Sentencia Social 1822/2024 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 1914/2023 de 26 de septiembre del 2024

Primero.-Se alza el empresario contra la sentencia que estimó la demanda de la trabajadora, contra D. Teodoro, declarando improcedente el despido tácito del trabajador demandante, con fecha de efectos 27/01/2023, condenando a la empresa demandada a que en el plazo de cinco días desde la notificación de esta sentencia opte mediante escrito o simple comparecencia ante la secretaría del Juzgado de lo Social entre la readmisión del trabajador o al abono de una indemnización de 910,80 euros mas el abono de los salarios de tramitación desde el despido a la fecha de notificación de esta sentencia para el caso de optar por la readmisión de la trabajadora. Añadía la juzgadora, frente a la pretensión de indemnización ejercitada en reconvención, por una supuesta baja voluntaria sin preaviso al empresario, pues aquella no se acreditó y porque dadas las fechas de suscripción del primero de los contratos, aquél tenía que haber preavisado el mismo día del contrato, lo que no puede sostenerse y tampoco puede llegarse a entender que existe una baja voluntaria cuando la empresa tramita la baja no voluntaria del trabajador en la Seguridad Social, que se limita a consignar los datos que le proporciona el empresario, y a notificarlos al trabajador (normalmente por SMS). En definitiva, de la prueba practicada concluyo que no existe escrito, manifestación oral o actos inequívocos del trabajador a través de los cuales haya manifestado su voluntad indubitada de cesar en la empresa de forma voluntaria, lo que obsta que concurra el supuesto de hecho descrito en el art. 49.1.d) como causa justificativa de la extinción de la relación laboral.

Segundo.- Planteamiento del recurso, que no ha sido impugnado de contrario.

CONFORME AL ART. 193. B) DE LA LRJS, REVISAR LOS HECHOS DECLARADOS PROBADOS, A LA VISTA DE LAS PRUEBAS DOCUMENTALES PRACTICADA.

En cuanto a la solicitud de revisión fáctica, con carácter previo, expondremos también la doctrina de esta Sala sobre el motivo:

1. El Recurso de Suplicación no tiene naturaleza de la apelación, ni de una segunda instancia (art. 6.1 LJS) , sino que resulta ser -( SSTC 18/1993 RTC 1993. 18 ); 294/1993 (RTC 1993, 294 ); 93/1997 (RTC 1997, 93)-de naturaleza extraordinaria casi casacional, en el que el Tribunal ad quen no puede valorar ex novo toda la prueba practicada en autos.

2. La doctrina constitucional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 4/1998, de 20 de febrero -RTC 1989,44-)expone que por ser facultad que pertenece a la potestad jurisdiccional, corresponde en exclusiva a los Jueces y Tribunales ponderar los distintos elementos de prueba y valorar su significado y trascendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia. Y esta libertad del Órgano Judicial, para la libre valoración de la prueba, implica, como también señala la misma doctrina ( Sentencia del Tribunal Constitucional 175/1985, de 15 febrero -RTC 1985, 175-),que pueda realizar inferencias lógicas de la actividad probatoria llevada a cabo, siempre que no sean arbitrarias, irracionales o absurdas.

3. En relación a la pretensión de modificación de los hechos probados en el recurso de suplicación, el Tribunal Supremo ha tenido ocasión de precisar los criterios para la constatación del alegado error en la valoración de la prueba (entre otras, en Sentencia 5 de septiembre de 2008 (JUR 2009, 147808) n° 6599/2008),atendida la naturaleza extraordinaria del recurso que compete a esta Sala, concluyendo que "no procede la modificación del relato fáctico cuando la designación de los documentos obrantes en autos requieren conjeturas, suposiciones o interpretaciones, o, en sentido contrario, cuando la equivocación que intenta ponerse de manifiesto no se deduce de manera clara, evidente e inequívoca"( STS de 29 de diciembre de 2002 [RJ 2003, 462]) y que "debe citarse específicamente el concreto documento objeto de la pretendida revisión que por sí sola demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara"( STS de 25 de enero de 2005 [RJ 2005, 1199]), debiendo igualmente existir de otro lado, una interconexión entre los motivos a que se refiere el art. 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral (entiéndase la referencia, al actual artículo 193 b de la Ley de la Jurisdicción Social) y los que se articulan al amparo del mismo precepto en su letra c), pues aquéllos no son un fin en sí mismos, sino el medio dirigido a poder argumentar después, en derecho. En definitiva, un ataque a un hecho probado, sólo puede tener trascendencia en sí mismo en tanto sustentado en una posterior argumentación jurídica dada por el recurrente, sirva para modificar el fallo de instancia.

4. Así la Jurisprudencia tiene reiteradamente declarado (entre otras, STS de 25 de enero de 2005, rcud nº 24/2003 , con cita de la 4 de febrero de 1998 y 17 de septiembre de 2004 ),en relación tanto con la suplicación como con la casación, que los hechos sólo pueden adicionarse, suprimirse o rectificarse, cuando concurran las siguientes circunstancias:

-Que especifique uno por uno, y no de forma genérica, que hecho u hechos de los declarados probados de forma nominativa, son los afectados.

-Que la parte determine sí lo pretendido es suprimir, adicionar o rectificar.

* -Que además, se formule la redacción alternativa concreta que se proponga a cada uno de los hechos declarados probados que se ven afectados.

* -Que se especifique el folio/s en que obra el medio de prueba en que se basa, los que necesariamente están limitados a documentales y/o periciales, en que se funda tal pretensión fáctica.

* -Además que no se recurra, para llevar a cabo la revisión de los hechos probados mediante documentos que requieran conjeturas, suposiciones o interpretaciones, o, en sentido contrario, cuando la equivocación que intenta ponerse de manifiesto no se deduzca de manera clara, evidente e inequívoca"del documento o pericia en que se sustenta el motivo fáctico ( STS de 29 de diciembre de 2002 [RJ 2003, 462]) y que "debe citarse específicamente el concreto documento objeto de la pretendida revisión que por sí sola demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara"( STS de 25 de enero de 2005 [RJ 2005, 1199]), debiendo igualmente existir de otro lado, una interconexión entre los motivos a que se refiere el art. 193 b) de la Ley de la Jurisdicción Laboral y los que se articulan al amparo del mismo precepto en su letra c), pues aquéllos no son un fin en sí mismos, sino el medio dirigido a poder argumentar después, en derecho. En definitiva, un ataque a un hecho probado, sólo puede tener trascendencia en sí mismo en tanto sustentado en una posterior argumentación jurídica dada por el recurrente, sirva para modificar el fallo de instancia.

* -Que el hecho que se pretende incorporar como probado tenga trascendencia para la modificación del fallo recurrido.

* -Que dada la especial naturaleza de este recurso, en modo alguno cabe una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

5. El artículo 193 apartado b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LJS) literalmente dispone: " El recurso de suplicación tendrá por objeto:(...)

b) Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas."

6. En su consecuencia, la doctrina jurisprudencial elaborada en torno a este motivo se puede resumir en lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión fáctica en:

a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del juzgador; por una parte, porque de los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra parte, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que habiendo sido propuestos en tiempo y forma, hayan sido admitidos y practicados en el acto del juicio oral o como diligencia final, obrando en autos o que se hayan aportado conforme al art. 233 LJS.

b) No basta con que la revisión se base en documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión, especificando el número o folio bien del expediente o del ramo de prueba de cualquiera de las partes, en el que obre.

c) El error ha de evidenciarse esencialmente del documento o pericia alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de razonamientos, por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada. Esto significa que el error ha de ser evidente, evidencia que ha de destacarse por sí misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador "a quo", conforme a las facultades que le atribuye el artículo 97.2 LJS.

Añadamos por último que es impropio de revisión fáctica hacer constar textos normativos o contenidos de Convenios colectivos debidamente publicados, sin perjuicio de su debida aplicación conforme al sistema de fuentes legalmente establecido, por el principio de iura novit curia. También que en la redacción deben de evitarse expresiones predeterminantes del fallo.

Expuesta la doctrina general sobre el motivo, pasamos a analizar la revisión suscitada:

Se propone incluir un hecho Octavo: "El trabajador causó bajas voluntarias en fecha de 27/09/22 y el 27/01/23, sin constar preaviso". La justificación de su inclusión: Documentalmente consta acreditado que el trabajador firmó las renuncias y no impugnándose la primera de ellas y tampoco consta como el trabajador preavisó, como es su obligación, de la baja voluntaria, amén de que no están exentos de esta obligación por el hecho de no llevar más de 1 año trabajando.

RESOLUCIÓN.- No puede ser acogida la revisión interesada, sin que la SALA pueda analizar el conjunto de la prueba practicada en el plenario, ya que el recurrente debe de especificar de manera concreta y determinada el concreto documento en que se basa para obtener su revisión, al menos con cita del nº de documento de los aportados en cada ramo de prueba de las partes, y su fecha concreta para no causar confusión o error, lo que no hace excusándose genéricamente en el expediente digital

Tercero.- CONFORME AL ART. 193. C) DE LA LRJS, ENTENDER CONCULCADO NORMAS SUSTANTIVAS, CONCRETAMENTE EL ART. 59 3. DEL ET, EN RELACIÓN CON LOS ARTS. 65 Y 103 DE LA LRJS. La demanda de despido fue presentada fuera de plazo, con la acción caducada. Para este apartado no es necesario modificar los hechos probados de la Sentencia y es una cuestión de orden público, apreciable de oficio, a saber: 1.- La baja voluntaria se produjo el día 27/01, un viernes, comenzamos a contar el día 30 de enero el plazo de 20 días. 2.- La demanda de conciliación se interpuso el día 23/02, 19 días después de la baja, todos ellos contados como días hábiles, celebrándose el acto de conciliación en el CMAC el 20/02/23, le quedaba 1 día de plazo para la interposición de la acción ante la jurisdicción ordinaria. 3.- El acto de conciliación por despido se celebra el día 20/03, estamos de acuerdo en la suspensión del plazo de caducidad desde la interposición de la demanda en el CMAC hasta la celebración del acto de conciliación, pero obviamente celebrado sin avenencia, quedaba 1 día de plazo para la interposición de la demanda ante la jurisdicción ordinaria que se agotaba el día 21 de marzo o, todo lo más forzando la situación, el día 22 antes de la 15 horas. 4.- Pero la demanda de despido ante la jurisdicción ordinaria se presentó el día 28/03/23, pasado el plazo de caducidad. Con todos los respetos se debió estimar nuestra excepción y ni siquiera entrar en el fondo del asunto.

CONFORME AL ART. 193. C) DE LA LRJS, ENTENDER CONCULCADAS NORMAS SUSTANTIVAS, CONCRETAMENTE EL ART. 49.1.J) DEL ET, EN RELACIÓN CON LOS ARTS. 10 DE LA LEC Y 103 1262 DEL CC, EN CUANTO A LA FALTA DE ACCIÓN O DE LEGITIMACIÓN ACTIVA PARA LA INTERPOSIÓN DE LA ACCIÓN DE DESPIDO. Estamos ante una baja voluntaria propia del Art. 49. 1. J) del ET, consecuentemente la falta acción porque fue una decisión del trabajador. El consentimiento para la baja fue prestado libre y voluntariamente, no se alegó nada al respecto, ni siquiera cuestiones formales, solo que todo se hizo recaer sobre esta parte, cuando hasta en dos ocasiones firmó su baja voluntaria, y en la primera de ellas ni siquiera puso objeción alguna con la interposición de demanda de despido, sabedor y conocedor no solo de los efectos sino también de la prestación de su consentimiento. Aunque es una excepción de fondo, el trabajador renunció a su puesto de trabajo y, con todos los respetos, conocido en el acto de conciliación en el CMAC nuestra posición, alegado con carácter previo en el proceso judicial, el trabajador no acudió al acto de juicio y hizo recaer en esta parte toda una suerte probatoria, cuando sabía y estaba al tanto de que se iba del trabajo de forma voluntaria, con su finiquito cobrado y demás. En el fondo no estamos ante un despido improcedente sino ante una baja voluntaria pura y simple del trabajador.

CONFORME AL ART. 193. C) DE LA LRJS, ENTENDER CONCULCADO NORMAS SUSTANTIVAS, CONCRETAMENTE EL ART. 49.1.d) DEL ET, EN RELACIÓN CON EL ART. 85.3 DE LA LRJS, EN CONSONACIA CON LOS ARTS. 406 Y 407 DE LA LEC, Al amparo del Art. 85.3 de la LRJS, anunciado en el acto de la conciliación previa y mediante escrito presentado con carácter previo a la celebración de la vista para no causar indefensión, según consta en el acta de conciliación aportado de contrario, el cual hacemos propio, se formuló RECONVENCIÓN. El actor causó baja voluntaria hasta en dos ocasiones por razones propias, concretamente se iba de viaje a su país y porque ganaba más en otro trabajo con otro jefe, nunca por voluntad de esta parte. Según el art. 49.1.d) del ET, en caso de ser extinguido el contrato de trabajo por el trabajador este vendrá obligado a notificarlo al empresario con 15 días de antelación, razón por la que durante las dos bajas solicitadas por el trabajador en fechas de 27/09/22 y 10/10/22, se nos adeuda 30 días de salario, a razón de los 66,24 € día, el trabajador adeuda el importe de 1987, 20 €.

SUPLICA sentencia que declarare caducada la acción, en caso subsidiario determinar que la baja del trabajador fue voluntaria y condenar a la actor al abono de a mi representado a la cantidad de ,por la llamada falta de preaviso.

Cuarto.- Resolución de la censura jurídica.-

Es preciso analizar prioritariamente si la acción de despido había o no caducado.

Debemos partir de que el respeto del plazo de caducidad de la acción de despido marca la válida iniciación del proceso de despido (TS 21-11-06, EDJ 345870; 29-5-07, EDJ 68265). En efecto, la caducidad de la acción constituye una de las causas legales impeditivas de un pronunciamiento sobre el fondo y, como tal presupuesto procesal establecido legalmente en aras del principio de seguridad jurídica no vulnera por sí mismo el derecho a la tutela judicial efectiva, como tampoco se deriva ninguna lesión de su correcta aplicación por parte de los órganos judiciales, ya que los plazos en que las acciones deben ejercitarse no se encuentran a disposición de las partes ( TCo 214/2002; 265/2006). El plazo en que la acción debe ejercitarse no se encuentra a disposición de las partes ( TCo 158/1987; 101/1993; 228/1999; 214/2002; 154/2004). Tampoco cabe su modificación vía negociación colectiva ( TCo 201/1992; 135/1996; TSJ Cataluña 31-10-00, EDJ 45957). La caducidad debe examinarse previamente a la calificación del despido, pues para pronunciarse sobre la procedencia, improcedencia o nulidad de éste es preciso que la acción ejercitada frente al mismo no haya decaído por el transcurso del plazo. Es necesario verificar que la demanda está interpuesta en tiempo y ello, aunque el despido haya incumplido todos y cada uno de los requisitos formales ( TS 16-11-88, EDJ 9052; 20-2-91, EDJ 1822). La caducidad sirve al principio de seguridad jurídica (Const art.9.3), transcurridos los plazos legales para la caducidad de las acciones, éstas desaparecen del tráfico jurídico ( TS 5-2-02, EDJ 2632; 18-12-08, EDJ 291530).

La caducidad puede estimarse de oficio y/o a instancia de parte, al ser una norma sustantiva y de orden público; por contra, la prescripción solo puede apreciarse previa expresa alegación de la parte a quien beneficie (TS 26-11-12, EDJ 277764).

La caducidad opera ex lege, y de manera automática, una vez transcurrido el plazo previsto legalmente y, por tanto, éste ha de calificarse como inexorable o fatal (TS 15-3-05, EDJ 47120; 31-5-07, EDJ 127579; 21-12-09, EDJ 321836).

La caducidad representa un legítimo presupuesto procesal que no afecta a ningún derecho fundamental , ni siquiera la tutela judicial efectiva, salvo que su aplicación sea arbitraria o irrazonable. Por otro lado, la apreciación en cada caso de los plazos de caducidad y de prescripción es materia de legalidad ordinaria que corresponde en exclusiva a los jueces y tribunales ( TCo 15/1985; 135/1996; 77/2002; 214/2002; 154/2004; 252/2004).

Dado que la caducidad es una medida excepcional que, para proteger el interés derivado de la pronta estabilidad y certidumbre de situaciones jurídicas pendientes de modificación, impone la decadencia de determinados derechos o facultades por el mero transcurso del tiempo, no puede ser objeto de interpretaciones extensivas que cierren la posibilidad de un examen material del fundamento de la pretensión cuando el ejercicio de ésta no resulta claramente extemporáneo. Han de aplicarse criterios de proporcionalidad, en garantía del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva para valorar la trascendencia de los defectos procesales (TS 18-9-00, EDJ 36249; 4-10-04, EDJ 174303; 10-10-05, EDJ 166209; 2-12-05, EDJ 237471). Nunca se inicia el plazo de caducidad antes que el trabajador tenga conocimiento del despido (o pueda llegar a tenerlo con actos que solo dependan de él), bien a través de una comunicación expresa del empresario, bien a través de un hecho concluyente de la extinción de la relación laboral, ya sea por la propia naturaleza de ese hecho ya porque la legislación anude a dicho hecho la existencia de un despido (TSJ Granada 20-10-20, EDJ 791612).

Recordaremos también la doctrina sobre la caducidad de la acción de despido, y el cómputo de los plazos y las causas de suspensión del plazo.

A los efectos del cómputo del plazo de caducidad se consideran inhábiles: los sábados, los domingos y los días 24 y 31 de diciembre; tanto los concurrentes entre la fecha del despido y la presentación de la papeleta de conciliación, como los que transcurren entre la celebración del acto conciliatorio y la presentación de la demanda ante el juzgado de lo social (TS 12-6-07, EDJ 70599; 26-5-15, EDJ 118067). El mes de agosto sí se considera hábil a estos efectos, no sólo en la instancia sino también en vía de recurso.

La demanda de despido, como escrito sujeto a plazo, puede realizarse hasta las 15 horas del día hábil siguiente al del vencimiento del plazo, en el servicio común procesal creado a tal efecto o, de no existir este, en la sede del órgano judicial. Ya no es posible, en ningún caso, la presentación de escritos en el juzgado de guardia.

La caducidad es una medida excepcional que supone la decadencia de los derechos por el mero transcurso del tiempo (TSJ Madrid 18-7-18, EDJ 566812). Con ella se pretende la certidumbre de las relaciones jurídicas, por lo que no puede ser objeto de interpretación extensiva ( TCo 220/2012; TS 24-5-88, EDJ 4453; 29-1-20, EDJ 510327). La caducidad debe ser alegada ante el órgano judicial de instancia, aunque el TS admite la posibilidad de apreciarla de oficio, incluso en trámite de recurso, cuando en la sentencia de instancia hayan quedado plenamente acreditados los hechos sobre los que se funda (TS 25-5-15, EDJ 117118; 17-5-17, EDJ 96496). En cualquier caso, debe abordarse en la sentencia sin que se pueda rechazar «a limine» la demanda sin oír a las partes o valorar la prueba (TSJ Madrid 14-12-18, Rec 648/18).

A diferencia de la prescripción, la caducidad no se interrumpe, sino que se suspende, de modo que, transcurrido el término suspensivo, se reanuda el cómputo del plazo restante para el ejercicio de la acción con la cuenta de los días que quedasen por consumir, no pudiéndose empezar de nuevo la cuenta desde el principio (TS 14-4-98, EDJ 7394), siendo las causas tasadas de suspensión, las siguientes:

a) La solicitud de abogado de oficio .

b) La solicitud de conciliación administrativa ante el organismo público de mediación, arbitraje y conciliación competente. De manera que no computa en el marco del plazo de caducidad ni el día de la presentación de la papeleta de conciliación ni el día de su celebración sin avenencia. A efectos de apreciar la caducidad de la acción de despido, lo relevante es que la demanda por despido se presente dentro del plazo legal, aunque el intento de la conciliación administrativa sea posterior a esa presentación (TS 10-3-22, EDJ 524834; TCo 185/2013; TS 22-12-08, EDJ 272968).

c) La suscripción de un compromiso arbitral.

Precisiones:

1) Para el cómputo de los 20 días se descuenta el día de recepción de la carta o de la efectividad del despido; el día de la presentación y celebración de la conciliación y el de presentación de la demanda. Es decir, comienza el cómputo al día siguiente a aquel en que el despido se hace efectivo por la cesación real del trabajo, se suspende el mismo día de la presentación de la conciliación o de la reclamación previa (mientras ésta sea exigible ), se reanuda al día siguiente de celebrarse la conciliación (o transcurridos 15 días sin efectuarse), o de la notificación de la resolución o del transcurso del plazo en que debe entenderse desestimada, hasta el día inmediato anterior a la presentación de la demanda en el Juzgado de lo Social (TS 17-12-96, EDJ 13197; 21-7-97, EDJ 5086). Conforme la STS Sala 4ª de 27 octubre 2016. (EDJ 2016/208986, y en aplicación del Art. 65 de la LRJS) , se estableció doctrina según la cual el plazo del Art. 103 de 20 días, debe reanudarse una vez transcurridos 15 días hábiles desde la presentación de dicha papeleta, sin esperar a que se celebre acto alguno, y sin que una celebración posterior de éste implique la suspensión retroactiva del plazo que ya se reanudó.

2) En el caso de producirse un despido verbal la comunicación escrita posterior no restaura por sí misma la relación extinguida reiniciando el plazo de caducidad (TS 14-4-00, EDJ 11267; TSJ C. Valenciana 19-6-18, EDJ 598933).

3) No se inicia el plazo de caducidad antes que el trabajador tenga conocimiento del despido (o pueda llegar a tenerlo con actos que solo dependan de él), bien a través de una comunicación expresa del empresario, bien a través de un hecho concluyente de la extinción de la relación laboral, ya sea por la propia naturaleza de ese hecho ya porque la legislación anude a dicho hecho la existencia de un despido (TSJ Granada 20-10-20, EDJ 791612). En caso de notificación por correo electrónico (email) se entiende efectuada al día siguiente a su acceso (TSJ Castilla La Mancha 19-2-21, EDJ 543526). Si se produce la notificación del despido por burofax, el dies a quo es el de la recepción de la carta cuando el trabajador acude a las dependencias de Correos a retirarla dentro del plazo establecido en la normativa aplicable (en ese caso (RD 1829/1999). Así, una vez elegido un medio de notificación válido se han de aplicar las reglas que rigen el medio de comunicación elegido. No pudiendo iniciarse el cómputo en la fecha en la que Correos deja el aviso para la retirada del burofax (TS 29-1-20, EDJ 510327). Si dentro del plazo en el que el trabajador puede recogerlo, sin constar exactamente cuándo lo hizo, se acredita que presentó papeleta de conciliación del despido, esta última fecha será considerada la de notificación del despido (conocimiento del acto extintivo) y la acción no estará caducada, pues la presentación de la papeleta congela el plazo de caducidad mientras se sustancia la conciliación (desde la papeleta hasta la celebración del acto de conciliación (TS 11-1-22, EDJ 501039). La notificación no puede quedar supeditada a omisiones achacables a la negligencia del trabajador, sin embargo, no puede entenderse caducada la acción con la notificación en el domicilio en el que siempre se habían recogido y del que el trabajador estaba ausente por ser navidad, si no consta aviso del burofax, ni que el trabajador rehusare recogerlo, cuando se había avisado de dicha circunstancia (TSJ Madrid 15-12-17, EDJ 285186; TSJ Galicia 24-9-18, EDJ 621463).

4) No suspende el plazo de caducidad la presentación de una primera demanda de despido en un juzgado mercantil, que se declaró incompetente por no ser una extinción colectiva de contratos de trabajo (TSJ Madrid 7-7-11, EDJ 185277). Tampoco la iniciación de un procedimiento judicial finalizado de una manera anormal -a través de archivo por no subsanación de defectos formales-, cuando posteriormente sobre el mismo despido, se abre un segundo procedimiento judicial (TS 5-2-02, EDJ 2632; TSJ Asturias 25-7-18, EDJ 587981). Sí se suspende el plazo de caducidad durante el tiempo de tramitación de las actuaciones que debieron practicarse innecesariamente para la desacumulación de las acciones (TS 12-2-04, EDJ 6727; TSJ País Vasco 7-2-17, EDJ 64603).

La suspensión del cómputo es carga de la prueba es del actor, como hecho constitutivo de su pretensión. Por lo que el cómputo del plazo para impugnar la decisión empresarial de 20 días hábiles, plazo de caducidad, como previene el art 103,1º de la LRJS, comienza a computarse desde al día siguiente hábil al día 23/1/2023, viernes en se le da de baja en SS, fecha que no controvierten las partes como la de despido o baja voluntaria. Hasta la fecha de presentación de papeleta de Conciliación ante el CMAC EL 23/2/2023, habían transcurrido 18 días hábiles. El plazo se vuelve a contar tras el transcurso de 15 días hábiles y sin contar el día de ANDALUCÍA el lunes día 20 de marzo, y la demanda se interpone el 28/3/2023, cuando ya la acción impugnatoria había caducado, lo que determina que el recurso en este concreto aspecto haya de ser acogido y la demanda de despido desestimada, con consiguiente revocación de la sentencia, que declaró improcedente el despido.

*Sin embargo no puede acogerse la demanda reconvencional ejercitada por la empresa, pues no ha prosperado la revisión fáctica intentada, para concluir que estemos ante una auténtica dimisión voluntaria del trabajador y sin respetar el plazo de preaviso legalmente establecido, en los términos del art 49, 1º d del ET. Recordemos la doctrina también al respecto: la ausencia de preaviso, o su cumplimiento parcial, puede dar lugar, si nada se ha previsto al respecto en convenio colectivo o en contrato individual, a indemnización de daños y perjuicios al empresario, que suele cuantificarse en la reducción de la liquidación en la cuantía que corresponda a tantos días de salario como los días no preavisados (TS 12-11-90, EDJ 10279; TSJ Cataluña 1-10-04, EDJ 186626); pero no anula el efecto extintivo de la dimisión (TS 26-4-91, EDJ 4351).

No obstante, cuando ni el convenio colectivo aplicable ni el contrato individual de trabajo establecen las consecuencias de la falta de preaviso o su incumplimiento parcial, algunos tribunales vienen manifestando que la conducta empresarial de descuento en la liquidación sobre la base del baremo equiparativo de días salario menos días falta de preaviso, debe considerarse multa de haber, prohibida legalmente ( ET art.58.3), aunque también en alguna ocasión han rechazado esa calificación de multa de haber (TS 16-3-05, EDJ 40753), ya que la compensación legal exige, además de la liquidez de la deuda, la realidad de una situación generadora de daños y perjuicios, su cabal acreditación en el proceso, un probado incumplimiento de la contraparte que origine aquella situación y, por último, una relación o nexo causal (TSJ País Vasco 9-7-98, EDJ 22924; TSJ C.Valenciana 11-5-99, EDJ 40049); es decir, es ineludible precisar la cuantía de los perjuicios causados y que la empresa pueda demostrar que se han debido a la falta de preaviso de la trabajadora (TS 14-11-90, EDJ 10373; TSJ Canarias 27-12-04, EDJ 237695). Asimismo, para acceder al descuento de cantidades no es suficiente con aducir, sin más, que el trabajador obvió el preaviso, pues la compensación legal requiere para ser efectiva que quien la aduce precise o especifique la cantidad líquida objeto de tal mecanismo (TSJ Madrid 26-11-12, EDJ 295860).

Al estimarse en parte el recurso, acordamos la devolución del depósito especial para recurrir y que se de el destino legal a las cantidades consignadas.