Sentencia Social 180/2026 Tribunal Superior de Justicia de Cantabria . Sala de lo Social, Rec. 1031/2025 de 27 de febrero del 2026

PRIMERO.-En la instancia se desestima la demanda y se declara la procedencia del despido del actor. En atención al relato que la juzgadora obtiene, valorando el conjunto probatorio desplegado por los litigantes. Del que destaca, la prueba documental unida a las actuaciones, declaración de las partes y testifical propuesta por la empresa demandada.

Considerando acreditado por la entidad demandada los hechos que se imputan en la carta de despido disciplinario comunicada, con efectos desde el día 22 de octubre de 2024. Consistente, básicamente, en indisciplina, trasgresión de la buena fe contractual y disminución voluntaria y continuada del rendimiento normal y/o pactado, conforme a lo dispuesto en los arts. 54.2.b), d) y e) ET y art. 52, apartados 3, 13 y 14 del Convenio Colectivo aplicable.

Desestimando la prescripción parcial de los hechos imputados, puesto que considera que es, a partir del informe de detective privado de 20-7-2024, y su conocimiento por la empresa, cuando ésta intensifica los requerimientos vía email, sobre todo de fecha 24 de julio y 29 de agosto de 2024. Situando la juzgadora el pleno conocimiento de los hechos imputados a partir del indicado plazo para contestarlos e incoado el expediente disciplinario el 11 de octubre de 2024, por lo que concluye que no han transcurrido los plazos previstos en el art. 60.2 ET, con relación a ninguna de las conductas imputadas.

Respecto de la declaración de despido nulo, como garantía de indemnidad. No considera acreditada la existencia de indicios claros de discriminación o vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva; pues, aunque se constata la interposición por el trabajador de demanda contra la demandada por MSCT, la medida impugnada se deja sin efecto a los pocos días después de su notificación, desistiendo del proceso varios meses después el actor. Aconteciendo estos hechos en marzo de 2024, y el despido lo desvincula temporalmente, al producirse en octubre siguiente.

En cuanto a la nulidad por trato discriminatorio por enfermedad, si la situación de IT en que se encontraba en el momento del despido -estima-, es justificación de indicio que habilita la inversión de carga de la prueba a la demandada de que es ajeno a dicha situación. Pero, siendo lo imputado al empelado que incumple de forma reiterada los requerimientos de la empresa en relación al contenido concreto y preciso de los reportes de la actividad comercial (toda, no solo las visitas a clientes), para controlar la actividad comercial y laboral la empresa, como desobediencia o disminución del rendimiento en el trabajo normal; y, disminución voluntaria del rendimiento normal o pactado, que concreta en que se ha traducido en una facturación alcanzada en el período agosto 2023 a septiembre 2024, de 91.519,82 euros, teniendo en cuenta que, de esa cantidad, 75.529,49 euros, correspondena clientes que ya lo eran de la empresa con anterioridad a que el trabajador comenzara su prestación de servicios. Estimando que su rendimiento, también, se traduce en una minorada ampliación de la cartera de clientes por él aportados.

Junto a ello, o como razón o causa, constata, a través del seguimiento de un detective privado durante cinco días hábiles -cuyo informe ha sido ratificado a presencia judicial y sometido a contradicción procesal- que, en esos días el actor en horario de mañana, entre las 7:15 h y las 13:30 horas aproximadamente, no salió de su domicilio ni utilizó el vehículo de empresa asignado para sus gestiones y desplazamientos comerciales. Ponderando, igualmente, que el actor en sus reportes de julio, no indica en ningún momento si el horario de visita se ha realizado por la mañana o por la tarde, lo que sí hace en los reportes de agosto y septiembre.

Todo ello, en la interpretación del precepto contenido en el art. 54.2 ET, y la doctrina jurisprudencial que refiere que ha venido a señalar que para apreciar la existencia de bajo rendimiento, como causa de resolución del contrato de trabajo, cuando concurra voluntariedad o intencionalidad del sujeto, así como reiteración y continuidad. Y, cuando la constatación de la disminución del rendimiento se refiere a condiciones homogéneas, bien con respecto a un nivel de productividad previamente delimitado por las partes -rendimiento pactado- que es el supuesto de autos, o bien en función del que deba ser considerado debido dentro de un cumplimiento diligente de la prestación de trabajo conforme al art. 20.2 ET -rendimiento normal-, y cuya determinación remite a parámetros que, siempre dentro de la necesaria relación de homogeneidad. Vinculados al rendimiento del mismo trabajador o de otros compañeros de trabajo en igual tiempo y condiciones, y sin desconocer en cualquier caso el grado de aletoriedad que puede existir en ciertas tareas y actividades que condiciones el rendimiento del trabajador.

No siendo suficientes disminuciones aisladas o esporádicas, ya que cuando la disminución no es grave, no resulta procedente sancionar con el despido. Pero, en el supuesto de autos, concluye que los datos objetivos evidencian ese bajo rendimiento que es causa de despido, sin que el trabajador haya justificado su comportamiento, y el hecho de esa falta de rendimiento es reiterada y sostenida en el tiempo, sin que concurra la existencia de causas relevantes exonerantes de su culpabilidad.

Ello es así por cuanto que el carácter voluntario pudiera quedar excluido cuando el rendimiento del trabajador desciende, pero por motivos ajenos al mismo, como pudieran serlo, entre otros, defectos en la organización productiva dispuesta por el empresario. Por otra parte, la continuidad en la disminución del rendimiento viene a ser la expresión de la gravedad del incumplimiento, e implica la prolongación en el tiempo, no bastando descensos esporádicos.

En todo caso, si corresponde al empresario acreditar que en la disminución del rendimiento del trabajador se dan las notas de gravedad y voluntariedad exigibles. La aplicación de dicha doctrina al presente supuesto determina, para la juzgadora, la desestimación de la demanda por cuanto el actor no alcanza el rendimiento medio que se pactó en su contrato de trabajo para un periodo de 18 meses. Dado que, estando próximo a cumplir dicho plazo, su facturación es muy reducida en función de lo pactado en el Anexo del contrato que justificaba el acuerdo retributivo muy por encima del salario medio o de convenio para su categoría profesional.

Junto a ello, estima relevante que el trabajador no reportara en tiempo y forma todo lo exigido por la empresa precisamente para poder controlar su actividad laboral en un tipo de trabajo que se desarrolla en su mayor parte fuera del ámbito de una oficina o centro de trabajo, lo que implica una desobediencia reiterada, y además que, el trabajador estuvo cinco días por la mañana al menos sin actividad laboral fuera de su domicilio, sin que haya acreditado fehacientemente actividad productiva-comercial exclusivamente a través del teletrabajo en todas y cada una de las horas y días a las que se contrae el informe de la detective privado que realizó el seguimiento. Lo que coadyuva a la existencia de una trasgresión de la buena fe contractual apreciada.

SEGUNDO.-Frente a esta decisión formula recurso de suplicación la representación letrada del actor, con amparo en la letra en la letra b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en siete apartados.

1.-Enprimer lugar, interesa la modificación del Hecho Probado cuarto, párrafo tercero, lo que sustenta en la documentación obrante en el elemento 85 de Vereda (f. 40 y 75, doc. 10 y 11 de su ramo de prueba), consistente en comunicación enviada por la empresa demandada respecto de la MSCT tramitada ante el Juzgado Social 5 de Santander (proc. 313/2024). Postulando su redacción literal siguiente:

"La empresa comunicó que la modificación sustancial quedaba sin efecto por escrito de fecha 30 de mayo de 2025".

Ahora bien, dada la extensa fundamentación jurídica de la recurrida en la que la juzgadora aclara, con relación a lo preceptuado en los arts. 96.1 y 97.2 de la LRJS, que obtiene su relato ponderando el conjunto de documental aportado, entre el que se incluyen las citadas comunicaciones en el proceso seguido por MSCT; pero, también el resto de la aportada por la demandada, de la que obtiene que la empresa deja sin efecto la MSCT impugnada, a los pocos días, así como el desistimiento del proceso del recurrente meses después (lo valora para desvincular temporalmente la tutela judicial efectiva de aquel proceso y el posterior despido).

Destacando la parte recurrente actuaciones de la empresa y su comunicación formal en el proceso por MSCT, pretendiendo que no se produce tal desvinculación temporal con el despido. Cuando, no es hasta mayo, cuando obtiene comunicación formal de tal actuación procesal de la empresa.

Sin embargo, no puede obviarse el relato de la recurrida que del referido conjunto probatorio restante, declara que, de hecho, la MSCT impugnada en aquel proceso por el empleado, fue dejada sin efecto a los pocos días (en marzo) y, el recurrente lo conoce al momento de tener efecto dicho desistimiento de la modificación operada. Por lo que se mantiene subsistente, lo que tiene relación con las faltas imputadas en la carta comunicada, que comienza, especialmente, según el resto del relato de la recurrida en julio de 2024, con investigación de detective privado, con requerimientos específicos de la empresa en sus reportes siguientes hasta que en octubre es despedido.

Esto, es el resto del relato subsistente, no siendo lo invocado documento fehaciente para evidenciar su error, no deja sin efecto la desvinculación del proceso anterior con el despido impugnado. Dada la lejanía temporal de hechos de marzo de 2024, con el despido de octubre siguiente.

A lo que se añade que, como luego se verá, aunque la recurrida no invierte la carga de la prueba a la empresa para justificar que la decisión del despido por el principio de indemnidad del empleado; pero, sí, lo efectúa respecto de la situación de baja que le afectaba al momento del despido. Concluyendo que se producen hechos objetivos directamente relacionados con la causa de despido comunicada y acreditada por la empresa quedesvinculan el despido de tal vulneración de derechos fundamentales. Luego, lo pretendido es intrascendente al recurso, pues, igualmente, estos mismos hechos sirven para alejar el panorama indiciario vulnerador de derechos fundamentales respecto del despido comunicado.

Incumbiendo la valoración del conjunto de prueba aportado, incluida documental y testifical propuesta por la empresa, cuyo resultado no trasciende a su nueva valoración por la sala (SSTS/4ª de 24-1-2020, rec. 3962/2016; y, 16-10-2018, rec. 1766/2016). Cuando declara que, a los pocos días de acordar la medida, la empresa la deja sin efecto, siendo conocido (la efectividad de dejar sin efecto la MSCT impugnada), por el empleado antes de su comunicación expresa al procedimiento seguido. Por lo que, persiste en la desvinculación temporal de aquel proceso desde marzo, al margen de la actuación formal de las partes en dicho procedimiento; con el despido que se produce en octubre de 2024, siete meses después.

En consecuencia, se desestima la modificación propuesta por carecer de documento fehaciente en que se sustente y ser intrascendente su propuesta.

Siendo la parte recurrente y no la Juzgadora de instancia quien precisa tal documental fehaciente o prueba pericial en que apoyarse, no siendo susceptible en sede de recurso de alterarse el mismo por la ausencia de tales documentales que apoyen la decisión de la instancia ( SSTS/4ª de 15-11-2018, rec. 129/2017; 16-11-2015, rec. 53/2014; y, 23-4-2012, rec. 52/2011).

2.-Con igual fin de modificación del relato, interesa la adición de un nuevo hecho declarado probado quinto bis, con apoyo documental en el epi. 85 del expediente digital (f. 153 a 155, doc. 29 y 30 de su ramo de prueba), consistentes en correo electrónico recibido y enviado de repuesta con archivo adjunto. Pretendiendo su redacción siguiente:

"El día 5 de abril de 2024 Romeo envió un correo al actor con el siguiente texto:

Buenas tardes compi,

¿Podrías hacerme llegar, por favor, un reporte de las visitas que hemos hecho en la zona norte durante el primer trimestre del año?

Indicando lo siguiente:

- Nombre empresa

- Fecha visita

- Tipo producto ofertado (ETT, selección, formación, outsourcing)

- Previsión y feedback de la visita

Estamos empezando apretar a las demás líneas, no solo a las contrataciones de ETT, y tenemos que ver como enfocarlo para potenciarlas.

Thank you!

Buen finde!

A dicho correo contestó el actor mediante correo de 16 de abril de 2024, enviando un archivo adjunto con las visitas del primer trimestre".

Reiterar el carácter extraordinario del recurso de suplicación formulado, por el que la parte recurrente precisa la cita de documento fehaciente o prueba pericial que, de forma directa y clara, sin precisar conjetura alguna, evidencie error de la Juzgadora en el relato atacado, y que sea relevante al recurso.

En tal sentido, el mencionado correo o respuesta, no altera el resto de datos contenidos en la recurrida respecto del contenido básico o normal y pactado de su empleo, así como su concreto rendimiento en el periodo analizado y demás actuaciones valorada como justa causa del despido comunicado.

Por lo tanto, la documental que cita ni es fehaciente ni evidencia hechos de trascendencia, en cuanto a una posible ignorancia del contenido básico de su empleo.

En especial, cuando en la recurrida se ponderan que tras la actuación del detective privado, es cuando se intensifican los requerimientos por la empresa, desde julio de 2024, y este hecho es posterior al indicado correo.

Procediendo, por ello, la desestimación de la modificación propuesta.

3.-La parte recurrente solicita la adición de un nuevo ordinal, hecho probado quinto ter, con sustento documental en la obrante al epi. 85 del exp. digital (F. 156 y 157, doc. 31 de su ramo de prueba), consistente en el correo electrónico antes dicho, respecto de lo que considera los verdaderos objetivos de la empresa en 2024 y 2025, con los que posteriormente le exigen mes y medio después. Solicitando su redacción siguiente:

"El 16 de abril de 2024 Romeo envió al actor un correo con los objetivos comerciales de 2024 y 2025, con los objetivos de facturación que aparecen reflejados en el mismo".

Fundada esta pretensión en que es una valoración subjetiva de la juzgadora que pondera este correo y respuesta, así como los posteriores, pero en el marco de otras pruebas como la obtenida por informe y testifical de detective privado, para analizar, junto a lo pactado en el contrato como rendimiento correlativo a las condiciones laborales pactadas. Recordar que la juzgadora no precisa de documento fehaciente en su relato, como sí en el extraordinario recurso formulado el recurrente.

No siendo sustituibles las imparciales valoraciones de la magistrada de instancia, fundadas en el art. 97.2 LRJS, por las interesadas valoraciones de parte del mismo activo probatorio conjunto, salvo documento fehaciente o pericial que no son el correo y respuesta citados en este motivo.

Así, procede igualmente la desestimación de la modificación pretendida, al no sustentarse en documental fehaciente que lo avale.

4.-Pretende la modificación del Hecho Probado octavo, fundada en la documental obrante del epi. 85 del exp. digital (f. 161 a 163, de del doc. 35 de su ramo de prueba), consistente en fotografías, recibo de impuesto de circulación y pago de impuesto de adquisición de vehículo, registro horario (f. 258 a 266 del epi. 71 del exp. digital) e informe de detective (f. 135 a 145 del epi. 48 del exp. digital), aportado anticipadamente por la demandada. Redacción que postula con el texto que indica:

"Los días 2, 3, 5, 8 y 9 de julio de 2024 el actor entre las 7:15 horas y las 13:00 horas no ha utilizado el vehículo de empresa aparcado en las inmediaciones (informe de detective privado de fecha 20 de julio de 2024 que se da por reproducido).

Obra en autos y se da por reproducido el registro horario del trabajador de los meses de enero a septiembre de 2024 que se da por reproducido (folios 258 a 266).

El actor es propietario de una motocicleta Suzuki Burgman matrícula NUM000".

De nuevo, se trata de mera valoración de parte de la documental que cita, que no es fehaciente hábil para sustentar su pretensión. En parte (en lo relativo a lo obtenido de fotografías o prueba de detective), al no ser documento fehaciente siendo testifical documentada ratificada a presencia judicial, cuyo resultado no trasciende al recurso formulado ( SSTS/4ª de 15-10-2014, rec. 1654/2013; y, 26-11-2012, rec. 786/2012). Solo evaluable por la juzgadora de instancia, en el marco del resto de prueba aportado por los litigantes, también, la empresa.

Y, en mero dato de que sea titular de un vehículo motocicleta, en nada altera o evidencia que no sea cierto que los días de la vigilancia no realizase las visitas comerciales que implica el seguimiento realizado. Siendo, a tal efecto, que estas se produjesen en dicho vehículo, una mera posibilidad no refrendada por documento fehaciente y sin necesidad de conjetura alguna que precisa el recurrente en su relato.

Resultando, por ello, desestimada esta modificación propuesta.

5.-Solicita la adición de un nuevo ordinal, hecho probado octavo bis, con apoyo documental en los requerimientos efectuados detallados en el H P 7º de la recurrida, de 12 y 16 de septiembre, cuando disfrutaba de permiso retribuido -afirma-, por ingreso de un familiar. Pretendiendo su redacción literal siguiente:

"El actor comunicó el 10 de septiembre de 2024 que se cogía los días de permiso por ingreso de un familiar, adjuntado el documento de ingreso de Modesta, no trabajando desde el día 11 de septiembre hasta el 17 de septiembre de 2024 ambos inclusive".

Reiterar que la documental citada no es prevalente ni fehaciente respecto de otras valoradas por la juzgadora que restan relevancia al hecho de la coincidencia con estas comunicaciones con permiso retribuido del empleado, cuando atiende fundamentalmente a las comunicaciones anteriores respecto de su rendimiento que, siempre se valora y se le imputa, respecto de su jornada efectiva y no se le imputan hechos relativos a este periodo de permiso. Analizándose un periodo amplio de un año, para la exigencia de rendimiento pactado u ordinario.

Sin que ello altere los datos en cuanto a actividad comercial o facturación global del empleado, respecto de clientes de la empresa previos a su contratación y los propios, analizada en la recurrida. Detallados, que son los sustentan la decisión de la instancia.

En su atención, procede, también, la desestimación de esta adición propuesta.

6.-Siguiendo con las modificaciones fácticas propuestas, interesa la supresión del hecho probado quinto. Lo que sustenta, documentalmente, en los epi. 56 y 57 del exp. digital, consistentes en la facturación y relación de clientes asignados al actor. Estimando que tal documental es inhábil al ser elaborados por la empresa, confeccionados -afirma- a tal fin. Sin prueba evidente de que los citados clientes fueran de la empresa, con anterioridad a su contratación. Destacando los objetivos remitidos el 16-4-2025. Valorando, con relación al art. 217.7 de la LEC, con relación a los arts. 319 y 326 del citado Texto legal, por el principio de facilidad y disponibilidad probatoria de la empresa frente a su empleado.

En este motivo, se reitera todo lo anterior, volviendo a valorar el conjunto de prueba aportado el recurrente, de forma contraria a la juzgadora que, también, valora la aportada por parte demandada, incluida la relativa a su facturación o relación de clientes de la empresa. Para concluir un relato discrepante, lo que no se sustenta en la normativa que invoca, con relación al art. 196.3 y concordantes de la LRJS.

Siendo el recurrente la que precisa de documento fehaciente -como antes se ha dicho-, no la juzgadora en aquella valoración conjunta de lo actuado; de la que carece, por no serlo ninguna de las citadas, como antes se ha expresado. Siendo la documental de la empresa, junto con el resto de pruebas aportadas valorables en la recurrida, conforme a los arts. 87 y siguientes de la LRJS, hábiles al efecto, con relación a la invocada disponibilidad o facilidad probatoria de la empresa, frente al empleado. Pero, lo que no autoriza a tener por justificado el relato propuesto, salvo tales documentales fehacientes que lo avalen.

En consecuencia, procede la desestimación de este motivo del recurso.

7.-Porúltimo, interesa la adición de un nuevo párrafo al hecho declarado probado primero, sustentado documentalmente en el epi. 85 del exp. digital (f. 2 a 4 del doc. 1 de su ramo de prueba), consistente en el anexo al contrato de trabajo en su estipulación quinta. Consistente en:

"En la estipulación quinta del anexo al contrato de trabajo se hace constar:

La duración mínima de la relación laboral será de 18 meses. En caso de que esta relación finalizara por causas referidas a Tuett, esta abonará un importe equivalente al salario bruto restante hasta los 18 meses de obligado cumplimiento.

En caso de que las causas fueran ajenas a Tuett, Tuett no se haría responsable del abono de esta cantidad".

Puesto que esta remisión, hace referencia al supuesto de la posible indemnización debida en concepto de despido declarado improcedente, lo que, comose verá, no es admitido en el recurso. Su propuesta es intrascendente y, por tanto, inatendible.

Por más que la juzgadora ya concluye, lo relativo a las consecuencias del despido improcedente pretendido, con relación al art. 56 del ET, en lugar de la previsión contractual a que alude en este motivo del recurso. En cualquier, caso, de análisis exclusivo respecto de aquella declaración que postula.

En atención a lo expuesto, resulta inalterado el relato de la recurrida, que es el sustentador de la resolución del recurso formulado.

TERCERO.-Con fundamento procesal en la letra c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la parte recurrente denuncia infracción en la recurrida de lo establecido en el artículo 60.2 del Estatuto de los Trabajadores.

Prescribiendo las faltas muy graves a los sesenta días a partir de la fecha en que la empresa tiene conocimiento de ellas, y en todo caso, a los seis meses de haberse cometido. Notificada la apertura de expediente disciplinario el 11-10-2024, considera que los que pueden ser objeto de sanción son los cometidos desde el 11 de agosto anterior. Y, teniendo en cuenta que el recurrente está en situación de incapacidad temporal desde el 20 de septiembre y que, desde el 22 de julio al 19 de agosto estuvo de vacaciones, con 19 días de trabajo. Estando prescrito lo anterior, especialmente, lo que deduce del informe de detective privado, elaborado el 20 de julio de 2024.

No estimando de apreciación que se trate de hechos continuados, porque los informes que se pidieron en el periodo de referencia fueron remitidos y los que se pidieron el 12 y 16 de septiembre, lo fueron cuando el actor estaba de permiso retribuido y posteriormente, en situación de IT. Solicita la revocación de la recurrida y la declaración de despido nulo o improcedente, con sus consecuencias legales inherentes a tal declaración y las adicionales que reclama.

1.-En la resolución de esta cuestión, no obstante, debe dejarse constancia que no ha resultado alterado el relato de la recurrida. En que lo imputado en la carta de despido y declarado probado, esdescenso de rendimiento normal o pactado en el periodo desde agosto de 2023 a septiembre de 2024, anteriores a la comunicación del despido; y, también, a consecuencia de actividad investigadora de detective privado, en julio de 2024, su incumplimiento del deber de visitas comerciales a que venía obligado y reporte detallado de actividad laboral, igualmente, por su contratación en el periodo indicado.

2.-En tales condiciones fácticas, no es oponible la prescripción de las faltas expresada por el recurrente, del art. 60.2 del ET. Pues, se considera, como en la instancia, que se trata de faltas continuadas, con requerimientos reiterados de la empresa tendentes a su cumplimiento, consistente en descenso voluntario del rendimiento normal o pactado. Comenzando su cómputo desde que incurre el empleado en la última actuación que forma parte de la actuación conjunta imputada (su falta de rendimiento en el periodo de 12 meses). Junto a otro aspecto como es las visitas comerciales y actividad laboral a que venía obligado cuando está fuera del control directo de la empresa por no realizar este servicio en el centro de trabajo, que la empresa desconoce cómo se lleva a cabo por el empleado hasta que no obtiene el resultado de la prueba de detective privado, del mes de julio de 2024, y respecto de requerimientos de reporte de su actividad comercial reiterados en julio y agosto de 2024, para su cumplimiento que, hasta su análisis conjunto, no son conocidos de forma cabal y certera por los órganos de la empresa con facultad disciplinaria.

Tratándose, en definitiva, en parte, de una actividad imputada al empleado como desobediencia continuada y persistente, oculta al control directo de la empresa, que dificulta su verdadero alcance ( STS/4ª de fecha 13-10-2021, rec. 4141/2018), por lo que no están prescritas ninguna de las imputaciones contenidas en la carta de despido comunicada y valorada en la recurrida.

En su atención, dado el inalterado relato de la recurrida, el recurrente carece de elementos que sustente la pretensión de prescripción de las faltas imputadas, por no haber transcurrido el plazo legalmente previsto, en la forma analizada conforme a dicho relato, por la doctrina jurisprudencial que se estima de aplicación (por todas, STS/4ª de 19-9-2011, rec. 4572/2010).

CUARTO.-Con igual fundamento procesal en la letra c) del art. 193 de la LRJS, interesa la revisión del derecho aplicado en la recurrida, denunciando infracción de lo establecido en los arts. 54.2.b), d) y e) y 55.1 y 4 del ET. Así como, lo dispuesto en los apartados 3, 13 y 14 del Convenio Colectivo estatal de Empresas de Trabajo Temporal.

Destacando que, tras su despido por fraude, deslealtad y abuso de confianza, indisciplina continuada y descenso voluntario en el rendimiento pactado, se materializa el cierre del centro de trabajo. Despidiéndose, inmediatamente después, a la única empleada restante en el centro. Siendo parte de la imputación que no envió los informes o reportes comerciales que se le exigieron; pero que, en el relato consta -argumenta- los remitió, y cuando no lo fueron fue porque se pidieron estando en permiso retribuido, y cayendo en situación de baja, al reincorporarse. Y, ello, cuando de los informes pedidos en julio, no se indica si los había realizado por la mañana o tarde, lo que sí se expresa en los posteriores de agosto y septiembre.

Estima que ningún incumplimiento grave cabe imputarle, sin desobediencia ni indisciplina, fraude o deslealtad, como tampoco bajo rendimiento o disminución voluntaria del rendimiento. Puesto que el contrato no iba ligado a objetivos de facturación; y, destacando los datos en la empresa, tales como existía en el centro otra comercial hasta enero de 2024, y una más despedida en octubre siguiente. Comenzando la empresa, desde abril de 2024, a pedir informes que antes no pedía. Siendo lo imputado, no, que no hiciese informes, sino que no indicaba las horas concretas a lo largo del día en que realizaba las gestiones.

En el siguiente motivo del recurso, pretende la vulneración de lo dispuesto en el art. 20.2 del ET y el art. 54.1 del mimo Texto.

Aludiendo a la teoría gradualista y de acuerdo a los hechos que detalla, en los informes que se enviaban, cuando se le pidió concreción horaria acabó haciéndolo, y si finalmente no pudo concretarlo, fue porque disfrutaba permiso o cayó de baja. Sin descenso en el rendimiento pactado, porque no se comprometió a facturación alguna, limitando su análisis lo sucedió 60 días antes del comienzo del expediente sancionador. Sin sanción previa al recurrente.

Concluyendo que no consta probado incumplimiento grave y culpable del recurrente de sus obligaciones laborales. Por lo que, solicita la revocación de la recurrida y la declaración de improcedencia de su despido.

En el motivo décimo del recurso, alega la infracción en la recurrida de lo dispuesto en los arts. 55.5 ET con relación al art. 12.3 y DA 3ª de la LO 5/2024, del Derecho a la Defensa, y doctrina jurisprudencial relativa a la garantía de la indemnidad que estima de aplicación y refiere.

Ante la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos laborales. Y, la conexión temporal entre la impugnación de la MSCT, en mazo de 2024; comunicado la empresa que es dejada sin efecto, en mayo siguiente. Con peticiones de la empresa de informes, desde abril hasta que es despedido en octubre.

Considerando conectado temporalmente ambos hechos y por ello, postula la declaración de despido nulo, siendo lo único posterior que la empresa pedía más datos, tras la MSCT, que cumplimentaba.

Igualmente, en el motivo siguiente, alega infracción de lo establecido en el art. 55.1, arts. 2, 3, 6 y 26 de la Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación.

Iniciando un proceso de IT el 20-9-2024, tras ser asistido en centro hospitalario, el 19 anterior. Aportando justificante al recurso de prórroga de esta situación.

Desde la baja hasta la apertura del expediente sancionador transcurren tres semanas, y no es hasta que es previsible la larga duración de la IT, cuando se decide su despido.

Considera que, por ello, es despido nulo, al producirse un trato discriminatorio con relación a su salud, con conexión temporal indiciaria de que es así.

Persistiendo en la duración de la baja durante más de un año, con crisis hipertensiva y que inmediatamente después del despido se cerró el centro de trabajo de la empresa en Santander. Considerando indicio de la verdadera intención de la empresa, porque, de otro modo, habría contratado a alguien para su sustitución.

Finalmente, en el motivo décimo tercero, con igual fundamento procesal alega la infracción del art. 183.1 de la LRJS y arts. 25 a 32 de la Ley 15/2022, pues declarada la nulidad del despido, por vulneración de derechos fundamentales del empleado, interesa la indemnización adicional de 15.000 €, por los perjuicios causados y daño moral.

Cuantificación que concreta, atendiendo a la gravedad de la conducta empresarial cuando el trabajador está en situación de IT derivada de accidente de trabajo, análogamente a la cuantía de las sanciones impuestas en la LISOS, con infracción muy grave, en su art. 8.12, en grado mínimo. Siendo los motivos de vulneración de derechos fundamentales, dos.

En cuanto a la indemnización debida, subsidiariamente, para el supuesto de que se declare improcedente y no nulo su despido, interesa vulneración de lo establecido en el art. 3.1.c) del ET y art. 1.258 del Código Civil. Pues, en cumplimiento de lo expresamente pactado, en el contrato de trabajo, en su estipulación quinta, la empresa deberá pagar además, el salario bruto hasta los 18 meses de duración, como se cuantificó en demanda.

1.-Porlógica procesal, debe hacerse referencia a la unión de documental en fase de recurso, consistente en informe de informe de Dirección Provincial de Ministerio de Inclusión, Seguridad Social y Migraciones, de fecha 25-9-2025, sobre la situación de baja médica de 20-9-2024, que afectó al recurrente, prorrogada una vez agotados 365 días, hasta un máximo de 180 días, al considerar que en esta duración podría curarse. Con siguiente revisión el 12-1-2026.

De la referida documental se dio traslado al impugnante del recurso, que se opone a su unión, por los motivos que explicita.

Antes de entrar en la resolución de los motivos del recurso formulado, debe solventarse esta cuestión, por cuanto, de resultar documental trascendente al recurso, debe suspenderse su tramitación para complemento de relato en debida forma.

En el invocado artículo 233.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se establece, con relación a la admisión de documentos nuevos en el trámite del recurso de suplicación que la Sala no admitirá a las partes documento alguno ni alegaciones de hechos que no resulten de los autos. No obstante, si alguna de las partes presentara alguna sentencia o resolución judicial o administrativa firmes o documentos decisivos para la resolución del recurso que no hubiera podido aportar anteriormente al proceso por causas que no le fueran imputables, y en general cuando en todo caso pudiera darse lugar a posterior recurso de revisión por tal motivo o fuera necesario para evitar la vulneración de un derecho fundamental, la Sala, oída la parte contraria, dispondrá en los dos días siguientes lo que proceda, mediante auto contra el que no cabrá recurso de reposición, con devolución en su caso a la parte proponente de dichos documentos, de no acordarse su toma en consideración.

El indicado informe, no constituyen documento nuevo de los previstos en el indicado precepto. Puesto que no es sentencia judicial o resolución administrativa firmes, ni la información que aporta, que es de fecha posterior a la celebración del juicio oral, tiene trascendencia al recurso. Cuando la recurrida ya contempla el dato de que está en situación de IT, la enfermedad que la causa y que no consta su alta al momento del juicio oral (de hecho, invierte la carga de la prueba, únicamente, por su virtualidad, debiendo justificar la empresa que no es reactivo el despido a su baja).

Y, sin que la persistencia de la duración de la baja sea trascendente al recurso, por cuanto se analiza a continuación.

En consecuencia, al no ser documento de posible aportación a la Litis, para su análisis en el recurso, se procederá, de conformidad a la normativa citada a su devolución a la parte que lo aporta.

2.-También,se procede al análisis de los motivos del recurso formulado, de forma inversa a lo expuesto, por cuanto la declaración de nulidad del despido, impide analizar su improcedencia.

En cuanto a esta declaración, la sustenta el recurrente en dos pretendidas vulneraciones de derechos fundamentales.

Respecto de la garantía de indemnidad que la juzgadora rechaza, ante la desconexión temporal de la impugnación de una MSCT que se produce en marzo de 2024, y la empresa deja sin efecto a los pocos días. Aunque formalmente en el proceso seguido en su impugnación pudiera documentarse después.

Este relato de la recurrida, siendo objeto de despido posterior en octubre siguiente. Se trata de valoración de indicios y contraindicios por la empresa que legítimamente amparan la conclusión de la instancia relativa a que la sanción impuesta no responde a una acción en represalia por aquella reclamación judicial previa ( STS/4ª de 25-2-2008, rec. 3000/2006).

Sin embargo, en cuanto a la situación de baja en que se encontraba cuando es despedido y desde el 19 de septiembre de 2024, la juzgadora le otorga indicio de discriminación en favor del empleado e invierte la carga de la prueba, exigiendo a la empresa la justificación de hechos que acrediten que no procede a su despido por su situación médica.

Pero, también, declara probado (y ello subsiste en el recurso) que, si el actor antes de su baja médica trabajó con la categoría profesional contratada de responsable de la zona norte de Cantabria, con funciones comerciales, siendo despedido por bajo rendimiento obtenido, así como incumplimientos en materia de reportar servicios a la empresa. Lo que, se analiza en periodo previo a su baja (de agosto de 2023 a septiembre de 2024).

Concluyendo que el despido nada tuvo que ver con su situación de baja médica. Con ruptura causal entre los indicios acreditados de vulneración de derechos fundamentales a no ser discriminado por razón de salud.

Así, la valoración conjunta de lo actuado, en cuanto a la prueba por la empresa de los hechos sancionados en la carta de despido, que corresponde en exclusiva a la juzgadora de instancia y no precisa de prueba fehaciente al efecto. Negando eficacia probatoria a la aportada por el trabajador para justificar otras circunstancias que excluyan o aminoren y rebajen su responsabilidad, de la sanción impuesta, como su permiso retribuido en septiembre de 2024, o que sea la empresa la que no concreta lo que pide en los informes hasta julio o septiembre, cuando constan requerimientos previos que se intensifican, cuando conoce determinadas actuaciones del empleado desde el informe de investigación del detective privado en julio de 2024, para concretar la actividad que el empleado realiza fuera del centro de trabajo y del control directo de la empresa.

Son dos los reproches al actor comunicados en la carta de despido notificada. Haber incumplido de forma reiterada los requerimientos de la empresa en relación al contenido concreto y preciso de los reportes de actividad comercial (toda, no solo las visitas a clientes), que lo que se declara probado en la recurrida es que se enviaba, en todo caso, incompletos en función de los apartados exigidos por la empresa para controlar su actividad laboral-comercial en uso del poder de dirección que ex art. 20 ET. Hechos que se califican como desobediencia. Así como, disminución del rendimiento en el trabajo normal o pactado que se ha traducido en una facturación alcanzada en el período agosto 2023 a septiembre 2024, de un total de 91.519,82 euros, teniendo en cuenta que de esa cantidad, 75.529,49 euros, corresponden a clientes que ya lo eran de la empresa con anterioridad a que el trabajador comenzara su prestación de servicios.

De lo que la juzgadora obtiene que su rendimiento también se traduce en una minorada ampliación de la cartera de clientes por él aportados, respecto de aquello a lo que se comprometió por contrato y justificó las condiciones laborales pactadas, por encima del mínimo convencional.

Junto a ello, o como razón o causa, está la constatación, a través del seguimiento de un detective privado durante cinco días hábiles -cuyo informe ha sido acogido en la recurrida junto a las aclaraciones a presencia judicial-, de que en esos días el actor en horario de mañana, entre las 7:15 h y las 13:30 h aproximadamente, no salió de su domicilio ni utilizó el vehículo de empresa asignado para sus gestiones y desplazamientos comerciales.

Valorando la juzgadora que, el recurrente en sus reportes de julio no indica en ningún momento si el horario de visita se ha realizado por la mañana o por la tarde, lo que sí hace en los reportes de agosto y septiembre.

Esto es, con hechos descritos en la carta de despido y sancionados por la empresa, que alejan dicho panorama indiciario de discriminación al empleado.

3.-No puede obviarse aquí que, si en la recurrida se dice que la empresa prueba los hechos objeto de sanción y que no guardan relación con la vulneración de derechos fundamentales invocada (salud o reclamaciones previas). Constituyendo, además, la jornada empleada en la actividad fundamental de su empleo, y sin otros hechos que pudieran justificar el carácter involuntario del descenso de rendimiento tan significativo imputado.

Las circunstancias previas a su despido que destaca el recurrente -en la argumentación de la juzgadora de instancia-, no guardan relación con la decisión extintiva impugnada; sino, más bien, con la falta de dedicación voluntaria del empleado al contenido esencial de su trabajo que se detalla en la carta de despido comunicada. No desempeñado con la dedicación y eficacia exigibles en el ámbito del empleo laboral contratado con la demandada, por su propia voluntad. Lo que permite la extinción acordada por la empresa. Lo que se deduce de la muy escasa actividad comercial que detalla.

En atención a lo expuesto, esta resolución parte de un relato con indicios y contraindicios, que dejan sin efecto los justificados por el trabajador, con relevancia de las pruebas admitidas por la juzgadora de la empresa de las que obtiene que le despido se aleja del panorama discriminatorio indiciario aportado.

El artículo 55.5 ET establece:

"Será nulo el despido que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador".

En la doctrina jurisprudencial contenida en la STS/4ª de 17-9-2009 (rec. 2751/2008), se expresa, frente a la doctrina de la inversión de la carga de la prueba a favor del trabajador que aporta indicios de que su despido tuvo su causa o razón de ser en una represalia por haber ejercitado el derecho constitucional a reclamar sus derechos laborales o vulneración de otros derechos fundamentales como la salud, en cuyo caso merecería la calificación de despido nulo, que si la empresa justifica, por el contrario, que este despido fue motivado por otras razones desconectadas del ejercicio de un derecho de aquella naturaleza, en cuyo caso merece la calificación de improcedente o procedente. Con pruebas aquí de que fue otra la razón determinante de aquella decisión: el bajo rendimiento voluntario del actor y su indisciplina.

Este procedimiento se mueve en el primer en la necesaria ponderación de lo justificado por ambas partes procesales. Una vez el empleado aporta el indicio consistente en su situación de IT, como protección a la salud, anterior y coincidente al despido, "...puede hacerse recaer sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tiene causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente como para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios"( STS/4ª de 25-2-2008, rec. 3000/2006).

Pues bien, en el presente caso la sentencia recurrida se mueve en la primera fase de construcción del indicio, en cuanto a su pretendido carácter vindicativo, a partir del cual surgiría el desplazamiento de la carga de la prueba, ya que, se ha acreditado de contrario otros hechos que, a juicio de la sentencia recurrida, destruyen ese indicio y que consiste en que el despido acordado en la fecha indicada se funda en incumplimientos del empleado objetivos y acreditados. Este contraindicio que es aceptable en términos de razonabilidad, determina que no se produzca el desplazamiento de la carga de la prueba con la exigencia de justificar el despido procedente (ni siquiera ello sería necesario, pudiendo concluirse improcedente y no nulo). Aunque, aquí, finalmente, se estima incluso probado su caracter procedente.

Lo que, tiene trascendencia en cuanto a su situación de IT al momento del despido, acreditando la demandada, como le incumbe, que el despido comunicado no guarda relación con la protección del derecho fundamental a la protección de la salud invocado.

Incluso, cuando no hay causa legal para la extinción del contrato de trabajo o la causa real no se encuentra entre las tipificadas como determinantes de la nulidad del despido, pero es ajena a vulneración de derechos fundamentales del empleado, la calificación aplicable es la de improcedencia del despido y no la de nulidad del mismo ( STS/4ª de 5-5-2015, rec. 2659/2013).

Los indicios y contraindicios relatados en la recurrida y que sustentan la presunción judicial, cuando concluye que la empresa acredita que existen razones de incumplimientos laborales del empleado que son los que motivan el despido y alejan el panorama discriminatorio indiciario aportado por él. No resulta ilógica o absurda valorada conforme a las reglas de la sana crítica, sino al contrario, se enlaza con los hechos probados, en que en las fechas que se indican en la carta se producen hechos que justifican su decisión alejada de la salud del trabajador.

Por ello, se desestima la pretensión de declaración de despido nulo planteada con carácter principal, sin incurrir en la infracción de los preceptos que se estiman vulnerados en el recurso.

Sin que haya lugar a analizar la indemnización adicional pedida por motivo de nulidad de su despido, al ser rechazada tal declaración a que va anudada.

4.-Respectode la pretensión subsidiaria de declaración de improcedencia del despido, reiterar que el relato de la recurrida ha resultado inalterado.

Del mismo, se obtiene que el recurrente no alcanza el rendimiento medio que se pactó en su contrato de trabajo, para un periodo de 18 meses, dado que, estando próximo a cumplir dicho plazo, su facturación es muy reducida (la declarada probada en cuanto a sus aportaciones) en función de lo pactado en el Anexo del contrato que justificaba el acuerdo retributivo muy por encima del salario medio o de convenio para su categoría profesional.

Junto a ello resulta relevante para la juzgadora y al quedar inmodificado su relato, también, para esta sala, que el trabajador no reportara en tiempo y forma todo lo exigido por la empresa (respecto de visitas comerciales y resto de contenido de sus tareas profesionales), precisamente para poder controlar su actividad laboral en un tipo de trabajo que se desarrolla en su mayor parte fuera del ámbito de una oficina o centro de trabajo (conociendo la empresa desde el resultado de la investigación contratada en julio de 2024, no antes, prácticas irregulares del recurrente que no sale de su domicilio cuando es habitual visitar clientes), lo que implica una desobediencia reiterada. Y, además relevante que el trabajador estuvo cinco días por la mañana, al menos, sin actividad laboral fuera de su domicilio, sin que haya acreditado (fehacientemente en sede de recurso) actividad productiva-comercial exclusivamente a través del teletrabajo en todas y cada una de las horas y días a las que se contrae el informe de la detective privada que realizó el seguimiento. Lo que coadyuva igualmente a la existencia de una trasgresión de la buena fe contractual.

5.-Invocando el trabajador la doctrina de la teoría gradualista de la sanción impuesta, ante actos cuya gravedad rebaja, en el marco de su pretendido cumplimiento puntual a todos los requerimientos de la empresa, conforme se iban sucediendo, ausencia de sanciones previas u otras circunstancias que relata como plantilla del centro, su cierre tras su despido....

Debe analizarse el pronunciamiento sobre el despido disciplinario del trabajador en la empresa, con funciones de encargado de zona norte, comercial, que se dice en la recurrida fue contratado para una productividad acorde a las condiciones laborales pactadas por encima del mínimo legal y convencional, respecto de un periodo de 18 meses. Que es analizado cuando estaba próximo a cumplirse dicho plazo desde su contratación.

Luego, negando la trascendencia de las causas que opone respecto de los incumplimientos que se declaran probados, reiterados, relevantes y mantenidos durante la prestación del servicio pactado.

Conocedor de las condiciones ordinarias de su puesto y con las exigencias propias del mismo, conforme a la buena fe contractual del art. 4.2 y 20 del ET.

Valorando la juzgadora todos los elementos subjetivos y objetivos en este procedimiento, respecto de la calificación de procedencia del despido comunicado.

Concluyendo, por ello, disminución de rendimiento del trabajador grave y voluntario, así como incumplimiento de los requerimientos de la empresa con relación a reportes de actividad comercial (toda, no solo a visitas de clientes) para controlar su actividad. Con incumplimiento por negligencia grave del empleado, de las condiciones esenciales de su empleo.

Siendo lo imputado trasgresión de la buena fe contractual o indisciplina y disminución voluntaria del rendimiento, regulados en el art. 54.2.b), d) y e) del ET y Convenio colectivo aplicable.

No siendo preciso, en todo caso, para que las faltas previstas, como muy graves en precepto convencional aplicable, como, transgresión de la buena fe contractual o disminución de rendimiento voluntario, en el desempeño del trabajo, su reiteración. Por lo que, la ausencia de sanciones previas no obsta a la calificación del despido procedente concluida en la recurrida.

Por todo ello, la sala entiende, como en la instancia, que los hechos imputados al actor, cuya existencia no ha sido desvirtuada, constituyen la transgresión de la buena fe contractual y disminución reiterada en el rendimiento voluntaria y culpable, así como indisciplina o desobediencia a las funciones del cargo, prevista en el artículo 54.2 del ET, que como incumplimiento grave y culpable del trabajador resulta determinante del despido acordado por la empresa.

El deber de actuar conforme a las reglas de la buena fe que el art. 5.a) ET impone a los trabajadores como uno de los deberes laborales básicos a los que deben ajustar su actuación -y reitera el artículo 20.2 ET- al disponer que el trabajador y el empresario se someterán en sus prestaciones recíprocas a las exigencias de la buena fe, es uno de los pilares sobre el que descansa la prestación laboral y de ahí que el legislador la configure en el art. 54.2 letra d) ET como incumplimiento contractual que puede ser objeto de sanción disciplinaria por el empresario ( STS/4ª de 15-10-2024, rec. 4484/2023).

La prueba valorada correctamente por la magistrada de instancia, dio lugar a la fijación de unos hechos sobre los que hay que pronunciarse en orden a la aplicación del Derecho, en suplicación. Y, cuando estimó que eran subsumibles en el citado art. 54.2 del ET y apartados 3, 13 y 14 del art. 52 del Convenio. El recurrente que no ataca parte de estos hechos, e introduce otros que ni se declaran probados ni se deducen de documento fehaciente alguno, carece de relato que sustente su pretensión.

Dado el relato del que parte la recurrida, la conducta del trabajador, tal como se relata en el lugar oportuno de la sentencia recurrida -y en ésta, al quedar sin modificación- que ocupando un puesto de responsabilidad y con funciones comerciales, por la naturaleza de su actividad, los deberes de buena fe que a todo trabajador impone el art. 5 del ET, se ven reforzados por su condición o cualificación profesional personal y con relación a un trabajo ordinario declarado probado a que se comprometía.

Actuación que, incluso, no es necesario sea de carácter doloso, pues también se engloban en este precepto las acciones simplemente culposas o negligentes, cuando esa negligencia sea grave e inexcusable. Y, no cabe duda que la negligencia o falta de diligencia del actor en la actuación aludida es de indiscutible trascendencia y gravedad dado el resultado muy inferior al contratado, así como incumplimientos de deber de reportar actividad detallada cuando trabaja, gran parte de su jornada, fuera del centro de trabajo.

El daño o perjuicio patrimonial causado a la empresa es uno de los factores a considerar en la ponderación de la gravedad de la transgresión de la buena fe contractual, pero no es el único elemento a tener en cuenta para establecer el alcance disciplinario del incumplimiento del trabajador, pues pueden jugar otros criterios, como la situación objetiva de riesgo creada, la concurrencia de abuso de confianza en el desempeño del trabajo o el efecto pernicioso para la organización productiva.

No parece razonable que el empleador carezca de la posibilidad de aplicar algún tipo de sanción al trabajador que desempeña su trabajo tan alejado de la dedicación media pactada y sin detalle de trabajo que realiza alejado del control directo de la empresa, sin hechos que justifiquen que no se debe a su mera dedicación o voluntariedad.

6.-Comoexpresa esta sala reiteradamente (por todas, STSJ Cantabria/Social de fecha 27-12-2006, rec. 1119/2006, así como la abundante cita de doctrina jurisprudencial en ella referida), los incumplimientos contractuales previstos como causas del despido disciplinario en el art. 54.2 del Estatuto de los Trabajadores -y por tanto también el contemplado en el apartado e)- exigen como presupuesto inexcusable que reúnan las notas de gravedad y culpabilidad según dispone el núm. 1 de dicho precepto. Los más elementales principios de justicia exigen una perfecta proporcionalidad y adecuación entre el hecho, la persona y la sanción para buscar en su conjunción la auténtica realidad jurídica que de ella nace a través de un análisis específico e individualizado de cada caso concreto, con especial conocimiento del factor humano.

Tratándose, en el supuesto actual, del hecho imputado por la empresa consistente en "una disminución del rendimiento" e indisciplina o trasgresión de la buena fe, no hay que olvidar que la jurisprudencia ( SSTS de 16 de febrero de 1987 [ RJ 1987, 862], 25 de enero [RJ 1988, 43] y 20 de junio de 1988 [RJ 1988, 5430], entre otras) pone de relieve la necesidad de que existan datos fiables, respecto de la primera conducta imputada que acrediten que el rendimientos exigido, y que no se alcanza, es normal, lo que requiere, aparte la voluntariedad y gravedad objetiva del incumplimiento y de su continuidad, que éste sea voluntario y su realidad pueda apreciarse a través de un elemento de comparación que opere dentro de condiciones homogéneas, bien con respecto a un nivel de productividad, previamente delimitado por las partes, o en función del que haya de considerarse debido dentro de un cumplimento diligente de la prestación de trabajo, conforme al art. 20.2 del ET, y cuya determinación remita a parámetros que, siempre dentro de la necesaria relación de homogeneidad, puedan vincularse al rendimiento del mismo trabajador o de otros compañeros de trabajo.

De la llamada tesis objetiva se hace eco la STS de 17 de mayo de 1991 (RJ 1991, 3916) cuando habla de la necesidad de comparar el rendimiento del trabajador con el rendimiento medio de otros trabajadores que realicen las mismas funciones; mientras que al criterio subjetivo, que atiende al rendimiento anterior del propio trabajador, se refiere la STS de 21 de febrero de 1990 (RJ 1990, 1128); por último, la STS de 23 de marzo de 1990 (RJ 1990, 2339), se refiere al imprescindible elemento comparativo mediante el contraste del rendimiento alcanzado por el trabajador despedido en el período considerado «con el de otros trabajadores en semejante posición en la empresa, o con el del propio trabajador en otros momentos de la prestación de servicios».

En la carta de despido aquí remitida, la empresa imputa al actor una continuada y voluntaria falta de rendimiento en el periodo que refiere, de conformidad al contrato de trabajo suscrito. Período en el que no constan hechos que permitan deducir en tan dilatado periodo de ejecución que el descenso de productividad sea debido a causas ajenas al empleado, o imputables a la empresa.

Ello arroja unos resultados significativos si nos atenemos a los resultados obtenido por el trabajador. Justificando la empresa un descenso significativo de rendimiento, debido a su voluntad que autoriza la extinción contractual comunicada, junto a otros incumplimientos detallados que coadyuvan a esta decisión.

Por lo que, no cabe sino dar por acreditado el primero de los elementos que conforman la tipicidad de esta compleja causa de despido, pues el rendimiento alcanzado durante el período considerado fue significativamente menor al pactado, si nos atenemos a criterios subjetivos, comparada con la actividad contratada.

La jurisprudencia viene exigiendo, en segundo lugar, que la conducta del trabajador sea objetivamente grave, gravedad que se manifiesta, de conformidad con lo previsto en precepto examinado, en la continuada prolongación en el tiempo de la disminución pactada o normal, remitida a un año, sin que se precise alcanzar un periodo superior, pues no es algo puntual o esporádico, sino mantenido. Por lo que no puede calificarse como algo ocasional, de carácter esporádico o accidental, pues estamos hablando de un bajo rendimiento acreditado y prolongado, que es lo que funda la decisión de la instancia.

Esta conducta sancionada, demuestra los malos datos profesionales, con una actitud claramente incumplidora de los deberes básicos del trabajador en la prestación de sus servicios de una notable gravedad y, además, sostenida en el tiempo.

El precepto que se afirma infringido exige, por último, que el comportamiento atribuido al trabajador le sea imputable a título de culpa. A este respecto es preciso recordar que es jurisprudencia constante la que exige que debe concurrir una circunstancia objetiva y ajena a la voluntad del propio trabajador que justifique la falta de rendimiento del trabajador ( STS de 15 de noviembre de 1982 (RJ 1982, 6708) «ha de imputarse el incumplimiento en tanto no conste alguna causa impediente a él ajena, ya provenga de un 3º, de la otra parte contratante, de caso fortuito o fuerza mayor, pues es doctrina común, la voluntariedad del incumplimiento por el deudor, y su responsabilidad, sin que el acreedor -en este supuesto la empresa- tenga que probar otra cosa que la existencia de la obligación, siendo el trabajador quien habrá de probar que si dejó incumplido el contrato, no fue por causa suya».Conforme a lo dispuesto en el artículo 54.2, e), han de darse para que se estime la existencia de lo que podemos denominar justa causa, presumiéndose la voluntariedad de la conducta en cuanto no conste motivo impediente ajeno al trabajador ( STS de 12 de julio de 1983 (RJ 1983, 3774), lo que supone la culpabilidad a la que el número 1 del citado artículo se refiere.

Y, aun considerando que incumbe a la empresa la carga de la prueba del requisito que ahora se analiza señalando que «...el indicado descenso en la productividad ha de tener su causa en un comportamiento voluntario del trabajador, tendente a originar un perjuicio a la empresa, aspecto este subjetivo de la infracción laboral que no ha de presumirse, sino que ha de quedar suficientemente probado, la conclusión a la que necesariamente se llega es la de la improcedencia del despido impuesto»( STS de 27 de noviembre de 1989 [RJ 1989, 8261]).

Al no haber tenido éxito el empleado en la prueba de hechos (que se trata de meras irregularidades en los reportes, que el rendimiento no se pactase conforme a facturación...) que determinan la falta de resultados observada en el periodo analizado. Esta afirmación del recurrente resulta contradictoria con los hechos acreditados en la recurrida por la empresa.

Con el consiguiente perjuicio patrimonial de la empresa que abona su salario a jornada completa y, sin embargo, la productividad desciende notablemente.

Por tanto, habrá que compartirse la afirmación de la Juzgadora en el sentido de que no existen causas razonables ni demostradas que expliquen o justifique un bajón de rendimiento tan relevante. A lo que se suman el resto de imputaciones probadas, de indisciplina o desobediencia y trasgresió de la buena fe, respecto del detalle del trabajo que realiza lejos de control directo de la empresa.

Y, puesto que, una vez calificados los hechos sancionados como falta muy grave de acuerdo a la normativa legal y convencional aplicable, para los que se dispone, entre sus posibles sanciones, la del despido; solo a la empresa en que reside la facultad sancionadora, cabe la elección de la sanción posible ( STS, Sala 4ª, de 11-10-1993, rec. 3805/1992).

Procede, por tanto, de conformidad con lo previsto en el art. 55 y concordantes del ET, desestimar igualmente esta pretensión subsidiaria de declaración de despido improcedente, y confirmar la sentencia de instancia que declaro la procedencia del despido del actor.

Sin que, tampoco, se precise otra argumentación respecto de la indemnización adicional pedida al despido improcedente, solicitado, por cuanto esta pretensión depende, en la forma pactada, de la previa declaración de tal improcedencia que no ha tenido lugar.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,