Sentencia Social 4427/2024 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 4/2024 de 26 de julio del 2024

PRIMERO.- Del objeto de la suplicación

La presente suplicación tiene por único objeto dirimir si las cantidades abonadas a los trabajadores demandantes en concepto de toma y deje por la empleadora demandada deben incluirse en la retribución de las vacaciones.

La parte demandada, SOCIEDAD ANONIMA ALSINA GRAELLS DE AUTOTRANSPORTE, interpone recurso de suplicación frente a la sentencia nº68/2023 del Juzgado Social nº24 de Barcelona de fecha 25 de marzo de 2023, dictada en el procedimiento nº986/2019, en cuya virtud se estima la demanda interpuesta por D. Yastin, D. Denzel, D. Juaquín, D. Gerónimo, D. Omar, D. Dorian, D. Donato, D. Genaro, D. Sergio, D. Armando, D. Germán, D. Gianfranco, D. Alonso frente a aquella, declarando el derecho de los trabajadores a que el promedio de lo percibido en concepto de toma y deje se incluya en la remuneración de las vacaciones.

La parte demandada fundamenta la suplicación formulada en un único motivo, dirigido a la censura jurídica conforme al art.193.c) de la LRJS, interesando se revoque parcialmente la resolución recurrida, declarando que lo adeudado por la empresa a los demandantes se limita a los conceptos enumerados en el hecho cuarto de la sentencia de instancia, por importe total de 25.891,01€.

El recurso de suplicación ha sido impugnado por la representación de D. Yastin, D. Denzel, D. Juaquín, D. Gerónimo, D. Omar, D. Dorian, D. Donato, D. Genaro, D. Sergio, D. Armando, D. Germán, D. Gianfranco, D. Alonso, quien ha peticionado su desestimación.

SEGUNDO.- De la inclusión de las cantidades percibidas en concepto de toma y deje en la remuneración de las vacaciones

Sentado lo anterior, procede resolver el único motivo de suplicación formulado por la recurrente, en el que, con amparo en el art.193.c) de la LRJS, denuncia infracción en el artº 3.1 b) y 38 del Estatuto de los Trabajadores (ET); artº 37.2 y 39 del Convenio Colectivo de trabajo de las empresas de transportes de viajeros de la provincia de Barcelona para los años 2015-2018; de los artículos 1 y 7.1 del Convenio nº 132 de la OIT, y la inaplicación de las sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo (TS), de 23/12/1991, 16/12/2005, 25/4/2006, 19/4/2007, 30/4/2007, 21/12/2007 30/1/2007, 12/6/2012, 30/11/2015, así como de la Audiencia Nacional(AN) no casadas de 25/9/2015 y de 10/11/2016; Sentencia TJUE, de 22/05/2014, (asunto Lock) (TJCE 2014, 191).

1. Coordenadas de la controversia

La sentencia aquí recurrida, partiendo del análisis de las nóminas aportadas a los autos (documentos 2 a 763 de la actora), concluye que las cantidades percibidas en concepto de toma y deje son retribuciones regulares, habituales y constantes, debiendo incluirse en la remuneración de las vacaciones. La meritada resolución descarta que la STSJ Cataluña 13/2016, de 2 de junio (demanda 3/2016), dictada en procedimiento de conflicto colectivo sobre la remuneración a percibir en vacaciones por los trabajadores afectados por dicho conflicto e incluidos en el ámbito de aplicación del Convenio colectivo de trabajo de las empresas de transportes mecánicos de viajeros de la provincia de Barcelona para los años 2009-2012, se pronunciara sobre la cuestión aquí controvertida del toma y deje. Tampoco la STS de 16 de mayo de 2018 que confirma parcialmente la anterior.

Frente a dichas consideraciones se alza la empleadora recurrente arguyendo, en síntesis, que las cantidades percibidas por los trabajadores en concepto de toma y deje no se regulan en el Convenio colectivo de aplicación, el cual no prevé su inclusión en la remuneración de las vacaciones. Entiende la recurrente que, conforme a la jurisprudencia que cita, el toma y deje es un concepto no salarial, sino desvinculado de la jornada ordinaria y ocasional, por lo que no puede integrarse en la retribución de las vacaciones. El toma y deje, a criterio de la empresa, comparte idéntica naturaleza extrasalarial que el quebranto de moneda, cuya inclusión en las vacaciones fue excluida por la STS de 16 de mayo de 2018.

Por último, la parte impugnante del recurso reproduce en buena medida los argumentos de la sentencia recurrida, añadiendo los siguientes: a) el toma y deje es un concepto que tiene encaje en el art.37.2 del Convenio colectivo, pues retribuye tareas o trabajos auxiliares que se efectúan a diario en relación con el vehículo, sus pasajeros o su carga, así como aquellas funciones complementarias que son necesarias para una correcta prestación del servicio; b) es un concepto retributivo que integra la base de cotización y bases reguladoras prestacionales como puede acreditarse de los documentos nº 2 a 763; y c) es un concepto salarial que se abona de forma habitual, constante y regular, todos los meses del año a excepción de las vacaciones.

2. Normativa convencional a considerar

Atendiendo al período temporal al que se refieren las reclamaciones pecuniarias, será de aplicación el Conveni col·lectiu de treball del sector de transport mecànic de viatgers de la província de Barcelona per als anys 2019-2023 (codi de conveni núm. 08004305011994), cuyo registro y publicación se acordó por Resolución de 12 de mayo de 2022, del Departament dŽEmpresa i Treball. También el anterior Convenio al referido para los años 2015-2018, que mantienen una redacción idéntica en las disposiciones que aquí nos interesan.

Como primer precepto infringido se invoca por la recurrente el art.37.2 del meritado Convenio, el cual, en sus dos primeros párrafos, dispone lo siguiente: "Recibirá la consideración de tiempo de trabajo efectivo aquel en que la persona trabajadora se encuentre a disposición del empresario y en el ejercicio de su actividad, realizando las funciones propias de la conducción del vehículo u otros trabajos durante el tiempo de circulación de los mismos, incluidos los trabajos para la conservación, limpieza y reparación del vehículo cuando sean realizados por la persona trabajadora durante su servicio, y cualquier otro trabajo auxiliar que se efectúe en relación con el vehículo, sus pasajeros o su carga.

Tendrá la consideración de tiempo de presencia aquel en que la persona trabajadora se encuentre a disposición del empresario sin prestar trabajo efectivo, por razones de espera, expectativas, servicios de guardia, viajes sin servicio, averías, comidas en ruta u otros similares".

En segundo lugar, la remuneración de las vacaciones se disciplina en el art.39 de la norma paccionada en cuanto a la bolsa de vacaciones, que también se cita como infringido, con el siguiente tenor: "todas las personas trabajadoras incluidas en el marco de aplicación del presente Convenio tienen derecho a una bolsa de vacaciones de acuerdo con los valores que se detallan en los anexos del Convenio, que se ha de pagar a más tardar durante el mes de septiembre.

Este importe, que se deberá abonar a todas las personas trabajadoras en proporción al tiempo trabajado durante el último año, se conceptúa como compensación por gastos de desplazamientos vacacionales, teniendo la consideración de pago por gastos".

Los valores del anexo al que se refiere el indicado precepto no hace referencia a cuantía alguna por toma y deje. Como puede apreciarse, en la norma colectiva no se contemplan el concepto que reclaman los trabajadores demandantes, pese a que es abonado con regularidad por el empresario.

3. La remuneración ordinaria o normal de los trabajadores durante las vacaciones: doctrina pertinente

I.- La doctrina casacional aplicable ha sido sistematizada por la STS 979/2022, de 20 de diciembre (rec.27/2021), recordando que la Sala IV ha tenido ocasión de actualizar y especificar su doctrina acerca del modo en que deben retribuirse las vacaciones, en especial cuando existe convenio colectivo que contempla diversas partidas, complementos o pluses. En tal sentido pueden verse, entre otras, las SSTS 496/2016 y 497/2016 de 8 junio (rec. 112 y 207/2015), 516/2016 de 9 junio (rec. 235/2015), 591/2016 de 30 junio (rec. 47/2015), 660/2016 de 20 julio (rec. 261/2016), 744/2016 de 15 septiembre (rec. 258/2015), 227/2017 de 21 marzo (rec. 80/2016), 1065/2017 de 21 diciembre (rec. 276/2016), 223/2018 de 28 febrero (rec. 16/2017), 414/2018 de 18 abril (rec. 257/2016), 532/2018 de 16 mayo (rec. 99/2017), 320/2109 de 23 abril (rec. 62/2018) o 741/2021 de 8 septiembre (rec. 32/2019 de 8 septiembre).

II.- La misma doctrina patria ha seguido los criterios interpretativos dados por el TJUE, los cuales ha sintetizado en los siguientes términos:

A) El derecho de todo trabajador a disfrutar de vacaciones anuales retribuidas debe considerarse un principio del Derecho Social de la Unión de especial importancia, respecto al cual no pueden establecerse excepciones y cuya aplicación por parte de las autoridades nacionales competentes únicamente puede efectuarse respetando los límites establecidos expresamente por la propia Directiva 93/104, Directiva ésa que ha sido codificada por la Directiva 2003/88 (véase la sentencia KHS, C-214/10 , EU:C:2011:761 , apartado 23 y la jurisprudencia citada).

B) Además, ese derecho está expresamente reconocido en el artículo 31, apartado 2, de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea , a la que el artículo 6 TUE , apartado 1, reconoce el mismo valor jurídico que a los Tratados.

C) Aunque el tenor del artículo 7 de la Directiva 2003/88 no da ninguna indicación explícita por lo que se refiere a la retribución a la que el trabajador tiene derecho durante sus vacaciones anuales, el Tribunal de Justicia ya ha tenido ocasión de precisar que la expresión "vacaciones anuales retribuidas" que figura en el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 2003/88 significa que, mientras duren las "vacaciones anuales" en el sentido de esta Directiva, debe mantenerse la retribución y, en otras palabras, que el trabajador debe percibir la retribución ordinaria por dicho período de descanso.

D) En efecto, la Directiva 2003/88 considera que el derecho a vacaciones anuales y el derecho a percibir una retribución en concepto de vacaciones constituyen dos vertientes de un único derecho. La obligación de retribuir las vacaciones tiene como objetivo colocar al trabajador, durante las citadas vacaciones, en una situación que, desde el punto de vista del salario, sea comparable a los períodos de trabajo.

E) Sobre el método de cálculo de la retribución, [el TJUE] añade: "en principio la retribución de las vacaciones debe calcularse de manera que corresponda a la retribución normal del trabajador...". Ahora bien, cuando la retribución percibida por el trabajador está compuesta por varios elementos, la determinación de esta retribución ordinaria, y, por tanto, del importe al que dicho trabajador tiene derecho durante sus vacaciones anuales, necesita un análisis específico.

F) En el marco de un análisis específico, en el sentido de la jurisprudencia citada, se ha estimado que los inconvenientes intrínsecamente vinculados a la ejecución de las tareas que incumben al trabajador según su contrato de trabajo y compensados por un importe pecuniario incluido en el cálculo de la retribución global del trabajador deben necesariamente formar parte del importe al que tiene derecho el trabajador durante sus vacaciones anuales.

G) El Tribunal de Justicia ha precisado que todos los componentes de la retribución global inherentes a la condición personal y profesional del trabajador deben mantenerse durante sus vacaciones anuales retribuidas. De este modo, debían mantenerse, en su caso, los complementos relacionados con su calidad de superior jerárquico, con su antigüedad y con sus cualificaciones profesionales.

H) Según esa misma jurisprudencia, los elementos de la retribución global del trabajador que tienen por único objeto cubrir los gastos ocasionales o accesorios que surjan con ocasión de la ejecución de las tareas que incumben al trabajador según su contrato de trabajo no deben ser tenidos en cuenta para calcular el pago que se ha de abonar durante las vacaciones anuales.

III.- Aun cuando la retribución de las vacaciones debe equivaler a la remuneración normal o media del trabajador, resulta admisible que la negociación colectiva establece los parámetros precisos para su cálculo. Sin embargo, como ha indicado la reiterada doctrina casacional, parece razonable entender que, aunque la fijación de esa retribución ["normal o media"] por parte de la negociación colectiva admita un comprensible grado de discrecionalidad, pues a ello indudablemente alude la expresión "calculada en la forma..." que el art. 7.1 del Convenio 132 utiliza, de todas las maneras la misma no puede alcanzar la distorsión del concepto -"normal o media"- hasta el punto de hacerlo irreconocible. La retribución normal o media que se trata de concepto jurídico indeterminado y como tal ofrece:

a).- Lo que se ha denominado "núcleo" -zona de certeza-, que parece debe integrarse, en su faceta "positiva" por los conceptos que integran la retribución "ordinaria" del trabajador individualizado, como por ejemplo, el salario base, los conceptos -complementos- debidos a "condiciones personales" del trabajador [antigüedad, titulación, idiomas...] y a circunstancias de la "actividad empresarial" [toxicidad; penosidad; peligrosidad...], que siempre son percibidos por los trabajadores individualmente considerados; y en su faceta "negativa", por términos generales, los conceptos retributivos extraordinarios [con carácter general y sin perjuicio de su excepción en singulares circunstancias, los bonus; determinados incentivos; horas extraordinarias...].

b).- El llamado "halo" -zona de duda-, que bien pudiera estar integrado por complementos atribuibles a circunstancias relativas al concreto "trabajo realizado" [esporádica nocturnidad; aislada turnicidad; las mismas horas extraordinarias, pero dotadas de una cierta reiteración ...], y cuya calificación -como retribución ordinaria o extraordinaria- dependerá de las circunstancias concurrentes [particularmente la habitualidad en su ejecución], y que es precisamente el punto en el que puede operar una cierta discrecionalidad de la negociación colectiva.

IV.- En la delimitación de este concepto difuso de la retribución normal o media es donde la jurisprudencia constante le reconoce un papel más decisivo a la negociación colectiva, que bien pudiera determinar la línea divisoria entre la ocasionalidad y la habitualidad. En todo caso, la doctrina ha perfilado ya cuándo una remuneración debe considerarse habitual a efectos vacacionales (si se percibe durante seis o más meses de los once precedentes a la vacación), así como indicado la forma de averiguar su cuantía si la misma ha sido variable (promediando la percibida durante el número de meses en que se ha cobrado).

En definitiva, si un complemento se percibe por actividad que se realiza de modo habitual, constituye una retribución ordinaria y, en consecuencia, ha de incluirse en el cálculo de la retribución de las vacaciones; únicamente si estamos ante complemento devengado por actividad que se realiza de manera puntual, se califica como retribución extraordinaria y no ha de tomarse en cuenta para fijar el importe de la retribución de las vacaciones.

Finalmente, ha advertido la jurisprudencia que frente a la afirmación demandante de la regularidad o habitualidad en las percepciones mensuales aunque sus cuantías fueran variables, es a la empresa a la que corresponde la carga de la prueba de desmontar ese punto de partida de la reclamación y de que se trata de percepciones excepcionales, al ser ella la que dispone de «disponibilidad y facilidad probatoria» al respecto, conforme a las previsiones del art. 217 LEC ( STS 223/2018, de 28 de febrero -rec.16/2017).

V.- la doctrina expuesta hasta este punto ha venido a ser reproducida por la STS 1183/2023, de 19 de diciembre (rec.2568/2021), que, con cita de la anterior 496/2016 de 8 junio (rec.112/2015), ha añadido una conclusión de suma trascendencia para la resolución del presente recurso: los complementos que, aun no previéndose expresamente en la norma convencional, sean abonados por el empresario durante la mayoría de los meses que generan el devengo de la vacación, y no se haya acreditado que responden a una mayor dedicación temporal al trabajo (como una prolongación de la jornada u horas extraordinarias), deben integrar la remuneración de las vacaciones.

4. Concepto y naturaleza del toma y deje en la jurisprudencia: Convenio de RENFE

La doctrina casacional se ha pronunciado ya en ciertas ocasiones sobre la retribución derivada del toma y deje, singularmente analizando la normativa convencional contenida en el X Convenio Colectivo de Red Nacional de los Ferrocarriles Españoles. Interesa recordar que en aquellos supuestos la norma negociada preveía expresamente el régimen jurídico aplicable al toma y deje, estableciendo que los trabajadores, "cuando hayan de anticipar o retrasar su salida del trabajo con relación al horario normal", tendrían derecho a los tiempos prefijados en el art.209 de dicho Convenio.

En un primer momento, se discutió al precio al que habría de remunerarse este toma y deje, alcanzándose la solución de que habría de valorarse como horas extraordinarias, es decir, al menos al mismo valor que las ordinarias (ex art.35.1 ET) . En este contexto, ateniéndose a la regulación convencional reseñada, la jurisprudencia precisó que "el tiempo de «toma y deje» no se corresponde con la jornada normal, sino que atiende a un exceso en la duración de ésta y, por ello, no puede reputarse jornada ordinaria. Es aquel tiempo que responde a la anticipación o retraso que haya de hacerse en el horario normal, atendiendo a la índole de la función, por lo que viene a configurarse como un exceso de jornada, de carácter ocasional y desvinculado de la jornada ordinaria de la que se aleja, también, en su remuneración, que es la correspondiente a las horas extraordinarias (entre otras, SSTS/IV 16-diciembre-2005 -rcud 4790/2004 , 18-julio-2012 -rcud 2689/2011, 18-diciembre-2012 -rcud 1024/2012 y 2-junio-2014 -rcud 1605/2013)" ( STS 25 de febrero de 2015 -rec.2051/2013).

Posteriormente, se cuestionó si dicho concepto habría de incluirse en la retribución de las vacaciones, alcanzándose una respuesta negativa por la Sala IV. La STS 73/2017, de 30 de enero (rec.44/2016), reproduciendo la definición jurisprudencial ya expuesta del toma y deje, determina que no habrá de integrarse en la remuneración de las vacaciones, pero siempre tomando en consideración el régimen convencional específico aplicable a la RENFE.

5. Solución del debate litigioso

Trasladando el marco jurisprudencial expuesto al supuesto de autos, procede desestimar el único motivo de suplicación, confirmando la sentencia recurrida.

I.- Con carácter previo a abordar el fondo de la cuestión debatida, debemos precisar que, asiste la razón a la empresa empleadora, cuando afirma que el concepto retributivo en liza no es regulado por el Conveni col·lectiu de treball del sector de transport mecànic de viatgers de la província de Barcelona, en ninguno de sus preceptos, ni siquiera de forma tangencial o implícita como parece sugerir la parte recurrida en su escrito de impugnación del recurso.

Es evidente que el art.39.b) del referido Convenio, ni el anexo el que se remite aquel, aluden al toma y deje en la configuración de la bolsa de vacaciones. Pero tampoco lo hace el art.37.2, que, al configurar la jornada de trabajo de los trabajadores móviles, distingue entre tiempo de trabajo efectivo y tiempo de presencia. Las definiciones que recoge la norma convencional no regula el toma y deje, sino que es producto obligado de las particularidades que rigen el sector de actividad del transporte por carretera, siendo la principal singularidad la confección del concepto de tiempo de disponibilidad o de presencia, en el que el trabajador no presta servicios efectivos, pero tampoco dispone de su tiempo con libertad. En este extremo, los negociadores colectivos no hacen sino acatar los conceptos dados por Directiva 2002/15/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de marzo de 2002, relativa a la ordenación del tiempo de trabajo de las personas que realizan actividades móviles de transporte por carretera. Esta Directiva ha sido traspuesta al ordenamiento español, en cuanto al tiempo de presencia o disponibilidad, por los arts.8 y 10 del RD 1561/1995, como ya hemos tenido ocasión de analizar en esta Sala (STSJ Cataluña 2253/2024, de 16 de abril, rec.4234/2023).

II.- La ausencia de regulación convencional del toma y deje, sin embargo, no determina los efectos pretendidos por la empresa recurrente, ya que, lejos de concebir dicha remuneración como un pago de carácter puntual que responde exclusivamente a un exceso de jornada desvinculado de la jornada ordinaria, no puede desconocerse el tenor de los hechos declarados probados en la sentencia de instancia.

No puede trazarse una comparación sustancial, como hace la recurrente, entre el presente caso y el resuelto por la Sala IV en el ámbito del Convenio colectivo de RENFE, al cual ya nos hemos referido. En aquella ocasión los negociadores colectivos dotaron al Convenio de una regulación exhaustiva del toma y deje, configurándolo como un exceso de jornada que habría de valorarse como horas extraordinarias, y, por ende, no habría de integrarse en la retribución de las vacaciones. No obstante, como hemos adelantado, el Convenio aquí aplicable está huérfano de cualquier regulación del toma y deje, siendo el empresario el que la abona por decisión propia. Contrariamente a los sostenido por la recurrente, ha quedado acreditado que el toma y deje se refleja como concepto retributivo en todas las nóminas de los trabajadores durante todos los meses del año, con carácter regular, con la sola excepción del mes de vacaciones, como se indica en el FJ 3º de la sentencia de instancia. No huelga recordar que, como ha establecido la jurisprudencia reiterada, las afirmaciones fácticas incluidas en la fundamentación jurídica tienen valor de hecho probado (por todas, STS 443/2018, de 25 de abril -rec.711/2016).

En consecuencia, no consta en el relato fáctico, ni tampoco en la regulación convencional o contractual, elemento alguno del cual podamos deducir que el toma y deje que abona de forma constante el empresario a los trabajadores demandantes se haya configurado como un complemento que remunera el exceso puntual y aislado del tiempo de trabajo, como mayor dedicación a la actividad laboral. Si esta Sala, como demanda la empleadora, aplicara sin mayor consideración las conclusiones alcanzadas por la Sala IV en el supuesto particular del Convenio de RENFE, estaría transgrediendo la doctrina casacional sentada por el mismo Alto Tribunal con carácter general cuando ha sostenido que, una vez acreditada la remuneración habitual de un concepto por el trabajador, le corresponde al empresario la carga de probar que dicho concepto ha sido de retribución excepcional y aislada ( STS 223/2018, de 28 de febrero -rec.16/2017); sin importar que el concepto que se retribuya no figure en la norma colectiva o individual ( STS 1183/2023, de 19 de diciembre -rec.2568/2021).

III. Esta Sala comparte el criterio sostenido por la sentencia aquí recurrida al señalar que la STSJ Cataluña 13/2016, de 2 de junio (demanda 3/2016), dictada en procedimiento de conflicto colectivo, sobre la remuneración a percibir en vacaciones por los trabajadores afectados por dicho conflicto e incluidos en el ámbito de aplicación del Convenio colectivo de trabajo de las empresas de transportes mecánicos de viajeros de la provincia de Barcelona para los años 2009-2012, no se pronunciara sobre la cuestión aquí controvertida del toma y deje. Tampoco la STS de 16 de mayo de 2018 que confirma parcialmente la anterior.

La STS 532/2018, de 16 de mayo (rec.99/2017), que invoca la recurrente como infringida, se limita a confirmar la previa STSJ Cataluña 13/2016, de 2 de junio, estableciendo que la retribución de las vacaciones debe incluir todos los conceptos de remuneración habitual, aunque excluye el quebranto de moneda. No puede acogerse el razonamiento de la recurrente al sostener que este último complemento comparte la naturaleza extrasalarial del toma y deje, por cuanto, como señaló la propia Sala IV, este concepto prevenido en el art.30 del mismo Convenio tiene por finalidad compensar los riesgos y, en su caso, perjuicios derivados de la realización de operaciones con dinero, como pueden ser, entre otros, los errores en cobros y pagos o las pérdidas involuntarias.

TERCERO.- Costas

Atendiendo al dictado del art.235.1 del LRJS, procede la imposición de las costas devengadas en la ventilación de este recurso a la recurrente por importe de 600€. Así mismo, la desestimación del recurso comporta la pérdida de las cantidades consignadas y depósitos constituidos por la parte recurrente ( art.204.1 LRJS) .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,