Sentencia Social 4947/2024 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 1588/2024 de 26 de septiembre del 2024

PRIMERO. Contenido del recurso.

Se articula el recurso por la representación de Leocadia sobre la base de dos motivos: en el primero de ellos, al amparo de la letra b) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social se pretende la revisión de los hechos declarados probados; y en el segundo, al amparo de la letra c) de la misma norma, se alega infraccion del articulo 194.4 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, al entender que se encuentra en situación de incapacidad total, o parcial, para la profesión habitual de dependienta de tienda de muebles. La Entidad Gestora no le reconoce incapacidad en grado alguno y la sentencia confirma su Resolución.

El recurso ha sido impugnado por la parte contraria.

SEGUNDO. Los Hechos declarados probados: Propuesta de modificación.

En cuanto a la pretendida modificación de hechos declarados probados (en adelante, HDP) que propone el recurso, debe en primer lugar razonarse que, con carácter general, el órgano que conoce del recurso extraordinario de suplicación no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, pues es a quien ha presidido el acto del juicio en la instancia a quien corresponde apreciar los elementos de convicción para establecer la verdad procesal intentando que la misma se acerque lo más posible a la verdad material. Ahora bien, tal principio debe ser matizado en el sentido de que el Tribunal "ad quem" está autorizado para revisar las conclusiones fácticas cuando los documentos o pericias citados por la parte recurrente pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en el que ha incurrido la sentencia recurrida, o la irracionalidad o arbitrariedad de sus conclusiones: De otra forma carecería de sentido la previsión del artículo 193.b) de la ley procesal.

Además, debe señalarse que la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacifica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión y claridad cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que la parte recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación de la sentencia, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente en esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

6º.- Que no se trate de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Criterios estos que han sido reafirmados por la reciente sentencia 90/2022 del Tribunal Supremo, de 1 de febrero, Recurso 2429/2019.

Sentado lo anterior y pasando a analizar las pretensiones concretas, vemos que el Recurso pretende que se modifique el HDP 1º a cuyo efecto propone la siguiente redacción:

"PRIMERO. La demandante Dª Leocadia, afiliada a la seguridad social en el régimen general, su profesión habitual es de dependienta cargando y descargando muebles en una tienda de muebles (expediente administrativo)".

Sustenta su propuesta en el folio 24 del expediente administrativo en el que se contiene la resolución denegatoria y que en el apartado de "profesión habitual del trabajador" se hace constar "carga y descarga de muebles".

En la Sala entendemos que debemos aceptar la propuesta, pues la misma responde a lo contenido en el expediente administrativo que vincula a la Entidad Gestora por ser ella misma quien reconoce tal profesión, máxime cuando la sentencia recurrida no hace referencia al documento en el que sustenta la profesión que reconoce haciendo tan solo una referencia genérica al expediente administrativo. La demanda señala como profesión habitual la de dependienta, pero también hace referencia a la "recepción y manipulación de muebles" (Fet segon).

Propone también que se adicione al HDP 3º la frase "... después de la operación la paciente continúa con 1° de obesidad que se considera mórbida, grado III, con un índice de masa corporal de 41.4".

Igualmente propone la adición de un nuevo HDP 6º con el siguiente contenido:

"SEXTO. Las lesiones que aquejan a la demandante son aquellas que recoge la resolución impugnada y el informe del ICAM de 24 de febrero de 2023, folios 59 i 60, de los cuales solo cabe excluir la pendencia de IQ bypas gástrico y la pendencia de RHB en rodillas y lumbar, por cuanto en el tiempo que va desde la citada resolución al acto de juicio ya se practicó la IQ y se dio por finalizado el tratamiento rehabilitador de rodillas y lumbar. En este sentido, en cuanto al dolor lumbar irradiado a extremidades inferiores por un proceso degenerativo lumbar discal y óseo, con estenosis foraminal y de canal lumbar, fue remitida a tratamiento Rehabilitador y por la clínica del dolor; según informe de Traumatología del Hospital Josep Trueta de 15 de marzo de 2022 (folio 43 vuelto y 52) no es tributaria de tratamiento quirúrgico y parte de sus dolores son causados por la fibromialgia; siguió tratamiento rehabilitador por dolores lumbares más fibromialgia entre el 10 de agosto de 2022 i el 5 de enero de 2023, terminado sin que experimentara mejora significativa, con un valor EVA de 9 sobre 10, (folio 48). Según informe de la Unidad del Dolor de la Clínica Bofill de 30 de marzo de 2023 fue sometida a perfusiones intravenosas de lidocaína más clonozepam sin que experimentara mejora alguna (folio 51). En cuanto a las rodillas continúa impedida de ser tributaria de intervención quirúrgica debido a la obesidad mórbida y a la fibromialgia (folio 52)."

Sustenta esta última propuesta en que la sentencia no recoge un HDP con el relato de las enfermedades que quien ejerce jurisdicción entiende que existen.

Propone también la adición de un nuevo HDP 7º (así como la eliminación de la mención que hace la sentencia en el FJ 2, página 5, al principio, "no se ha acreditado que tenga afectados los 11 puntos requeridos")con el siguiente contenido:

"SEPTIMO. La demandante está afectada de Fibromialgia desde 2021, según informe del Servició Público de Salud de 17 de enero de 2022, folio 37, habiéndose identificado 18 puntos gatillo positivos ("todos los puntos fibromiálgicos") según informe del servicio de reumatología de 8 de noviembre de 2021, folio 34 vuelto. El servicio de reumatología del servicio público de salud derivo a la demandante por impotencia funcional severa al servicio de rehabilitación el 1 de abril de 2022, finalizando el tratamiento el 5 de enero de 2023 con persistencia del dolor EVA, de 9 sobre 10, folio 48".

No se puede acceder a tales pretensiones pues las propuestas se basan en documentos que han sido tenidos en cuenta por quien ha ejercido jurisdicción en la instancia, y simplemente reflejan distinta opinión médica que aquellos otros en los que se ha basado la sentencia, lo que no viene sino a representar que la propuesta que contiene el recurso realiza distinta valoración del material probatorio aportado por la totalidad de las partes al proceso, pero ya es sabido que, en caso de discrepancia de valoración, ha de prevalecer la conclusión imparcial de quien ha resuelto desde la independencia valorativa en que se funda el ejercicio de la jurisdicción, sobre la propuesta parcial e interesada de la parte. A cuanto debemos añadir que respecto al HDP 6º que es irrelevante, porque no pone de manifiesto error alguno de la sentencia, que acepta como válidas las limitaciones recogidas en el HDP 2º.

Asimismo, propone adicionar al HDP 4º la siguiente frase: "... Dicha discapacidad le es reconocida en resolución del Departament de Drets Socials de la Generalitat de Catalunya donde consta que supera el baremo que determina la existencia de dificultades de movilidad con 8 puntos",sin hacer referencia a documento alguno que conste en el proceso.

No podemos aceptar dicha propuesta pues la misma no viene referida a hechos que constan en el expediente administrativo o jurisdiccional, sino que se trata de una valoración jurídica especulativa realizada por la parte, y ello por sí mismo implica su desestimación, además de no citar los documentos en que sustentaría su pretensión.

Se estima el primer motivo de recurso y se desestiman los restantes.

TERCERO. La regulación legal de la incapacidad permanente contributiva.

El art. 193.1 del T.R. de la Ley General de Seguridad Social dispone textualmente que la incapacidad permanente contributiva es la situación de la persona trabajadora que, después de haber estado sometida al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral de dicha persona, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo. Jurisprudencia y doctrina coinciden en las notas características que definen el concepto legal de la incapacidad permanente, a saber:

1) Alteración grave de la salud, lo que hace referencia a que las diversas enfermedades deben ser intelectualmente integradas y valorarse la totalidad de ellas en su conjunto, de tal modo, que aunque los diversos padecimientos que integren su estado patológico, considerados aisladamente, no determinen un grado de incapacidad, sí pueden llevar a tal conclusión, si se ponderan y valoran conjuntamente, con independencia de la contingencia, común o profesional, que las haya originado; exige también la norma un tratamiento médico previo y el alta en dicho tratamiento, cuya no finalización impide, temporalmente, la valoración.

2) El carácter objetivable de las reducciones anatómicas o funcionales ("susceptibles de determinación objetiva"), lo que implica la exigencia de que se pueda fijar un diagnóstico médico, de forma indudable de acuerdo con los criterios comúnmente aceptados de la ciencia médica, y huyendo de las meras especulaciones subjetivas, o de las vaguedades, inconcreciones o descripciones carentes de base científica.

3) La condición permanente y previsiblemente definitiva de las lesiones, esto es, incurables e irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de incapacidad permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad. Por eso, el precepto que se comenta añade que "no obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo". Y por eso también el art. 200 del mismo Texto Refundido prevé la posibilidad de revisión de las declaraciones de incapacidad permanente por agravación o mejoría. Y

4) La gravedad de las reducciones, desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de "que disminuyan o anulen" su capacidad laboral en función de la profesión habitual o del grado de incapacidad que se postule; constituyéndose éste en el requisito central de la incapacidad permanente, pues resulta intrascendente una lesión -por grave que sea- que no incide en la capacidad laboral.

Por otra parte, como luego se verá, según que el grado de afectación de la capacidad laboral sea mayor o menor, estaremos ante uno u otro grado de la misma.

CUARTO. Los grados de incapacidad.

Respecto a los grados de incapacidad permanente, regulados en el artículo 194 de la Ley, debe señalarse con carácter previo varias cuestiones.

En primer lugar, las circunstancias fácticas concurrentes en cada caso y la necesidad de individualizar cada situación concreta ante un hipotético reconocimiento de incapacidad permanente (distintas enfermedades, diverso desarrollo de las enfermedades supuestamente similares, edad del presunto incapaz, profesión habitual de cada uno con sus distintos matices) hacen que difícilmente puedan darse supuestos con identidad sustancial, y en consecuencia, en materia de calificación de la incapacidad permanente la invocación de precedentes jurisprudenciales resulta inefectiva, pues no alcanza el grado de doctrina vinculante en cuanto que cada realidad objetiva reclama también una decisión precisa y concreta: ello incluso ha llevado al Tribunal Supremo a, sin excluir radical e incondicionadamente los supuestos de incapacidad del ámbito del recurso de casación para la unificación de doctrina, limitar considerablemente la admisión del mismo por la difícil coincidencia de supuestos fácticos, habiéndose llegado a señalar que "más que de incapacidades puede hablarse de incapacitados"( STS 30-1-89, por todas); dificultad que también ha sido puesta de relieve por el Tribunal Constitucional, en sentencia de 26-3-1996, núm. 53/1996, recaída en Recurso de Amparo núm. 3622/1994. Ello no impide que -ante determinadas enfermedades o lesiones- existan criterios de carácter general que ayuden a tomar la decisión más adecuada.

En segundo lugar, han de valorarse las limitaciones funcionales, más que la índole y naturaleza de los padecimientos las originan, pues son las limitaciones y no las lesiones en sí mismas las que van a impedir a una persona desarrollar un trabajo concreto o todo tipo de trabajo, pues unas limitaciones pueden resultar determinantes de la imposibilidad de realizar una tarea, e implicar una incapacidad, y ser intrascendentes para otra profesión, a pesar de derivar de las mismas lesiones.

El art. 194.1 (en virtud de la redacción que le da la DT 26ª) enumera los distintos grados de incapacidad y el apartado 2 señala que -a los efectos de incapacidad permanente- se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente al tiempo de sufrirlo; por el contrario, en caso de enfermedad común o profesional, aquélla a la que se dedicaba la actividad fundamental durante el período de tiempo, anterior a la iniciación de la incapacidad, que reglamentariamente se determine. En los apartados posteriores define los diversos grados, señalando que:

3. Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedir la realización de las tareas fundamentales de la misma.

4. Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

QUINTO. El análisis del caso concreto.

Antes de la conclusión del razonamiento, cabe señalar que hemos de tener en cuenta las circunstancias concurrentes y hacer una interpretación de la normas antes reseñadas de acuerdo con la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, utilizando para nuestra decisión el criterio que usaría un ciudadano medio para analizar la cuestión; además conviene recordar que ha existido un expediente administrativo previo en el que se ha realizado un reconocimiento médico por parte del Subdirecció Genera d'Avaluacions Mèdiques, se ha dictado una Resolución Administrativa por parte de la Entidad Gestora, decisión que ha sido reanalizada a consecuencia de la reclamación previa interpuesta; por fin, debemos tener en mente que esa resolución administrativa ha sido impugnada ante el Juzgado de lo Social y existe una decisión adoptada por quien detenta el poder jurisdiccional, tras practicar en el acto del juicio las pruebas propuestas y analizarlas en la sentencia recurrida.

A la vista de todo ello, concluimos que la capacidad laboral residual está limitada hasta el punto de impedir el esfuerzo y dedicación necesarios para desarrollar las tareas fundamentales de su profesión habitual; la sentencia razona que:

"TERCERO. En procesos como en el de autos, deberá determinarse, en primer lugar, si existen en la parte actora reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas (lesiones, enfermedades o padecimientos) y, a partir de ello, constatar que las mismas determinan una situación en que queda disminuida o anulada la capacidad laboral del trabajador (las secuelas o manifestaciones sintomatológicas derivadas de aquellas y determinantes de limitación funcional), pues son las limitaciones derivadas de las lesiones y no las lesiones en sí mismas las que van a impedir a una persona, en orden al desarrollo de la actividad laboral, la realización de un concreto trabajo. Deberá valorarse, en definitiva, la incidencia que las secuelas objetivadas y de carácter definitivo pueden tener en la determinación de la capacidad laboral residual del sujeto, que deberá, a su vez, ceñirse a las funciones propias de su profesión habitual ( STSJ Catalunya, de 19/6/20 ).

Es esencial y determinante la profesión habitual en la calificación jurídica de la situación residual del afectado, puesto que el reconocimiento de una situación de incapacidad permanente debe hacerse en función de la afectación que el cuadro clínico del demandante tenga en el desarrollo de su profesión habitual, más que en función de la afectación concreta de su integridad corporal.

En este caso, la profesión de dependienta conlleva carga de peso relativa de 2/4 y bipedestación 2/4. Mientras que respecto la tarea de montaje y desmontaje de muebles ninguna prueba se ha practicado al efecto para acreditar que le correspondería a la misma realizarla y no a otro empleado de la empresa como sería un peón o auxiliar montador de muebles.

Según se puso de manifiesto por la parte actora en el juicio, a la Sra. Leocadia se le sometió a una intervención quirúrgica en septiembre de 2023 (22.9.2023) por la que se le practicó un baipás gástrico.

Destacar que el facultativo del ICAM ya efectuó un examen concreto del caso, emitiendo dictamen por quien se presupone objetivo e imparcial, en el que señaló que existía movilidad muy reducida y presunción de IP. Sin embargo, ello fue anterior en el tiempo a la intervención gástrica, por lo que no puede tomarse dicho dictamen como definitivo.

Por tanto, a la vista de que tres la IQ la demandante ha perdido peso, y no existe informe médico que evidencie empeoramiento posterior de su estado de salud, ha de estarse a lo acordado en la resolución del INSS impugnada. Toda vez que, no se puede negar que la actora presente limitación funcional de movilidad, en concreto de la columna lumbar y rodillas, pero dicha limitación si se pone en relación con las tareas principales de su profesión de dependienta, en la que principalmente atenderá al público (puesto que no queda acreditado que deba montar muebles), no es de la entidad suficiente para declararla tributaria de una incapacidad permanente total".

Es fácil deducir que la sentencia recurrida decide no reconocer la incapacidad permanente total solicitada, ni tampoco la parcial, porque entiende que la profesión a tener en cuenta es la de dependienta, sin mayor concreción, y además por cuanto entiende que debe valorar la situación de la demandante y su capacidad laboral a la fecha del acto del juicio, entendiendo que en ese momento se ha producido mejoría sobre su obesidad mórbida como consecuencia de la intervención quirúrgica de fecha 22 de septiembre de 2023.

En la Sala entendemos que para decidir sobre la cuestión planteada hemos de tener en cuenta que la profesión que reconoce la misma resolución del INSS es la que queda determinada en el HDP 1º modificado. Además, han de tenerse en cuenta las limitaciones que padecía la demandante en la fecha de efectos de la hipotética incapacidad: y ésta fecha, de acuerdo con el artículo 13.2 de la Orden de 18 de enero de 1996 para la aplicación y desarrollo del Real Decreto 1300/1995, de 21 de julio, sobre incapacidades laborales del sistema de la Seguridad Social establece que "El hecho causante de la prestación se entenderá producido en la fecha en la que se haya extinguido la incapacidad temporal de la que se derive la invalidez permanente. En los supuestos en que la invalidez permanente no esté precedida de una incapacidad temporal o ésta no se hubiera extinguido, se considerará producido el hecho causante en la fecha de emisión del dictamen-propuesta del equipo de valoración de incapacidades":dicha fecha es el 31-12-2022, fecha en la que se extingue la situación de incapacidad temporal por agotamiento de la duración máxima de esta (folio 31 del expediente administrativo). Si la fecha en la que deben valorarse las limitaciones es el 31-12-2022, el dictamen de la Comisión de Evaluación de Incapacidades (de 1-3-23) dice que existe "movilidad muy limitada", y en esa fecha existía obesidad mórbida, no puede ser tenido en cuenta lo sucedido tras una IQ posterior de septiembre del mismo año, que a su vez da origen a una nueva situación -diferente- de incapacidad temporal según reconoce la propia Entidad Gestora en la Resolución que obra en el folio 63 de autos.

En definitiva, en la fecha de agotamiento de la incapacidad temporal (que es la que debe tomarse como fecha de efectos) así como en la fecha del dictamen de la C.E.I., en la Sala entendemos que la demandante no estaba en situación de desarrollar las tareas fundamentales de su profesión habitual, lo que la hace merecedora de una incapacidad permanente total; todo ello sin perjuicio de que -si a posteriori se ha producido mejoría como consecuencia de la intervención quirúrgica de septiembre de 2023- la entidad gestora pueda promover la revisión de la misma y tomar la resolución que considere más adecuada que, en su caso, podrá dar lugar a otro procedimiento jurisdiccional si a las partes interesa.

Lo expuesto implica la estimación del recurso.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.