Sentencia Social 739/2024 Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León . Sala de lo Social, Rec. 487/2024 de 26 de septiembre del 2024

PRIMERO.- Frente al Auto que declara la falta de jurisdicción del orden de lo social y remite a la Jurisdicción contencioso administrativa, se alza en suplicación el Letrado del beneficiario que formuló la demanda origen de estos autos en la que el actor, que accedió a pensión de jubilación contributiva en fecha 20 de julio de 2.017 y es padre de dos hijos, acumula dos acciones contra la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social que le denegó el complemento previsto en el anterior texto del artículo 60 del texto refundido de 2015 de la Ley General de la Seguridad Social que él había solicitado.

La primera de ellas era relativa al reconocimiento del complemento del citado art. 60 de la LGSS con efectos desde el reconocimiento de la pensión de jubilación. La segunda era la pretensión de indemnización complementaria por vulneración de derechos fundamentales en cuantía de 18.583,40 euros.

El Juzgado de lo Social dictó Auto en fecha 25 de abril de 2.024 que confirmaba el de 10 de abril de 2024 en el que se declara la falta de jurisdicción del orden social para conocer de la acción indemnizatoria y remitiendo a la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

El Recurso se formula con dos motivos, el primero conforme a lo dispuesto por el artículo 193 a) de la LRJS para reponer los autos al estado en el que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión del artículo 2 o) y 6, 140, 182.1, 183 de la LRJS y 93 de la LOPJ, y jurisprudencia STSUD 3405/2023, del 19 de julio de 2023 y STSJ de Madrid en Sentencia 1118/2022, de 14 de diciembre de 2022 y el segundo dirigido a la censura jurídica y denunciando infracción de los artículos art. 14 y 24 CE, Ley Orgánica 3/2007, arts. 1, 2, 3.1 y 4.1 de la Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19 de diciembre de 1978, relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social, la doctrina derivada de Sentencia del TJUE, Sala Segunda, en la Sentencia de 14 de septiembre de 2023, asunto 113/2022, EU:C:2023:665 y Tribunal Supremo en la STC 4698/2023-ECLI:ES:TS: 2023:4698, de 15 de noviembre de 2023.

El recurrente acumuló la acción en reclamación del complemento en cuestión y la reclamación de indemnización de daños y perjuicios por vulneración del derecho a no ser discriminado por razón de sexo.

Esta Sala ya se ha pronunciado sobre la cuestión debatida, en Sentencia de fecha 23 de mayo de 2.024, rec. 284/2024 y en otras posteriores, cuyo criterio, como no podía ser de otro modo, se mantiene en la presente resolución y así, el artículo 26 de la LRJS que se denuncia infringido regula los supuestos especiales de acumulación de acciones y establece:

1. Sin perjuicio de lo dispuesto en los apartados 3, 5 y 8 de este artículo, en el apartado 3 del artículo 25, en el apartado 1 del artículo 32 y en el artículo 33, no podrán acumularse a otras en un mismo juicio, salvo la de responsabilidad por daños derivados, ni siquiera por vía de reconvención, las acciones de despido y demás causas de extinción del contrato de trabajo, las de modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo, las de disfrute de vacaciones, las de materia electoral, las de impugnación de estatutos de los sindicatos o de su modificación, las de movilidad geográfica, las de derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral a las que se refiere el artículo 139, las de impugnación de convenios colectivos, las de impugnación de sanciones impuestas por los empresarios a los trabajadores y las de tutela de derechos fundamentales y libertades públicas. Tampoco podrán acumularse las acciones en reclamación sobre acceso, reversión y modificación del trabajo a distancia a las que se refiere el artículo 138 bis.

2. Lo dispuesto en el apartado anterior se entiende sin perjuicio de la posibilidad de reclamar en los anteriores juicios, cuando deban seguirse dichas modalidades procesales por imperativo de lo dispuesto en el artículo 184, la indemnización derivada de discriminación o lesión de derechos fundamentales y libertades públicas y demás pronunciamientos propios de la modalidad procesal de tutela de tales derechos fundamentales y libertades públicas, conforme a los artículos 182, 183 y 184.

3. Podrán acumularse en una misma demanda las acciones de despido y extinción del contrato siempre que la acción de despido acumulada se ejercite dentro del plazo establecido para la modalidad procesal de despido. Cuando para la acción de extinción del contrato de trabajo del artículo 50 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, se invoque la falta de pago del salario pactado, contemplada en la letra b) del apartado 1 de aquel precepto, la reclamación salarial podrá acumularse a la acción solicitando la extinción indemnizada del vínculo, pudiendo, en su caso, ampliarse la demanda para incluir las cantidades posteriormente adeudadas.

El trabajador podrá acumular a la acción de despido la reclamación de las cantidades vencidas, exigibles y de cuantía determinada adeudadas hasta esa fecha, sin que por ello se altere el orden de intervención del apartado 1 del artículo 105 de esta ley.

4. Igualmente podrá acumularse a la reclamación de clasificación profesional por realización de trabajos de categoría o grupo profesional superior la reclamación de las diferencias retributivas derivadas.

5. En el caso de los trabajadores conceptuados por su cliente como autónomos económicamente dependientes, si se accionara por despido alegando la existencia de relación laboral, podrán acumular en una misma demanda a la acción principal de despido y, dentro del mismo plazo de caducidad que ésta, la que puedan formular contra la decisión del cliente de extinguir la relación, con carácter eventual y para el caso de desestimación de la primera. Análoga regla de acumulabilidad se seguirá cuando se alegue como principal la relación de autónomo dependiente y como subsidiaria la relación laboral, así como en el ejercicio de otro tipo de acciones cuando se cuestione la naturaleza laboral o autónoma económicamente dependiente de la relación.

6. No serán acumulables entre sí las reclamaciones en materia de Seguridad Social, salvo cuando tengan la misma causa de pedir y salvo la posibilidad de alegar la lesión de derechos fundamentales y libertades públicas a que se refiere el apartado 1 del artículo 140.

7. Cuando se presenten demandas acumulando objetiva o subjetivamente acciones, el secretario judicial verificará que concurren los presupuestos indicados en el artículo 25 y en los apartados precedentes, dando cumplimiento en su caso a lo dispuesto en el artículo 19.

8. Asimismo, se podrán acumular en una misma demanda acciones de modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo por parte de distintos actores contra un mismo demandado siempre que deriven de los mismos hechos o de una misma decisión empresarial.

También se podrán acumular en una misma demanda acciones de despido por causas objetivas derivadas del apartado l) del artículo 49 del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores, por parte de distintos actores contra un mismo demandado siempre que deriven de cartas de despido con idéntica causa.

La demanda rectora de los autos en materia de jubilación con vulneración de derechos fundamentales, se dirige contra la Tesorería General de la Seguridad Social y el Instituto Nacional de la Seguridad Social. En ella se reclamaba primeramente el complemento de aportación demográfica de la pensión de jubilación regulado en el artículo 60 de la Ley General de la Seguridad Social, que al actor se le había denegado por la entidad gestora. El fundamento jurídico de la demanda era el criterio establecido en la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 12 de diciembre de 2019 en el asunto C-450/18, la Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19 de diciembre de 1978, relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social, que debe interpretarse en el sentido de que se opone a una norma nacional, como la controvertida en el litigio principal, que establece el derecho a un complemento de pensión para las mujeres que hayan tenido al menos dos hijos biológicos o adoptados y sean beneficiarias de pensiones contributivas de incapacidad permanente (en este caso jubilación) en cualquier régimen del sistema de Seguridad Social nacional, mientras que los hombres que se encuentren en una situación idéntica no tienen derecho a tal complemento de pensión. La resolución de instancia que ahora se recurre entendió que la pretensión indemnizatoria por vulneración del derecho fundamental no es acumulable a la pretensión relativa a la prestación de Seguridad Social y estimó que concurría falta de jurisdicción para conocer de la Tutela de Derechos Fundamentales remitiendo a la jurisdicción Contencioso Administrativa.

Esta falta de pronunciamiento es la que se combate en el recurso, planteándose por tanto cuestión de índole competencial al declarar la incompetencia del orden jurisdiccional social.

Para resolver la cuestión hemos de partir del texto de la Ley de la Jurisdicción Social. El artículo 140.1 nos dice que "en las demandas formuladas en materia de prestaciones de Seguridad Social contra Organismos gestores y entidades colaboradoras en la gestión se acreditará haber agotado la vía administrativa correspondiente, incluidas aquellas en las que se haya acumulado la alegación de la lesión de un derecho fundamental o libertad pública y salvo que se opte por ejercitar exclusivamente esta última mediante la modalidad procesal de tutela...". Por tanto, la vulneración de un derecho fundamental puede alegarse en el proceso en materia de prestaciones de Seguridad Social, si bien se permite al interesado optar por ejercitar la pretensión de tutela de forma separada mediante la modalidad procesal de los artículos 177 y siguientes.

La primera parte del número uno del artículo 140 de la Ley de la Jurisdicción Social se refiere expresamente a todas las "demandas formuladas en materia de prestaciones de Seguridad Social contra organismos gestores y entidades colaboradoras en la gestión"

El procedimiento especial de los artículos 177 y siguientes de nuestra ley procesal lo que hace es cumplir el mandato del artículo 53.2 de la Constitución, según el cual cualquier ciudadano podrá recabar la tutela de las libertades y derechos reconocidos en el artículo 14 y la Sección primera del Capítulo segundo ante los Tribunales ordinarios por un procedimiento basado en los principios de preferencia y sumariedad. Siguiendo el modelo de la Ley 62/1978 lo que se ofrece al ciudadano que cree que se han vulnerado sus derechos fundamentales es una opción entre reclamar su tutela por un procedimiento ad hoc, sumario y preferente, pero de cognición limitada a la materia constitucional, en el cual la pretensión no puede ser estimada en base a la aplicación de la legalidad ordinaria, y un procedimiento ordinario, sin tal preferencia ni sumariedad, pero donde puede plantear las bases jurídicas de su pretensión plenamente, tanto las de orden constitucional como las de legalidad ordinaria. Y esta misma solución es la que se ofrece en materia de prestaciones de Seguridad Social.

Del artículo 184 de la Ley de la Jurisdicción Social no puede alcanzarse otra conclusión, por cuanto lo que allí se hace es unificar en un solo procedimiento la materia de tutela de derechos fundamentales y la de legalidad ordinaria cuando el procedimiento en el que ésta segunda ha de plantearse es de naturaleza especial y también está revestido de las características de preferencia y sumariedad que conforme al artículo 53.2 de la Constitución debe tener el procedimiento de tutela de los derechos fundamentales. Dado que el procedimiento especial en materia de Seguridad Social no tiene tales características debe concederse al ciudadano la opción entre la acumulación de la materia constitucional en ese procedimiento carente de tal preferencia y sumariedad o acudir para la tutela del derecho fundamental al procedimiento especial que sí tiene tales caracteres, pero que al mismo tiempo se caracteriza por la limitación de la cognición del órgano jurisdiccional a la materia constitucional.

Por tanto, la Ley dispone que la invocación del derecho fundamental en materia de prestaciones de Seguridad Social puede hacerse en el marco del procedimiento especial de los artículos 140 y siguientes de nuestra Ley procesal. Otra cuestión distinta es si en ese procedimiento, además de la pretensión de orden prestacional que se ejerza, se puede acumular una pretensión indemnizatoria por la vulneración del derecho fundamental o tal cuestión sería ajena al orden jurisdiccional social y habría de llevarse al orden contencioso-administrativo como se sostiene en el auto recurrido

Para interpretar la Ley hay que partir de lo que dispone el artículo 183 de la Ley de la Jurisdicción Social, según el cual si la Sentencia en el procedimiento de tutela declara la existencia de vulneración del derecho fundamental "el juez deberá pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización que, en su caso, le corresponda a la parte demandante por haber sufrido discriminación u otra lesión de sus derechos fundamentales y libertades públicas, en función tanto del daño moral unido a la vulneración del derecho fundamental, como de los daños y perjuicios adicionales derivados". Por tanto, hemos de preguntarnos qué sentido tiene que el artículo 140.1 de la Ley de la Jurisdicción Social permita ejercitar las acciones de prestaciones de Seguridad Social y de tutela de derechos fundamentales por separado o acumuladamente, en concreto qué pretensión puede ser el objeto de la acción de tutela si se ejercita por separado de la prestacional. Y esa pretensión no puede ser otra que la prevista en la propia Ley cuando regula el procedimiento especial, esto es, el conjunto de declaraciones y condenas referidas en el artículo 182.1 de la Ley de la Jurisdicción Social, entre las cuales se encuentra "el restablecimiento del demandante en la integridad de su derecho y la reposición de la situación al momento anterior a producirse la lesión del derecho fundamental, así como la reparación de las consecuencias derivadas de la acción u omisión del sujeto responsable, incluida la indemnización que procediera en los términos señalados en el artículo 183". Si esa pretensión se puede instrumentar legalmente a través del procedimiento especial de tutela es obvio que la misma ha de ser competencia del orden jurisdiccional social, puesto que en otro caso dicha regulación sería absurda y quedaría vacía de contenido. Y si la Ley permite acumular la demanda de tutela dentro del procedimiento de prestaciones de Seguridad Social eso no puede ir referido a otra cosa que la acumulación de las pretensiones propias del proceso de tutela junto con las prestacionales.

Esto no implica que el orden social de la jurisdicción se esté arrogando una competencia sobre responsabilidad patrimonial de la Administraciones Pública que correspondería naturalmente al orden contencioso-administrativo conforme al artículo 2.3 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, puesto que aquí no estamos ante un problema de responsabilidad patrimonial, sino de control de la legalidad de unos determinados actos administrativos (los de materia prestacional de la Seguridad Social) atribuida a este orden jurisdiccional social. Si es el propio acto administrativo el que resulta vulnerador de un derecho fundamental, entonces dentro de las pretensiones que se pueden esgrimir al impugnar ese acto administrativo está la de la completa restauración del derecho fundamental vulnerado por el propio acto, lo que en su caso podrá incluir una reparación económica cuando no sea posible la restitutio in integrum del derecho. Cuestión distinta sería que la indemnización fuera referida a un daño producido en la tramitación del procedimiento administrativo por un retraso o cualesquiera otras causas y no al acto administrativo en sí mismo (objeto de la competencia del orden social), porque entonces ese daño derivado del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos sí que quedaría bajo el ámbito competencial contencioso-administrativo.

Por tanto la competencia para resolver la pretensión indemnizatoria estrictamente vinculada a la anulación del acto por razón de la vulneración de un derecho fundamental corresponde al orden jurisdiccional social y puede ser ejercitada de forma acumulada junto con la pretensión de legalidad ordinaria dentro del proceso especial de Seguridad Social como en la demanda inicial se hizo. Es más, en el presente caso, dado que la única fundamentación de las pretensiones del suplico era la vulneración del derecho a la igualdad y no discriminación por razón de sexo, de haberse de fijar con criterios procesalmente restrictivos cuál era el procedimiento adecuado para conocer sobre ambas pretensiones habríamos de concluir que sería el de tutela de derechos fundamentales, lo que si así fuera llevaría al órgano judicial a dar el cauce procesal correcto a la demanda (artículo 102.2 de la Ley de la Jurisdicción Social). No es así porque dicho procedimiento no se puede imponer a los justiciables, al ser de cognición limitada, sino que constituye una opción procesal para los mismos si quieren beneficiarse de la preferencia y sumariedad de tal tipo de proceso. Y habiendo optado por el especial en materia de prestaciones de Seguridad Social dentro del mismo tiene encaje también la pretensión de tutela, renunciando con ello a la preferencia y sumariedad.

SEGUNDO.- La cuestión relativa al derecho indemnizatorio está resuelta por la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de septiembre de 2023 en el asunto C-113/22 y la posterior Sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 2023, RCUD 5547/2022. Si la Sala de lo Social del TS ya se ha pronunciado al respecto sin cuestionar la Jurisdicción de este orden de lo Social, no cabe en sede de un juzgado de lo Social desconocer dicho pronunciamiento, pues siendo el examen de la Jurisdicción cuestión que se ha de analizar de oficio, si la Sala de lo Social del TS se ha pronunciado al respecto, es porque considera competente a la Jurisdicción Social y desconociendo dicho criterio y contrariando tal doctrina legal la resolución recurrida incurre en las infracciones legales denunciadas. Al no haberse producido ningún pronunciamiento sobre esta materia en la instancia por rechazar la competencia sobre esta parte de la demanda en el Auto que se recurre, no cabe sino revocar la resolución recurrida para que en el Juzgado de lo Social declarando la admisibilidad de la demanda también en este extremo se resuelva sobre el fondo de la indemnización reclamada por vulneración del derecho fundamental en la demanda origen del procedimiento. Obviamente ello no implica pronunciamiento alguno de esta Sala sobre el fondo, ni sobre el daño derivado de la lesión del derecho fundamental ni sobre su valoración.

Lo dicho implica la estimación del primero de los motivos de recurso, con devolución de los autos al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,