Sentencia Social 1819/2024 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 1337/2023 de 26 de septiembre del 2024

Primero.- Se alza la actora contra la sentencia desestimatoria de la demanda en que se reclamaba al Fogasa prestaciones en concepto de salarios e indemnización extintiva del contrato de trabajo, por insolvencia de ambas empresas. Se tramitaron sendos expedientes frente al Fogasa, al declararse la insolvencia de las empresas en ejecución de la sentencia de despido improcedente. Para la juzgadora, no procedía abono por salarios, pues ya han sido abonados en su totalidad por el FOGASA pues respecto a la empresa F. Ayuda Marginal se reconocen salarios máximo 120 días = 2.174,40 y respecto a la F Cáncer y Vida, se reconocen salarios al 100% (402,09) tal y como consta en la resolución objeto de impugnación.

En cuanto al abono de la indemnización extintiva, la empresa no ejercita la opción en el plazo de 5 días que le otorga el Fallo de la sentencia de despido, se entiende que la actora estaba readmitida.

En tal caso entra en juego la aplicación del art. 279 de la LRJS que establece lo siguiente: Cuando el empresario no procediere a la readmisión del trabajador, podrá éste solicitar la ejecución del fallo ante el Juzgado de lo Social: a) Dentro de los veinte días siguientes a la fecha señalada para proceder a la readmisión, cuando ésta no se hubiere efectuado. b) Dentro de los veinte días siguientes a aquel en el que expire el de los diez días a que se refiere el artículo anterior, cuando no se hubiera señalado fecha para reanudar la prestación laboral. c) Dentro de los veinte días siguientes a la fecha en la que la readmisión tuvo lugar, cuando ésta se considerase irregular.

2. No obstante, y sin perjuicio de que no se devenguen los salarios correspondientes a los días transcurridos entre el último de cada uno de los plazos señalados en las letras a), b) y c) del apartado anterior y aquél en el que se solicite la ejecución del fallo, la acción para instar esta última habrá de ejercitarse dentro de los tres meses siguientes a la firmeza de la sentencia.

3. Todos los plazos establecidos en este artículo son de prescripción.

Aplicando este precepto, en el presente caso la sentencia de despido se dicta el 21 de febrero de 2.019, adquiere firmeza el 31 de mayo de 2.019 y la demanda de ejecución contra la sentencia se presenta en fecha de 3 de marzo de 2.020. El plazo para pedir ejecución es el previsto en el art. 279,1 b ) de la LRJS 30 días desde la firmeza de la sentencia, si bien dado que la demanda ejecutiva se presenta pasados con creces los tres meses desde la firmeza de la sentencia, ha de entenderse prescrito de forma definitiva tanto el derecho a ser readmitida como al abono de las indemnizaciones por despido, sin que sea de aplicación el plazo de 1 año para reclamar que postula el demandante en base a que la sentencia fija cuantías liquidas, ya que al encontrarnos ante un supuesto de ejecución de sentencia de despido, si procede la readmisión y la empresa no readmite, se abre incidente de no readmisión con sujeción a los plazos establecidos en el art. 279 de la LRSJS antes trascrito y conforme al mismo la acción esta prescrita por lo que procede la desestimación íntegra de la demanda.

Segundo.- Planteamiento del recurso, que ha sido impugnado de contrario.

AL AMPARO DEL ARTÍCULO 193.A Y B DE LA LEY REGULADORA DE LA JURISDICCIÓN SOCIAL : REVISAR LOS HECHOS DECLARADOS PROBADOS A LA VISTA DE LAS PRUEBAS DOCUMENTALES OBRANTES EN AUTOS.

Restan por incluir en el espacio de hechos probados , precisamente los contenidos de la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Granada , en el proceso sobre acción acumulada de despido y reclamación de cantidad siendo éste el nº ( ), pues la resolución del precitado Juzgado, precisamente en atención clara a la incomparecencia de las propias empresas demandadas , viene a contener una clara cuantificación del DESPIDO COMO TAL , más propia de una extinción de la relación laboral por orden judicial, que la de la opción entre la readmisión del trabajador o la indemnización del mismo.

En realidad es cierto que el fallo de la Sentencia puede dar lugar a equívocos, pero no es menos cierto que el espíritu del mismo claramente es determinar la extinción del contrato y POR ELLO SE CUANTIFICAN LAS INDEMNIZACIONES , QUE SE DETERMINAN Y PASAN A SER LIQUIDAS.

El hecho segundo debería de ampliarse según la que se propone a la presente: Se interesa por esta parte la ampliación del hecho probado segundo, reproduciéndose a continuación el redactado literal que del mismo se ofrece en la Sentencia recurrida por ésta parte . "SEGUNDO: La relación laboral se extingue el 14 de septiembre de 2.018 por despido de la trabajadora. Impugnado judicialmente dicho despido, se siguen autos de despido y cantidad ante el juzgado de lo Social nº 1 de Granada, autos 1002/2018 en los cuales recae sentencia en fecha de 21 de febrero de 2.019 en la cual se declara la improcedencia del despido y se condena a las citadas empresas para que en el plazo de 5 días opten entre la readmisión de la actora o la extinción de la relación laboral. La sentencia fija en concepto de indemnización la cantidad de 3.687,07 euros para la Fundación para la Ayuda Marginal y de 3.389,19 euros para la Fundación Cáncer y Vida y los salarios dejados de percibir desde la fecha del cese hasta la efectiva readmisión. Asimismo se condena a la Fundación para la Ayuda Marginal a abonar a la actora la cantidad de 3.055,32 euros y para la Fundación Cáncer y Vida la cantidad de 402,09 euros mas el 10% de recargo por mora."

Pretendemos por medio del presente motivo la modificación del ese hecho probado SEGUNDO solicitándose que se amplíe en los términos que se exponen a continuación : " Al cuantificarse los despidos , realmente la Sentencia estaba determinando la extinción de la relación laboral con fecha de efectos de 14 de Septiembre de 2018 , y que parece que la determinación de la opción entre readmisión en el plazo de 5 días o indemnización respondería a una contradicción CON LA PROPIA CUANTIFICACIÓN DE LOS DESPIDOS , CALCULADOS A RAZÓN DE 33 DÍAS POR AÑO TRABAJADO , por la antigüedad de la trabajadora en las empresas "

Se debería de modificar el hecho probado quinto, en referencia a que se aclaró por ésta parte que se estaba impugnación las resoluciones del FOGASA EN SU TOTAL EXTENSIÓN , incluido el no abono de los salarios de tramitación, pues la demanda que se interpone por ésta parte impugna tanto la no cobertura de las cuantías especificadas en concepto de despido, como la no cobertura de los salarios de tramite, DADO QUE SE IMPUGNA EN SU TOTAL EXTENSIÓN AMBAS RESOLUCIONES EMITIDAS POR EL FONDO DE GARANTIA SALARIAL EN SU TOTAL EXTENSIÓN.

Se describe el hecho probado cuya ampliación se interesa : " QUINTO: La actora interpone demanda en fecha de 15 de septiembre de 2.021 reclamando al FOGASA las siguientes cuantías: F. DE AYUDA MARGINAL Despido: 3.687,07 Cantidad 3.055,32 euros (FOGASA ABONA EL TOPE DE 120 DÍAS) F. CANCER Y VIDA Despido por 3.389,19 euros Cantidad 402,09 euros (abonada al 100% por el fogasa) "

Pretendemos por medio del presente motivo la modificación del ese hecho probado QUINTO solicitándose que se amplíe en los términos que se exponen a continuación :

" Que en fecha de 18 de Mayo de 2023, se aclara por ésta parte la demanda presentando escrito en el que se indica de modo claro que se están impugnando también los salarios de tramitación pues se contiene la impugnación de LAS RESOLUCIONES EMITIDAS POR EL FONDO DE GARANTIA SALARIAL EN SU TOTAL EXTENSIÓN "

El no admitir la aclaración indicada, inclusive SUSPENDIENDO EN SU CASO LA VISTA CON NUEVO SEÑALAMIENTO en el caso en que se considerara que es preciso para que el FONDO DE GARANTIA SALARIAL, pueda preparar su contestación a la demanda in voce , ha supuesto una vulneración de los más primarios derechos de defensa de la trabajadora, a juicio de ésta parte. Vulnerándose el articulo 24 de la Constitución Española. Pues en todo caso , con independencia de lo que pudiese acaecer con respecto de las indemnizaciones establecidas, sí que es amplia la Jurisprudencia que consideran que los salarios de tramitación , sí que estarían sometidos al plazo prescriptivo de un año, del articulo 243 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social .

Resolución.- Entremezcla la parte actora recurrente distintas cuestiones en este bloque revisor- anulador de la sentencia, lo que no es posible, dada la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación, pues contra la misma cabe este recurso extraordinario y por motivos tasados, cada uno con sus propios requisitos, por lo que hemos de verificar si concurren circunstancias que determinen la nulidad de actuaciones con carácter previo, al ponderar la posible incongruencia omisiva, causante de indefensión, para luego analizar si procede la revisión fáctica. En este sentido, y dado que la Sala puede apreciar en su conjunto las actuaciones judiciales y el contenido de los escritos presentados por las partes, lo que es distinto a las pruebas practicadas, en el expediente digital, es cierto que la parte actora presentó el día 19/5/2023 escrito aclaratorio de la demanda en que especificaba que además de salarios adeudados reclamaba salarios de tramitación, que entendía no prescritos, al ser aplicable el plazo de un año, del art 243, 2º de la LRJS, debiendo ser objeto de cobertura por el FOGASA, y por diligencia de ordenación de esa misma fecha 19, se tuvo por efectuada las manifestaciones realizadas sobre aclaración de la demanda, pero también hemos de ponderar que la resolución administrativa consideró prescritos también el importe de los salarios de tramitación, y la magistrada ha desestimado la demanda, al considerar prescrita la acción ejecutiva, por lo que al no ser las sentencias desestimatorias incongruentes, no procede acceder a la nulidad de actuaciones postulada. Por otra parte, lo que suscita es que el FOGASA no realizó alegaciones a esta aclaración en el plenario, es decir una potencial indefensión de la contraria también, que no es canalizable por este motivo, en que se denuncian indefensiones propias.

En cuanto a la revisión fáctica , con carácter previo, expondremos también la doctrina de esta Sala sobre el motivo:

1. El Recurso de Suplicación no tiene naturaleza de la apelación, ni de una segunda instancia (art. 6.1 LJS) , sino que resulta ser -( SSTC 18/1993 RTC 1993. 18 ); 294/1993 (RTC 1993, 294 ); 93/1997 (RTC 1997, 93)-de naturaleza extraordinaria casi casacional, en el que el Tribunal ad quen no puede valorar ex novo toda la prueba practicada en autos.

2. La doctrina constitucional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 4/1998, de 20 de febrero -RTC 1989,44-)expone que por ser facultad que pertenece a la potestad jurisdiccional, corresponde en exclusiva a los Jueces y Tribunales ponderar los distintos elementos de prueba y valorar su significado y trascendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia. Y esta libertad del Órgano Judicial, para la libre valoración de la prueba, implica, como también señala la misma doctrina ( Sentencia del Tribunal Constitucional 175/1985, de 15 febrero -RTC 1985, 175-),que pueda realizar inferencias lógicas de la actividad probatoria llevada a cabo, siempre que no sean arbitrarias, irracionales o absurdas.

3. En relación a la pretensión de modificación de los hechos probados en el recurso de suplicación, el Tribunal Supremo ha tenido ocasión de precisar los criterios para la constatación del alegado error en la valoración de la prueba (entre otras, en Sentencia 5 de septiembre de 2008 (JUR 2009, 147808) n° 6599/2008),atendida la naturaleza extraordinaria del recurso que compete a esta Sala, concluyendo que "no procede la modificación del relato fáctico cuando la designación de los documentos obrantes en autos requieren conjeturas, suposiciones o interpretaciones, o, en sentido contrario, cuando la equivocación que intenta ponerse de manifiesto no se deduce de manera clara, evidente e inequívoca"( STS de 29 de diciembre de 2002 [RJ 2003, 462]) y que "debe citarse específicamente el concreto documento objeto de la pretendida revisión que por sí sola demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara"( STS de 25 de enero de 2005 [RJ 2005, 1199]), debiendo igualmente existir de otro lado, una interconexión entre los motivos a que se refiere el art. 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral (entiéndase la referencia, al actual artículo 193 b de la Ley de la Jurisdicción Social) y los que se articulan al amparo del mismo precepto en su letra c), pues aquéllos no son un fin en sí mismos, sino el medio dirigido a poder argumentar después, en derecho. En definitiva, un ataque a un hecho probado, sólo puede tener trascendencia en sí mismo en tanto sustentado en una posterior argumentación jurídica dada por el recurrente, sirva para modificar el fallo de instancia.

4. Así la Jurisprudencia tiene reiteradamente declarado (entre otras, STS de 25 de enero de 2005, rcud nº 24/2003 , con cita de la 4 de febrero de 1998 y 17 de septiembre de 2004 ),en relación tanto con la suplicación como con la casación, que los hechos sólo pueden adicionarse, suprimirse o rectificarse, cuando concurran las siguientes circunstancias:

-Que especifique uno por uno, y no de forma genérica, que hecho u hechos de los declarados probados de forma nominativa, son los afectados.

-Que la parte determine sí lo pretendido es suprimir, adicionar o rectificar.

* -Que además, se formule la redacción alternativa concreta que se proponga a cada uno de los hechos declarados probados que se ven afectados.

* -Que se especifique el folio/s en que obra el medio de prueba en que se basa, los que necesariamente están limitados a documentales y/o periciales, en que se funda tal pretensión fáctica.

* -Además que no se recurra, para llevar a cabo la revisión de los hechos probados mediante documentos que requieran conjeturas, suposiciones o interpretaciones, o, en sentido contrario, cuando la equivocación que intenta ponerse de manifiesto no se deduzca de manera clara, evidente e inequívoca"del documento o pericia en que se sustenta el motivo fáctico ( STS de 29 de diciembre de 2002 [RJ 2003, 462]) y que "debe citarse específicamente el concreto documento objeto de la pretendida revisión que por sí sola demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara"( STS de 25 de enero de 2005 [RJ 2005, 1199]), debiendo igualmente existir de otro lado, una interconexión entre los motivos a que se refiere el art. 193 b) de la Ley de la Jurisdicción Laboral y los que se articulan al amparo del mismo precepto en su letra c), pues aquéllos no son un fin en sí mismos, sino el medio dirigido a poder argumentar después, en derecho. En definitiva, un ataque a un hecho probado, sólo puede tener trascendencia en sí mismo en tanto sustentado en una posterior argumentación jurídica dada por el recurrente, sirva para modificar el fallo de instancia.

* -Que el hecho que se pretende incorporar como probado tenga trascendencia para la modificación del fallo recurrido.

* -Que dada la especial naturaleza de este recurso, en modo alguno cabe una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

5. El artículo 193 apartado b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LJS) literalmente dispone: " El recurso de suplicación tendrá por objeto:(...)

b) Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas."

6. En su consecuencia, la doctrina jurisprudencial elaborada en torno a este motivo se puede resumir en lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión fáctica en:

a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del juzgador; por una parte, porque de los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra parte, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que habiendo sido propuestos en tiempo y forma, hayan sido admitidos y practicados en el acto del juicio oral o como diligencia final, obrando en autos o que se hayan aportado conforme al art. 233 LJS.

b) No basta con que la revisión se base en documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión, especificando el número o folio bien del expediente o del ramo de prueba de cualquiera de las partes, en el que obre.

c) El error ha de evidenciarse esencialmente del documento o pericia alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de razonamientos, por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada. Esto significa que el error ha de ser evidente, evidencia que ha de destacarse por sí misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador "a quo", conforme a las facultades que le atribuye el artículo 97.2 LJS.

Añadamos por último que es impropio de revisión fáctica hacer constar textos normativos o contenidos de Convenios colectivos debidamente publicados, sin perjuicio de su debida aplicación conforme al sistema de fuentes legalmente establecido, por el principio de iura novit curia. También que en la redacción deben de evitarse expresiones predeterminates del fallo.

Expuesta la doctrina general sobre el motivo, pasamos a analizar la revisión suscitada:en cuanto a la rectificación del ordinal 2º es inadmisible, en cuanto introduce un juicio de valor predeterminante del fallo, en interpretación de la sentencia de despido a la que hay que estar para calibrar su real alcance.

En cuanto al ordinal 5º, ya hemos reseñado la intrascendencia de la revisión que se interesa.

Tercero.- AL AMPARO DEL ARTICULO 193 C) DEL TEXTO DE LA LEY REGULADORA DE LA JURISDICCIÓN SOCIAL " EXAMINAR LAS INFRACCIONES DE NORMAS SUSTANTIVA O DE LA JURISPRUDENCIA . Por falta de aplicación de los artículos 243.1 y 2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social. 4 el plazo prescriptivo aplicable es el propio del artículo 243.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción social. Dicho artículo hace referencia a que el plazo de prescripción para la reclamación de cualesquiera cuantías que se hubieren especificado en Sentencia , será de una año desde que la misma sea firme.

Por eso el incidente que se apertura lo es por NO READMISIÓN DE LA TRABAJADORA , y no el propio de opción que se prevé en el artículo 272.2 y 3 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social. LO ES POR NO READMISIÓN POR QUE LAS SOCIEDADES DEMANDADAS YA HAN DEJADO DE EXISTIR, LAS EMPRESAS NO CONSTAN DE ALTA EN REGISTRO ALGUNO.

Tampoco se consideró prescrita la acción de reclamación de cantidad con respecto del impago de sueldos y salarios de la trabajadora, pues el plazo prescriptivo era el previsto en el artículo 243.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social . "2. En todo caso, el plazo para reclamar el cumplimiento de las obligaciones de entregar sumas de dinero será de un año. No obstante, cuando se trate del pago de prestaciones periódicas de la Seguridad Social, el plazo para instar la ejecución será el mismo que el fijado en las leyes sustantivas para el ejercicio de la acción para el reconocimiento del derecho a la prestación de que se trate o será imprescriptible si dicho derecho tuviese este carácter en tales leyes" .

Señalar también que no hay pronunciamiento alguno del FONDO DE GARANTIA SALARIAL sobre la presunta prescripción de reclamación de cuantías a pesar de ser llamado al proceso para manifestar lo que a su derecho conviniera en el seno del proceso de ejecución seguido en el Juzgado de lo Social nº 1 de Granada.

Sobre dicho particular, cuando no existe pronunciamiento alguno en sede judicial, habiendo sido requeridos por el Juzgado de lo Social, se acepta por el propio FONDO DE GARANTIA SALARIAL, QUE NO EXISTE PRESCRIPCIÓN ALGUNA. Nos dice la Sentencia Ponente: MANUEL RUIZ PONTONES Ir a Origen: Tribunal Superior de Justicia de Madrid Fecha: 10/06/2015 Tipo resolución: Sentencia Sección: Segunda Número Sentencia: 469/2015 Número Recurso: 202/2015 Numroj: STSJ M 7207:2015 Ecli: ES:TSJM:2015:7207 En segundo lugar debemos tener en cuenta que los demandantes interpusieron demanda al no estar de acuerdo con el despido objetivo y aunque hayan sido declarados procedentes, es la sentencia de instancia la que fija por primera vez las cuantías indemnizatorias, sin que en la misma se efectúe referencia alguna a que el 40 % sea a cargo del Fogasa. Por lo tanto, el plazo de prescripción no puede computarse desde la fecha de comunicación de las cartas de despido objetivo porque la sentencia ha sido el título idóneo que establece la responsabilidad de la empresa, que ha servido para reclamar el importe de las indemnizaciones, y no las cartas de despido que no establecían importe alguno ni los parámetros para el cálculo. Lo expuesto lleva a estimar el recurso interpuesto, al no estar prescrita la acción de los demandantes. SE DEBE DE APLICAR POR LO TANTO EL ARTICULO 243.1 LRJS .- Artículo 243. Plazo para solicitar la ejecución. 1. Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 279, el plazo para instar la ejecución será igual al fijado en las leyes sustantivas para el ejercicio de la acción tendente al reconocimiento del derecho cuya ejecución se pretenda. Dicho plazo será de prescripción a todos los efectos. 2. En todo caso, el plazo para reclamar el cumplimiento de las obligaciones de entregar sumas de dinero será de un año. No obstante, cuando se trate del pago de prestaciones periódicas de la Seguridad Social, el plazo para instar la ejecución será el mismo que el fijado en las leyes sustantivas para el ejercicio de la acción para el reconocimiento del derecho a la prestación de que se trate o será imprescriptible si dicho derecho tuviese este carácter en tales leyes. Si la Entidad gestora o colaboradora de la Seguridad Social hubiese procedido por aplicación del artículo 126 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 junio, al pago de las prestaciones económicas de las que haya sido declarada responsable de la empresa, podrá instar la ejecución de la sentencia en los plazos establecidos en el párrafo anterior a contar a partir de la fecha de pago por parte de la Entidad que hubiera anticipado la prestación. 3. Iniciada la ejecución, podrá reiniciarse en cualquier momento mientras no esté cumplida en su integridad la obligación que se ejecute, incluso si las actuaciones hubieren sido archivadas por declaración de insolvencia provisional del ejecutado. En todo caso la prescripción con respecto de los salarios de tramitación sí que es clara que es de UN AÑO . Tribunal Superior de Justicia de Andalucía sede en Sevilla, de 19/04/2012 RES:1298/2012 REC:1823/2011 " SEGUNDO.- Cuestión distinta es el plazo de prescripción para solicitar la ejecución de la condena dineraria que contiene la sentencia de instancia que es firme, y que impone en todo caso la condena a la empresa "Garcegon S.C.A." al pago de los salarios de tramitación devengados desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia de instancia, que es una cantidad con cuantía determinada y que está sometida al plazo general de prescripción de un año que establece el artículo 241.1 de la Ley de Procedimiento Laboral , actual artículo 243 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social. En este sentido se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 enero 2012 (JUR 2012\62037), en la que se declara que "1.- Desde hace años, la jurisprudencia de esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo - sentencia del Tribunal Supremo de 4 de febrero de 1.995 (RJ 1995, 3734 ) (recurso 1450/1994 ), con referencias a la de la de 2 de Noviembre de 1989 (RJ 1989, 7986) y también citada por la sentencia de contaste- viene afirmando que la sentencia en la que se declara el despido improcedente contiene dos condenas diferentes " ...de una parte, a la readmisión del despedido o al abono a éste de la indemnización correspondiente -condena alternativa, con opción en favor de la empresa, en este caso ejercida por la readmisión- y, en todo caso, al pago de los salarios de tramitación, bajo las limitaciones legalmente impuestas. Ambas condenas -readmisión y salarios de tramitación-, aun consecuencia de la improcedencia, tienen perfiles distintos: la primera impone una obligación de hacer; la segunda el pago de determinada cantidad. De ahí que para aquélla establezca la Ley de Procedimiento Laboral un trámite específico en orden a su ejecución, no aplicable a la segunda, pues, para dichos efectos, se habrá de estar a lo dispuesto por los artículos 200 y siguientes del citado cuerpo legal ". 2.- Hemos de partir entonces de que en las sentencias de despido improcedente se contienen dos condenas distintas, una referida a una obligación de hacer, que es la readmisión del trabajador cuando, como en el caso que nos ocupa, la empresa no ejercita la opción legal que se le concede en ella, y otra de abono de una cantidad concreta, líquida, que son los salarios de tramitación comprendidos entre la fecha del despido y la de notificación de la sentencia. En esa situación, el artículo 277 Ley de Procedimiento Laboral exige que la ejecución de la parte correspondiente a la obligación de hacer, la readmisión, si se entiende incumplida, se lleve a cabo en la forma que exige el artículo 226 Ley de Procedimiento Laboral , esto es, a través de la solicitud del incidente de no readmisión, devengándose salarios de tramitación distintos de los inicialmente fijados en la sentencia. Sólo para éstos y para la propia acción de ejecución referida a la readmisión, el artículo 277 Ley de Procedimiento Laboral establece la forma y plazos en los que esa acción ejecutiva ha de plantearse, limitándose esos salarios de tramitación cuando se ejercita dicha acción dentro de los tres meses siguientes a la firmeza de la sentencia, entendiéndose ésta producida "por ministerio de la Ley, una vez agotados los recursos legales o transcurrido el término para interponerlos, con independencia a éstos efectos de cuándo sea declarada la firmeza y cuándo sea notificada ( sentencia del Tribunal Supremo 4ª, 5 de julio de 2.011, recurso 2603/2010 (RJ 2011, 6264) )". Pero los salarios de tramitación correspondientes al despido, esto es, los contenidos en el fallo de la sentencia y que comprenden los habidos desde la fecha del despido hasta los de la notificación de la sentencia, constituyen una cantidad concreta, susceptible de ejecución independiente, como antes se dijo, de manera que para el ejercicio de la acción de ejecución a ellos referida se habrá de estar a lo que se dispone con carácter general para tal tipo de condenas, esto es, al artículo 241.1 Ley de Procedimiento Laboral ; en el que se dice que, "sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 277, el plazo para instar la ejecución será igual al fijado en las leyes sustantivas para el ejercicio de la acción tendente al reconocimiento del derecho cuya ejecución se pretenda ..." y se añade en el número 2 que "en todo caso, el plazo para reclamar el cumplimiento de las obligaciones de reclamar la entrega de sumas de dinero será de un año". Tribunal Supremo Fecha: 16/11/2016 Tipo resolución: Sentencia Sala: Cuarta Sección: Primera Número Sentencia: 959/2016 Número Recurso: 1596/2015 Numroj: STS 5212:2016 Ecli: ES:TS:2016:5212 Pero los salarios de tramitación correspondientes al despido, esto es, los contenidos en el fallo de la sentencia y que comprenden los habidos desde la fecha del despido hasta los de la notificación de la sentencia, constituyen una cantidad concreta, susceptible de ejecución independiente, como antes se dijo, de manera que para el ejercicio de la acción de ejecución a ellos referida se habrá de estar a lo que se dispone con carácter general para tal tipo de condenas, esto es, al artículo 241.1 LPL ; en el que se dice que, "sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 277, el plazo para instar la ejecución será igual al fijado en las leyes sustantivas para el ejercicio de la acción tendente al reconocimiento del derecho cuya ejecución se pretenda ..." y se añade en el número 2 que "en todo caso, el plazo para reclamar el cumplimiento de las obligaciones de reclamar la entrega de sumas de dinero será de un año". En el presente supuesto, como afirma el Ministerio Fiscal en su informe, la sentencia recurrida infringió la doctrina expuesta, puesto que declaró prescrita la acción de ejecución de la sentencia de despido que se dictó a favor de la demandante, en todos sus extremos, al haberse presentado más allá de los tres meses a que se refiere el artículo 277.2 LPL (hoy 279.2 LRJS ), cuando debió distinguirse, como se ha razonado antes, entre la no readmisión y la indemnización que de ella se derivase, y los salarios de tramitación contenidos en la sentencia, que sí resultarían susceptibles de ser ejecutados, al haberse presentado la petición o acción para ello antes de que transcurriese un año, a contar desde la firmeza de la sentencia.

En su virtud , SUPLICA

Primero : Se revoque la Sentencia de primera instancia por considerar que la trabajadora tendría derecho a percibir o bien las indemnizaciones en las que se cuantificaron los despidos , por restar reclamadas en el plazo previsto en el articulo 243.2 de la LRJS.

Segundo .- Ante la inadmisión de la aclaración de la demanda que se interesó formular por ésta parte se acuerde decretar la NULIDAD DE ACTUACIONES, con retroacción del proceso hasta la fecha de celebración de la vista, pues se interesa la NULIDAD DE LA MISMA , con nuevo señalamiento.

Es evidente que debió de admitirse la aclaración de demanda, siendo evidente que se IMPUGNAN LAS RESOLUCIONES DEL FONDO DE GARANTIA SALARIAL EN SU TOTAL EXTENSIÓN , incluida la parte que acuerde no abonar salarios de tramitación . Pues se establece impugnación en su totalidad .

Cuarto.- La censura no puede ser acogida.

La sentencia inicial del jugado de lo social declaro improcedente el despido y concedió a las empresas la opción entre extinguir la relación laboral abonando la indemnización extintiva o readmitiendo a la actora en las mismas condiciones, con abono en ese caso de los salarios de tramitación. Ademas fijó una condena a cantidad adicional por diferencias salariales adeudadas por diversos conceptos, compensación por vacaciones no disfrutadas y por falta de preaviso.

Las empresas no optaron en plazo de 5 días por la opción extintiva, por lo que ope legis se entiende que optaron por la readmisión.

La sentencia devino firme el día 31/05/2019 y la demanda de ejecución se presentó en fecha 03/03/2020, por lo tanto, la demanda ejecutiva se presentó pasado el plazo de tres meses desde la firmeza de la sentencia y, por lo tanto, lo que procede en el procedimiento es el incidente de no readmisión en fase de ejecución del fallo, que debe solicitarse conforme a lo regulado en el artículo 279 LRJS.

Para que surja la responsabilidad del FOGASA, el trabajador debe haber instado la ejecución del título que ostenta frente al empresario en el plazo de prescripción que corresponda. En otro caso, el FOGASA puede denegar las prestaciones por prescripción de la acción ejecutiva (TSJ Madrid 20-3-01, EDJ 14591; TSJ Murcia 3-12-12, EDJ 286889). Con carácter general, el plazo de prescripción es el de un año establecido para reclamar el cumplimiento de las obligaciones de entregar sumas dinerarias. Este plazo resulta asimismo aplicable a la ejecución de las sentencias de despido, con opción por la indemnización.

Como excepción, el plazo para la ejecución de sentencias firmes de despido con opción tácita o expresa por la readmisión es de 3 meses. El plazo de prescripción para solicitar la ejecución del fallo de las sentencias firmes de despido con opción tácita o expresa por la readmisión, y del acuerdo de readmisión alcanzado en conciliación, mediante la solicitud de tramitación del incidente de no readmisión o de readmisión irregular, es de 3 meses, al que el trabajador debe ajustarse para que el FOGASA asuma su responsabilidad subsidiaria (TSJ Galicia 6-7-12, EDJ 170508).

Solicitada la ejecución dentro de estos plazos, el procedimiento ejecutivo deviene imprescriptible. En otras palabras, las normas relativas a la prescripción de acciones ejecutivas tienen sentido respecto de acciones no ejercitadas, pues las que lo fueron escapan a toda prescripción, es decir, se desvanece su prescriptibilidad pues, de una parte, la LRJS manda su tramitación de oficio y, de otra, la insolvencia siempre es provisional (TS 24-12-14, EDJ 253961).

Por otra parte, sería indiferente jurídicamente que se incluyan o no los salarios de tramitación, toda vez que la responsabilidad legal subsidiaria máxima a cargo del FOGASA en cuanto a salarios, ya había sido pagada por las propias resoluciones administrativas impugnadas, tal y como se recoge en la sentencia recurrida y en las propias resoluciones administrativas obrantes en autos.

En efecto, como menciona la juzgadora, el Tribunal Supremo en la Sentencia de 16-5-1995 [RJ 1995, 3777] (Rec. 2517/1994), dictada en unificación de doctrina, proclama que el artículo 33.1.2º del Estatuto de los Trabajadores establece que el organismo demandado no puede abonar «un importe superior a la cantidad resultante de multiplicar el duplo del salario mínimo interprofesional diario con el número de días de salario pendiente de pago, con un máximo de ciento veinte días». Por su parte el artículo 18 del Real Decreto 505/1985 (RCL 1985, 894, 1212, 1457 y ApNDL 5946) dispone que el FGS «abonará en concepto de salarios pendientes de pago una cantidad equivalente a multiplicar el salario correspondiente al trabajador en el momento del devengo o el duplo del salario mínimo interprofesional cuando aquél rebase esta cifra, por el número de días trabajados, de descanso computable como de trabajo o de tramitación, según los casos, con el límite máximo de ciento veinte días». Si se analizan estos preceptos sistemáticamente se advierte que en ellos existen en realidad dos topes: uno cuantitativo que se refiere al importe del duplo del salario mínimo interprofesional y otro temporal referido al período de 120 días con una referencia al número de días de salario pendiente de pago. Ello determina la aplicación de diversos límites: 1º) un tope máximo absoluto para la prestación de garantía en la medida en que ésta no podrá exceder en ningún caso del importe de 120 días del valor del duplo del salario mínimo interprofesional; 2º) un límite consistente en el resultado de multiplicar el duplo del salario mínimo interprofesional por el número de días de salario pendiente de pago y 3º) otro límite determinado en función del importe del salario adeudado por el número de días de salario pendiente de pago. El primer límite es aplicable en todos los casos con independencia del vencimiento temporal de los créditos salariales de que se trate. Los otros límites tienen que ponderarse cuando se trata de créditos garantizados que corresponden a retribuciones no periódicas o de periodicidad superior a la mensual...». En el presente caso en lo que concierne a los salarios han sido abonados en su totalidad por el FOGASA pues respecto a la empresa F. Ayuda Marginal se reconocen salarios máximo 120 días = 2.174,40 y respecto a la F Cáncer y Vida, se reconocen salarios al 100% (402,09) tal y como consta en la resolución objeto de impugnación.

El FOGASA tampoco responde de otros créditos indemnizatorios, como son por ejemplo:

La indemnización por falta de preaviso cuando no retribuya trabajo efectivo, en cualquiera de los supuestos en que resulte exigible (TSJ Cataluña 15-4-16, EDJ 71258). La mayoría de las sentencias consideran que la compensación económica por falta de preaviso en caso de despido objetivo (nº 4560) es una indemnización excluida de la acción protectora del FOGASA (TS 2-2-10, EDJ 14365; 10-2-10, EDJ 14351). Si la empresa en situación de insolvencia adeuda al trabajador tanto salarios ordinarios como salarios de tramitación, la cantidad a abonar por el FOGASA por uno u otro concepto, conjunta o separadamente, no puede superar los 120 días de salario. Por tanto, si por razón de la insolvencia empresarial el trabajador ha percibido ya del FOGASA una cantidad por salarios impagados, y posteriormente solicita el abono de los salarios de tramitación, los días de salario abonados en el primer expediente deben tenerse en cuenta, de forma que lo abonado conjuntamente no supere el máximo legal de 120 días (TS 19-12-01, EDJ 53693).

En definitiva, desestimamos el recurso y confirmamos la sentencia.