Sentencia Social 261/2026 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Social, Rec. 2212/2025 de 27 de enero del 2026

PRIMERO.- - Objeto del recurso

Interpone recurso de suplicación la representación de la trabajadora frente a la sentencia del Juzgado Social nº 7 Bilbao de fecha 26 junio 2025, autos 26/2025, que desestimando la demanda declara procedente el despido disciplinario de que fue objeto la trabajadora.

El recurso se articula en tres motivos al amparo de lo dispuesto en los apartados a), b) y c) del art. 193 LRJS, para reponer los autos al estado en que se encontraban en el momento de cometerse infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión; de revisión de hechos probados y de examen del derecho aplicado, y termina suplicando que se revoque la sentencia de instancia y se declare el despido improcedente, y se condene a la empresa a estar y pasar por esta declaración y a las consecuencias legales inherentes que hubiera lugar en derecho.

La representación de la empresa ha impugnado el recurso de suplicación, oponiéndose a la declaración de nulidad de la sentencia, a la revisión fáctica interesada y al examen del derecho, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.- Nulidad de la sentencia:

1.La recurrente, al amparo del art. 193.a) LRJS, interesa la nulidad de la sentencia alegando la infracción de normas o garantías del procedimiento que ha producido indefensión, relacionadas con el artículo 24 CE, art. 92.3 y concordantes con éste, arts 90, 114.3 y 105.1 LRJS, , esto es, vulneración por la sentencia de instancia de las normas que rigen la práctica y valoración de la prueba testifical.

En esencia la recurrente entiende que se ha vulnerado el art. 92.3 LRJS porque la sentencia de instancia ha basado la declaración de procedencia del despido básicamente en prueba testifical, cuando resultó acreditado en el plenario -y así se recoge en el fundamento de derecho segundo con indudable valor fáctico- que en el centro de trabajo existían cámaras de imagen y audio, que según la recurrente resultan el medio probatorio idóneo para acreditar, ex art. 105 LRJS, las conductas imputables a la trabajadora, en vez de basarse únicamente en la prueba testifical ,cuando además en el curso del interrogatorio quedó probado que los testigos propuestos por la empresa se habían reunido con anterioridad a la celebración del juicio con la dirección de ésta y con la dirección letrada, infringiéndose con ello los principios de inmediación e imparcialidad del proceso laboral y "preconstituyendo la prueba".

En definitiva postula la nulidad de la sentencia porque la Magistrada no ha observado la regla procesal del art. 96.2 LRJS, validando la elección de los medios de prueba propuestos por la demandada, siendo así que la invocada aplicación del art. 96.2 LRJS fue puesto de manifiesto por la parte actora en el trámite de conclusiones escritas, una vez que a través de la prueba testifical conoció la representación letrada la existencia de cámaras de grabación de la imagen y el sonido.

2.-La doctrina judicial señala que, la declaración de nulidad de una resolución, en cuanto supone una frustración, aunque sea provisional, del proceso seguido en la instancia, con el consiguiente estado de insatisfacción para los justiciables, por lo que se refiere a la obtención de una resolución, fundada en derecho, que dé respuesta a las cuestiones debatidas en el litigio, sin dilaciones indebidas, constituye un remedio procesal que ha de ser manejado con el mayor cuidado y ponderación, no llevándose más allá de los límites impuestos por el propio derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que nuestra Constitución -artículo 24.1 de la misma- proclama y garantiza; y de ahí, que cuando no exista indefensión, no proceda la declaración de nulidad de la sentencia y la reposición de los autos al momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento, de acuerdo con lo que establece el apartado a) del artículo 193 LRJS.

Así ha señalado:

"La doctrina reiterada acerca de la declaración de nulidad de las resoluciones es la de reducir esa posibilidad al mínimo de supuestos, para ser utilizado solo en el caso de inevitabilidad por el carácter traumático que representa la cuestión, máxime en supuestos en los que el recurso admite la revisión de los hechos declarados probados. Dicho cauce existe en la denominada casación ordinaria, bien que limitado el empleo de determinados medios de prueba. Cabe citar como resumen de esa doctrina la sentencia del Tribunal Supremo de 27-11-2003 (Rec. 63/2003 ).

"En forma más garantizadora que en la Ley Orgánica del Poder Judicial ( art. 248.3) y la propia Ley de Enjuiciamiento Civil ( art. 209, que no hace referencia a hechos probados) la Ley de Procedimiento Laboral (LPL ) manifiesta en su art. 97.2 que el juzgador "apreciando los elementos de convicción declarará expresamente los hechos que estime probados, haciendo referencia en los fundamentos de derecho a los razonamientos que le han llevado a esta conclusión". Esta obligación de motivar el factum en la sentencia laboral, actúa, de una parte, para garantizar el ejercicio adecuado del derecho de defensa en juicio, y, de otra, como elemento preventivo de la arbitrariedad, aunque, lógicamente, esta obligación no debe ser entendida en el sentido de que pueda coartar la libertad del juez en la formación de su convicción o de que le imponga el deber procesal de una extensa y prolija redacción. En términos generales basta con decir que la motivación fáctica -y también evidentemente la jurídica- ha de ser suficiente; suficiencia que, como todo concepto indeterminado habrá de ser precisada en cada caso concreto ( sentencia del Tribunal Constitucional de 12 de diciembre de 1994 ). Constituye, de otro lado, la nulidad un remedio último y de carácter excepcional que debe operar únicamente en aquellos supuestos enque la falta de fundamentación cause indefensión."( STS 7/02/2012, rc 199/2010).

Esta Sala de lo Social, en su sentencia de 14 noviembre 2020, ( Rec. nº 1747/2020) ha reiterado , como otras, que para que se produzca la nulidad de la sentencia:

"Se pretende, mediante este motivo de suplicación, eliminar todos los posibles vicios del procedimiento operados por infracciones de las garantías mínimas del proceso laboral, siempre que se haya generado manifiesta indefensión.

En todo caso, ha de haberse infringido una norma procesal concreta, norma esencial, en el sentido de que, como ya se apuntó, su infracción ha debido generar real indefensión a la parte, y ha de haberse formulado en tiempo y forma la oportuna protesta, pidiendo la subsanación de la infracción.

Cabe señalar, además, que la admisión de este motivo ha de tener carácter excepcional, al ser también excepcional la medida que resulta del mismo, de declaración de nulidad de las actuaciones practicadas desde el momento en que aquella infracción se produjo".

Veamos los preceptos jurídicos en los que el recurrente basa su pretensión de nulidad de la sentencia de instancia:

-El artículo 24.1 CE dispone que "Todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión".

- El artículo 92.3 LRJS prescribe que: No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, la declaración como testigos de personas vinculadas al empresario, trabajador o beneficiario, por relación de parentesco o análoga relación de afectividad, o con posible interés real en la defensa de decisiones empresariales en las que hayan participado o por poder tener procedimientos análogos contra el mismo empresario o contra trabajadores en igual situación, solamente podrá proponerse cuando su testimonio tenga utilidad directa y presencial y no se disponga de otros medios de prueba, con la advertencia a los mismos, en todo caso, de que dichas circunstancias no serán impedimento para las responsabilidades que de su declaración pudieren derivarse

El art. 97.2 preceptúa: "la sentencia deberá expresar, dentro de los antecedentes de hecho, resumen suficiente de los que hayan sido objeto de debate en el proceso. Asimismo, y apreciando los elementos de convicción, declarará expresamente los hechos que estime probados, haciendo referencia en los fundamentos de derecho a los razonamientos que le han llevado a esta conclusión, en particular cuando no recoja entre los mismos las afirmaciones de hechos consignados en documento público aportado al proceso respaldados por presunción legal de certeza.

Por último, deberá fundamentar suficientemente los pronunciamientos del fallo".

El art. 105.1 LRJS indica respecto a la distribución de la carga de la prueba en los procesos por despido que : "Ratificada, en su caso, la demanda, tanto en la fase de alegaciones como en la práctica de la prueba, y en la fase de conclusiones corresponderá al demandado exponer sus posiciones en primer lugar. Asimismo, le corresponderá la carga de probar la veracidad de los hechos imputados en la carta de despido como justificativos del mismo".

Ninguno de estos preceptos ha sido incumplido por la sentencia cuya nulidad se postula, que ha dado cumplimiento al mandato del artículo 97.2 de la LRJS y declara como probados los hechos que estimó justificados con las pruebas practicadas, «apreciando los elementos de convicción» - como señala el precepto. Dichos elementos probatorios en el supuesto de autos vinieron constituidos por prueba documental y testifical.

Sabido es que en el procedimiento laboral no hay tacha de testigos y siguiendo los postulados de la parte recurrente, ningún trabajador podría ser propuesto como testigo por la empresa en un juicio laboral, dada su vinculación con el empresario. Y desde esta perspectiva, hay que puntualizar que conforme a lo regulado en el art. 92.3 LRJS, las testigos que han depuesto en el acto del juicio propuestas por la empresa, (Dª. Laura y Dª Mariola) a excepción de María Milagros que es hija de la Directora de la Residencia San Miguel, no tienen con los socios integrantes de la misma relación de parentesco o análoga relación de afectividad, ni se ha probado que hayan tomado parte en la adopción de la decisión empresarial de despedir a la recurrente, , ni ninguno de ellos ha sido despedido por los mismos motivos, razón por la cual no pueden ser excluidas del proceso en base al art. 93.2 LRJS invocado por la recurrente.

En cuanto a María Milagros que es hija de la Directora de la Residencia San Miguel, sí le sería de aplicación el precepto, pero ello no implica que no pueda declarar como testigo porque el precepto indicado no lo excluye de forma absoluta. Esta última afirmación debe ponerse en relación con la posible existencia de otro medio de prueba idóneo, que la recurrente entiende que es el de reproducción de audio y video por la existencia de cámaras de videovigilancia puesta de manifiesto por la testigo Dª Laura y que recoge como declaración la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia.

La recurrente reprocha a la empresa que no haya propuesto dicho medio de prueba de reproducción de la imagen y/o sonido para practicar en el acto del juicio, y aunque es cierto conforme determina el art. 105 LRJS que en procedimientos por despido le corresponde al empresario la carga de probar los hechos imputados en la carta de despido, y que esta carga procesal puede cumplirla a través de cualquiera de los medios de prueba admitidos en las leyes procesales, también lo es que la parte actora pudo hacer uso del trámite de Diligencias finales ex art. 88 LRJS para proponer el medio de prueba de reproducción del sonido y la imagen, y no consta que la recurrente lo solicitara.

Por otro lado, el hecho afirmado por la recurrente relativo a que todas o algunas de las testigos se reunieron con la empresa y con su dirección letrada con anterioridad al día de la vista oral, y por tanto se ha "preconstituido la prueba "que por ello carece ya de eficacia probatoria, no puede ser compartido por esta Sala. Los principios de contradicción , inmediación y oralidad se predican en el art. 74 LRJS del proceso y no de cada uno de los medios de prueba que puedan practicarse, si bien es cierto que en la práctica de la prueba testifical es donde estos principios rectores tienen su máxima expresión que en modo alguno se ve afectada, mermada o empañada por el hecho de que se tenga contacto previo entre la parte o su dirección letrada y el testigo, porque la inmediación y contradicción procesal se escenifican durante al celebración del juicio y no antes, de tal manera que la afirmación de prueba preconstituida no deja de ser una apreciación subjetiva del recurrente sin sustento legal alguno.

En definitiva, no compartimos la apreciación de la recurrente respecto a que se haya realizado por la Magistrada de instancia una valoración de la prueba testifical arbitraria o irracional, teniendo en cuenta la credibilidad de los testigos (coherencia, persistencia, contradicciones) en relación con el contexto general de su testimonio.

Por tanto, no evidenciándose arbitrariedad alguna ni valoración irracional de la prueba testifical , la convicción es que la Magistrada de instancia llevó a cabo una valoración de los elementos de prueba conforme a su convicción a la luz de lo comprobado en el acto de la vista y, asimismo, conforme a sus facultades de valoración según las reglas de la sana crítica, por lo que procede la desestimación de este motivo del recurso.

TERCERO.- Revisión de Hechos Probados

I.Al amparo de lo dispuesto en el art. 193.b) LRJS la recurrente solicita la revisión de los siguientes hechos probados:

A)-Modificación del Hecho Probado Primero proponiendo la siguiente redacción:

" PRIMERO.- La actora, Doña Fermina, vino prestando sus servicios profesionales para la empresa demandada desde el 10 noviembre 2017, ostentando según nómina la categoría profesional de oficial camarera, ayudante de cámara para la empresa SANJURJO & GONZALEZ ASOCIADOS, S.L, (RESIDENCIA SAN MIGUEL)

B) Solicita igualmente la adición de un nuevo Hecho Probado Tercero Bis para indicar que el salario de la trabajadora asciende a 2.018,61 euros.

C)Modificación del Hecho Probado Séptimo proponiendo la siguiente redacción:

"SÉPTIMO.- Ha quedado acreditado que la actora negó a Doña Gema el postre que quería, quien tenía problemas de atragantamiento y había que darle comida con espesante. Dña María Milagros, hija de la directora de la residencia, manifiesta que el 12 septiembre del 2024, estaba en el despacho cuando oyó a la Sra. Fermina y a la Sra. Lina hablar alto, y dijo que la actora no la llevaba al baño porque lo único que hacía era tirarse un pedo"

II.Conforme a reiterada doctrina jurisprudencial entre las que destacan las SSTS de 13 mayo 2019 (RCUD nº 246/2018 y de 8 enero 2020(RCUD nº 129/18 ) para que un motivo de revisión de hechos probados prospere es necesario:

1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).

2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas (no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada).

5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical, (la pericial si es admisible en la suplicación). La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte" encuentra fundamento para las modificaciones propuestas

6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta

circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental. No todos los datos que figuran en la prueba de las partes han de tener acceso a relación de hechos probados de la sentencia, sino únicamente aquéllos que resulten trascendentes para el fallo. La revisión fáctica propuesta ha de ser trascendente para la resolución del litigio, es decir, de entidad suficiente para hacer variar el signo del pronunciamiento de instancia, pues en otro caso resultaría inútil.

A doctrina a la que cabe añadir que:

a.- el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS (RCL 2011, 1845) ) únicamente al juzgador de instancia (en este caso a la Sala "a quo") por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación. En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes".

b.- De acuerdo con todo ello, aun invocándose prueba documental, la revisión de hechos sólo puede ser acogida si el documento de que se trate tiene "una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas" ( STS de 16 de noviembre de 1998 (RJ 1998, 9746) , recurso 1653/1998 ). Por tanto, no prosperará la revisión cuando el contenido del documento entre en contradicción con el resultado de otras pruebas a las que el órgano judicial de instancia haya otorgado, razonadamente, mayor valor.

c.- La declaración de hechos probados no puede ser combatida sobre la base de presunciones establecidas por el recurrente ( SSTS de 17 de abril de 1991 (RJ 1991, 3273) , rec. 1042/90 , o 26 de mayo de 1992 (RJ 1992, 3605) , rec. 1244/1991 ). Ello implica, de entrada, que la prueba alegada debe demostrar "de manera directa y evidente la equivocación del juzgador" pero, a su vez, la misma no puede encontrarse contradicha "por otros elementos probatorios unidos al proceso" (por ejemplo, STS de 24 de octubre de 2002 (RJ 2002, 10920) , rec. 19/2002 ).

d.-No puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador "a quo" ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado. Por ello, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse "salvo en supuestos de error palmario... en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente" ( STS de 6 de junio de 2012 (RJ 2012, 8332) , rec. 166/2011 , con cita de otras muchas).

En análogos términos la STS de 7 septiembre de 2022, (RCUD nº 104/2022).

III.De conformidad con esta Doctrina, no podemos acceder a la revisión del Hecho Probado séptimo. En efecto, la recurrente no señala los concretos documentos en que pretende basar la revisión del relato fáctico, ni tampoco articula elemento alguno que sustentado en prueba documental evidencie sin lugar a dudas el error de la Magistrada de instancia en la confección del mismo que integra la sentencia recurrida, y que se ha realizado, según consta en el fundamento de derecho tercero , apartado B), en valoración conjunta de la prueba testifical . Básicamente el recurrente pretende una nueva redacción del hecho probado séptimo olvidando que la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación determina que el conocimiento del Tribunal ad quemsea limitado, ya que el recurso solo puede interponerse por los motivos establecidos taxativamente por la Ley, y su objeto no es la cuestión de fondo, sino la sentencia de instancia.

De este modo en el proceso social hay una única valoración de la prueba que corresponde al magistrado de instancia. Si se recurre en suplicación, el Tribunal Superior de Justicia no efectúa una nueva valoración de la prueba, salvo que se alegue alguna cuestión que afecte al orden público procesal. Por tanto el objeto del recurso es limitado y se ciñe a examinar la concurrencia de defectos procedimentales determinantes de nulidad ( art. 193.a) LRJS) , la corrección probatoria de la sentencia de instancia, en función de los dos únicos medios de prueba que son la documental fehaciente y la prueba pericial ( art. 193.b) LRJS) , o a examinar las posibles infracciones jurídicas de la sentencia ( art. 193.c) LRJS) .

Además ya hemos indicado con anterioridad que la prueba testifical no resulta idónea para revisar el relato fáctico de una sentencia, teniendo en cuenta además que por la doctrina judicial se viene admitiendo que en la fundamentación jurídica de la sentencia se haga referencia a afirmaciones con indudable valor fáctico, lo que en nada resta a la valoración de dicha prueba y al razonamiento que de dicha valoración se realice por la Magistrada de instancia. Por lo tanto la sentencia no adolece de insuficiencia de hechos probados, por lo que la Sala va a desestimar la nulidad de la sentencia que con carácter subsidiario se articula en este motivo de revisión fáctica para el supuesto de no ser admitida la redacción alternativa propuesta, dando por reproducida la doctrina expresada con anterioridad en relación a la nulidad de las sentencias.

Si vamos a admitir las otras dos revisiones fácticas propuestas en relación con la modificación del hecho probado primero y la adición de un hecho probado tercero bis, básicamente porque son aceptadas por la empresa en su escrito de impugnación del recurso y van dirigidas por una parte a fijar el salario bruto mensual percibido por la trabajadora ,que no fija la sentencia de instancia, y que asciende a 2.018,61 euros, y por otra parte a fijar la antigüedad de la trabajadora en la empresa demandada que se acepta igualmente por ésta y se fija a fecha 10 noviembre 2017, fecha del primer contrato suscrito entre las partes, ( HP segundo) dado que en el primer hecho probado se alude también a otra fecha de antigüedad posterior, 1 diciembre 2018, incurriendo por ello en contradicción que creemos necesario clarificar sobre todo si no existe controversia.

CUARTO.- Revisión jurídica

I.Se denuncia en primer lugarinfracción de lo dispuesto en los arts. 54 y 55 del ET, arts. 114.3 y 105.1 LRJS, en relación con el art. 56. C) punto 5º del Convenio Colectivo aplicable que es el sectorial de Centros de la Tercera de Bizkaia .

Considera la recurrente que no han resultado acreditadas en la sentencia las seis conductas imputadas en la carta de despido y que se corresponden con los días 9, 11 y 12 septiembre, 12 y 13 octubre y 7 noviembre 2024, por lo que la sentencia al declarar el despido procedente infringe lo dispuesto en los preceptos indicados.

En segundo lugar,argumenta que los hechos declarados probados en la sentencia de instancia no resultan suficientes para sustentar la declaración judicial de despido procedente , dado que la trabajadora tiene una antigüedad en la empresa de más de 8 años y nunca antes había sido sancionada, por lo que invoca la aplicación de la teoría gradualista dado que la sentencia no respeta la necesaria proporcionalidad entre el hecho imputado , el comportamiento del trabajador y la sanción impuesta.

En tercer lugar, y con carácter subsidiario, postula la recurrente la infracción del principio de tipicidad porque los hechos imputados y declarados probados en la sentencia en todo caso constituyen falta grave tipificada en el art. 56.b) , y con ello estaría prescrita conforme determina el art. 57 del convenio colectivo.

En cuarto lugardenuncia como infringidos los arts 80 LRJS, arts. 4.2.h, 49.1 y 56.1 ET, y doctrina unificada relativa a la unidad esencial del vínculo laboral para postular que la antigüedad de la trabajadora a fecha 10 noviembre 2017.

Y en quinto lugardenuncia infracción del art. 23, apartados B) y C) del convenio colectivo aplicable, y arts. 26 y 56.1 ET en relación a la determinación del salario regulador a los efectos del despido.

Debemos precisar que estos dos últimos motivos de infracción jurídica no precisan de resolución por la Sala en el presente recurso, dado que pacíficamente se ha integrado en la sentencia de instancia, a través de la revisión fáctica tanto el salario como la antigüedad postulada por la parte recurrente.

II.Para el análisis de los tres primeros motivos de infracción jurídica debemos partir de lo dispuesto en el art. 56.C) apartado 5º del Convenio Colectivo del Sector de Centros de la Tercera Edad de Bizkaia, que tipifica como falta muy grave " los malos tratos de palabra, obra, psíquicos o morales infringidos a los residentes, compañeros de trabajo de cualquier categoría , así como a los familiares de cualquiera de ellos, y las de abuso de autoridad".

Así mismo debemos recordar lo que la sentencia de instancia da por probado, (tanto en el hecho probado séptimo como en el fundamento de derecho segundo apartado B), con indudable valor fáctico) respecto a las conductas imputadas a la trabajadora en la carta de despido : y así en el hecho probado séptimo se recoge:

"....la actora negaba a Doña Gema el postre que quería, y la obligaba a comer el que elegia. El pasado 11 de septiembre del 2024 la actora llama al residente Don Juan Antonio " Viejo hijo de Puta". El 12 de septiembre del 2024, la actora negó a la residente Doña Lina ir al baño , y al preguntarle la razón manifestó que siempre esta pidiendo ir al baño, y luego no hace nada con lo que cuesta llevarla, solo se tira un pedo". Además la Sra. Lina manifestó que la actora la ridiculizaba.

Y en el fundamento de derecho segundo, apartado B) se afirma con valor fáctico:

"....la Sra. Gema que tiene problemas al tragar recibió un maltrato, siempre pide el postre y la actora se le negó , añade que lo puso en conocimiento de la dirección en octubre . Tenia problemas de atragantamiento, y había que darle la comida con espesante. También otro residente, Virgilio le dijo la actora que te vere el día de tu muerte . La Sra. Lina, otra residente, con cáncer de colon comento que no la llevaba al baño la actora, y se dirige a la misma de forma despectiva . Tienen turno rotatoria, casi siempre de mañana y la actora llegaba antes y solía irse más tarde . En la residencia hay cámaras de imagen y de audio. En segundo lugar declaro Doña Mariola, que a las preguntas de los letrados manifestó que el 12 de octubre bajo a asistir a unos residentes y oyó una discusión entre un residente y Fermina, y tuvo que tranquilizarlo. Se encontraba en el ascensor y no oyó el principio de la discusión . Añade que tuvieron una reunión y se puso en conocimiento de la demandada . En tercer lugar declaro Doña María Milagros, hija de la directora de la residencia, que a las preguntas de los letrados manifestó que estaba en el despacho cuando oyó a la Sra. Fermina y la Sra. Lina hablar alto , y dijo que la actora no la llevaba al baño porque lo único que hacia era " tirarse un pedo "

Por parte de la actora declararon como testigos los siguientes ; declaro Don Abilio, y añade que la Sra. Cristina vino con dieta turbis, y con espesantes, y que tiene problemas para tragar. En segundo lugar declaro Don Virgilio, hijo de una residente Doña Gema ya fallecida que manifestó que no tenia queja de la actora, y Doña Tamara , que no tiene sanciones frente a la empresa, manifiesta que con los residentes hay que emplear un tono elevado , no coinciden toda la jornada, solo dos horas, y no tiene queja de la actora".

Y valorando este sustrato fáctico, la sentencia de instancia concluye que los hechos relatados en la carta de despido y su gravedad han quedado acreditados, por lo que declara el despido disciplinario de que ha sido objeto la trabajadora como procedente y rechaza la excepción de prescripción dado que las conductas susceptibles de sanción acaecieron los días 9 , 11, 12 septiembre 2024, 12 y 13 octubre 2024 y 7 noviembre 2024, y se incoó expediente disciplinario el 13 noviembre 2024.

La Sala comparte el criterio de la instancia. En efecto, se constata que la trabajadora dispensa un trato ofensivo, con insultos en unos casos y alusiones desagradables en otros, a los ancianos residentes, tratándoles en suma de manera inadecuada, lo cual no sólo implica una clara vulneración de la buena fe contractual y la concurrencia de un maltrato de palabra , sino algo más grave, la perturbación de la tranquilidad, confianza y comodidad de los residentes.

No estamos ante un único episodio aislado o puntual, sino que la sentencia de instancia da por probados varios y referidos a distintos residentes , por lo que más que un hecho aislado estamos ante una práctica que se reitera en varias ocasiones en su proceder profesional.

Los hechos revisten la necesaria gravedad y culpabilidad y un juicio de reprochabilidad: culpabilidad y gravedad que, como requisitos de imprescindible concurrencia exige el artículo 54.1 ET. Y ello por cuanto que la demandante ostenta una posición de garante en el cuidado de personas ancianas, enfermas o desvalidas, que constituyen un colectivo especialmente vulnerable, lo que impide por lo demás cualquier atisbo de posibilidad de aplicar la teoría gradualista invocada en el escrito de recurso.

Finalmente indicar que el recurrente invoca la prescripción de las faltas bajo la premisa de considerar que la sentencia de instancia en la página nº 7 tipifica la conducta como falta grave cuando indica que: "......las testificales practicadas que corroboran los hechos recogidos en la carta, que acreditan la comisión de una falta grave......",que como tal prescriben a los veinte días ex art. 57 del convenio colectivo aplicable.

Sin embargo, nada más lejos de la realidad, dado que se trata de un mero error de transcripción, pues el resto de la argumentación jurídica de la sentencia y el Fallo ponen claramente de manifiesto la calificación de las conductas como faltas muy graves.

Es por todo lo razonado que procede la desestimación de la demanda y la confirmación de la sentencia de instancia.

QUINTO.-No procede hacer declaración sobre costas por gozar la parte recurrente vencida del beneficio de justicia gratuita ( artículos 235-1 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social y 2-2-d) de la Ley 1/1.996, de 10 de Enero, sobre Asistencia Jurídica Gratuita).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,