Sentencia Social 6584/2024 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 1861/2024 de 27 de noviembre del 2024

PRIMERO.-Recurre la Entidad Gestora (SPEE) el desfavorable pronunciamiento judicial desestimatorio de su solicitudde "devolución de cantidades percibidas por la demandada como Empleada de Hogar (por importe de 15.820,31 euros en concepto de subsidio de desempleo, por entender que "no reunía el período de cotización de al menos seis años en un régimen de la Seguridad Social que proteja la contingencia..."); formalizándolo bajo un primer motivo de revisión fáctica dirigido a la modificación de los hechos tercero y quinto de la sentencia recurrida para hacer constar que su Informe de Vida Laboral (documento 16) no acredita "cotizaciones al desempleo", al tiempo que precisa que "En caso de estimarse la demanda..., adeudaría...la cantidad de 15.820,31 € desde el 26/02/21 hasta el 30/11/2 más las cuantías que...perciba hasta la fecha de sustanciación del presente recurso..." (documento 1). Propuestas que merecen la suerte adversa de su rechazo pues, resultando incontrovertida la referente a la invocada falta de cotización (al centrarse en este litigioso requisito el núcleo esencial de la quaestio decidendi),el propio escrito rector del proceso extiende la reclamación que en el mismo se deduce "hasta que se dicte sentencia...".

SEGUNDO.-En respuesta a los efectos (jurídico-prestacionales) a derivar de aquel advertido defecto cotizatorio, examina la Juzgadora a quola previsión que se contiene en el artículo 274.4 de la LGSS y su judicial hermenéutica por sentencia de este Tribunal Superior de 11 de mayo de 2022 ("aplicando el pronunciamiento del TJUE en sentencia de 24/02/2022") para concluir (en la parte final de su fundamento jurídico segundo) que, habiendo cotizadola beneficiaria "desde el 01/11/1977 hasta el 30/09/1987 bajo el epígrafe 1211 que es el que coincide en la actualidad con el 0138, correspondiente a Empleados de Hogar..., estimar la demanda implicaría aplicar la discriminación que excluyen las sentencias transcritas...la actora reúne (en cualquier caso) los requisitos de cotización...".

Frente a lo así resuelto opone la Entidad recurrente un motivo jurídico de censura en el que denuncia la infracción de la norma que se cita de la Ley General de la Seguridad Social a relacionar con la DT Segunda del Real Decreto-Ley 16/2022 de 6 de septiembre de "Mejora de las condiciones de trabajo y de Seguridad Social de las personas trabajadoras al servicio del hogar"; Norma que (según advierte) "surgió como consecuencia de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) de 24 de febrero de 2022..." (agotando ésta "todos sus efectos con la aprobación por parte de España" del citado Real Decreto) y"(...) En relación a la obligación de cotizar...mantiene el criterio de la falta de competencia de la Jurisdicción Social (en favor de la contencioso-administrativa)... porconstituir...materia de recaudación...".

TERCERO.-En virtud de dicho Real Decreto-Ley (publicado con posterioridad tanto a la resolución de 27 de agosto de 2019 que reconoce a la beneficiariael "subsidio por liberada de prisión"; como a la de 24 de marzo de 2021, en la "que se le reconoció el subsidio para mayores de 52 años" en los términos que recoge el segundo hecho probado de la sentencia) se procedió a reformar (entre otros) el artículo 274.4 de la LGSS; justificando el legislador "las modificaciones del subsidio por desempleo para mayores de 52 años ... en la situación de necesidad que viven más de 114.000 personas que no tienen derecho al acceso a la protección contributiva ni asistencial y que, con esta reforma, pasan a estar cubiertas por el sistema de protección por desempleo...ampliación (de su) ámbito de cobertura (que) reviste urgencia, toda vez que las personas afectadas apenas perciben rentas de ninguna naturaleza y están en elevado riesgo de exclusión social, privándose hasta hoy del acceso al subsidio a las personas que ya tienen cumplidos los 52 años y que, cumpliendo el resto de requisitos, carecían de protección, para los que., cada día de retraso en acceder a esta protección es un día menos cotizado... En definitiva (se concluye), demorar la aprobación de las medidas se traduce en una pérdida de derechos actuales y futuros de personas que, en muchos casos carecen de recursos actuales mínimos y de expectativas de una futura pensión digna".

Conforme a su nuevo redactado "Podrán acceder al subsidio los trabajadores mayores de cincuenta y dos años, aun cuando no tengan responsabilidades familiares, siempre que se encuentren en alguno de los supuestos contemplados en los apartados anteriores, hayan cotizado por desempleo al menos durante seis años a lo largo de su vida laboral y acrediten que, en el momento de la solicitud, reúnen todos los requisitos, salvo la edad, para acceder a cualquier tipo de pensión contributiva de jubilación en el sistema de la Seguridad Social.

Si en la fecha en que se encuentren en alguno de los supuestos previstos en los apartados anteriores, los trabajadores no hubieran cumplido la edad de cincuenta y dos años, pero, desde dicha fecha, permanecieran inscritos ininterrumpidamente como demandantes de empleo en los servicios públicos de empleo, podrán solicitar el subsidio cuando cumplan esa edad. A estos efectos, se entenderá cumplido el requisito de inscripción ininterrumpida cuando cada una de las posibles interrupciones haya tenido una duración inferior a noventa días, no computándose los períodos que correspondan a la realización de actividad por cuenta propia o ajena. En este último caso, el trabajador no podrá acceder al subsidio cuando el cese en el último trabajo fuera voluntario".

Si esta modificación legislativa no alteró el ámbito subjetivo de acceso a la prestación en favor del colectivo (de Empleadas del Hogar) del que forma parte la hoy reclamante, tampoco fueron previamente implementadas por el Legislador Nacional las previsiones contempladas por la Disposición Adicional Segunda del RD 1620/2011 (reguladora de esta relación laboral de carácter especial) que, bajo el enunciado "Evaluación del impacto, régimen de extinción del contrato y protección por desempleo", y conforme su segundo apartado, viene a establecer que "(...) En el mes siguiente a la entrada en vigor de este Real Decreto, el Ministerio de Trabajo e Inmigración procederá a la constitución de un grupo de expertos, integrado por un máximo de seis personas propuestas por el propio Ministerio y las organizaciones empresariales y sindicales más representativas, para que realice un informe con anterioridad al 31 de diciembre de 2012 sobre (entre otras) las siguientes cuestiones (...) 2ª La viabilidad de establecer un sistema de protección por desempleo adaptado a las peculiaridades de la actividad del servicio del hogar familiar que garantice los principios de contributividad, solidaridad y sostenibilidad financiera". Advirtiéndose, con ello, el expreso reconocimiento, por parte del Legislador Nacional, de la ausencia de un marco normativo interno de "protección por desempleo" a favor de dicho colectivo; lo que nos sitúa ante la indisponible necesidad de decidir (en función de su sugerido trato discriminatorio) sobre su conformidad con nuestro Derecho Comunitario y la prevalente aplicación de sus Directivas. Cuestión a la que da (negativa) respuesta la STSJUE de 24 de febrero de 2022 (Asunto C-389/20).

CUARTO.-La petición de esta decisión prejudicial (planteada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Vigo mediante Auto de 29 de julio de 2020) tenía "por objeto la interpretación del artículo 4, apartado 1, de la Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19 de diciembre de 1978, relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social ..., de la Directiva 2006/54/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de julio de 2006, relativa a la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación" (1).

Tras aludir al "Marco Jurídico" de su decisión (delimitado tanto por el "Derecho de la Unión" a través de dichas Directivas como por el "Derecho Español") advierte el Tribunal Comunitario como con "(...) carácter preliminar... se desprende que el Sistema Especial para Empleados de Hogar está integrado en el Régimen General de Seguridad Social regulado por la LGSS y que dichos empleados tienen derecho a las prestaciones de seguridad social en los términos y condiciones establecidos en ese Régimen General (y) por lo que se refiere, más concretamente, a las prestaciones por desempleo, del artículo 264, apartado 1, letra a), de la LGSS se desprende que todos los trabajadores por cuenta ajena incluidos en dicho Régimen General están, en principio, cubiertos por la protección contra el desempleo, siempre que tengan previsto cotizar por esta contingencia". Y siendo así que "(...) el litigio principal trata sobre el reconocimiento a los empleados de hogar de la protección contra el desempleo de la que están excluidos en virtud del artículo 251, letra d), de la LGSS , ... versa sobre el alcance del ámbito de aplicación personal de las prestaciones por desempleo concedidas por el régimen legal de seguridad social español" (34 y 35).

De ello se deduce (sigue diciendo dicha sentencia), ...que las prestaciones por desempleo objeto del litigio principal están comprendidas en el ámbito de aplicación de la Directiva 79/7(en su artículo 3.1.a ) y, por tanto, que ésta es aplicable a dicho litigio"(ex STJUE de 14 de octubre de 2021 -C-244/20-); de tal manera que cabe, en esencia, preguntarse "si una disposición nacional como el artículo 251, letra d), de la LGSS puede suponer una discriminación por razón de sexo en lo que respecta al ámbito de aplicación personal del régimen legal de seguridad social español que asegura una protección contra el desempleo, en el sentido del artículo 4, apartado 1, primer guion, de la Directiva 79/7, en relación con el segundo considerando y el artículo 3, apartado 1, letra a), quinto guion, de esta" (36, 37 y 38).

Tras advertir (avanza la STSJUE en su razonamiento) que "una disposición nacional como la controvertida ... no supone una discriminación directamente basada en el sexo, ya que se aplica indistintamente a los trabajadores y a las trabajadoras incluidos en el Sistema Especial para Empleados de Hogar", examina ésta la cuestión desde la perspectiva de la "discriminación indirecta" a la luz de la Normativa Comunitaria y, en concreto, según lo dispuesto en el artículo 2.1.b de la Directiva ya citada 79/7 según la cual "constituye una discriminación indirecta por razón de sexo una situación en que una disposición, un criterio o una práctica aparentemente neutros sitúan a personas de un sexo determinado en desventaja particular con respecto a personas del otro sexo, salvo que tal disposición, criterio o práctica pueda justificarse objetivamente con una finalidad legítima y que los medios para alcanzar dicha finalidad sean adecuados y necesarios" (40).

Partiendo de que "corresponde al órgano jurisdiccional nacional apreciar en qué medida los datos estadísticos que se le someten son fiables y si se pueden tomar en consideración, es decir, entre otras cosas, si no constituyen la expresión de fenómenos meramente fortuitos o coyunturales y si son suficientemente significativos" (43), concluye el Tribunal Comunitario -en el apartado 45 de su resolución- que de los mismos "(...) parece desprenderse que la proporción de las trabajadoras por cuenta ajena sujetas al Régimen General de Seguridad Social español que se ven afectadas por la diferencia de trato resultante de la disposición nacional controvertida en el litigio principal es significativamente mayor que la de los trabajadores por cuenta ajena" (95,53 % vs 4,72%); de lo que "se deduciría que esta disposición nacional entraña una discriminación indirecta por razón de sexo contraria al artículo 4, apartado 1, de la Directiva 79/7, a menos que esté justificada por factores objetivos ajenos a cualquier discriminación por razón de sexo" ( SS de 20 de octubre de 2011 y 21 de enero de 2021); rechazando, en este sentido, "la supuesta imposibilidad de comparar la situación de los empleados de hogar con la de los demás trabajadores por cuenta ajena afiliados al Régimen General de Seguridad Social español, alegada por el Gobierno español para afirmar la inexistencia de tal discriminación indirecta" (49), toda vez que "la disposición nacional controvertida en el litigio principal no constituye una discriminación directa por razón de sexo que pueda ser cuestionada porque, supuestamente, la situación de los empleados de hogar no sea comparable a la de otros trabajadores por cuenta ajena". Y "en cuanto a la existencia de un factor objetivo de justificación" subraya el TJUE que "si bien en último término corresponde al juez nacional... ..., aunque los Estados miembros disponen de un amplio margen de apreciación al elegir las medidas que permitan alcanzar los objetivos de su política social y de empleo .... corresponde (a éste) ...en su calidad de autor de la norma presuntamente discriminatoria, demostrar que esa norma reúne los requisitos" asociados a aquella justificación objetiva.

Tras considerar (atendidas las "circunstancias" que relata en los apartados 53 a 59 de su sentencia) que "los objetivos perseguidos por el artículo 251, letra d), de la LGSS son, en principio, objetivos legítimos de política social que pueden justificar la discriminación indirecta por razón de sexo que supone esta disposición nacional" (60), examina el Tribunal su "adecuación para alcanzar esos objetivos y, en particular, ...si ésta se aplica de manera coherente y sistemàtica"; poniendo de relieve, a este respecto, que "el hecho de proteger a los trabajadores mediante regímenes de seguridad social dará lugar por naturaleza a un aumento de los costes asociados a ese factor de producción que, en función de las circunstancias que caractericen el mercado de trabajo, podrá afectar al nivel de empleo en cualquier sector de ese mercado y, por otra parte, que la propia existencia de tales regímenes conlleva el riesgo de que, independientemente del sector de que se trate, la protección que ofrecen se invoque de manera fraudulenta" (61). Razón por la cual "para que pueda considerarse que la disposición nacional controvertida en el litigio principal se aplica de manera coherente y sistemática a la luz de los objetivos mencionados.... debe demostrarse que el colectivo de trabajadores al que excluye de la protección contra el desempleo se distingue de manera pertinente de otros colectivos de trabajadores que no están excluidos de ella" (62). Distinción que el Tribunal rechaza al existir "otros colectivos de trabajadores cuya relación laboral se desarrolla a domicilio para empleadores no profesionales, o cuyo sector laboral presenta las mismas peculiaridades en términos de tasas de empleo, de cualificación y de remuneración que el de los empleados de hogar, como los jardineros y conductores particulares o los trabajadores agrícolas y los trabajadores contratados por empresas de limpieza, están todos ellos cubiertos frente a la contingencia de desempleo, y ello a pesar de que sus cotizaciones son en algunos casos inferiores a las aplicables a los empleados de hogar" (63). Y siendo ello así "la opción legislativa de excluir a los empleados de hogar de las prestaciones por desempleo concedidas por el Régimen General de Seguridad Social español no parece aplicarse de manera coherente y sistemática en comparación con otros colectivos de trabajadores que disfrutan de esas mismas prestaciones pese a presentar características y condiciones de trabajo análogas a las de los empleados de hogar mencionadas en el apartado 53 de la presente sentencia y, por tanto, riesgos análogos en términos de reducción de las tasas de empleo, de fraude a la seguridad social y de recurso al trabajo ilegal" (64).

Sobre la base de estas consideraciones, y "en la medida en que esas otras prestaciones presentan aparentemente los mismos riesgos de fraude a la seguridad social que las de desempleo, tal circunstancia parece también poner en tela de juicio la coherencia interna de la disposición nacional controvertida en el litigio principal con respecto a esas otras prestaciones"; sin que "los elementos aportados por el Gobierno español y la TGSS (pongan) de manifiesto que los medios elegidos por el Estado miembro de que se trata sean adecuados para alcanzar los objetivos legítimos de política social perseguidos...".

Partiendo de que "esta exclusión aparentemente entraña una mayor desprotección social de los empleados de hogar, que se traduce en una situación de desamparo social, no parece (advierte el Tribunal "sin perjuicio de la comprobación por el órgano jurisdiccional remitente de las consecuencias que, según se alega, tiene dicha exclusión sobre la concesión de otras prestaciones sociales") que la disposición nacional controvertida en el litigio principal sea necesaria para alcanzar los objetivos mencionados" (70); lo que le lleva a declarar que "El artículo 4, apartado 1, de la Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19 de diciembre de 1978 , relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social, debe interpretarse ( se concluye) en el sentido de que se opone a una disposición nacional que excluye las prestaciones por desempleo de las prestaciones de seguridad social concedidas a los empleados de hogar por un régimen legal de seguridad social, en la medida en que dicha disposición sitúe a las trabajadoras en desventaja particular con respecto a los trabajadores y no esté justificada por factores objetivos y ajenos a cualquier discriminación por razón de sexo".

QUINTO.-Invoca dicha sentencia, en varios de sus apartados (al deslindar su ámbito de conocimiento del que "corresponde al órgano nacional" respecto a los datos objetivos comparablesa tener en cuenta a la hora de determinar si la disposición nacional controvertida puede "considerarse adecuada para garantizar el objetivo invocado... y si se aplica de forma coherente y sistemática -41, 42, 43,48 y 52-), el anterior pronunciamiento del TJUE de 21 de enero de 2021 (C-843/19) que viene a dar respuesta a la cuestión prejudicial que había cursado este Tribunal Superior mediante auto de 12 de noviembre de 2019 (RS 320/2019).

Se planteaba en el pleito principal una cuestión (prestacional) referida también a una Empleada del Hogar pero que, a diferencia de la (litigiosa) de desempleo, aparecía vinculada al pretendido derecho de la beneficiaria (que le había sido reconocido en la instancia) "de jubilarse anticipadamente de forma voluntaria a los 63 años de edad, a pesar de que no cumplíael requisito establecido por el entonces vigente art. 208.1c) LGSS de 2015". Según el Instituto demandado "no se cumple el requisito legal para la jubilación anticipada por voluntad del interesado de que la pensión a percibir ha de resultar superior a la cuantía de la pensión mínima que correspondería al interesado por su situación familiar al cumplimiento de los 65 años de edad"; sin que ello suponga "discriminación por razón de sexo, ya que concurre una razón objetiva ajena a cualquier discriminación, consistente en la exigencia de adoptar las medidas necesarias exigidas por la Unión Europea para mantener la sostenibilidad del sistema de Seguridad Social, especialmente en orden a alcanzar un equilibrio sostenible entre el tiempo de trabajo y el tiempo de jubilación...".

Poniendo de relieve que "En el trámite de audiencia, tras la resolución del TJUE y a la vista de la sentencia dictada, aporta además las estadísticas aportadas al acto de juicio ante el Tribunal Europeo, que viene a entender que éste ha asumido", y tras advertir como "a criterio del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, las estadísticas a tomar en consideración para determinar si existe discriminación indirecta, son solo las afectantes a quienes, teniendo más de 35 años de cotización, no alcancen la pensión mínima, y ello, solo teniendo en cuenta no a la totalidad de jubilados del régimen general, sino solo los nuevos jubilados"; se remite el Organo sentenciador a la conclusión alcanzada en el FD 31 según el cual "(...) si las estadísticas presentadas ante el órgano jurisdiccional remitente pusieran en evidencia el hecho de que entre las nuevas jubiladas sujetas al régimen general de la seguridad social el porcentaje de quienes han cotizado más de 35 años y perciben un complemento a la pensión es considerablemente más elevado que el registrado entre los nuevos jubilados sujetos a ese mismo régimen, cabría considerar que (el artículo 208.1.c de la LGSS) supone una discriminación indirecta por razón de sexo contraria al artículo 4, apartado 1 , de la Directiva 79/7 , a menos que esté justificada por factores objetivos ajenos a cualquier discriminación por razón de sexo".

Partiendo de que "las estadísticas que el TJUE señala que esta Sala ha de considerar son las presentadas por el INSS en el acto de juicio sobre pensiones de jubilación de hombres y mujeres con más de 35 años" se advierte por este Tribunal Superior que de las mismas "resultan más hombres que mujeres con complementos por mínimos; habiendo aquél considerado que "existe una causa objetiva y razonable de una eventual diferencia de trato"; concurriendo "todos y cada uno de los criterios" a tener en cuenta para que "la normativa controvertida...pueda considerarse apta para garantizar el objetivo invocado...". Pudiendo éstos "en principio, justificar una eventual diferencia de trato en perjuicio de las trabajadoras que resulte indirectamente de la aplicación del artículo 208, apartado 1, letra c), de la LGSS".

Y ello es así (avanza el Tribunal Comunitario en su razonamiento) porque "la exclusión del acceso a una pensión de jubilación anticipada de las personas que, voluntariamente, pretendan jubilarse anticipadamente, pero que obtendrían tal pensión por un importe que daría lugar al reconocimiento de un derecho a un complemento a la pensión, tiene por objeto preservar la situación financiera del sistema de seguridad social español y tiende a prolongar la vida activa de esas personas..." -40- (circunstancia temporal que advertimos ajena a la que subyace en la prestación de desempleo); lo que le lleva a concluir que "la normativa nacional controvertida en el litigio principal se aplica de forma coherente y sistemática, ya que se aplica a todos los trabajadores afiliados al régimen general de la seguridad social española" (40) y no implica medidas que vayan más allá de lo necesario para alcanzar los objetivos perseguidos...". De tal manera que "(...) al existir una causa objetiva y razonable de una eventual diferencia de trato, no hay discriminación por el hecho de que el art. 208 apartado 1, letra c) LGSS exija tener derecho al importe de una pensión de jubilación por lo menos igual a la mínima, por lo que esta norma no se opone al artículo 4, apartado 1, de la Directiva 79/7 "; estimando, de esta forma (la Sala de Suplicación), el recurso interpuesto por el INSS (ex art. 4.bis LOPJ ) contra la sentencia que había reconocido aquel controvertido derecho.

SEXTO.- La decisión a seguir en el supuesto que ahora examinamos responde a un contexto jurídico-fáctico diverso al entonces analizado pues, aun coincidiendo el colectivo afectado (Empleadas del Hogar), son diferentes las prestaciones a examinar (jubilación anticipada y desempleo) y, por ende, la normativa a aplicar en cada uno de ellos desde una también divergente base probatoria al tomar en consideración el TJUE los datos estadísticos aportados a aquel primer proceso y no haber siquiera referido el INSS en el ahora examinado (a diferencia de lo acontecido en aquél -fj 6.2 in fine, ut supra-) la ausencia de un trato discriminatorio sobre el colectivo afectado por la litis.

Aun sin desconocer, por tanto, el ámbito de conocimiento que corresponde al Organo sentenciador respecto de las pautas interpretativas fijadas por el TJUE en su examen de la conformidad al Derecho Comunitario de la Norma Interna controvertida la conclusión que se ofrece no podría (en principio) razonablemente diferir de la alcanzada por su sentencia de 24 de febrero de 2022 partiendo de las circunstancias jurídico-fácticas que se dejan reseñadas y de la también advertida circunstancia de que, sin perjuicio de lo señalado (y como el propio Tribunal Comunitario se encarga de recordar), corresponde al EstadoMiembro "en su calidad de autor de la norma presuntamente discriminatoria, demostrar que esa norma reúne los requisitos" asociados a una justificación objetiva; como también que "el colectivo de trabajadores al que excluye de la protección contra el desempleo se distingue de manera pertinente de otros colectivos de trabajadores que no están excluidos de ella". Prueba que, insistimos en ello, ni siquiera (indiciariamente) la Entidad demandada ha intentado satisfacer.

Es por ello que la Sentencia de la Sala de 16 de marzo de 2022 (RS 5506/2021) viene a concluir que, "aun sin desconocer... el ámbito de conocimiento que corresponde al Organo sentenciador respecto de las pautas interpretativas fijadas por el TJUE en su examen de la conformidad al Derecho Comunitario de la Norma Interna controvertida, la conclusión que se ofrece no puede razonablemente diferir de la alcanzada por su sentencia de 24 de febrero de 2022 partiendo de las circunstancias jurídico-fácticas que se dejan reseñadas y de la también advertida circunstancia de que, sin perjuicio de lo señalado (y como el propio Tribunal Comunitario se encarga de recordar) corresponde al Estado Miembro en su calidad de autor de la norma presuntamente discriminatoria, demostrar que esa norma reúne los requisitosasociados a una justificación objetiva; como también que el colectivo de trabajadores al que excluye de la protección contra el desempleo se distingue de manera pertinente de otros colectivos de trabajadores que no están excluidos de ella.Prueba que, insistimos en ello, ni siquiera (indiciariamente) la Entidad demandada ha intentado satisfacer"; lo que llevó al Tribunal a "reconocer a la recurrente (en aquel procedimiento) el derecho a percibir el subsidio de desempleo para mayores de 52 años desde su petición". Criterio (favorable a la beneficiaria) que mantiene su posterior pronunciamiento de 11 de mayo de 2022 cuando, en respuesta al RS 6675/2021, le reconoce el "derecho ... a percibir el subsidio por desempleo para mayores de 52 años con efectos desde el 1.9.2019 ... y con la duración y cuantía que sean procedentes, condenando al SPEE a abonar a la demandante dicha prestación". Sentencia que ha devenido firme al haberse inadmitido por Auto del Tribunal Supremo de 27 de junio de 2023 el RCUD interpuesto contra la misma.

SEPTIMO.- En desarrollo de la pertinencia y fundamentación de su jurídico reproche (ex art- 196.2 de la LRJS ), y previa invocación de la norma que cita como infringida (274.4 de la LGSS a relacionar con la DT Segunda del RDL 16/2022 ), se recuerda por la Entidad-recurrente ("en primer lugar" y conforme a lo expuesto sobre el particular) que dicha Disposición "surgió precisamentecomo consecuencia" de la STJUE de 24 de febrero de 2022; estableciendo la "cotización obligatoria a partir de 1 de octubre de 2022" de "los trabajadores incluidos en el Sistema Especial para Empleados de Hogar".

Siendo ello así, y "en relación al cumplimiento de la obligación de resultados impuestos por la Directiva" (79/7/CEE) examinada por el Tribunal Comunitario, se remite el SPEE al artículo 153.4 del TFUE reiterando que "el cómo debe quedar regulada la prestación por desempleo en favor de los empleados de hogar es una cuestión sobre la que ésteno se pronunció cual esla denegación de la solicitud... porno reunir los requisitos que el derecho nacional exige para causar derecho a la misma...entre ellos un período de cotización y encontrarse en situación legal de desempleo...Es más la sentencia citada desplegó y agotó todos sus efectos con la aprobación por parte de España del RD 16/2022". Y, "en relación a la aplicación con carácter retroactivo de la Directiva..., si bien es cierto que...no se había transpuesto correctamente, no se cumplían los requisitos necesariospara poder aplicarse de forma directa...tuvo que ser objeto de debate mediante una cuestión prejudicial...porque la disposición aludida en materia de igualdad no era incondicional y suficientemente clara y precisa...".

Respecto a la "obligación de cotizar el sepe mantiene el criterio de falta de competencia de la Jurisdicción Social" (ex arts. 18 RD 8/2015 y 266, 274.3 y 4 LGSS; a relacionar con las SSTS que cita de 29 de abril de 2002, 10 de noviembre de 2003, 18 de octubre de 2004 y 9 de diciembre de 2010; entre otras); poniendo de relieve que la sentencia de este Tribunal Superior de 16 de marzo de 2022 (invocada por la ahora recurrida) "es anterior a la publicación el 08/09/2022 del Real Decreto 16/2022 de 6 de septiembre, de cuya lectura observamos que la obligación de cotizar...comienza el 01/10/2022 (disposición transitoria quinta )". Obligación que habría incumplido quien, "en los años en que ... presenta cotizaciones de empleada de hogar...no cotizó...al Desempleo..."; y toda vez que "suExposición de Motivos...cita la sentencia del TJUE" debe entenderse que "el legislador es conocedor de la opinión de los Tribunales Comunitarios en esta materia... no otorgando a la Normaefectos retroactivos... por lo quelas personas incluidas en el sistema especial de empleados del hogar están obligadas a cotizaral desempleo a partir del 01/10/2022 y no antes".

Sobre la base de los razonamientos que anteceden se viene a concluir que la beneficiaria "no cumple con los requisitos establecidos en el art. 274.4 del RD 8/2015 concretamente en lo referente al que dice... hayan cotizado por desempleo al menos durante 6 años a lo largo de su vida laboralpor lo que procedería la resolución de revocación del subsidio...así como las cuantías devengadas..."

OCTAVO.-Se remite, efectivamente, el citado Real Decreto-Ley (en una Exposición de Motivos que, como tal, expresa una "interpretación literal, histórica y sociológica" de la Norma - ex STS de 10 de septiembre de 2024-; sirviendo "como referente para la interpretación finalista" de la misma - STS de 20 de diciembre de 2022) a la reforma operada por el RD 1620/2011 respecto al "marco de peculiaridades aplicables a las personas trabajadoras del hogar garantizando la convergencia con la normativa laboral común y estableciendo un principio según el cual la modificación del régimen jurídico de la relación laboral especial del servicio doméstico se aborda desde una perspectiva que pretende conjugar el mantenimiento de las diferencias, allí donde estas encuentran una justificación objetiva y razonable, con la reducción o eliminación de aquellas, cuando se comprenda que su razón de ser ya no encuentra por más tiempo motivo, de manera que se logre una progresiva equiparación del bagaje jurídico de esta relación laboral especial con la común";comprometiéndose (su Disposición Adicional Segunda.2) realizar "un estudio a fin de valorar...La viabilidad de establecer un sistema de protección por desempleo adaptado a las peculiaridades de la actividad del servicio del hogar familiar que garantice los principios de contributividad, solidaridad y sostenibilidad financiera".

Es en este contexto que el Legislador invoca la sentencia que se cita del TJUE de 24 de febrero de 2022 que ha venido a establecer "con rotundidad que no son compatibles con el ordenamiento de la Unión Europea las normas de Seguridad Social que sitúen a las trabajadoras en desventaja particular con respecto a los trabajadores y no esté justificada por factores objetivos y ajenos a cualquier discriminación por razón de sexo"; con expresa alusión al también citado artículo 4.1 de la Directiva 79/7/CEE y que (aplicando "los criterios ya reflejados en otras sentencias previas") "consideró que cualquier trato diferenciado en el ámbito de la Seguridad Social que, aun siendo aparentemente neutro, afecte mayoritariamente a mujeres, se opone a dichaDirectiva relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de Seguridad Social...". Procediéndose (en su trasposición) a modificar la Disposición Transitoria Sexta de la Ley General de la Seguridad Social (referida a las "bases de cotización y acción protectora en el Sistema Especial para Empleados de Hogar"); estableciendo, entre otros particulares, el referido al "cálculo de susbases de cotización", en armonía con la previsión que se contiene en la DT Segunda del citado Real Decreto-Ley advirtiendo (en el primero de sus apartados) que "La cotización por la contingencia de desempleo y al Fondo de Garantía Salarial respecto a los trabajadores incluidos en el Sistema Especial para Empleados de Hogar, establecido en el Régimen General de la Seguridad Social, será obligatoria a partir del 1 de octubre de 2022".

Señala, a su vez, el (invocado) artículo 274.4 de la LGSS (en su redacción previa a la modificación operada por el artículo 2.5 del RDL 2/2024 de 21 de mayo "con vigencia desde 01-11-2024"; y por tanto con posterioridad a la data de inicio de la prestación litigiosa de 26 de agosto de 2019) que "Podrán acceder al subsidio los trabajadores mayores de cincuenta y dos años, aun cuando no tengan responsabilidades familiares, siempre que se encuentren en alguno de los supuestos contemplados en los apartados anteriores, hayan cotizado por desempleo al menos durante seis años a lo largo de su vida laboral y acrediten que, en el momento de la solicitud, reúnen todos los requisitos, salvo la edad, para acceder a cualquier tipo de pensión contributiva de jubilación en el sistema de la Seguridad Social... considerando ..."cumplido el requisito de inscripción ininterrumpida cuando cada una de las posibles interrupciones haya tenido una duración inferior a noventa días...".

Incuestionado que ha sido por la Entidad Gestora el cumplimiento de este segundo requisito de alta o asimilada (pues la "revisión de la prestación" que efectúa se limita a considerarque "la beneficiaria...no acredita al menos seis años de cotización a un régimen que proteja la contingència por desempleo a la fecha de la solicitud"; -hp tercero-) la cuestión litigiosa queda circunscrita a determinar si satisface la beneficiaria el requisito de cotización (que de contrario se le deniega) tanto en función de la doctrina jurisprudencial y comunitària que se deja reseñada (en su proyección hermenèutica sobre las normas de conflicto) como atendiendo a la condicionante dimensión jurídica que ofrece el inalterado relato fáctico que (entre otros particulares a considerar) declara probado que "La actora cotizó desde el 01/11/1977 hasta el 23/09/1987 en la TGSS bajo el epígrafe 1211 que se corresponde con el actual epígrafe 0138 que es el Régimen Especial de Empleados de Hogar".

NOVENO.-Por remisión a la Doctrina Comunitaria (expresada, entre otras coincidentes, por las SSTJUE 449 y 456/09 y 450/2018) reitera la Sentencia de la Sala de 26 de marzo de 2024 que la exclusión de la aplicación retroactiva del derecho (en singular referecia a la Normativa que se cita) no es compatible con el Derecho de la Unión y con una disposición de este Derecho dotada de efecto directo"; reuniendo, así, la beneficiaria el requisito de la cotización al desempleo (que implicitamente ya se le había reconocido en la resolución objeto de la revisión impugnada).

En este mismo sentido se pronuncia el Tribunal en su resolución de 15 de abril de 2024 cuando, en respuesta al RS 4869/2023, advierte que una "aplicación literal (de la citada Disposición Transitoria) "deja sin protección alguna a las situaciones previas, a pesar de que la interpretación judicial mencionada pone de manifiesto que la discriminación debe corregirse incluso respecto de esas situaciones generadas con anterioridad, porque en caso contrario perviviría esa especial vulnerabilidad respecto del colectivo y hechos anteriores, incumpliéndose la necesaria equiparación de derechos". Lo que le lleva a concluir (en aplicación, entre otras coincidentes, de la STS de 17 de febrero de 2022) que las autoridades judiciales nacionales "no son en modo alguno ajenas a ese deber que incumbe a todas las autoridades de los Estados miembros de contribuir a alcanzar el resultado previsto en la Directiva, lo que supone para los órganos jurisdiccionales la adopción de una posición activa en tal sentido dentro de las competencias que le son propias, y con ello, la obligación de incorporar esa finalidad perseguida por la Directiva como criterio hermenéutico en la interpretación de las normas de acuerdo a las reglas del artículo 3.1º del Código Civil ...reconociendo el derecho de la demandante al percibo de la prestación" (en armonía con lo ya decidido por la Sala en sus sentencias de 11 de mayo de 2022 y la ya citada de 26 de marzo de 2024).

En su respuesta a una cuestión similar a la planteada mantiene la STSJ del Pais Vasco de 11 de abril de 2024 el (compartido) criterio de rechazar "el recurso del SPEE, incluida la pretensión relativa a que solamente desde la fecha de entrada en vigor del RDL 16/2022 de 6 de septiembre pueden computarse los períodos trabajados en el sistema especial de Empleados de Hogar como cotizados al desempleo"; reiterando el expuesto por la Sala de Aragón en su sentencia de 12 de junio de 2023 (RS 300/2023) para, de esta forma, declarar "el derecho de la actora a percibir el subsidio de mayores de 52 años desde su petición";si bien vinculando "la legitimidad de su devengo a la previa cotización por la contingencia litigiosa (que la norma disconforme con el Derecho Comunitario no contempla) esto es.. a una suerte de invitación al pago (por parte de las Instituciones de Seguridad Social) en términos análogos a los recogidos en el FD 14 del pronunciamiento comunitario. Lo que conlleva a una estimación en parte de dicho recurso al supeditarse el acceso al derecho postulado al previo cumplimiento de esta condición cotizatoria" (ex SSTSJ de Madrid de 7 de diciembre de 2023 y 18 de marzo de 2024).

En un sentido similar se expresaba la sentencia del mismo Tribunal (del Pais Vasco de 20 de febrero de 2024; en remisión a las de este Tribunal Superior de 16 de marzo y 11 de mayo de 2022) basandosu pronunciamiento desfavorable a los intereses de la Entidad Gestora "(...) no solo en los principios de atribución de las consecuencias jurídicas negativas derivadas de la actuación del legislador a este servicio público de empleo, que debe asumir las prestaciones de desempleo, e igualmente en los principios de interpretación de perspectiva de género y acción positiva a favor del género femenino, no solo en relación a la contingencia por desempleo sino al reconocimiento de sus prestaciones en función del tiempo de actividad ahora asimilado a cotización ficticia...".

DECIMO.-Reproduciendo el criterio sustentado en su pronunciamiento de 7 de diciembre de 2023, insiste, por su parte, la STSJ de Madrid de 18 de marzo de 2024, en los "dos pilares básicos" sobre los que se debe implementar la finalidad expresada por el Tribunal Comunitario; pasando el primero "por atribuir las consecuencias jurídicas negativas derivadas de la actuación del legislador al Servicio Público de Empleo Estatal, organismo autónomo adscrito al Ministerio de Trabajo y Economía Social, que asume la gestión de las prestaciones de desempleo de las personas trabajadoras pertenecientes a ese Régimen; y consistiendoel segundo...en recurrir a una regla de gran raigambre en el ordenamiento jurídico de la Seguridad Social, y en particular como medida de acción positiva a favor de las mujeres, cuál es la de las llamadas cotizaciones ficticias, que a efectos del reconocimiento de las prestaciones permite equiparar a días cotizados períodos de tiempo en los que no se realizaron cotizaciones efectivas (como) así sucede, en relación a las correspondientes a la contingencia por desempleo, hasta el 1 de octubre de 2022, lapso en que, por imperativo legal, las empleadas del hogar no las pudieron efectuar...". Criterio que es compartido, entre otras, por la STSJ de Canarias/Las Palmas de 21 de marzo de 2024.

En su examen de la cuestión (competencial) suscitada ante la Sala de Madrid (en un supuesto que no lo era en revisión de una inicial resolución favorable para la beneficiaria sino en respuesta a la demanda de ésta frente aquella que ya ab initio rechazaba su reclamación prestacional; suplicando quedase "íntegramente cotizada de oficio esa contingencia de desempleo por los 2.160 días inmediatos anteriores ...") se remite dicha sentencia que cita del Alto Tribunal de 9 de diciembre de 2010 cuando "con arreglo...al artículo 3.1.b) de la Ley de Procedimiento Laboral (entonces vigente) excluye del ámbito de la jurisdicción social no sólo las controversias sobre recaudación en sentido estricto, sino todas aquellas que tengan por objeto la declaración de la existencia de la obligación de cotizar o la determinación del importe y alcance de las cotizaciones, sin que el hecho de que no exista un acto administrativo previo de liquidación contra el que se recurra altere la regla de competencia que rige también cuando la reclamación de cotización se dirige frente al empresario para que éste proceda al abono de las cotizaciones que se estimen procedentes.... Aquí contra el SEPE". Lo que llevó a estimar parcialmente el recurso; declarando que "la cuestión suscitada sobre la obligación de cotizar por la contingencia de desempleo, durante los 2.160 días anteriores al 23 de marzo de 2022, es competencia de la jurisdicción contencioso administrativa...".

Reiterando (en lo esencial de su contenido, pero con las precisiones que se dirán) lo normado en la entonces vigente Ley de Procedimiento Laboral) considera el 3.f de la Ley Reguladora de la jurisdicción social como materia "excluida" del conocimiento de este Orden Social de la Jurisdicción la referida a las "las impugnaciones de los actos administrativos en materia de Seguridad Social relativos (entre otros particulares) a ...la liquidación de cuotas... los actos de gestión recaudatoria, incluidas las resoluciones dictadas en esta materia por su respectiva entidad gestora, en el supuesto de cuotas de recaudación conjunta con las cuotas de Seguridad Social y, en general, los demás actos administrativos conexos a los anteriores dictados por la Tesorería General de la Seguridad Social; así como de los actos administrativos sobre asistencia y protección social públicas en materias que no se encuentren comprendidas en las letras o) y s) del art. 2" (esto es, "En materia de prestaciones de Seguridad Social, incluidas la protección por desempleo" y "En impugnación de actos de las Administraciones públicas, sujetos a derecho administrativo y que pongan fin a la vía administrativa, dictadas en el ejercicio de sus potestades y funciones en materia de Seguridad Social, distintas de las comprendidas en el apartado o")

UNDECIMO.-Varias son las razones que, en el supuesto ahora enjuiciado, convergen en el rechazo del recurso interpuesto por el SEPE; con la consecuente confirmación de la resolución judicial denegatoria del acto administrativo de revisión de la prestación de "subsidio para mayores de 52 años" que le había sido reconocida a beneficiaria en su inicial resolución de 24 de marzo de 2021.

A diferencia del supuesto examinado por la sentencia que se cita del TSJ de 18 de marzo de 2024, no nos encontramos ante una pretensión de la clase analizada por la misma sino ante una demanda (de revisión) que la Entidad recurrente dirige frente a quien tenía reconocida la condición de beneficiaria de una prestación de desempleo para cuya regularconformación (cotizatoria) consideramos competente este Orden Social de la Jurisdicción (como así, así, implicitamente se ha venido considerando por distintos Tribunales en su examen de la cuestión de fondo suscitada en la litis y ello en función de aquella expresa atribución competencial). Cuestión (de fondo) que habrá de solventarse en favor de la beneficiaria desde una doble perspectiva pues, con independencia de la reconocida eficacia de unas cotizaciones ficticias (y, por tanto, excluyentes de aquella procesal declaración) que ésta no pudo efectivamente materializar por razón de aquel pretérito impedimento legal, es de advertir (respecto a aquella sugerida "invitación al pago") sobre el inmodificado factumjudicial acreditativo de que "La actora cotizó desde el 01/11/1977 hasta el 30/09/1987...(esto es, por un período superior a los seis años) por el epígrafe 1211 que se correspondería con el actual epígrafe 0138, que es el Régimen Especial de Empleados de Hogar". Epígrafe de cotización que, entre otras coincidentes, la STSJ de Aragón de 12 de junio de 2023 ha venido a considerar eficaz a los efectos prestacionales que examinamos.

Sin perjuicio de la advertida contradicción que resulta de la conclusión así obtenida con el fondo de la cuestión suscitada (en la que, precisamente, se debaten los efectos a derivar de aquella inimputabilidad cotizatoria al desempleo de las Empleadas del Hogar); resultaría, en cualquier caso, de indudable aplicación a la misma (sin perjuicio de las razones expresadas en favor del derecho que le asiste ) la "doctrina Cakarevich" recogida, entre otras coincidentes, por las SSTS de 3 y 29 de abril de 2024 ( RRCUD 858 y 1156 de 2023) al no poder imputarse a la beneficiaria de la prestación su inicial percibo. Prestación que, en el concreto supuesto examinado y de seguirse una conclusión contraria a la que adoptamos, no podría devengar (de seguirse una conclusión divergente con la adoptada) hasta el 1 de octubre de 2028; esto es, hasta transcurridos seis años desde la entrada en vigor del Real Decreto Ley 16/2022.

Sobre la base de lo así expuesto y razonado