba testifical contenidas en el art. 376 de la LEC en relación con el art. 24.1 de la CE, con la indefensión que ello supone ya que en suplicación la prueba testifical queda extramuros.

Pues bien, tal errónea valoración no se detecta. La declaración del detective D. Carlos Miguel, y la del trabajador encargado del mantenimiento de la página web de Abahana, D. Segismundo, ha sido apreciada y ponderada por la juez de instancia de conformidad con la sana crítica y las normas procedimentales de aplicación. Ambos testigos declararon bajo juramento y en una vista oral sometida al principio de inmediación y contradicción, por lo que se les pudo preguntar y repreguntar. Cuestión diferente es que el recurrente no comparta la valoración de la prueba que ha hecho la juez de instancia, lo que nada tiene que ver con la indefensión material que se alega y conduce a la desestimación íntegra del motivo.

SEGUNDO.-En el ámbito de la revisión fáctica, la recurrente propone la modificación del hecho probado 2º para que, en su primer párrafo, elimine la referencia a "bonus anual consistente en un porcentaje de beneficio anual de la empresa después de impuestos" y se haga constar: "en un porcentaje determinado en función del beneficio anual después de impuestos en la Empresa o Grupo al final de cada ejercicio abonado de forma automática, conforme al siguiente escalado: (...)", reseñando una tabla de cifras de "Anexo bonus" y añadiendo al párrafo tercero tras la referencia a: "En 2020 en concepto de pacto de no competencia se le abonaron 10.850 euros brutos (nóminas)" la mención "Estuvo de ERTE COVID los meses de abril, mayo y del 01 al 09 de junio de 2020, realizando una jornada de 20 horas a la semana."

Damos por reproducido a los efectos expositivos lo solicitado, pero no damos lugar a las adiciones pedidas ya que resultan intrascendentes para alterar el sesgo del fallo. En el presente recurso no se discute el pago o no del bonus o de su cuantía, que era variable y podía ascender a un porcentaje importante, sino el ajuste o no a derecho del pacto de no concurrencia contractual, así como la licitud de la cuantía del mismo, para lo cual las adiciones interesadas a efectos de comparativas, no son relevantes.

A renglón seguido, la recurrente propone una modificación del hecho probado 6º para que su tercer párrafo tenga la siguiente redacción: "El detective contactó por primera vez con el demandado el 24.11.21 interesándose por la Villa DIRECCION017 (denominada como Villa DIRECCION002 en la web de Abahana) que se publicitaba en Airbnb como gestionada por Almarina cuyo contrato había sido rescindido para el año 2022 en el mes de junio de 2021, habiendo sido la rescisión confirmada mediante correo electrónico enviado por sus propietarios Alejo y Azucena en agosto de 2021 con motivo de la falta de rentabilidad. En la conversación telefónica que mantienen el 24.11.21 Eloy le ofrece elegir entre DIRECCION017 y DIRECCION000, cuyo contrato también había sido rescindido para el año 2022 mediante correo electrónico enviado por los propietarios Alejo y Azucena en agosto de 2021 con motivo de la falta de rentabilidad. En la visita que el detective realiza a la villa el 27.11.21 pudo observar cómo había un cartel de la empresa Abahana y un teléfono, informándole Eloy que él dirigía esa empresa anteriormente y que ha creado su propia empresa, que Abahana gestionaba esa villa hasta el 31.12.21 y que él se encargaría a partir del 01.01.22, que él ofrecía una atención más personalizada que Abahana, que estaba más industrial, que llevaba 260 villas, es otro modelo. Eloy le enseñó las dos villas en esa visita. Igualmente hizo referencia a una tercera, llamada la DIRECCION018, villa ubicada en la zona de DIRECCION018 y propiedad de D. Eloy. Posteriormente, le remitió el contrato, siendo el precio total de 7.608 euros, con factura provisional del 50%, indicándose que le había reservado enero y febrero."

Basadas las modificaciones en los justificantes de no renovación de las villas y en el mail del Sr. Eloy reclamando el pago de nuevo del pacto de no competencia 14 /04/2021, no damos lugar a lo interesado. No se discute que el contrato entre la empresa Abahana y los propietarios de las Villas DIRECCION000 y DIRECCION002 había sido rescindido en el año 2021, y no detectamos en el hecho combatido una omisión trascendente a suplir. La juzgadora también ha tenido en cuenta los documentos citados, y además y en cualquier caso, las modificaciones pedidas no se apoyan en documentos fehacientes o pericias de las que derive el error valorativo de la juzgadora de instancia, máxime cuando la prueba documental en que se base, por sí sola, debe demostrar la equivocación del juzgador de una manera manifiesta, rotunda, evidente y clara, (o la omisión trascedente), respetando escrupulosamente las facultades valorativas de los elementos de convicción que competen al juez de instancia por razón del artículo 97.2° LRJS.

Por lo que atañe al hecho probado 7º de la sentencia, se pide que en su penúltimo párrafo, que dice: "Igualmente en la web de Almarina figuran comentarios de huéspedes alojados entre el 08.07.21 y el 18.10.21," se añada: "todos ellos correspondientes a la Villa DIRECCION018, propiedad de D. Eloy." Y que en el último párrafo se haga constar la fecha del informe del detective "(13 de diciembre de 2021)"; y que tras la referencia a la villa DIRECCION019, conste: " DIRECCION006 (propiedad de Eloy) y DIRECCION018 (propiedad de D. Eloy)".

Con ello la recurrente trata de demostrar que la única villa que D. Eloy puso en alquiler a título particular y no en nombre de Almarina en el mes de julio de 2021 fue la villa DIRECCION018, inmueble de su propiedad. Indica la parte que ello se desprende fácilmente del cotejo de la fecha de creación de Almarina (23.11.21), y las fechas de las siete opiniones de aquellos huéspedes que se alojaron en la Villa DIRECCION018 (entre julio y octubre de 2021).

No podemos dar lugar a lo solicitado ya que lo expuesto está basado en documentos que no tienen fuerza revisora, y en interpretaciones y valoraciones de parte, que no sirven para la revisión fáctica pues solo son útiles los documentos o pericias que pongan de manifiesto el error de juzgadora de manera clara, evidente, directa y patente, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

Y por la misma razón expuesta, desestimamos las adiciones y matizaciones que se piden para el hecho probado 8º, en el que de nuevo se alega respecto de DIRECCION000: "habiendo sido rescindido el contrato para el año 2022"; que tras referencia a 2021 e ingresos por alquiler por importe de 40.619,90 euros conste: "(10% IVA incluido)" y tras "descontados 1.051,63 euros" aparezca "(21% IVA incluido)" y después de "por servicios y 20.340,66" la mención "(21% IVA incluido) euros en concepto de comisiones a Abahana" (esto último permanece inalterable). Y lo mismo respecto a las Villas nominadas en los párrafos siguientes, DIRECCION002, Villa DIRECCION004 y La Villa DIRECCION008. Se incide en la rescisión del contrato de todas estas Villas para la temporada 2022." Igualmente "a final de 2021 finalizó el contrato de las villas DIRECCION000 y DIRECCION002, Villa DIRECCION008 e DIRECCION004."

De nuevo no queda patente ningún error de la magistrada de instancia ni se desprende lo interesado de forma clara, patente y directa de la prueba documental presentada por las partes, sin necesidad de realizar ninguna argumentación específica. Tampoco tendrían tales datos la trascendencia que les otorga el recurrente ya que lo relevante no es la rescisión en sí de los contratos, sino el como y por qué fueron rescindidos y a quien favoreció tal rescisión.

Por lo que atañe al hecho 11º, se solicita que, tras la referencia a que: "En el año 2021 la empresa ABAHANA obtuvo un resultado de 886.292,14 euros, se diga: "por gestionar un total de doscientas sesenta y ocho villas, (...)".

No lo admitimos por falta de la fehaciencia necesaria ya que, por mucho que la adición se base en un Acta Notarial, la misma es un acta de "presencia" del contenido de páginas webs de Abahana y Almarina, y lo incluido en tales páginas puede o no coincidir con la realidad u obedecer a otros parámetros comerciales y de marketing. Otra cuestión sería que la juez de instancia lo hubiera apreciado, lo que no ha sucedido y no es posible en esta sede suplicatoria.

En el supuesto de autos la juez a quo, en base a la libertad de criterio en la valoración de la prueba que, con carácter general para todo proceso, establece el art. 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, de modo particular, para el proceso laboral, el art. 97.2 de la LRJS, dispone de un amplio margen de libertad para determinar cuál de las varias pruebas practicadas en el marco del proceso le ofrecen superior crédito, teniendo presente, además, conforme al principio de inmediación que recoge el art. 74.1 de la LRJS, que la valoración de los diversos elementos probatorios se realiza por examen directo del juzgador de instancia, permitiéndole una percepción más cercana de los hechos debatidos que la que puede apreciar la Sala en vía de recurso.

A renglón seguido se pide la adición de un hecho probado decimocuarto a la Sentencia, para lo cual se propone la siguiente redacción: "D. Eloy permaneció en situación de alta en la Seguridad Social como autónomo prestando servicios como consultor inmobiliario, siendo su actividad Arrendamiento de la propiedad intelectual, entre el 1 de enero de 2005 y el 11 de diciembre de 2019, es decir, de forma previa al inicio de su relación laboral con la empresa Abahana Villas S.L.U".

No se admite tal inclusión, que viene respaldada por los documentos indicados ya que los mismos solo evidencian un alta formal, una permanencia en alta en un determinado régimen de la Seguridad Social, además de tener un inciso final conclusivo ("es decir...") que no es de carácter fáctico.

Siguiendo con las adiciones, la recurrente propone hacer la adición de un hecho probado decimoquinto a la sentencia, relativo a que "el contrato de alta dirección suscrito entre Abahana Villas S.L.U y D. Eloy incluye la siguiente cláusula nº7: (...)".

Dado que la adición se basa en el contrato de Alta Dirección, suscrito inter partes con fecha de efectos 1 de enero de 2020, que no ha sido impugnado ni contradicho por ninguna de ellas, y que obra en autos, no es necesaria su parcial transcripción, que además no constituiría nunca un hecho probado, debiendo hacerse los comentarios sobre el mismo al amparo del apartado c) de art. 193 de la LRJS.

Por último, la parte recurrente pide la adición del siguiente texto: "El contrato de comercialización y de apoyo a gestión de vivienda vacacional con servicios hoteleros correspondiente a la Villa DIRECCION000, propiedad de Dª Azucena y Alejo fue suscrito en fecha 12 de febrero de 2020, con periodo de vigencia del 01/01/2020 al 31/12/2020.

El contrato de comercialización y de apoyo a gestión de vivienda vacacional con servicios hoteleros correspondiente a la Villa DIRECCION002, propiedad de Dª Azucena y Alejo fue suscrito en fecha 12 de febrero de 2020, con periodo de vigencia del 01/01/2020 al 31/12/2020.

El contrato de alta dirección suscrito entre Eloy y Abahana Villas tiene como fecha de efectos el 1/01/2020."

No damos lugar a tales adiciones ya que no resultan trascendentes para la solución de la presente litis.

En cualquier caso, las modificaciones pedidas no se apoyan en documentos fehacientes o pericias de las que derive el error valorativo de la juzgadora de instancia, máxime cuando la prueba documental en que se base, por sí sola, debe demostrar la equivocación del juzgador de una manera manifiesta, rotunda, evidente y clara, (o la omisión trascedente), respetando escrupulosamente las facultades valorativas de los elementos de convicción que competen al juez de instancia por razón del artículo 97.2° LRJS. En el supuesto de autos la juez a quo, en base a la libertad de criterio en la valoración de la prueba que, con carácter general para todo proceso, establece el art. 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, de modo particular, para el proceso laboral, el art. 97.2 de la LRJS, dispone de un amplio margen de libertad para determinar cuál de las varias pruebas practicadas en el marco del proceso le ofrecen superior crédito, teniendo presente, además, conforme al principio de inmediación que recoge el art. 74.1 de la LRJS, que la valoración de los diversos elementos probatorios se realiza por examen directo del juzgador de instancia, permitiéndole una percepción más cercana de los hechos debatidos que la que puede apreciar la Sala en vía de recurso.

TERCERO.-Al amparo del apartado c) del art. 193 de la LRJS se denuncia la infracción del artículo 21.2, y artículo 9.1 del Estatuto de los Trabajadores, la jurisprudencia que interpreta el pacto de no competencia post contractual, entre otras la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de enero de 1991 o la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 2013 y de 29 de octubre de 1990 y la jurisprudencia relativa a la nulidad parcial del contrato, entre otras sentencia del Tribunal Supremo de 30 de enero de 2009. Con carácter inicial, la recurrente defiende que el pacto no competencia post contractual suscrito entre el alto cargo y la mercantil Abahana Villas S.L.U no es proporcionado y, por tanto, resulta nulo. Esta nulidad se deriva del: - Ámbito geográfico del pacto. - Amplitud de las actividades prohibidas. - Compensación insuficiente y desproporcionada.

Subsidiariamente, en caso de que no se aprecie la nulidad de la cláusula, se denuncia la infracción del artículo 1101 y siguientes del Código Civil; 21.2 del Estatuto de los Trabajadores, así como la jurisprudencia que interpreta la indemnización por daños y perjuicios ( SSTS de 31-1-2001, 29-3-2001, 26-7-2001, 30- 4-2002 y 10-7- 2003), puesto que, indica la recurrente, la actividad de D. Eloy no fue causante de ningún perjuicio para Abahana Villas S.L.U.

Subsidiariamente en caso de que no se aprecie la nulidad de la cláusula y se estime que procede el abono de una indemnización por daños y perjuicios a Abahana Villas, S.L.U., se denuncia la infracción del artículo 1101 y siguientes del Código Civil; art. 21.2 del Estatuto de los Trabajadores, así como la jurisprudencia que interpreta el pacto de no competencia post contractual, dado que la cuantificación de la indemnización de daños y perjuicios resulta desproporcionada e incumple de la doctrina del enriquecimiento injusto (por todas Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de julio de 2019, 2801/2016).

Expuesto lo anterior y a efectos de un adecuado enjuiciamiento de la cuestión debatida, conviene recordar el tenor literal del artículo 21.2 del ET: «El pacto de no competencia para después de extinguido el contrato de trabajo, que no podrá tener una duración superior a dos años para los técnicos y de seis meses para los demás trabajadores, sólo será válido si concurren los requisitos siguientes: a) que el empresario tenga un efectivo interés industrial o comercial en ello, y b) que se satisfaga al trabajador una compensación económica adecuada». Como bien sintetiza la sentencia del TSJ del País Vasco de 24-2-2004, "El derecho al trabajo que nuestra Constitución (RCL 1978\2836) reconoce en su art. 35-1 puede verse legítimamente restringido si las partes de un contrato de trabajo pactan que, una vez extinguido éste, el trabajador no hará competencia a su empresario, si bien se requiere para su validez que concurran estos requisitos: a) que éste tenga un efectivo interés industrial o comercial en que el ex trabajador no preste sus servicios a empresa que compita con él; b) que le satisfaga una compensación económica adecuada ( art. 21-2 ET [RCL 1995\997]). Limitación del derecho al trabajo justificada por ese interés empresarial legítimo y reparada mediante una indemnización que ha de estar proporcionada al sacrificio que supone al trabajador, lo cual dependerá de un buen número de circunstancias, entre las que cabe destacar la merma que supone de sus posibilidades reales de colocación o los trastornos que le exija, así como el tiempo que dure esa limitación. Duración que la propia norma sujeta a un tope máximo de dos años, si es trabajador técnico (no precisa que sea titulado: STS 28 junio 1990 [RJ 1990\5537]) o alto directivo ( art. 8-3 del Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto [RCL 1985\2011, 2156]), y de seis meses en el resto de los casos. Pacto que no necesita efectuarse por escrito, pero sí ha de ser expreso ( STS 6 marzo 91 [RJ 1991\1835]) y, una vez establecido, no puede renunciarse unilateralmente por el empresario ( SSTS 24 septiembre 90 [RJ 1990\7042] y 29 octubre 90 [RJ 1990\7722]). Pacto nulo si no se fija compensación económica ( STS 10 julio 91 [RJ 1991\5880]). Pacto que se infringe no sólo cuando se trabaja por cuenta ajena en empresa de la competencia, sino también cuando se hace por cuenta propia ( STS 18 mayo 98 [RJ 1998\4654])."

CUARTO.-Pues bien, volviendo al supuesto de autos y entrando en las causas por las que considera la recurrente que el pacto es nulo, y en concreto en lo que atañe al ámbito geográfico del pacto de no competencia post contractual, es cierto que la extensión geográfica pactada en la cláusula 12.1 del contrato, que se refiere al ámbito geográfico de toda España, es extenso. Sin embargo, tal remisión a la totalidad del territorio nacional no puede conllevar la declaración de nulidad del pacto, y ello porque el alto cargo solo trabajó en la misma comarca de la Marina Alta en la que operaba Abahana, lo que convierte en intrascendente el área pactada. En cuanto a la amplitud de las actividades concurrentes, del inmodificado relato fáctico resulta que el Sr. Eloy ha ejercido exactamente la misma actividad que llevaba a cabo en la empresa y en el mismo ámbito geográfico, logrando incluso que clientes de Abahana rescindieran su contrato y le encomendaran a él, el encargo de alquilar las villas en cuestión.

Por lo tanto, el Sr. Eloy ha ejercido una actividad concurrente con la de la empresa para la que trabajaba, generando con ello un perjuicio. El empleador tiene un claro interés comercial en que el ex empleado no trabaje para sí o para otras empresas en el ámbito señalado, utilizando los conocimientos adquiridos en la firma, los protocolos de actuación, así como las relaciones de carácter personal de clientes y proveedores, el acceso a las bases de datos y a algo tan sencillo como es la agenda de contactos; en suma, el acceso en general a todo aquello que pueda haber conocido el alto cargo durante la relación con la empresa y que, de otro modo, no hubiera conocido. Es evidente la existencia por parte de la empresa de un efectivo interés industrial o comercial, pues el trabajador ha adquirido a lo largo del desarrollo con su trabajo una experiencia y un mundo de relaciones con la clientela que bien puede, al situarse en una posición de competidor, hacer uso de los mismos perjudicando a su antiguo patrono.

Por lo que se refiere a la compensación económica abonada por la prohibición de competencia, la misma se considera insuficiente por el Sr. Eloy, y por ello solicita la nulidad de la cláusula.

Consta al hecho probado 2º que en fecha 5 de agosto de 2019 las partes suscribieron un contrato de trabajo de Alta Dirección, con efectos 1 de enero de 2020, en virtud del cual el Sr. Eloy fue contratado como director general de Abahana Villas SLU, por tiempo indefinido, a jornada completa, siendo el centro de trabajo la oficina sita en la localidad de Teulada (Alicante), con un salario fijo de 88.000 euros anuales (cláusula 6.1 del contrato), bonus anual de consistente en un porcentaje del beneficio anual de la empresa después de impuestos (cláusula 6.4 del contrato) y también, 12.000 euros anuales como contraprestación económica por el pacto de no competencia post contractual (cláusula 12 del contrato de trabajo de alta dirección). En 2020 en concepto de pacto de no competencia se le abonaron al demandado 10.850 euros brutos (nóminas). Estuvo de ERTE COVID los meses de abril, mayo y del 01 al 09 de junio de 2020, realizando una jornada de 20 horas a la semana. En el hecho probado 12º aparece que: "La cantidad total abonada por ABAHANA a Eloy en concepto de pacto no competencia entre enero de 2020 y marzo de 2021, así como preaviso, asciende a 16.850 euros".

Esta Sala, al igual que la Magistrada-Juez, considera que no estamos ante una penalización que sea excesiva, teniendo en cuenta que 12.000 euros al año (1.000 cada mes) representan un 13,63% del salario del hoy recurrente, por lo que a la vista de la retribución percibida por el alto cargo (88.000 € más bonus porcentual) y el porcentaje que representa sobre la misma, se ha de concluir que en el pacto suscrito concurre el segundo requisito establecido en el artículo 21.2 ET, sobre satisfacción al trabajador de compensación adecuada. Se trata de una cuantía que se aproxima a la del salario mínimo interprofesional de un trabajador a jornada completa, por lo que la misma resulta suficiente y proporcional al sacrificio de no concurrencia impuesto por el contrato, para después de extinguido el mismo. Por todo ello, el motivo de censura jurídica realizado con carácter principal queda desestimado.

QUINTO.-Seguidamente la parte recurrente, con cita de la infracción de los artículos 1.101 y siguientes del CC; 21.2 del ET, así como la Jurisprudencia que interpreta la indemnización por daños y perjuicios, la parte recurrente indica que la actividad empresarial del trabajador en ningún caso ha sido causante de daños y perjuicios para Abahana Villas, S.L.U., y que el trabajador no ha realizado actividad alguna tendente a captar las controvertidas villas. Para la parte recurrente, la única prueba que consta relativa a la supuesta captación de clientes de Abahana por parte del trabajador, nace de la declaración testifical del Encargado de Informática de Abahana (D. Segismundo, empleado de Abahana desde 2007 y miembro de su Comité de Dirección), quien declaró afirmando que el propietario de la Villa DIRECCION016 le había indicado que Eloy se había puesto en contacto con él para ofrecer sus servicios para alquilar la Villa, y según la recurrente no constando nada al respecto en los informes del detective, la misma considera que se incumplen por parte de la sentencia las reglas de la carga de la prueba.

Las alegaciones al respecto no pueden prosperar, dado que las mismas están conectadas con la denuncia efectuada al inicio del recurso al amparo del apartado a) del art. 193 de la LRJS, y no hemos apreciado la indebida valoración probatoria ni dado lugar a la nulidad pedida. La recurrente está en desacuerdo con las conclusiones que la juez de instancia extrae de la prueba testifical. Y al respecto debemos indicar que en la jurisdicción laboral la valoración de la prueba testifical es facultad exclusiva del órgano judicial, se realiza discrecionalmente por el juzgador a quo aplicando las reglas de la sana crítica, lo que no es ningún caso equivalente a actuación arbitraria o infundada y supone una apreciación razonada, motivada y responsable de tal prueba, tal y como aquí ha acontecido, donde ningún atisbo de arbitrariedad se vislumbra, estándole vedado al recurrente entrar en ella ( art.196.3 LRJS) . En este caso ningún elemento tenemos de por qué el testimonio del Sr. Segismundo es inválido, testimonio que, además, la juez no ha tomado aisladamente sino en relación con el resto de la prueba practicada y la del detective privado.

Como hemos expuesto anteriormente, la empresa ha sufrido perjuicios por la actividad concurrente del Sr. Eloy. Del relato fáctico resulta que en la cláusula 12ª del contrato suscrito consta que: "las partes estipularon un pacto de no competencia postcontractual, acordando lo siguiente:

12.1 Una vez se extinga el Contrato de Alta Dirección y con independencia de la causa de extinción, el Directivo se obliga, por el período de 24 meses a contar desde dicha extinción, a:

- no prestar servicios o realizar actividades (incluyendo, a título enunciativo, como empleado, profesional, asesor, suministrador, agente, socio, administrador, etc.) ya sea por su propia cuenta, beneficio o interés, o por los de terceros, directa o indirectamente, en cuanto sean concurrentes o competidoras con las de la Empresa o el Grupo, en el ámbito geográfico de España. Se entenderá por prestación de servicios o realización de actividades concurrentes o competidoras, las que coincidan con las previstas en el objeto social de la Empresa o de las del Grupo.

- no contratar o tratar de contratar o solicitar, en beneficio o interés propio o bien en el de terceros, directa o indirectamente, a empleados, profesionales, administradores o directivos de la Empresa o del Grupo, o bien interferir de forma alguna para que los anteriores cesen en sus relaciones jurídicas o de servicios con la Empresa o el Grupo.

- no contratar o tratar de contratar, solicitar, u ofertar, en beneficio o interés propio o bien en el de terceros, directa o indirectamente, a clientes o proveedores de la Empresa o del Grupo que lo hayan sido dentro de los dos años previos a la fecha de extinción de la relación, o estuvieran negociando con la Sociedad o el Grupo la prestación de bienes o servicios a la fecha de extinción de la relación.

En el apartado 12.4 consta que: "El incumplimiento de este compromiso por el Directivo durante el plazo pactado dará lugar a: (i) el reintegro de los importes cobrados por el Directivo hasta ese momento; (ii) El pago de los daños y perjuicios adicionales que pudieran existir a favor de la Empresa como consecuencia del citado incumplimiento."

Del relato fáctico ha resultado acreditado que la relación laboral que unía a las partes se extinguió en fecha 31 de marzo de 2021 por desistimiento del contrato, por parte del empleador, comunicada mediante carta de dicha fecha, abonando al trabajador en concepto de indemnización la cantidad de 53.944,44 euros brutos (38.067,62 euros netos).

Ha quedado probado que la empresa ABAHANA realiza su actividad de alquiler de villas turísticas vacacionales en la zona de la Marina Alta. El Sr. Eloy, constituyó la sociedad Almarina Villas SL, dedicada al alquiler turístico vacacional en la zona de la Marina Alta, constituida por escritura de 23-11-21, en cuya web aparecen publicitadas las villas DIRECCION019, DIRECCION017, DIRECCION018, DIRECCION020 y DIRECCION006. Igualmente, en la web de Almarina figuran comentarios de huéspedes alojados entre el 08.07.21 y el 18.10.21. En Airb&b se publicitaban a fecha del informe del detective, DIRECCION017, DIRECCION020, DIRECCION019, DIRECCION006 y DIRECCION018 como gestionada por Almarina y D. Eloy como anfitrión. En la ficha de DIRECCION018 hay comentario de huéspedes alojados entre julio y octubre de 2021. Igualmente, en Booking se publicitaban DIRECCION017, DIRECCION020, DIRECCION019, DIRECCION006 y DIRECCION018 como gestionadas por Almarina. También en la ficha de DIRECCION018 figuran comentarios de huéspedes. Abahana gestionó en 2020 y 2021 la villa DIRECCION000 sita en DIRECCION001, renovándose tácitamente el contrato para 2021. En Almarina dicha villa se publicita como DIRECCION020. La Villa DIRECCION002 (en Abahana) se publicita en Almarina como DIRECCION017, sita en DIRECCION003 Moraira- Teulada. Abahana se encargó de gestiona dicha villa en 2020 y 2021. La Villa DIRECCION004 (en Abahana) se publicita en Almarina como DIRECCION019, sita en DIRECCION005 Morarira-Teulada. Abahana se encargó de gestionar dicha villa en 2020 y 2021. La Villa DIRECCION008 (en Abahana) se publicita en Almarina como DIRECCION008, sita en DIRECCION009 Benissa. Abahana se encargó de gestionar dicha villa en 2021.

Los contratos de comercialización y de apoyo a gestión de vivienda de vacaciones con servicios hoteleros prevén la renovación tácita del contrato si no se rescinde vía email a una dirección de correo electrónico: support@abahanavillas.com antes del 30 de junio del año previo al contrato anual que no se desea renovar. En fecha 30.06.21 se acordó la cancelación del contrato de alquiler 2022 de la villa DIRECCION006, mediante email, con fecha de efectos 28.12.21. Igualmente, a final de 2021 finalizó el contrato de las villas DIRECCION000 y DIRECCION002.

Por lo tanto, dado que el recurrente constituyó una empresa (que comenzó a actuar antes del plazo de la prohibición del pacto) con la que se está dedicando a la misma actividad que la que fue su empleadora, la sociedad Abahana, concurriendo en el sector y ámbito geográfico y operando con clientes de Abahana, que extinguieron la relación con esta empresa para que no operara la prórroga automática del contrato (caso por ejemplo de los Sres Alejo Azucena) y pasarse a la cartera del recurrente, y a la vista de las cantidades que figuran en el relato fáctico como ingresos generados por el alquiler (el hecho probado 8º distingue los importes que se abonaron al propietario y las comisiones a Abahana), la condena a los perjuicios que ha fijado la juez de instancia es correcta, adecuada y procede ratificarla, puesto que se basa en los perjuicios sufridos por el trasvase de villas de Abahama a Almarina, que fija en la cantidad de 79.925,15 euros, que es la cantidad que obtuvo Abahama en el año 2021 por los servicios facturados y la gestión de las villas que en 2022 pasaron a ser gestionadas por Almarina.

Además, y de conformidad con el art. 9 del ET, y fijando la juez a quo la primera fecha incumplidora en el 24-11-2021 (fecha en que el demandado ofrece al detective Villa DIRECCION017, al llamar para interesarse), ello significa que a los 8 meses de la extinción de la relación laboral, quedaban 16 meses de cumplimiento del pacto de no concurrencia, que a razón de 1.000 euros al mes, asciende a la suma de 16.000 euros, cantidad que considera la juez de instancia deberá restituir el trabajador, y ratificamos en esta alzada junto a la expuesta en el párrafo anterior. Como esta misma Sala dijo en la sentencia recaída en el recurso nº 2485-02, la adecuación constituye "un concepto jurídico cuya valoración es facultad del Juzgador a quo sin que, salvo supuestos desorbitados o manifiestamente desproporcionados, a la Sala le sea dado enjuiciar ni por ende alterar la valoración del Juzgador de instancia". Ninguna de las cuantías antes mencionadas puede considerarse como desproporcionada a la vista de todos los factores concurrentes y del sector inmobiliario del lujo en el que se mueven las partes, lo que determina la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia a quo.

SEXTO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 233.1 LPL, en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.