Sentencia Social 333/2025 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 227/2024 de 27 de febrero del 2025

PRIMERO.- Síntesis de la litis

La sentencia de instancia desestimaba la demanda de la actora para ser restituida en el 100% de la pensión de viudedad. La resolución combatida consideró que, debido a la existencia de un huérfano absoluto con derecho a la pensión de orfandad, la pretensión de la actora no podía prosperar. La entidad gestora demandada, junto con la codemandada, respaldaron esta decisión, señalando que tras el fallecimiento de la progenitora se incrementó la pensión de orfandad del beneficiario.

La actora también solicitó que se le reconociera el 100% de la pensión de viudedad desde el momento de su solicitud, con carácter retroactivo, hasta el reconocimiento del incremento de la pensión de orfandad, argumentando que ello evitaría un enriquecimiento injusto de la entidad gestora. Sin embargo, el juzgador entendió que tal pretensión no podía ser analizada, ya que no se había planteado en la reclamación previa ni se recogía en la demanda, conforme al artículo 72 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS).

El pronunciamiento impugnado se sustentó en términos jurídicos, fundamentándose en documentos probatorios no controvertidos. La parte actora basó su demanda en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, específicamente en la Sentencia Nº 613/2021 de 9 de junio de 2021, que menciona el principio de vasos comunicantes cuando la pensión de un beneficiario afecta a la de otro. Sin embargo, el Alto Tribunal advirtió que dicha solución no se aplica en casos de concurrencia de pensiones de diversas índoles, o cuando el legislador destina la pensión extinguida a otros beneficiarios, como huérfanos.

En consecuencia, el juzgador a quo resolvió que la demanda debía ser desestimada, dado que en el caso en cuestión la pensión de viudedad de la actora concurría con la de orfandad del beneficiario, conforme al artículo 38 del Decreto 3158/1966, que establece las prestaciones económicas del Régimen General de la Seguridad Social. Por lo tanto, no se dio lugar a la restitución solicitada por la demandante.

Disconforme la parte actuante, Guadalupe, interpone el presente recurso de suplicación articulando dos motivos de revisión fáctica y un motivo de censura jurídica, pretendiendo la revocación de la Sentencia. El recurso fue impugnado por la representación letrada de INSS y Rita.

SEGUNDO.- Infracción de normas procesales

La nulidad de actuaciones sólo puede articularse por la vía del art. 193.a) LRJS, que exige como requisitos para que pueda prosperar el motivo aducido, los siguientes:

1) Identificar el precepto procesal que se entienda infringido o doctrina emanada del TS, TC o los órganos jurisdiccionales instituidos en los Tratados y Acuerdos internacionales en materia de derechos humanos y libertades fundamentales ratificados por España, o la del TJUE ( art. 219.2 LRJS y art. 1.6 CC)

2) La infracción debe haber provocado un perjuicio real sobre los derechos de defensa del interesado, irrogándole indefensión ( STC 168/2002).

3) El defecto procesal no puede alegarse por la parte que lo provocó.

4) Es preciso que la parte perjudicada haya formulado protesta en tiempo y forma.

Ha de recordarse que es criterio reiterado de las diversas salas de suplicación que la declaración de nulidad de actuaciones es un remedio excepcional, que ha de aplicarse con criterio restrictivo, pues una interpretación amplia de la posibilidad de anulación podría incluso vulnerar el derecho a la tutela judicial efectiva, proclamado en el artículo 24 CE, en su vertiente del derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas. A este respecto, no solamente es la celeridad uno de los principios orientadores de la interpretación y aplicación de las normas reguladoras del proceso laboral ordinario ( artículo 74.1 LJS) sino que la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social aumenta considerablemente las posibilidades de la Sala de suplicación de examinar el fondo del asunto, tanto por vulneración de las normas reguladoras de la sentencia (artículo 202.2) como por no haber entrado la resolución de instancia en el fondo al haber apreciado alguna circunstancia obstativa, como puede ser una excepción procesal (artículo 202.3), siempre que el relato de hechos probados de la sentencia y demás antecedentes no cuestionados sean suficientes para realizar tal pronunciamiento sobre el fondo.

En el presente caso único motivo de censura procesal, la parte recurrente interesa la nulidad de la sentencia de instancia al considerar que se ha producido la infracción del art. 72 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS), causando indefensión a la parte con infracción del art. 24 de la Constitución Española (CE). A saber, el recurrente argumenta que el juzgador de instancia aplicó incorrectamente el artículo 72 de la LRJS, lo que resultó en que no se evaluara su pretensión subsidiaria durante el juicio. Esta pretensión se refería al reconocimiento retroactivo del 100% de la pensión de viudedad frente a un incremento de la pensión de orfandad para evitar el enriquecimiento injusto de la entidad gestora. Alega que estos hechos nuevos, que surgieron después de agotar la vía administrativa, no podían incluirse en la demanda inicial debido a su desconocimiento en ese momento. El recurrente resalta que ya en la fecha de presentación de la demanda, no sabía que había competencia con una huérfana absoluta con derecho a pensión de orfandad; conocimiento adquirido después de haber presentado la demanda. Por lo tanto, considera que debería haberse permitido plantear esta pretensión en juicio, ya que no interfiere con el derecho de defensa de las partes y se sustenta en hechos nuevos sobrevenidos, argumentando una posible vulneración procesal.

No se aprecia indefensión alguna en la parte recurrente, y sí más bien en las impugnantes de haberse resuelto lo pretendido. A saber, la actora en su demanda pretende la restitución del 100% de la pensión de viudedad desde el fallecimiento de la persona con quien la compartía (ex cónyuge del finado). Tras la interposición de la demanda y la resolución de la reclamación previa, tiene conocimiento de que existe un huérfano absoluto, pero no antes, y en consecuencia alega que sólo pudo invocar que se reconociera el 100% en el ínterin entre el fallecimiento de la ex cónyuge y el reconocimiento del acrecimiento al huérfano en el acto de conclusiones. Lo cierto es que en el recurso se dice que:

«[.] esta parte no tuvo conocimiento de que mi mandante concurría con un huérfano absoluto con derecho a pensión de orfandad hasta DOS MESES DESPUÉS DE

PRESENTADA LA DEMANDA EN EL JUZGADO DE LO SOCIAL (véase que la huérfana absoluta es hija de la excónyuge de quien fuera el marido de mi mandante), pero es que, a mayor abundamiento, no fue hasta pocos meses antes del acto del juicio, concretamente el 27 de abril de 2023, cuando se le reconoció a la huérfana absoluta el derecho al incremento de su pensión con fecha de efectos del 1 de agosto de 2022.»

Por tanto, si la actora tuvo conocimiento dos meses después de la demanda, que se interpuso el 11de abril de 2022, ello significa que tuvo conocimiento en Junio de 2022. El acto del juicio tuvo lugar el 28 de septiembre de 2023, más de un año después de ese conocimiento, y el reconocimiento del acrecimiento ocurre cinco meses antes de la vista, por lo que perfectamente la actora podría haber presentado un escrito de aclaración y ampliación de la demanda, para lo cual tuvo entre 17 y 5 meses para efectuarlo. Y sin embargo, la actora recurrente lo hace en el trámite de conclusiones, sin que la parte demandada, INSS y Dña. Rita, puedan esgrimir en dicho trámite (que es exclusivamente para la valoración de la prueba), razonamientos jurídicos que rebatan dicha petición. Por ende, la petición es extemporánea, supone una variación sustancial de la demanda, cuya estimación habría generado indefensión a la contraparte, y por ende, no se aprecia la censura procesal invocada.

TERCERO.- Revisión de hechos probados

La parte recurrente interesa la revisión fáctica de la sentencia, al amparo del art. 193.b) LRJS.

En primer lugar, debe razonarse que, con carácter general, el órgano que conoce del recurso extraordinario de suplicación no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, pues es a quien ha presidido el acto del juicio en la instancia a quien corresponde apreciar los elementos de convicción para establecer la verdad procesal intentando que la misma se acerque lo más posible a la verdad material. Ahora bien, tal principio debe ser matizado en el sentido de que el tribunal ad quem está autorizado para revisar las conclusiones fácticas cuando los documentos o pericias citados por la parte recurrente pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en el que ha incurrido la sentencia recurrida, o la irracionalidad o arbitrariedad de sus conclusiones. De otra forma, carecería de sentido la previsión del artículo 193.b) LRJS.

Además, debe señalarse que la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacifica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1.- Que se señale con precisión y claridad cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que la parte recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación de la sentencia, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; la ley señala que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente en esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

6.- Que no se trate de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Estos criterios han sido reafirmados, entre otras, por la reciente Sentencia 90/2022 del Tribunal Supremo, de 1 de febrero (rec. 2429/2019).

Sentado lo anterior, pasamos a analizar las pretensiones concretas.

Como primer motivo de revisión fáctica, la parte recurrente, interesa la modificación del Hecho Probado QUINTO, cuya redacción original es:

"La actora y Doña Ana compartían la pensión de viudedad de Don Alberto."

La redacción que se propone sería la siguiente:

"La actora y Dª Ana compartían la pensión de viudedad de Don Alberto en la siguiente prorrata: la parte actora tenía asignado un 44% de la pensión de viudedad percibiendo la cantidad mensual de 605,06 € en el año 2022 y Dª Ana, tenía asignado un 56% de la cuantía de la pensión de viudedad percibiendo a fecha del fallecimiento un importe mensual de 743,97 €."

Para ello, el recurrente se apoya en la prueba obrante en autos, específicamente en el reverso del folio 148 y los folios 99 y 100. La documental en la que se apoya es literosuficiente y dada la posible trascendencia de tal circunstancia, ora en esta instancia, ora en otra superior, se admite la revisión planteada.

La segunda revisión fáctica de la parte recurrente, pretende la modificación del HP 9º. En la Sentencia de Instancia, el HP 9º tiene la siguiente redacción:

"Dª Rita solicitó el incremento de su pensión de orfandad el 19 de septiembre de 2022 lo que le fue reconocido mediante Resolución de 27 de abril de 2023"

La redacción que se propone sería la siguiente:

"Doña Rita, de 63 años de edad, mediante Sentencia de fecha 3 de abril de 2014 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Arrecife en autos nº 326/2013, fue declarada judicialmente en estado de incapacidad parcial, con limitación exclusivamente en su capacidad de obrar en el ámbito de su salud psíquica, en administración o seguimiento del tratamiento psiquiátrico que le sea pautado. Así como para la administración y actos de disposición de su patrimonio. Acordándose una curatela y nombrando como tutora a su hermana Dª Modesta (folios 119 a 126 y folio 128).

Con carácter previo a dicha Sentencia, concretamente con fecha de efectos de 18 de enero de 2013, le fue concedida por el INSS una pensión por orfandad (folio 102).

El 19 de septiembre de 2022, Dª Rita, solicitó el incremento de su pensión de orfandad lo que le fue reconocido mediante Resolución de 27 de abril de 2023, con fecha de efectos del incremento solicitado del 1 de agosto de 2022. El incremento acordado por el INSS en su resolución respecto de su pensión de orfandad supuso un aumento del 20% de la base reguladora que era de aplicación hasta el momento (709,77 €), a la cifra del 53% de la base reguladora inicial (709,77 €), que en datos económicos implicó un aumento de la pensión en la cantidad de 234,23 € al mes."

Para dicha revisión fáctica, la parte recurrente se apoya en la prueba obrante en autos al folio 168 (al reverso), consistente en la resolución emitida por el INSS por la que se acuerda el incremento de la pensión de orfandad de Dª Rita. La documental en la que se apoya es literosuficiente y dada la posible trascendencia de tal circunstancia, ora en esta instancia, ora en otra superior, se admite la revisión planteada.

CUARTO.- Infracción de normas sustantivas y de la jurisprudencia

La parte recurrente interesa la revocación de la sentencia, al amparo del art. 193.c) LRJS, alegando la infracción de los arts. art. 38 del RD 3158/1966, art. 220 LGSS, art. 224 LGSS.

Con carácter previo debemos indicar - por lo que respecta a las normas citadas por la parte recurrente en su recurso como infringidas - que el recurso de suplicación no es una apelación o segunda instancia, sino un recurso extraordinario sujeto a motivos tasados en cuya formulación se han de respetar los requisitos legales.

Los motivos basados en el apartado c) del art. 193 LRJS se destinan a la impugnación del fallo por error in iudicando, y el recurrente tiene la carga de:

a) Citar debidamente el precepto o preceptos sustantivos y en su caso la jurisprudencia que, a su juicio, han sido vulnerados por el fallo de la sentencia, articulando motivos separados para cada precepto o grupo de preceptos que guarden unidad temática.

b) Razonar la pertinencia y fundamentación de los motivos ( art. 196.2 LRJS) lo cual exige argumentar la conexión entre el contenido normativo de las normas o jurisprudencia citadas y el litigio, mostrando cómo su correcta aplicación debería haber llevado a dar distinta solución al debate.

Dicha doctrina jurisprudencial, así mismo señala que no basta que el recurso cite la disposición legal conculcada si contiene diversos artículos, sino que es preciso que se señale el específico precepto que se entiende vulnerado, y si el precepto contiene varios apartados resulta igualmente indispensable señalar expresamente cuál de ellos se reputa infringido.

Como único motivo de censura jurídica, la parte recurrente interesa la revocación de la sentencia de instancia al considerar que se ha producido la infracción del artículo 38 del Real Decreto 3158/1966 de 23 de diciembre, así como de los artículos 220 y 224 de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS), a saber, la recurrente argumenta que el Juzgador de Instancia ha interpretado erróneamente la normativa aplicable al no reconocer su derecho legítimo a la pensión de viudedad al ciento por ciento tras el fallecimiento de la excónyuge con la que compartía dicha pensión. Según su interpretación, la legislación y la jurisprudencia pertinente establecen que en caso de fallecimiento de uno de los beneficiarios de una pensión de viudedad compartida, el porcentaje previamente asignado a esa persona debería revertir al cónyuge supérstite. La parte recurrente sostiene que la aplicación incorrecta del art. 38 del Real Decreto 3158/1966 y el art. 220 de la LGSS por parte del Juzgador ocasionó una interpretación injusta, ya que el derecho al incremento de la pensión de orfandad para la beneficiaria huérfana no puede prevalecer sobre el derecho de la cónyuge viuda a recibir el importe total de la pensión de viudedad una vez extinguida para la excónyuge fallecida.

El recurrente viene a obviar la jurisprudencia que el mismo citaba para la estimación de su demanda. Así pues, el Tribunal Supremo en su sentencia 1015/2017 de 19 de diciembre, considera que, en caso de concurrencia de dos viudas, que comparten la pensión de viudedad, si fallece una de ellas "opera una especie de vasos comunicantes porque la bajada o subida de la pensión percibida por cada uno de los beneficiarios repercute en el otro", por lo que "cuando la pensión del excónyuge se extingue, esa misma porción se traslada a la pensión del cónyuge (o pareja) conviviente". Ahora bien, el Tribunal Supremo también indica que "la solución expuesta no puede trasladarse ni al supuesto inverso (fallecimiento de la persona viuda y supervivencia del cónyuge histórico), ni a otros en los que hay concurrencia de diverso tipo (por ejemplo, entre excónyuges) o en los que son otras personas (huérfanos) a quienes el legislador desea que se destine el importe de la pensión extinguida, ni a cualesquiera otros diversos.

En el caso presente, fallecida una de las viudas, quedan, la actora y la hija del finado y de la viuda fallecida. Esta persona, se encuentra en situación de orfandad absoluta y tiene reconocida una incapacitación parcial (civil).

El art. 38.1 del RD 3158/1966, de 23 de diciembre, que dice lo siguiente:

«Artículo 38. Incremento de las pensiones de orfandad y de las indemnizaciones especiales a tanto alzado.

1. En los casos de orfandad absoluta las prestaciones correspondientes a los huérfanos podrán incrementarse en los términos y condiciones siguientes:

1.º Cuando a la muerte del causante no exista beneficiario de la pensión de viudedad, la cuantía de la pensión de orfandad que se reconozca al huérfano se incrementará en el importe resultante de aplicar a la base reguladora el 52 por ciento.

2.º Cuando a la muerte del causante exista algún beneficiario de la pensión de viudedad, la pensión de orfandad que se reconozca podrá, en su caso, incrementarse en el importe resultante de aplicar a la base reguladora el porcentaje de pensión de viudedad que no hubiera sido asignado.

3.º Cuando el progenitor sobreviviente fallezca siendo beneficiario de la pensión de viudedad, procederá incrementar el porcentaje de la pensión que tuviera reconocida el huérfano, sumándole el que se hubiere aplicado para determinar la cuantía de la pensión de viudedad extinguida.

4.º En cualquiera de los supuestos anteriores, en el caso de existir varios huérfanos con derecho a pensión, el porcentaje de incremento que corresponda se distribuirá a partes iguales entre todos ellos.

5.º Los incrementos de las pensiones de orfandad regulados en los párrafos 1.º, 2.º, 3.º y 4.º en ningún caso podrán dar lugar a que se supere el límite establecido en el apartado 4 del artículo 179 de la Ley General de la Seguridad Social , para las pensiones por muerte y supervivencia.

No obstante, dichos incrementos serán compatibles con la prestación temporal de viudedad, pudiendo, por tanto, ser reconocidos durante el percibo de esta última.

6.º En caso de muerte por accidente de trabajo o enfermedad profesional la indemnización que se reconozca a los huérfanos absolutos se incrementará con la que hubiera correspondido al cónyuge o a quien hubiera sido cónyuge o pareja de hecho del fallecido. En el caso de concurrir varios beneficiarios, el incremento se distribuirá a partes iguales entre todos ellos.

7.º Los incrementos de prestaciones regulados en este artículo sólo podrán ser reconocidos con respecto a uno solo de los progenitores.

2. Cuando el progenitor superviviente hubiera perdido la condición de beneficiario de la pensión de viudedad a tenor de lo establecido en el apartado 1 de la disposición adicional primera de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de medidas de protección integral contra la violencia de género, el huérfano tendrá derecho a los incrementos previstos para los casos de orfandad absoluta en el apartado anterior.

Asimismo, a efectos de lo previsto en este artículo, se asimila a huérfano absoluto el huérfano de un solo progenitor conocido.»

En el caso presente, nos encontramos en el supuesto del art. 38.1.3º, por lo que "procederá incrementar el porcentaje de la pensión que tuviera reconocida el huérfano, sumándole el que se hubiere aplicado para determinar la cuantía de la pensión de viudedad extinguida".

Consecuentemente, fallecida la ex cónyuge del finado, la recurrente no incrementa su pensión al 100% dado que parte de la pensión de viudedad acrece al huerfano absoluto, por lo que nunca podría tener el 100% solicitado.

En cuanto a la petición subsidiaria, consistente en reiterar lo solicitado de manera extemporánea en conclusiones, hemos de resolver, por una parte, como se dijo ut supra, que dicha alegación es extemporánea, y por otra parte, que es una cuestión nueva en esta instancia. En relación con esta cuestión, hemos de recordar, entre otras, la Sentencia del Tribunal Supremo 104/2022, de 02 de Febrero de 2022 que señala "Como regla general, en los recursos extraordinarios de suplicación y casación no pueden examinarse las denominadas "cuestiones nuevas" porque el objeto de los citados recursos no consiste en volver a enjuiciar la cuestión de fondo sino en examinar la corrección de la sentencia de instancia a la vista de los motivos previstos en la LRJS, lo que excluye que puedan suscitarse cuestiones que no fueron alegadas ni examinadas por el órgano judicial de instancia."

Expuesto lo que antecede, se desestima este motivo de censura jurídica y por ende se confirma la sentencia de instancia.

QUINTO.- Costas, depósitos y consignaciones

La desestimación del recurso, de conformidad con lo establecido en el artículo 235.1 LRJS, no implica en el presente caso la expresa imposición de condena en las costas del recurso a la parte vencida en el mismo, al ser beneficiario de justicia gratuita, ex artículo 2.d) Ley 1/1996.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.