Sentencia Social 4945/2024 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 1891/2024 de 26 de septiembre del 2024

PRIMERO.-Contra la sentencia dictada en la instancia se han alzado en suplicación cuatro partes recurrentes. La representación letrada de la parte demandante ha interpuesto el recurso de suplicación basado en dos motivos, el primero se ha formulado al amparo del apartado b) del art. 193 LRJS, interesando la revisión del H.P. 5º. El segundo motivo se formula al amparo en el apartado c) del mismo art. 193, denunciándose la infracción de diferentes preceptos legales. Este recurso concluye solicitando la confirmación parcial de la sentencia estimatoria y de condena, pero interesando el reconocimiento de salarios reguladores del despido en cuantía superior a las reconocidas. El recurso de la parte demandante ha sido impugnado mediante escrito único de la representación letrada de las demandadas Ara Vinc, SL e Instant Courier, SL, que ha solicitado su íntegra desestimación.

La Letrada de la Administración de la Seguridad Social, en representación de TGSS, ha interpuesto un recurso de suplicación contra la misma sentencia de instancia. Este recurso se fundamenta en cuatro motivos. El primer motivo de recurso se formula al amparo del apartado a) del art. 193 LRJS, solicitando la nulidad de la sentencia y la retroacción de actuaciones. En el segundo motivo de recurso, planteado al amparo del art. 193, b) LRJS, se interesa la revisión del relato fáctico, proponiéndose la modificación por adición del H.P. 4º. En los dos últimos motivos de suplicación, suscitados al amparo del apartado c) del mismo art. 193, se postula la censura jurídica de diferentes preceptos constitucionales y legales. Concluye el recurso con la petición principal de nulidad de la sentencia y retroacción de las actuaciones; de forma subsidiaria se interesa la revocación de la resolución recurrida en el sentido de que se desestime unicamente la pretensión de declarar la existencia de cesión ilegal entre Ara Vinc, SL y TGSS. Este recurso ha sido impugnado mediante escrito de la representación letrada de la parte actora, así como mediante escrito presentado por la representación de las empresas demandadas Ara Vinc, SL e Instant Courier, SL.

Por la representación letrada de la empresa Servicios Ocon Catalana, SL también se ha interpuesto recurso de suplicación, que se ha fundamentado en dos motivos. En el primer motivo de suplicación, que se despliega al amparo del apartado a) del art. 193 LRJS, se postula la incongruencia de la sentencia. El segundo motivo de recurso se plantea al amparo del apartado b) del mismo precepto procesal. En el suplica del escrito de recurso se solicita que se revoque la sentencia de instancia y se declare la inexistencia de sucesión de empresa, exonerando a esta recurrente de toda responsabilidad sobre los despidos. El recurso de Servicios Ocon Catalana, SL ha sido impugnado por sendos escritos presentados por la representación letrada de la parte accionante y por la representación letrada de las empresas Ara Vinc, SL y de Instant Courier, SL.

Finalmente, el letrado de las empresas Ara Vinc, SL e Instant Courier, SL también ha recurrido en suplicación. Este recurso se sustenta en dos motivos: el primero de ellos se formula al amparo del art. 193, a) LRJS, postulándose la nulidad de la sentencia de instancia. En el segundo motivo de recurso, que se plantea al amparo del apartado c) del mismo art. 193, se denuncia la infracción de diferentes preceptos legales. El recurso concluye solicitando la declaración de nulidad de la sentencia y la retroacción de actuaciones. También se pide como pretensión principal la revocación de la sentencia recurrida y la absolución de la recurrente. De forma subsidiaria, se insta la declaración de improcedencia del despido. Este recurso ha sido objeto de impugnación por parte de la representación letrada de los demandantes, así como por el letrado de la empresa Servicios Ocon Catalana, SL.

Atendiendo a los cuatro recursos de suplicación interpuestos y dadas las múltiples cuestiones que se suscitan por las partes recurrentes, resulta aconsejable abordar separadamente cada uno de los recursos y por el orden en el que se ha expuesto.

SEGUNDO.-El recurso interpuesto por la parte demandante se fundamenta en dos motivos de suplicación, el primero de ellos se formula al amparo del apartado b) del art. 193 LRJS, interesando la revisión del H.P. 5º; el segundo se plantea al amparo del apartado c) del mismo art. 193, denunciándose la infracción de varios preceptos legales.

En la revisión fáctica que se postula en el primer motivo de recurso, la representación de la parte actora interesa la modificación del H.P.5º consistente en precisar que las cuantías salariales certificadas por la TGSS de un trabajador del grupo E1-servicios administrativos no se corresponden al salario mensualsino al salario base, proponiéndose el siguiente texto revisado: QUINTO.- Tesorería General de la Seguridad Social certifica -documento 25 parte actora- que el salario base mensual de un trabajador del Grupo E1-servicios administrativos es el siguiente: 2019.- 1.135 € y 2020.- 1.161,24 €.Para avalar el cambio propuesto se señala el documento 25 de la parte actora, unido a las actuaciones como folio 644 y que se corresponde con una certificación emitida por el Director provincial de la TGSS.

Este primer motivo de suplicación debe acogerse favorablemente por las siguientes razones. En primer lugar, se señala correctamente el ordinal fáctico que se pretende revisar, se ofrece un texto alternativo y se indica con toda precisión el documento que avala la modificación postulada. Además, la modificación propuesta deriva de forma clara y directa -es pura transcripción- del certificado de la TGSS. Y a pesar de que el juzgador a quoya valoró esta certificación para formular el H.P. 5º, es muy obvio que incurrió en error, pues no es lo mismo salario base mensual-que es lo que consta en la certificación- que salario mensual,que es lo que se hizo constar en la redacción original de este ordinal fáctico, puesto que, tal y como regula el art. 26 ET, el concepto salariono tan solo integra el salario base, sino que también comprende los complementos de carácter salarial previstos en el apartado 3 del mismo art. 26. Por tanto, se trata de un error trascendente y que tiene incidencia directa en el fallo de la sentencia en caso de estimarse la existencia de cesión ilegal de trabajadores. Por consiguiente, el H.P. 5º de la sentencia de instancia debe quedar redactado así: QUINTO.- Tesorería General de la Seguridad Social certifica -documento 25 parte actora- que el salario base mensual de un trabajador del Grupo E1-servicios administrativos es el siguiente: 2019.- 1.135 € y 2020.- 1.161,24 €.

TERCERO.-En el segundo motivo de recurso de la parte demandante se postula la infracción de los artículos 27, 43 y 82 ET. Esta parte recurrente considera que, partiendo de la revisión del H.P. 5º, deben modificarse las cuantías del salario regulador del despido de cada uno de los trabajadores accionantes, pues dicho salario regulador debe comprender no tan solo el salario base, sino también el resto de complementos salariales que se contemplan en el IV Convenio colectivo único para el personal laboral de la Administración General del Estado. Ciertamente, debería prosperar la tesis de la parte recurrente de no existir otros recursos contra la sentencia de instancia, pues de mantenerse la declaración de cesión ilegal, el salario regulador debería ser el que hace constar la recurrente y que deriva del convenio colectivo aludido, salario con prorrata que debería incorporar también los diferentes complementos salariales.

Lo que sucede en el presente caso es que también deberán prosperar parcialmente otros recursos concurrentes y, en concreto, el motivo tercero y cuarto de recurso planteado por la Letrada de la Administración de la Seguridad Social en representación de TGSS, motivos en los cuales se censura la declaración de cesión ilegal de trabajadores. Naturalmente, si no existe cesión ilegal de trabajadores, el salario regulador incluido en el fallo de la sentencia debe ser el que se declara en el H.P. 1º y no el del H.P. 5º. Pues bien, por las razones que se expondrán in extensoal resolver el recurso de suplicación interpuesto por la TGSS, fundamentación jurídica a la que nos remitimos, debe desestimarse este segundo motivo de recurso dado que no ha existido cesión ilegal de trabajadores ex art. 43 ET, pues el salario regulador de cada uno de los accionantes se ajusta a las previsiones de los preceptos invocados, ya que debe regir el salario que venían percibiendo los trabajadores en el momento del despido, salarios incontrovertidos que constan en el H.P. 1º y que coincide con las cuantías recogidas en el fallo.

Por consiguiente, no puede prosperar este segundo motivo de recurso y, con ello, debe desestimarse parcialmente el recurso de suplicación y confirmarse la parte dispositiva de la sentencia de instancia en la cuestión aquí planteada.

CUARTO.-La Letrada de la Administración de la Seguridad Social ha interpuesto en representación de la TGSS un recurso de suplicación basado en cuatro motivos. El primer motivo de recurso se formula al amparo del apartado a) del art. 193 LRJS, solicitando la nulidad de la sentencia y la retroacción de actuaciones. Expuesto de forma sucinta, se postula la nulidad de actuaciones por incongruencia omisiva, pues sostiene la TGSS que la sentencia: ...ha dejado sin respuesta la pretensión relativa a la indebida acumulación que esta parte alegó en forma expresa.Considera el Servicio común recurrente que no eran acumulables la acción de despido nulo y la declaración de cesión ilegal de trabajadores.

Las partes impugnantes del recurso sostienen -dicho resumidamente- en sus respectivos escritos que ambas acciones eran perfectamente acumulables porque la cesión ilegal era vigente en el momento de producirse el despido. Además, recuerdan que la sentencia ofrece contestación tácita a esta excepción oportunamente deducida, de forma que no se justifica la nulidad de la sentencia y la retroacción de actuaciones.

En cuanto a la invocada infracción del art. 218 LEC, conviene advertir que la doctrina jurisprudencial no ha catalogado de incongruencia todos los supuestos en que alegaciones formuladas en el acto de juicio no han sido explícitamente contestadas en la sentencia. En este sentido, de acuerdo con lo que se razona en la STS, 4ª, de 30 de septiembre de 2020, rec. 190/2018, sobre la incongruencia omisiva, el Alto Tribunal ha sostenido que:

3. Incongruencia omisiva.

A) El derecho a la resolución motivada incluye el derecho a una resolución congruente, existiendo el vicio de incongruencia omisiva "cuando el órgano judicial deja sin respuesta alguna de las cuestiones planteadas por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda deducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, pues la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva no exige una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento de la pretensión, pudiendo ser suficiente a los fines del derecho fundamental invocado, en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global o genérica a las alegaciones formuladas por las partes que fundamente la respuesta a la pretensión deducida, aun cuando se omita una respuesta singular a cada una de las alegaciones concretas no sustanciales [por todas, STC 218/2003, de 15 de noviembre , F. 4 b)]. La exposición de esta conocida doctrina exige reiterar la precisión de que la congruencia exige dar respuesta, no sólo a las pretensiones propiamente dichas, sino también a las alegaciones sustanciales, pues, tal como recordábamos en la STC 85/2006, de 27 de marzo : 'el derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva 'no sólo se vulnera cuando la pretensión no recibe respuesta, sino también cuando el órgano judicial omite toda consideración sobre una alegación fundamental planteada oportunamente por las partes. Así lo ha declarado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en los casos Hiro Balani c. España y Ruiz Torija c. España de 9 de diciembre de 1994 , y lo han reconocido nuestras SSTC 85/2000, de 27 de marzo ; 1/2001, de 15 de enero ; 5/2001, de 15 de enero ; 148/2003, de 14 de julio , y 8/2004, de 9 de febrero , entre otras' (F. 3)" (por todas, las SSTC 204/2009, de 23 noviembre , FJ 3 ; 9/2014, de 27 enero , FJ 4).

B) Reiterada doctrina jurisprudencial sostiene que "hay que distinguir entre las alegaciones o argumentos aducidos por la parte para fundamentar sus peticiones [...] y las auténticas pretensiones en sí mismas consideradas. Respecto a las primeras no cabe hablar de incongruencia, pues no es necesario dar una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de ellas para satisfacer el derecho a la tutela judicial efectiva. La obligación de congruencia se impone sólo respecto de las auténticas pretensiones en razón a que cada una de ellas se convierte en una "causa petendi" que exige una respuesta concreta" ( sentencia del Tribunal Supremo de 8 de mayo de 2019, recurso 42/2018 , y las citadas en ella).

Esta distinción encuentra también su apoyo en la doctrina constitucional sobre la congruencia, ya que el Tribunal Constitucional tiene declarado que el artículo 24.1 de la Constitución no garantiza el derecho a una respuesta pormenorizada a todas y cada una de las cuestiones planteadas, de manera que "si se resuelven, aunque sea genéricamente, las pretensiones no existe incongruencia, pese a que no haya pronunciamiento respecto de alegaciones concretas no sustanciales, pues no cabe hablar de denegación de tutela judicial si el órgano judicial responde a la pretensión y resuelve el tema planteado, ya que sólo la omisión o falta total de respuesta, y no la respuesta genérica o global a la cuestión planteada, entraña vulneración de la tutela judicial efectiva" ( sentencia del Tribunal Constitucional nº 171/2002 , entre otras).

C) El Tribunal Constitucional explica que la incongruencia omisiva tiene relevancia constitucional cuando el órgano judicial omite toda consideración sobre una alegación fundamental planteada oportunamente por las partes. Se debe distinguir entre las alegaciones que fundamentan las pretensiones y las pretensiones en sí mismas. La congruencia referida a las primeras es más rigurosa que las segundas, las cuales no precisan una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de ellas. Pero sí que es obligado no omitir la consideración de las alegaciones concretas que resulten sustanciales para el caso y decisivas para el fallo. Esta exigencia se predica tanto de la parte recurrente como de la recurrida.

D) En todo caso, precisemos que la referida falta de respuesta no merece siempre tal calificación -incongruencia omisiva-, sino tan sólo aquélla que revista las siguientes notas esenciales: de una parte que conste el planteamiento de un elemento esencial de la pretensión cuyo conocimiento y decisión por el Tribunal sean trascendentes a los efectos de fijar el fallo; de otra, que el órgano judicial en su resolución no dé a la misma respuesta expresa o razonablemente implícita. Sólo cumpliendo tales requisitos "la falta de pronunciamiento sobre una determinada cuestión se convierte en una denegación tácita de justicia y resulta por lo tanto contraria al artículo 24.1 CE ".

En síntesis, no toda falta de respuesta explícita a cualquier tipo de alegación puede catalogarse de incongruencia por omisión. El órgano jurisdiccional está obligado a contestar las pretensiones oportunamente deducidas por los litigantes, sea por la vía expresa o por la tácita, aunque no cualquier tipo de alegación que se pueda formular debe ser contestada, sobre todo si ésta no tiene la más mínima consistencia. Y en el caso concreto que se examina, es muy claro que el órgano jurisdiccional de instancia se decanta de forma implícita por la acumulabilidad de ambas acciones, fundándose esta decisión en la plena vigencia de la cesión ilegal hasta el momento del despido, momento que coincide cuando la empresa Servicios Ocon Catalana, SL comunica a los trabajadores su voluntad de no subrogarlos. En consecuencia, por las razones expuestas, debe desatenderse el motivo primero de recurso, dado que no se verifica la infracción de ninguno de los preceptos procesales invocados en el encabezamiento, pues ambas acciones eran perfectamente acumulables y la sentencia de instancia ofreció tácita respuesta a la excepción opuesta por la demandada TGSS.

En el segundo motivo de recurso interpuesto por el Servicio común, planteado al amparo del art. 193, b) LRJS, se interesa la revisión del relato fáctico mediante la adición de un párrafo al H.P. 4º, agregación que se concreta con el siguiente texto: Las directrices generales y la coordinación de la contrata se concertaban entre la coordinadora de peones, Asunción, trabajadora de Ara Vinc, S.L. y el Sr. Raúl, que ostentaba la condición de responsable del contrato en la Tesorería General de la Seguridad Social. La organización de la prestación del servicio y la provisión a los trabajadores de las herramientas adecuadas para llevar a cabo su trabajo corrían a cargo de Ara Vinc, S.L. Para fundamentar esta redacción alternativa, la recurrente señala documentos que obran en autos, concretamente los folios 172 a 177, que son correos electrónicos intercambiados entre el responsable de la contrata de TGSS y la persona encargada de la empresa subcontratista, así como un acta de coordinación.

La adición propuesta debe tener favorable acogida porque del tenor literal de los documentos señalados, que se corresponden a diferentes correos electrónicos cruzados entre el responsable de la contrata de TGSS y la empleada responsable de Ara Vinc de coordinar a los trabajadores demandantes, así como un acta de coordinación extendida por una técnica de prevención de riesgos de la empresa subcontratista, se desprende de forma directa y sin necesidad de especulaciones ni conjeturas, las circunstancias fácticas que se pretenden agregar al H.P. 4º, cuyo párrafo primero se mantiene igual. Debe estimarse también la agregación propuesta por cuanto que no consta que los documentos hayan sido objeto de impugnación por las partes remitente y destinataria de los e.mail. Finalmente, ha de aceptarse esta revisión por cuanto que tales datos resultan relevantes para incidir en el pronunciamiento judicial. En consecuencia, el H.P. 4º debe quedar integrado por dos párrafos, el primer de ellos se corresponde a la redacción original y al mismo debe añadirse un segundo párrafo con el redactado propuesto en este motivo de recurso y que consta reproducido en cursiva en el punto anterior.

QUINTO.-En el tercer y en el cuarto motivo de recurso de la TGSS, que se platean al amparo del apartado c) del art. 193 LRJS, se denuncia la infracción del art. 43 ET, sosteniéndose la vulneración de dicho precepto por cuanto que la recurrente considera que la contrata en la que prestaban servicios los demandantes no se producía ninguna situación de cesión ilegal de trabajadores, concluyéndose que por tal motivo la TGSS no tendría ninguna responsabilidad en su despido. La recurrente censura la incorrecta aplicación del art. 43 ET en dos motivos de recurso porque la sentencia recurrida fundamenta y declara la cesión ilegal de trabajadores en base a dos motivaciones jurídicas bastante distintas y que las hace acreedoras de tratamiento y estudio separado.

En el motivo tercero de recurso, la representación letrada de TGSS censura jurídicamente la primera argumentación incorporada en la resolución recurrida para sostener la existencia de cesión ilegal. En primer lugar, el juzgador a quosostiene que se produce cesión ilegal por cuanto que la contrata de externalización de determinados servicios suscrita entre TGSS y la empresa subcontratista de mensajería es nula. De esta premisa jurídica infiere que: Esto lleva a que la falta de cobertura legal de la contratación se concluya que la presencia de la parte actora supone la existencia de un negocio jurídico de interposición entre la Tesorería General de la Seguridad Social y el resto de codemandadas que aparecerían como meras facilitadoras de mano de obra. Podría plantearse un efecto curioso de la nulidad del contrato por discriminación favoreciera al colectivo que se beneficia por la discriminación. Pero ello es el efecto legal previsto de la existencia de cesión ilegal, sin que sea los propios empleados considerados de manera individual culpables de la nulidad originaria del contrato.Y la causa que invoca el iudex a quopara sostener la nulidad de la contrata es la utilización exclusiva del género masculino para concretar las personas que deberían prestar el servicio subcontratado, que se hacía en los siguientes términos: ...el servicio se prestaría con 5 mozos, al menos dos de ellos con carnet de conducir B y uno de ellos encargado del grupo, [...] La sustitución por situaciones de los trabajadores debería ser organizada por la contratada, que debería tener un coordinador [...]. El contrato de 2021 en las condiciones técnicas tenía las mismas que las del contrato de 2019 pero se preveían cuatro mozos.El magistrado de instancia suscita ex officiola eventual existencia de nulidad de la contrata por aplicación de los artículos 4, 5, 6, 10, 14 y 15 de la Ley Orgánica 3/2007, pues considera que el uso constante de los términos mozos, conductor o encargado excluye de la prestación de servicios en la misma subcontrata a las mujeres, lo que supondría una actuación discriminatoria y una transgresión de los preceptos legales invocados, conduciendo todo ello a la nulidad de dicho contrato mercantil, lo cual, a su vez, daría lugar a una cesión ilegal de trabajadores, al carecer esa prestación de servicios interpuesta de cobertura legal.

En sentido adverso, sostiene la representación letrada de la recurrente TGSS -expuesto de forma sucinta- que el uso del masculino genérico no puede tildarse de discriminatorio y, por ello mismo, no se infringiría ni el art. 14 CE ni los preceptos alegados de la LO 3/2007. Considera la recurrente que el uso del masculino genérico es catalogado por la RAE como fórmula correcta desde un punto de vista gramatical, habiendo considerado esta Autoridad de la lengua española como artificioso el empleo del substantivo masculino seguido del femenino -p.e. mozos y mozas, conductor y conductora- para aludir a las personas de ambos géneros.

Centrada la controversia esencialmente en los términos expuestos, es bastante evidente que, conforme a la Ley orgánica 3/2007, de 22 de marzo, la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres constituye un principio informador -exart. 4 - del ordenamiento jurídico y, como tal, se integrará y observará en la interpretación y aplicación de las normas, previsión legal que se perfila como un auténtico mandato a los órganos judiciales en su quehacer jurisdiccional. Asimismo, se dispone en el art. 3 del mismo texto legal que se garantizará la igualdad de trato y de oportunidades en materia de acceso al empleo, en los términos legalmente establecidos. Además, conforme al art. 6 LO 3/2007, se considera discriminación directa por razón de sexo la situación en que se encuentra una persona que sea, haya sido o pudiera ser tratada, en atención a su sexo, de manera menos favorable que otra en situación comparable. Finalmente, con arreglo a lo previsto en el art. 10 de la misma ley, las consecuencias jurídicas previstas para los actos y las cláusulas de los negocios jurídicos que constituyan o causen discriminación por razón de sexo se considerarán nulos y sin efecto, y darán lugar a responsabilidad a través de un sistema de reparaciones o indemnizaciones que sean reales, efectivas y proporcionales al perjuicio sufrido, así como, en su caso, a través de un sistema eficaz y disuasorio de sanciones que prevenga la realización de conductas discriminatorias.

No obstante, la Sala no puede compartir la conclusión de la sentencia de instancia referida a que la inclusión en el pliego de condiciones de la contrata en la que prestaban servicios los trabajadores demandantes tenga carácter discriminatorio por razón de sexo y, por ello, deba declararse la nulidad de la subcontrata, con las consecuencias jurídicas anunciadas en el art. 10 LO 3/2007, por la única circunstancia acreditada del uso reiterado del masculino genérico -mozos, conductores, encargados- para describir las personas trabajadoras que requiere la prestación de tales servicios externalizados. Y los motivos que obligan a discrepar de la conclusión de la sentencia recurrida son diversos. En primer lugar, tal y como argumenta la parte recurrente, el uso del substantivo genérico masculino es admitido por la RAE como fórmula lingüística que puede entenderse que incluye ambos sexos, es decir, todos los individuos de la especie, sin distinción de sexo.

Y aunque, como se dirá más adelante, esta regla lingüística requiere un aggiornamento,es decir, una actualización para adecuarla a los tiempos y a la legalidad vigente, no es menos cierto que del simple uso de esta fórmula lingüística en un documento administrativo no puede inferirse que se esté ante un acto grave de discriminación por razón de sexo y, por ello, proceda la declaración de nulidad de toda la contrata, dejando la misma sin efectos. Son varias las circunstancias concurrentes que desaconsejan la radical solución adoptada por la sentencia de instancia. En primer lugar, debe resaltarse que no existe ninguna alusión en el pliego de condiciones que permita intuir la más leve exclusión de empleo de mujeres trabajadoras en dicha contrata. En segundo lugar, también destaca el dato -H.P. 6º- de que el máximo coordinador de la contrata por parte de la empresa Ara Vinc, SL era precisamente una trabajadora: Dña. Asunción. En tercer lugar, la única razón que se invoca para declarar que la contrata es discriminatoria por razón de sexo es el uso del genérico masculino para describir las distintas categorías profesionales que deben incorporarse al servicio externalizado: mozos, conductores y encargado, y ello en lugar de mozos/mozas, conductores/conductoras y encargado/encargada. Por tanto, es claro que, con las circunstancias antecedentes, el simple uso de la forma lingüística del genérico masculino cabalmente no constituye motivo suficiente para la declaración de nulidad de la contrata, y ello con todos los efectos inherentes a tal declaración incluidos en el art. 10 LO 3/2007.

Sin perjuicio de la conclusión precedente, la Sala no puede obviar que la vigencia de una nueva legalidad obliga a modificar anquilosadas conductas, debiéndose normalizar la redacción de cláusulas contractuales y documentación emitida por la Administración pública con un lenguaje inclusivo. En este sentido, ha de subrayarse que constituye un criterio general de actuación de los Poderes Públicos, previsto en el art. 14.11 LO 3/2007: La implantación de un lenguaje no sexista en el ámbito administrativo y su fomento en la totalidad de las relaciones sociales, culturales y artísticas.Por tanto, es bastante evidente que la normalización del lenguaje inclusivo viene impuesta por la Ley, debiendo superarse formas lingüísticas que hasta la fecha se reputaban correctas desde un punto de vista académico pero que han sido superadas por los tiempos y por la legalidad vigente.

En definitiva, debe estimarse el motivo tercero de recurso por infringir la resolución recurrida el art. 43.1 ET en relación con el art. 14 CE, pues el uso de lenguaje no inclusivo en el pliego de condiciones técnicas por sí solo no puede dar lugar a la nulidad de la contrata ni justifica declarar el servicio externalizado de Tesorería como una cesión ilegal de trabajadores.

SEXTO.-En el cuarto y último motivo de recurso de TGSS se denuncia la infracción del art. 43.1 ET. La recurrente sostiene la infracción de este precepto estatutario porque considera que concurren diferentes circunstancias -que desgrana en su escrito- que obligan a concluir que no se está frente a un supuesto de cesión ilegal.

Por el contrario, las partes impugnantes del recurso reiteran los razonamientos jurídicos de la sentencia recurrida para sostener que sí se está frente a un supuesto de prestación de servicios subsumibles en una cesión ilegal de trabajadores. En este sentido, conviene traer a colación que la única motivación que se incluye en la resolución recurrida -aparte de la nulidad de la contrata por discriminación por razón de sexo- es la siguiente: No obstante y aunque el contrato no se hubiera considerado nulo, había elementos suficientes para considerar la existencia de una cesión ilegal, al haber un control efectivo de la actividad de la parte actora que se reflejaba en la existencia de empleados de la propia Tesorería General de la Seguridad Social que efectuaban las mismas funciones o el hecho de que fueran usados para realizar funciones fuera de los límites contractuales, entre otras.

Partiendo del relato de hechos probados de la sentencia de instancia, la Sala no puede compartir la conclusión alcanzada por el iudex a quoen el sentido de que esta contrata del servicio de manipulación y almacenaje de mobiliario, paquetería, documentación y otros enseres de la Dirección provincial de Barcelona de TGSS constituya en realidad una cesión ilegal de trabajadores del art. 43.1 ET. En efecto, frente a la invocada infracción del art. 43 ET, debe recordarse que el aparado 2 de dicho precepto dispone que: 2. En todo caso, se entiende que se incurre en la cesión ilegal de trabajadores contemplada en este artículo cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario.

Este precepto legal ha sido interpretado por la jurisprudencia unificada ( STS, 4ª, de 12 de enero de 2022, rec. 1903/2020) en el siguiente sentido: "2.- Por tanto, para apreciar si concurre o no cesión ilegal habrá que tener en cuenta, en primer lugar, si existe una mera puesta a disposición de los trabajadores o, por el contrario, la empresa contratista ejerce, respecto de los trabajadores como verdadero empresario, manteniendo el control, la organización y la dirección de la actividad laboral; el control de la actividad de los trabajadores debe seguir en manos de la empresa subcontratada y no trasladarse a la principal, en todo aquello que incide en la organización del trabajo y el efectivo ejercicio de las facultades empresariales en el amplio abanico de decisiones y actuaciones que eso conlleva. Lo que en la práctica se traduce en que siga siendo la empresa subcontratada quien lo mantenga en materias tales como: la distribución de tareas; determinación de los turnos; vacaciones; descansos; aplicación de las facultades disciplinarias; etc., es decir, en el ejercicio de todas aquellas facultades organizativas y directivas que competen el verdadero empleador de los trabajadores bajo cuyo ámbito de organización y dirección desempeñan realmente su actividad. En segundo lugar, resulta imprescindible que la contratista empleadora sea una verdadera empresa con infraestructura organizativa suficiente y adecuada. Y, en tercer lugar, el contratista debe asumir un verdadero riesgo empresarial, siendo la contrata una actividad específica, delimitada y diferente de la actividad desarrollada por la empresa principal.

Por otro lado, la doctrina de la Sala caracteriza la cesión ilegal afirmado que el fenómeno interpositorio supone tres negocios jurídicos coordinados: 1º) un acuerdo entre los dos empresarios -el real y el formal- para que el segundo proporcione al primero trabajadores que serán utilizados por quien, sin embargo, no asume jurídicamente la posición empresarial; 2º) un contrato de trabajo simulado entre el empresario formal y el trabajador; y 3º) un contrato efectivo de trabajo entre éste y el empresario real, pero disimulado por el contrato de trabajo formal ( STS de 11 de febrero de 2016, Rcud. 98/2015 ). Asimismo, hemos destacado que la esencia de la cesión no se halla en que la empresa cedente sea real o ficticia o que tenga o carezca de organización, sino que lo relevante a efectos de la cesión consiste en que esa organización "no se ha puesto en juego", limitándose su actividad al suministro de la mano de obra a la otra empresa que la utiliza como si fuera propia ( SSTS de 19 de junio de 2012, Rcud 2200/2011 ; y de 11 de julio de 2012, Rcud 1591/11 ). De forma que aparece en la posición contractual de empresario quien realmente no la ostenta, es decir, lo que sucede es que quien se apropia efectivamente de los frutos del trabajo, dirige éste y lo retribuye no es formalmente empresario, porque su lugar está ocupado por un titular ficticio.

Por último, resulta necesario señalar que en la apreciación de la cesión ilegal es necesario ceñirse al caso concreto, pues suelen ser muy distintas las situaciones que pueden darse en la práctica ( STS/4ª/Pleno de 26 de octubre de 2016, Rcud. 2913/14 )."

En el caso que nos ocupa, se ha acreditado que los trabajadores demandantes que prestaban servicios en el servicio externalizado desarrollaban habitualmente los cometidos incluidos en el pliego de cláusulas de la contrata, tareas como la preparación para el envío y distribución de la documentación y material encargados, carga y descarga de vehículos con material que se recibe en diferentes unidades administrativas, recepción y envío de correo y valija, desplazamientos al lugar que se les indicara para la entrega y recogida de material y documentos, manipulación de máquinas ensobradoras y cortadoras, movimientos internos de mobiliario y equipos informáticos, destrucción de papel con la maquinaria destinada a tal fin, preparación de archivos para espurgo, distribución de material de almacén y archivo, etc. A pesar de que estos eran los cometidos habituales de los actores, aisladamente podían sustituir a empleados de Tesorería en situaciones de acumulación de bajas médicas. Para el desarrollo de tales funciones, la empresa subcontratista ponía a disposición de los trabajadores un vehículo para el transporte de tales materiales. Además, la subcontratista ponía a disposición de cada trabajador un teléfono móvil para el desarrollo de su actividad. Asimismo, estos trabajadores vestían uniforme que los identificaba como trabajadores de dicha empresa. Para el desarrollo de su actividad, los demandantes seguían las instrucciones del encargado. Además, las directrices generales y la coordinación de la contrata se concertaban entre la coordinadora de peones, Asunción, trabajadora de Ara Vinc, S.L. y el Sr. Raúl, que ostentaba la condición de responsable del contrato en la Tesorería General de la Seguridad Social. Asimismo, corría a cargo de la empresa subcontratista proveer a sus trabajadores de las herramientas adecuadas para llevar a cabo su trabajo, con excepción de walkie-talkies que Tesorería había facilitado a dichos trabajadores. Finalmente, las sustituciones de bajas, programación de vacaciones y permisos eran responsabilidad exclusiva de la empresa subcontratista, sin que constara ninguna intervención en esta materia por parte de TGSS.

Por otra parte, no concurre en el presente supuesto ninguna de las típicas situaciones de cesión ilegal recogidas en el apartado 2 del art. 43 ET. En efecto, no se está frente a un supuesto en el que el objeto de la contrata de prestación de servicios se limita a una pura y simple puesta a disposición de trabajadores, pues el cometido que tienen asignado estos trabajadores se circunscribe al tratamiento y manipulación física de documentos generados por la actividad de TGSS -ensobrar, archivar, entregar y recoger, etc.-, al traslado y recogida de documentos y paquetes fuera de la sede de la Dirección provincial de TGSS, así como a movimientos internos de mobiliario y aparatos informáticos. Por tanto, con independencia de que alguno de estos trabajos pudiera ejecutarlos Tesorería con personal y medios propios, ello no es óbice para que esté perfectamente identificado el servicio objeto de contrata y externalización. Por otra parte, resulta incuestionable que las empresas externas que asumen la contrata tiene una actividad propia al margen de esta contrata y están dotadas de una organización estable, con plantilla y flota de vehículos propios, para desarrollar la actividad que constituye su objeto mercantil -mensajería y transporte de paquetería- que supera ampliamente el ámbito de la contrata con TGSS de Barcelona. En efecto, se trata de empresas reconocidas del sector de mensajería y paquetería que despliegan su actividad empresarial -como mínimo- en el ámbito territorial de la provincia de Barcelona. Precisamente, por tratarse Ara Vinc, SL e Instant Curier de empresas reconocidas del sector de paquetería, es notorio que cuentan con los medios necesarios para desarrollar la actividad económica que les es propia. Por otra parte, el hecho probado de que Ara Vinc, SL destinara una empleada para coordinar con Tesorería los diferentes cometidos asumidos por la contrata y que, además, se contara de entre los trabajadores adscritos al servicio con un encargado del grupo, pone en evidencia de que dicha empresa ejercía plenamente sus atribuciones en materia de organización y dirección de su personal, pues era la responsable de la programación de vacaciones, permisos y sustitución del personal cuando alguno de los mozos o conductores no acudían al servicio.

Por las razones expuestas, la Sala ha de concluir que no se está ante una interposición artificiosa de una empresa aparente sin otro objeto que poner a disposición del TGSS de mano de obra, y esta conclusión no queda desmentida por sustituciones esporádicas de personal de Tesorería por parte de empleados de la subcontrata ni tampoco por el hecho de que TGSS pusiera a disposición de dichos trabajadores de walkie-talkies ni que, también de forma excepcional, los trabajadores de la subcontrata pudieran disponer de un vehículo de Tesorería para algún desplazamiento. Por consiguiente, ha de estimarse este cuarto y último motivo de recurso al infringir la resolución recurrida el art. 43.1 y 2 ET.

SÉPTIMO.-El recurso de suplicación interpuesto por la empresa demandada Servicios Ocon Catalana, SL se fundamenta en dos motivos de recurso. En el primer motivo de suplicación, que se despliega al amparo del apartado a) del art. 193 LRJS, se postula la incongruencia de la sentencia. El segundo motivo de recurso se formula al amparo del apartado b) del art. 193, solicitando la revisión de los hechos declarados probados. Este recurso interpuesto por parte de Servicios Ocon Catalana, SL concluye con la petición de que se declare la inexistencia de sucesión de empresa, exonerando a esta empresa de toda responsabilidad sobre los despidos.

En cuanto al primer motivo de recurso, que se formula al amparo del apartado a) del art. 193, se denuncia la infracción del art. 218 LEC por incongruencia de la resolución recurrida. La supuesta incongruencia se argumenta en dos alegaciones fundamentales. En primer lugar, se sustenta la incongruencia de la resolución recurrida por falta de argumentación jurídica de la condena de la recurrente. Esta censura jurídica no puede prosperar por resultar absolutamente infundamentada. La condena de Servicios Ocon Catalana, SL se basa en el art. 44 ET, por ser esta empresa la entidad cesionaria en la transmisión de empresa que tiene lugar el 18 de octubre de 2021, sucesión empresarial del art. 44 ET que es extensamente argumentada en el fundamento jurídico cuarto de dicha sentencia -págs. 12 a 22-, de forma que carece de toda base alegar la falta de argumentación jurídica de la condena de la empresa recurrente Servicios Ocon Catalana, SL.

También se argumenta la incongruencia de la sentencia recurrida por el hecho de que no consta ningún pronunciamiento en el fallo de resolución sobre la demandada Ara Vinc, SL. Al respecto, debe recordarse que el art. 218.1 LEC dispone que: Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquellas exijan, condenando y absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate. [...]

En el supuesto que nos ocupa, la parte actora solicitó en el petitumde su demanda la condena solidaria por cesión ilegal de Ara Vinc, SL junto al resto de empresas demandadas. Pues bien, en el fallo de la sentencia recurrida no consta pronunciamiento alguno con respecto de la empresa Ara Vinc, SL; y a pesar de haberse solicitado la aclaración de sentencia, sorprendentemente el juzgador de instancia denegó aclarar lo que constituye una omisión evidente del fallo de la sentencia, omisión que únicamente se explica por un error material, pues de los razonamientos jurídicos de la sentencia se deduce indefectiblemente ex art. 43.3 y 4 ET, la responsabilidad solidaria de Ara Vinc, SL. En consecuencia, es claro que la resolución recurrida adolece de incongruencia omisiva, pues no se pronuncia de forma expresa sobre la responsabilidad de una de las demandadas, responsabilidad que tampoco es expresamente declarada en la fundamentación jurídica, a pesar de que implícitamente sí que se deduzca la responsabilidad de las empresas implicadas en la cesión ilegal.

Llegados a este punto, ha de subrayarse que el art. 202.1 LRJS dispone que cuando la revocación de la resolución de instancia se funde en la infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión, de acuerdo con lo dispuesto en la letra a) del artículo 193, la Sala, sin entrar en el fondo de la cuestión, mandará reponer los autos al estado en que se encontraban en el momento de cometerse la infracción, y si ésta se hubiera producido en el acto del juicio, al momento de su señalamiento. Asimismo, se dispone en el apartado 2 del mismo precepto que si se estimara el recurso de suplicación en base a infracciones cometidas en la sentencia, la estimación del recurso obligará a la Sala a resolver lo que corresponda, dentro de los términos en que aparezca planteado el debate, salvo el caso de que resulte ser insuficiente el relato de hechos probados de la resolución recurrida y por no poderse completar por el cauce procesal correspondiente, en cuyo caso acordará la nulidad en todo o en parte de dicha resolución y de las siguientes actuaciones procesales, concretando en caso de nulidad parcial los extremos de la resolución impugnada que conservan su firmeza, y mandará reponer lo actuado al momento de dictar sentencia, para que se salven las deficiencias advertidas y sigan los auto su curso legal.

Pues bien, teniendo en cuenta que el defecto procesal observado se refiere exclusivamente a la sentencia -incongruencia omisiva- y disponiendo la Sala de todos los elementos para subsanar el defecto formal de la parte dispositiva de dicha resolución, conforme a lo previsto en el apartado 2 del art. 202 LRJS, no procede acordar la nulidad y retroacción de las actuaciones, sino que debe subsanarse en la sentencia dictada en suplicación el defecto formal observado en la resolución recurrida, decidiendo también sobre la eventual responsabilidad de Ara Vinc, SL. Sin embargo, ha de recordarse que contra la misma sentencia de instancia se han interpuesto otros recursos de suplicación, habiéndose estimado por la Sala parte de ellos, lo que inevitablemente condiciona la resolución de la omisión denunciada, pues si existe cesión ilegal debe declararse la responsabilidad solidaria de Ara Vinc, SL, sin embargo, de no existir cesión ilegal -tal y como se ha resuelto en este segundo grado jurisdiccional- y de aplicarse el régimen jurídico ex art. 44 ET para la transmisión empresarial producida, es claro que deberá absolverse Ara Vinc, SL, declarándose la responsabilidad exclusiva de la empresa cesionaria o sucesora.

OCTAVO.-En el segundo motivo de recurso interpuesto por la empresa Servicios Ocon Catalana, SL, que se anuncia al amparo del apartado b) del art. 193 LRJS, se solicita la revisión de hechos probados, sin embargo, la recurrente ni concreta qué ordinal fáctico de la sentencia recurrida desea modificar ni tampoco ofrece ninguna redacción alternativa ni tampoco indica qué concreto documento o pericia sustenta su pretensión novadora. En efecto, la recurrente descuida completamente las exigencias formales del recurso de suplicación e ignora las prescripciones del art. 193, b) LRJS, en el que se dispone que el recurso de suplicación puede tener como objeto: Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas.También se elude claramente las prescripciones formales del art. 196.3 LRJS, en el que se concretan los requisitos para obtener la revisión fáctica de la sentencia recurrida que: También habrá de señalarse de manera suficiente para que sean identificados, el concreto documento o pericia en que se base cada motivo de revisión de los hechos probados que se aduzca e indicando la formulación alternativa que se pretende.

La Sala 4ª del Tribunal Supremo ha reiterado estas exigencias formales para el recurso de casación, exigencias totalmente trasladables mutatis mutandisal recurso de suplicación, tal como explica la sentencia del Alto Tribunal de 30 de mayo de 2017, recurso 283/2016: "[...] 2.-Tal y como nos recuerda la sentencia de esta Sala de 19 de diciembre de 2013, recurso 37/2013 : «Requisitos generales de toda revisión fáctica.- Con carácter previo al examen de la variación del relato de hechos probados que el recurso propone, han de recordarse las líneas básicas de nuestra doctrina al respecto. Con carácter general, para que prospere la denuncia del error en este trámite extraordinario de casación, es preciso que concurran los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico [no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos].b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia ( SSTS 02/06/92 -rec. 1959/91 -;... 28/05/13 -rco 5/12 -; y 03/07/13 -rco 88/12 ).

Pues bien, en el presente caso la parte recurrente ha ignorado las exigencias formales mínimas previstas por la ley y por la jurisprudencia laboral para lograr la revisión de los hechos probados en el recurso de suplicación. Y tal como ha declarado el Tribunal Supremo, no es admisible la pretensión de que el tribunal ad quemefectúe una nueva valoración total de la prueba practicada ( STS, 4ª, de 28 de noviembre de 2018, rec. 231/2017; 29 de noviembre de 2018, rec. 193/2017; 9 de enero de 2019, rec. 108/2018; etc.).

Por todo ello, no puede acogerse favorablemente este segundo motivo de recurso pues en modo alguno puede prosperar -por las razones expuestas- ninguna revisión del relato fáctico. Es más, el alegato que se contiene en este segundo apartado del recurso es más que una revisión fáctica el texto la expresión de una discrepancia jurídica. Sin embargo, tampoco puede encajarse este motivo de recurso en el apartado c) del art. 193 LRJS, pues tampoco se cita ningún precepto legal o convencional eventualmente infringido. Y aunque la jurisprudencia constitucional inspira una aplicación flexible de las formalidades procesales en la redacción del recurso de suplicación, también ha sostenido ( STC 163/1999, de 27 de setiembre) que esa flexibilidad formal no incluye que el tribunal ad quemdebe sustituir a la recurrente en la redacción del recurso, que es carga procesal del litigante: ...obligando[al tribunal ad quem] a una especie de reconstrucción 'ex officio' del mismo, con menoscabo del principio de imparcialidad que debe guiar la actuación de los órganos judiciales.

En consecuencia, habida cuenta de la desestimación del segundo de los motivos de suplicación, debe desestimarse la pretensión expresada en el petitumdel recurso referida a la exoneración de responsabilidad de la recurrente Servicios Ocon Catalana, SL, sin perjuicio de estimarse parcialmente el defecto formal denunciado relativo a la parte dispositiva de la sentencia de instancia.

NOVENO.-En cuanto al recurso interpuesto por la representación letrada de las demandada Ara Vinc, SL e Instant Courier, SL, debe observarse que este se sustenta en dos motivos. En el primer motivo de recurso, que se formula al amparo del art. 193, a) LRJS, se postula la nulidad de la sentencia de instancia por incurrir esta en diferentes incongruencias y por falta de motivación, denunciándose la transgresión del art. 97.2 LRJS en relación con el art. 24 CE. Aunque la recurrente sustenta esta censura jurídica en diversos argumentos, por economía procesal debemos referirnos a la alegación jurídica más consistente. En efecto, la recurrente subraya que a pesar de que se declara probado que tan solo uno de los cinco trabajadores accionantes era empleado de Instant Courier, en el fallo de la sentencia de instancia se la condena a indemnizar a los cinco accionantes, ignorándose el dato relevante que los cuatro restantes eran trabajadores de Ara Vinc, SL. Además, ni en la fundamentación jurídica ni en el fallo se razona en modo alguno los motivos que conducen al iudex a quoa extender la responsabilidad de Instant Courier a los cuatro actores con los que esta última empresa no mantenía relación laboral.

Al respecto, ha sostenido la jurisprudencia constitucional que el derecho a la tutela judicial efectiva consagrada en el art. 24 CE incluye: ...el derecho a obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada, motivada, fundada en Derecho y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes, por cuanto la motivación de las resoluciones judiciales, aparte de venir impuesta en el artículo 120.3 de la Constitución , es una exigencia derivada del artículo 24.1 de la Constitución , que permite conocer las razones de la decisión que aquéllas contienen y que posibilita su control mediante el sistema de los recursos...( STC 182/2011, de 21 de noviembre que reitera doctrina anterior de las SSTC 61/1983, de 11 de julio, 13/1987, de 5 de febrero y de 248/2006, de 24 de julio, con cita de las SSTC 163/2000, de 12 de junio, 187/2000, de 10 de julio, y 214/2000, de 18 de setiembre). Y continua señalando que la motivación ha de contener una fundamentación en derecho, lo que: ...no incluye un pretendido derecho al acierto judicial en la selección, interpretación y aplicación de las disposiciones legales, salvo que con ellas se afecte al contenido de otros derechos fundamentales distintos al de tutela judicial efectiva,si bien ha de comportar la garantía que la decisión no sea consecuencia de una aplicación arbitraria de la legalidad, no resulte manifiestamente no razonable o razonada o incurra en error patente ( SSTC 256/2000, de 30 de octubre; 82/2001, de 26 de marzo; 221/2001, de 31 de octubre; 55/2003, de 24 de marzo, y 213/2003, de 1 de diciembre). Por tanto, lo que es exigible a los órganos jurisdiccionales es que la resolución sea fundamentada en derecho y consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento y no fruto de la arbitrariedad, sin que pueda considerarse cumplida con la mera emisión de voluntad en un sentido u otro ( SSTC 61/1983, de 11 de julio; 116/1986, de 8 de octubre o 182/2011, de 21 de noviembre, entre otras).

Pues bien, en el presente supuesto la condena a Instant Courier a abonar una indemnización a unos accionantes con los que no mantenía relación laboral -pues estaban vinculados a Ara Vinc, SL- ni se explica mínimamente ni se deduce del contexto fáctico y jurídico. Es evidente que se está frente a una nueva incongruencia que debe ponerse en relación con la errática omisión de toda referencia del fallo a las eventuales responsabilidades de Ara Vinc, SL respecto de los cuatro actores con los que mantenía relación laboral ante de la sucesión empresarial. En consecuencia, debe estimarse igualmente la incongruencia y falta de motivación y, conforme a lo previsto en el art. 202.2 LRJS, dado que se está ante un defecto formal de la sentencia y puesto que la Sala dispone de los elementos fácticos necesarios para su resolución, procede acoger el motivo de recurso. Sin embargo, al igual que sucede con el primer motivo de suplicación del recurso interpuesto por la empresa Servicios Ocon Catalana, SL, la estimación parcial de otros recursos condiciona inexorablemente también la resolución del defecto procesal observado, pues si existe cesión ilegal debe declararse la responsabilidad solidaria de Instant Courier en relación al único trabajador con el que mantenía vínculo laboral, pero si no existe cesión ilegal -tal y como se ha resuelto en este segundo grado jurisdiccional- y de aplicarse el régimen jurídico ex art. 44 ET para la transmisión empresarial producida, es claro que deberá absolverse Instant Courier de toda responsabilidad, declarándose la responsabilidad exclusiva de la empresa cesionaria o sucesora.

DÉCIMO.-En el segundo motivo de recurso de Ara Vinc, SL e Instant Courier, planteado al amparo del apartado c) del art. 193 LRJS, se denuncia la infracción de diferentes preceptos constitucionales, legales y convencionales. Dado que la recurrente estructura el motivo de recurso en tres apartados, procede examinar de forma separada cada uno de los mismos.

En el apartado 1 se denuncia la infracción del art. 43.2 ET. Entienden ambas empresas recurrentes que no se da en el supuesto de autos cesión ilegal de trabajadores. Esta cuestión ya ha sido examinada en el recurso de suplicación interpuesto por TGSS, habiéndose estimado esta misma censura jurídica con fundamento en los hechos y razonamientos jurídicos que se han expuesto en el ordinal jurídico SEXTO de esta resolución, al cual debemos remitirnos íntegramente. En consecuencia, debemos estimar esta censura jurídica al no darse en el caso de autos un supuesto de cesión ilegal.

En el apartado 2 de este segundo motivo de recurso, las empresas recurrentes denuncian la infracción del art. 20.2 del Convenio colectivo del sector de centros especiales de empleo de Catalunya, así como la doctrina jurisprudencial que se cita. Sostiene la representación letrada de Ara Vinc, SL e Instant Courier que -expuesto resumidamente- los trabajadores accionantes estaban incluidos en dicho convenio colectivo del sector de centros especiales y que en este convenio se establece en su art. 20.2 la obligación de la nueva empresa adjudicataria de subrogar a los trabajadores de la contrata que llevaran más de cuatro meses prestando servicios en el centro de trabajo, debiéndoseles respetar la modalidad contractual, categoría profesional, jornada, horario, antigüedad e importe total del salario. En la impugnación formulada por la empresa Servicios Ocon Catalana, SL se sostiene la tesis contraria, reiterando que la empresa entrante no tenía obligación legal ni convencional de subrogar a los demandantes.

Este segundo motivo de recurso también ha de acogerse, pues la Sala considera que la sentencia de instancia ha infringido el art. 20.2 del Convenio colectivo del sector de centros de empleo de Catalunya. En efecto, dos son las razones fundamentales que indican que las previsiones del art. 20.2 de este convenio eran de aplicación al caso que aquí se enjuicia. En primer lugar, debe recordarse que la aplicabilidad del Convenio de centros especiales de empleo de Catalunya ya se contemplaba de forma expresa en los respectivos contratos de trabajo para personas discapacitadas que suscribieron los demandantes entre los años 2016 y 2018 -folios 320 a 345- con esta misma empresa Servicios Ocon Catalana, fechas en que la esta entidad era la concesionaria del servicio controvertido de la Dirección provincial de TGSS de Barcelona. Y no debe extrañar esta previsión incluida en los contratos laborales de los actores, pues la empresa Servicios Ocon Catalana, SL está incluida dentro del ámbito funcional de este mismo convenio, dado su objeto social y que consta inscrita -folio 366- en el Registro de centros especiales de trabajo de Catalunya. La subrogación posterior de las empresas de mensajería demandadas no alteró este encuadramiento en el convenio colectivo de centros especiales de empleo, asumiendo tales empresas los derechos y obligaciones de la anterior adjudicataria, sin que conste ninguna modificación de esta cláusula incluida en los contratos individuales. Por ello, es dable concluir que en el momento del cambio de adjudicataria y la vuelta a dicha contrata de Servicios Ocon Catalana, SL -lo que aconteció el 18-10-21- continuaba siendo de aplicación a los demandantes, conforme a su contrato laboral, el mismo convenio de centros especiales de empleo de Catalunya. Además, constando la nueva empresa adjudicataria inscrita en el Registro de centros especiales de trabajo de Catalunya -folio 366-, también es obvio que esta nueva adjudicataria está incluida dentro del ámbito funcional del mismo convenio colectivo. En definitiva, el régimen jurídico de subrogación previsto en el art. 20.2 del Convenio colectivo de centros especiales de empleo era de aplicación por partida doble al supuesto que nos ocupa, debiendo subrogar la nueva adjudicataria a los trabajadores de la contrata, pues estos reunían el requisito de antigüedad en el centro establecida en el convenio, ya que los cinco empleados de la contrata tenían una antigüedad en el centro bastante superior a cuatro meses.

En definitiva, con independencia de la aplicabilidad del art. 44 ET al supuesto que nos ocupa, aplicabilidad que se razona en la sentencia recurrida, no es menos cierto que en virtud del art. 20.2 del convenio sectorial de aplicación, la subrogación de los demandantes por parte de la nueva adjudicataria del servicio externalizado era preceptiva. Por ello, debe acogerse esta censura jurídica de la sentencia de instancia y confirmar la sucesión empresarial con efectos de 18-10-21, debiendo subrogarse la nueva adjudicataria del servicio -Catalana Ocon Servicios, SL- en los derechos y obligaciones de los trabajadores demandantes, de lo que se infiere la exoneración de responsabilidad del resto de empresas demandas y de la TGSS.

Finalmente, en la última de las censuras jurídicas formuladas, en la que se denuncia la infracción de los artículos 55 ET y 14, 15 y 24.2 CE, las empresas recurrentes Ara Vinc y Instant Courier sostienen que en el supuesto de autos no concurren las causas de nulidad del despido que se recogen en la sentencia. Por el contrario, en la sentencia de instancia se declara la nulidad del despido por vulneración de la garantía de indemnidad, pues el juzgador de instancia considera que los indicios existentes en el sentido de que la no subrogación de los trabajadores por parte de Servicios Ocon Catalana fue un acto reactivo y de represalia por la interposición de una demanda por cesión ilegal de los trabajadores de la contrata pocos meses antes del cambio de adjudicataria.

Esta censura jurídica ha de desestimarse por cuanto que, conforme a los hechos que se recogen en el relato fáctico y en el fundamento jurídico tercero de la sentencia de instancia, la Sala debe convenir con el juzgador de instancia que ni la nueva adjudicataria -que decidió no subrogar y, con ello, provocar los despidos- ni el resto de demandadas han aportado prueba alguna que destruya tales indicios. Y es evidente que, frente a un escenario indiciario de discriminación, conforme previene tanto la jurisprudencia constitucional como el art. 96.1 LRJS, la empresa está obligada a acreditar que su decisión extintiva fue adoptada con criterios de objetividad, razonabilidad y proporcionalidad.

Sobre la garantía de indemnidad, hay que señalar que es una figura que nace tempranamente de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional a partir de la premisa jurídica de que el legítimo ejercicio de un derecho fundamental nunca puede ser susceptible de sanción ( STC 4/1996, de 16 de enero). Un trabajador no puede ser sancionado por haber articulado pretensiones judiciales contra su empresa (STC14/1993, de 18 de enero). En el campo de la relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos, de modo que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido, debe ser calificada de discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental ( SSTC 87/2004, de 10 de mayo y 38/2005, de 28 de febrero).

Partiendo de esta doctrina constitucional, esta Sala ha sostenido reiteradamente, como se recoge en nuestra sentencia de 1 de marzo de 2021, rec. 3713/2020, que: "Es cierto que de acuerdo con doctrina jurisprudencial reiterada solo se vulnera la garantía de indemnidad si el despido es una reacción contra el trabajador por el ejercicio de acciones judiciales o de actos previos o preparatorios para ejercitarlas, o de reclamaciones extrajudiciales. Y en el caso que nos ocupa el trabajador demandante no había interpuesto papeleta de conciliación o demanda en reclamación de cantidad por horas extraordinarias devengadas y no abonadas, ni formulado reclamación extrajudicial antes de su despido o denunciado los hechos ante la Inspección de Trabajo. Pero, como pone de manifiesto la STS 19-4-2013 (rec. 2255/2012 ) "una actuación de reivindicación interna en la empresa puede ser objeto de la protección de la garantía de indemnidad del derecho a la tutela judicial efectiva cuando resulta ser preparatoria o previa a la reclamación jurisdiccional". Y para este Tribunal Superior repugna al sentido jurídico que las alegaciones reiteradas dentro de la empresa de la disconformidad del trabajador con el trato que recibe del empresario en cuanto a su jornada de trabajo, la realización de horas extraordinarias y su falta de pago, sean correspondidas con una extinción fulminante de su contrato de trabajo, como respuesta a esta petición o afloramiento de la discrepancia del operario con las circunstancias que rodean su trabajo. Cualquier acto previo al proceso, al ejercicio de un derecho, exige dentro los parámetros de comunicación social la manifestación de la pretensión dentro del mismo seno empresarial. Difícilmente podría mantenerse una defensa de la tutela judicial efectiva cuando se cercena de manera fulminante la misma posibilidad de la reclamación, por cualquier tipo de consideración como es la misma reivindicación frente al empresario de la discrepancia en los términos de la relación laboral. De las conversaciones del actor con la empresa previas al despido se desprende el total desacuerdo del actor con la empresa en relación con su jornada, el pago de las horas extraordinarias y su permanencia misma en el puesto de trabajo, manifestando incluso el trabajador que "acudiría a un abogado para que lo decidiera un juez", con lo que estaba apuntando a su interlocutor el posible ejercicio de acciones en defensa de sus derechos, que mal pudo iniciar o preparar dada la inusitada rapidez con que le llegó el despido. El demandante ha aportado indicios suficientes que generan una fundada sospecha, apariencia o presunción de que su despido constituye un acto de represalia empresarial. Esa aportación permite invertir la carga de la prueba, obligando al empresario a probar la existencia de un motivo razonable del despido ajeno a aquella intención (por todas, STC 7/1993, de 18 de enero ). De modo que recae sobre la empresa demandada la carga de probar plenamente el carácter objetivo, razonable y proporcional de la medida extintiva adoptada."

En definitiva, la inversión de la carga de la prueba en despidos impugnados por vulneración de derechos fundamentales requiere la aportación por parte del actor de algún indicio racional de que efectivamente el despido se ha producido por dicha razón ( SSTC 266/1993, de 20 de setiembre; 180/1994, de 20 de junio; 87/1998, de 21 de abril; 190/2001, de 1 de octubre, 214/2001, de 29 de octubre; etc.). Ahora bien, una vez invocada y acreditada la existencia de un indicio de lesión de derecho fundamental y a falta de otras razones que objetiven la medida empresarial adoptada, prevalece el panorama indiciario no desvirtuado de que la decisión empresarial está desprovista de otro fin conocido que el sancionar el ejercicio del derecho fundamental, y en tales circunstancias la insuficiencia de la prueba aportada por la empresa trasciende el ámbito puramente procesal y determina, en último término, que los indicios aportados por el demandante desplieguen toda su operatividad para declarar la lesión del propio derecho fundamental del trabajador ( STC 188/2004, de 2 de noviembre).

Pues bien, en el caso que nos ocupa, los demandantes han acreditado la interposición de una demanda laboral reclamando la declaración de cesión ilegal de trabajadores en la contrata en la que prestan servicios, habiéndose interpuesto esta demanda contra todas las empresas demandadas en las presentes actuaciones, demanda tramitada ante el Juzgado de lo Social pocos meses antes del cambio de adjudicataria. Pues bien, dada la gravedad de esta reclamación laboral -denuncian la supuesta cesión ilegal-, presentada en diciembre de 2020 y tramitada ante el Juzgado de lo Social 28 de Barcelona a partir de enero de 2021, es claro que se está ante un indicio suficiente como para que la empresa alegue causas objetivas, razonables y proporcionales que justifiquen su decisión extintiva. Y siendo que la única razón aportada por la empresa Servicios Ocon Catalana ha sido la de no tener obligación legal ni convencional de subrogar, excusa ineficaz teniendo en cuenta que sí que el convenio colectivo de aplicación disponía la subrogación obligatoria y, además, que la nueva adjudicataria de dicha contrata siempre había subrogado los trabajadores que prestaban servicios en la misma, es obvio que no se ha destruido los indicios de vulneración de la garantía de indemnidad. Es por ello que la declaración de nulidad de la sentencia de instancia se ajusta plenamente a los preceptos legales que se invocan, debiéndose desatender en este punto el motivo de recurso y confirmar la declaración de nulidad de los despidos de los accionantes con los efectos jurídicos que se dirán en el fallo de esta sentencia y, por las razones expuestas, condenando únicamente a la nueva adjudicataria de la contrata, es decir, a la empresa Servicios Ocon Catalana, SL, con absolución del resto de entidades demandadas .

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.