Sentencia Social 1811/2024 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 1476/2023 de 26 de septiembre del 2024

PRIMERO.-Recurre la parte actora DÑA Aurelia al amparo de los apartados b) y c) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social, la sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº 8 de Granada de fecha 21 de marzo de 2023, autos 761/2022 que le fue contraria a sus intereses, interesando de la Sala el dictado de una sentencia en la que se reconozca a la actora la incapacidad permanente postulada en los grados de absoluta o subsidiariamente total o parcial para su profesión habitual.

El recurso no ha sido objeto de impugnación de contrario.

SEGUNDO.-Se recurre al amparo del apartado b) de la artículo 193 de la LRJS interesando la recurrente la revisión de hechos probados.

Con carácter previo, expondremos también la doctrina de esta Sala sobre el motivo:

1. El Recurso de Suplicación no tiene naturaleza de la apelación, ni de una segunda instancia (art. 6.1 LJS) , sino que resulta ser -( SSTC 18/1993 RTC 1993. 18); 294/1993 (RTC 1993, 294); 93/1997 (RTC 1997, 93)- de naturaleza extraordinaria casi casacional, en el que el Tribunal ad quen no puede valorar ex novo toda la prueba practicada en autos.

2. La doctrina constitucional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 4/1998, de 20 de febrero -RTC 1989,44-) expone que por ser facultad que pertenece a la potestad jurisdiccional, corresponde en exclusiva a los Jueces y Tribunales ponderar los distintos elementos de prueba y valorar su significado y trascendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia. Y esta libertad del Órgano Judicial, para la libre valoración de la prueba, implica, como también señala la misma doctrina ( Sentencia del Tribunal Constitucional 175/1985, de 15 febrero -RTC 1985, 175-), que pueda realizar inferencias lógicas de la actividad probatoria llevada a cabo, siempre que no sean arbitrarias, irracionales o absurdas.

3. En relación a la pretensión de modificación de los hechos probados en el recurso de suplicación, el Tribunal Supremo ha tenido ocasión de precisar los criterios para la constatación del alegado error en la valoración de la prueba (entre otras, en Sentencia 5 de septiembre de 2008 (JUR 2009, 147808) n° 6599/2008), atendida la naturaleza extraordinaria del recurso que compete a esta Sala, concluyendo que "no procede la modificación del relato fáctico cuando la designación de los documentos obrantes en autos requieren conjeturas, suposiciones o interpretaciones, o, en sentido contrario, cuando la equivocación que intenta ponerse de manifiesto no se deduce de manera clara, evidente e inequívoca" ( STS de 29 de diciembre de 2002 [RJ 2003, 462]) y que "debe citarse específicamente el concreto documento objeto de la pretendida revisión que por sí sola demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara" ( STS de 25 de enero de 2005 [RJ 2005, 1199]), debiendo igualmente existir de otro lado, una interconexión entre los motivos a que se refiere el art. 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral (entiéndase la referencia, al actual artículo 193 b de la Ley de la Jurisdicción Social) y los que se articulan al amparo del mismo precepto en su letra c), pues aquéllos no son un fin en sí mismos, sino el medio dirigido a poder argumentar después, en derecho. En definitiva, un ataque a un hecho probado, sólo puede tener trascendencia en sí mismo en tanto sustentado en una posterior argumentación jurídica dada por el recurrente, sirva para modificar el fallo de instancia.

4. Así la Jurisprudencia tiene reiteradamente declarado (entre otras, STS de 25 de enero de 2005, rcud nº 24/2003, con cita de la 4 de febrero de 1998 y 17 de septiembre de 2004), en relación tanto con la suplicación como con la casación, que los hechos sólo pueden adicionarse, suprimirse o rectificarse, cuando concurran las siguientes circunstancias:

-Que especifique uno por uno, y no de forma genérica, que hecho u hechos de los declarados probados de forma nominativa, son los afectados.

-Que la parte determine sí lo pretendido es suprimir, adicionar o rectificar.

-Que además, se formule la redacción alternativa concreta que se proponga a cada uno de los hechos declarados probados que se ven afectados.

-Que se especifique el folio/s en que obra el medio de prueba en que se basa, los que necesariamente están limitados a documentales y/o periciales, en que se funda tal pretensión fáctica.

Además que no se recurra, para llevar a cabo la revisión de los hechos probados mediante documentos que requieran conjeturas, suposiciones o interpretaciones, o, en sentido contrario, cuando la equivocación que intenta ponerse de manifiesto no se deduzca de manera clara, evidente e inequívoca" del documento o pericia en que se sustenta el motivo fáctico ( STS de 29 de diciembre de 2002 [RJ 2003, 462]) y que "debe citarse específicamente el concreto documento objeto de la pretendida revisión que por sí sola demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara" ( STS de 25 de enero de 2005 [RJ 2005, 1199]), debiendo igualmente existir de otro lado, una interconexión entre los motivos a que se refiere el art. 193 b) de la Ley de la Jurisdicción Laboral y los que se articulan al amparo del mismo precepto en su letra c), pues aquéllos no son un fin en sí mismos, sino el medio dirigido a poder argumentar después, en derecho. En definitiva, un ataque a un hecho probado, sólo puede tener trascendencia en sí mismo en tanto sustentado en una posterior argumentación jurídica dada por el recurrente, sirva para modificar el fallo de instancia.

-Que el hecho que se pretende incorporar como probado tenga trascendencia para la modificación del fallo recurrido

-Que dada la especial naturaleza de este recurso, en modo alguno cabe una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

5. El artículo 193 apartado b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LJS) literalmente dispone: " El recurso de suplicación tendrá por objeto:(...)

b) Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas."

6. En su consecuencia, la doctrina jurisprudencial elaborada en torno a este motivo se puede resumir en lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión fáctica en:

a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del juzgador; por una parte, porque de los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra parte, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que habiendo sido propuestos en tiempo y forma, hayan sido admitidos y practicados en el acto del juicio oral o como diligencia final, obrando en autos o que se hayan aportado conforme al art. 233 LJS.

b) No basta con que la revisión se base en documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión, especificando el número o folio bien del expediente o del ramo de prueba de cualquiera de las partes, en el que obre.

c) El error ha de evidenciarse esencialmente del documento o pericia alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de razonamientos, por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada. Esto significa que el error ha de ser evidente, evidencia que ha de destacarse por sí misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador "a quo", conforme a las facultades que le atribuye el artículo 97.2 LJS.

Añadamos por último que es impropio de revisión fáctica hacer constar textos normativos o contenidos de Convenios colectivos debidamente publicados, sin perjuicio de su debida aplicación conforme al sistema de fuentes legalmente establecido, por el principio de iura novit curia. También que en la redacción deben de evitarse expresiones predeterminates del fallo.

En concreto se solicita la siguiente revisión fáctica:

1ºModificación del hecho probado primero proponiendo la siguiente redacción del mismo:

"PRIMERO.- Dña. Aurelia, con DNI nº NUM000 nacida el NUM001-1964 está afiliada a la Seguridad Social, en el RETA, con el nº NUM002 siendo su profesión habitual la de agente de seguros."

Fundamenta ello en la documental obrante al folio número 93 de 97, en el apartado de profesión, especifica: 4113.04- Empleados administrativos de seguros del expediente administrativo.

Se accede a lo solicita en cuanto de la citada documental se recoge dicha profesión y no la de empelada de tienda que hace constar en el cgo probado cuya modificación se insta.

2º Modificación del hecho probado quinto el cual debe quedar redactado de la siguiente manera:

"QUINTO.- La demandante presenta como cuadro clínico residual: Esponsilodiscartrosis. Fibromialgia. Distimia grave descompensada. DMII Episodio de Disartria asociada a ictus lacunar. SAOS grave en tratamiento con CPAP. Bypass gástrico por obesidad 20/05/2.021. Pluripatología. Discopatía lumbar. Espondiloartrosis. Tendinitis Crónica del Supraespinoso en hombro derecho. Lumborradiculalgia Crónica secundaria a discopatía L4-L5. Raquialgia largadata valorada por múltiples especialistas. Cervicalgia crónica. Artromialgias generalizadas. Trastorno adaptativo a enfermedad orgánica. Discartrosis cervical multinivel a predominio C5-C6 y C6-C7 condicionando moderada estenosis y reducción de recesos laterales y áreas foraminales izquierdas en estos últimos niveles. Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: Raquialgia, Artromialgias, BGP libre dolor a últimos grados de BA de hombros, BA de raquis con limitación,quejas cognitivas subjetivas de perfil atenciona disejecutivo, poliartromialgias generalizadas. Episodio de disartria aislada en probable relación con situación anímica, sin poder descartar ictus lacunar. SAOS muy severo con tto. Con cpap+ o2 con buena tolerancia, FRV múltiples, persistencia de malestar emocional asociado a sus algias y limitaciones orgánicas, Trastorno adaptativo a enfermedad orgánica, Discartrosis cervical multinivel a predominio C5-C6 y C6-C7 condicionando moderada estenosis y reducción de recesos laterales y áreas foraminales izquierdas en estos últimos niveles"

Fundamenta ello en la siguiente documental:

Documentos obrantes en el expediente administrativo al folio 6 de 97, 10 de 44, 18 de 44, 25 de 44, 34 de 44, 82 de 97. Doumental de la actora, DOCUMENTO Nº 2, 4, folio número 7, último informe del mismo, correspondiente con el Informe de Medicina Física y Rehabilitación General al de 17/01/2.022.

No se acede a lo solicitado en cuanto lo pretendido por la parte recurrente es una nueva valoración global de toda la prueba incorporada la proceso lo cual no es posible dada la especial naturaleza de este recurso de suplicación, en el que debe prevalecer la valoración que efectúa el juzgado de instancia conforme a la facultad que le ofrece el artículo 92 de la LRJS salvo existencia de error evidente que en el presente caso no se alega ni es a preciado por la Sala.

3º Revisión del hecho probado sexto en el sentido de hacer constar en el mismo lo siguiente:

"Que en los folios número 5 a 9 de 97, viene recogida la sentencia anterior nº 98/2022, la cual declara que esta Señora viene estando en situación de INCAPACIDAD, desde el 28/04/2.020, hasta la fecha, estimando que en ningún caso las patologías que sufre han tenido mejoría, sino al revés agravamiento, por lo que falla el legislador, que debe de mantenerse en situación de INCAPACIDAD TEMPORAL y en su caso reponer a Dña. Aurelia en situación de INCAPACIDAD PERMANENTE".

No procede acceder a lo interesado al no ser la adición interesada trascendente para modificar el sentido del fallo en la medida en que tal sentencia judicial resuelve la corrección o no del alta médica de la actora que difiere de la pretensión objeto de esta litis en la que se enjuicia si las dolencias son determinantes de una situación de incapacidad permanente, por lo que la situación clínica valorada en aquel momento no influye en la presente decisión.

TERCERO.-Se recurre al amparo del artículo 193, apartado c) de la citada Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social con el propósito de que se revisen las normas que han servido de base en el dictado de la sentencia de instancia, entendiendo el recurrente que la sentencia de instancia ha incurrido en infracción del testículo 193 de la LGSS.

La Jurisprudencia viene señalando, con reiteración Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 15 de junio de 1990 ( RJ 1990, 5471) y 18 y 29 de enero de 1991 entre otras-, que para la valoración de la incapacidad permanente, las lesiones y secuelas en cuanto concurren en el sujeto afectado han de ser apreciadas conjuntamente, de tal modo, que aunque los diversos padecimientos que integren su estado patológico, considerados aisladamente, no determinen un grado de incapacidad, sí pueden llevar a tal conclusión, si se ponderan y valoran conjuntamente. Y por lo que respecta a la declaración de la Incapacidad Permanente, viene poniendo de relieve constantemente la jurisprudencia - Sentencias de la propia Sala propia Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 22 de septiembre( RJ 1988, 7101), 7 de noviembre de 1988, 17 de marzo, 13 de junio y 27 de julio de 1989 que no se trata de efectuar cualquier faena o tarea, sino de llevarla a cabo con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, y la necesidad de consumarlo en régimen de dependencia de un empresario durante la jornada laboral, sujetándose a un horario, actuando consecuentemente con las exigencias que comporta la integración en una empresa, dentro de un orden preestablecido y en interrelación con los quehaceres de otros compañeros, en cuanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles esos mínimos de dedicación, diligencia y atención, que son indispensables incluso en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales, salvo que se den un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario, pues de no coincidir ambos, no cabe mantener como relaciones laborales normales aquellas en las que se ofrezcan tales carencias, al ser incuestionable que el trabajador ha de ofrecer unos rendimientos socialmente.

En el presente caso, la sentencia ha denegado a la actora los grados de incapacidad permanente absoluta postulado y regulado en el art 194.1 c) de Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, y subsidiariamente los grado de incapacidad permanente total y parcial para su profesión habitual de agente de seguros, regulados respectivamente en los apartados b) y a) del art 194.1 de la citada LGSS

La incapacidad permanente absoluta se condiciona a la concurrencia de una situación en la que el afectado por las dolencias que se examinan carezca de la capacidad suficiente para desarrollar, con mínima profesionalidad, una actividad profesional por cuenta ajena o por cuenta propia, según la interpretación que del mismo viene efectuando la jurisprudencia del Tribunal Supremo (entre otras, Sentencias de la Sala Social 22 de septiembre, 21 de octubre y 7 de noviembre de 1988, 9 y 17 de marzo, 13 de junio y 27 de julio de 1989 y 23 y 27 de febrero y 14 de junio de 1990), en virtud de la cual el precepto citado debe ser objeto de una interpretación flexible y, por tanto, la calificación de incapacidad permanente absoluta está sometida a la condición general de imposibilidad no absoluta pero sí relativa de ejecutar cualquier trabajo retribuido, es decir que, aun siendo factible su ejecución, exista limitación para su realización en las mismas condiciones de profesionalidad, rendimiento, y rentabilidad de cualquier otro trabajador en el mismo puesto de trabajo, valorable en términos retributivos. La incapacidad permanente total es aquella que impide al trabajador realizar todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual aun cuando pueda dedicarse a otra distinta, y la incapacidad permanente parcial se define como aquél grado de incapacidad permanente "que ocasiona al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para su profesión habitual, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma", lo que supone la previa concurrencia de la situación de Invalidez Permanente del artículo 194 del mismo Texto Legal, esto es, aquélla en que se halla el trabajador que, bien por contingencias comunes, bien por contingencias profesionales, sufre secuelas que le dejen reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, con una determinada merma en su capacidad de trabajo.

Dadas las evidentes dificultades en cuanto a la determinación del porcentaje de disminución del rendimiento, la Jurisprudencia tiene señalado que ha de tomarse el mismo como índice aproximado, sin exigir prueba determinante de la severidad de la lesión, como indicación de que no es ésta, sino la merma, quebranto o disminución de la capacidad de trabajo lo que se indemniza, si bien también tiene señalado que, para que nos hallemos dentro de este grado incapacitante, el rendimiento ha de experimentar una reducción sensible, o suficientemente acusada, grave y manifiesta; así como que también resulta incapacitante en este grado la lesión que, sin impedir al trabajador los quehaceres de su oficio, le produce un menor rendimiento incluso cualitativo, o exige una mayor penosidad, o causa una mayor peligrosidad, o cuando el trabajador ha de emplear un esfuerzo físico superior.

Del inmodificado relato de hechos probados de la sentencia de Instancia se desprende que la recurrente nacida el NUM001 de 1964 y de profesión habitual agente de seguros, padece las secuelas que la juzgadora "a quo" indica en su sentencia consistentes en: Espondilodiscartrosis. Fibromialgia. Distimia. DMII. Episodio de disartria aislada vs ictus lacunar (4/2020). SAHS en tto con CPAP. Bypass gástrico por obesidad 20/5/2021.

Como limitaciones orgánicas y funcionales presenta las siguientes: Raquialgia,artromialgias,difusas sin criterios de enfermedad inflamatoria, no signos inflamatorios articulares BGP libre dolor a últimos grados de BA de hombros, maniobras de irritación radicular negativas, BA de raquis con limitación leve, quejas cognitivas subjetivas de perfil atencional/disejecutivo sin que impresione en el momento actual de etiología neurodegenerativa. DMII actualmente bien controlada T: 163 cm/68kgs.

Partiendo de dicho cuadro patológico, este motivo de recurso debe igualmente desestimarse, pues, como se ha indicado, las secuelas que padece la recurrente declaradas por la Juzgadora de instancia en su sentencia, no determinan que la misma tenga anulada su capacidad laboral en cuanto padece una patología de carácter físico que le ocasionan raquialgia, artromialgias, difusas sin criterios de enfermedad inflamatoria, no signos inflamatorios articulares, BGP libre dolor a últimos grados de BA de hombros, maniobras de irritación radicular negativas, BA de raquis con limitación leve. El dolor que presenta la actora, propio del diagnostico de fibromialgia, podrá determinar en fases agudas que la misma se sitúe en situación de incapacidad temporal, si bien fuera de estas fases, a la vista de las limitaciones funcionales descritas no podemos entender que tal patología determine la anulación de la capacidad laboral, y tampoco que le impidan realizar todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual de agente de seguros autónomo, pues tal profesión no implica requerimientos físicos importantes ni comporta la necesidad de realizar esfuerzos, tratándose de una profesión eminentemente sedentaria que la actora podrá ejercer en plenas condiciones de rendimiento, habitualidad y profesionalidad, por lo que no estimamos que las dolencias afecten a su capacidad rendimiento en un porcentaje superior al 33%, ni impliquen que la ejecución de su trabajos se vierta más penoso o peligroso, lo que determinar rechazar el reconocimiento de la pretensión subsidiara de incapacidad permanente total y parcial que se postula. La situación psíquica de la actora, tampoco alcanza entidad suficiente para el reconocimiento de grado alguno de incapacidad permanente, ya que presenta distimia , y si bien manifiesta quejas cognitivas subjetivas de perfil atencional/disejecutivo no impresiona en el momento actual de etiología neurodegenerativa, lo que impide afirmar que estén afectadas las facultades superiores intelectivas y volitivas.

En base a lo anteriormente expuesto esta Sala comparte el criterio que mantiene la sentencia de instancia por cuanto que el déficit funcional que presenta la actora actualmente no le impide seguir desempeñando actividad profesional acorde a su situación física, de conformidad con las lesiones y su repercusión funcional que se reflejan en los informes médicos obrantes en autos tal y como de forma correcta se resuelve en la sentencia de instancia.