Sentencia Social 865/2025 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 691/2024 de 27 de marzo del 2025

Primero.-Se alza el empresario contra la sentencia que estimó la demanda del actor, mecánico de mantenimiento y reparación automoción- peón y condenó a la citada empresa a que abone al actor 5.471,32 euros, más el diez por ciento de interés de mora. Con absolución del FOGASA en la presente instancia y sin perjuicio de sus responsabilidades legales.

El actor reclama los siguientes conceptos salariales: salario de 7 días de febrero de 2.022, 476,36 euros.

prorrata de extra de julio de 2.022, 215,72 euros

horas extras periodo mayo 2.022 a enero 2022, 4.570,24 euros

prorrata vacaciones no disfrutadas 2022, 209,60 euros.

La empresa reconoce adeudar el salario de 7 días de febrero de 2.022 así como 176 euros netos de prorrata de vacaciones no disfrutadas de 2.022.

El actor ha realizado las horas extraordinarias que constan en el control horario unido a los autos: Mayo 2021, 48,5 horas, Junio 2021, 99,5 horas, Julio 2021 45,92 horas, Agosto 2021, 25,54 horas, Septiembre 2021, 57,5 horas, Octubre 2021, 35,5 horas, Noviembre 2021, 48,5 horas ,Diciembre 2021, 36,6 horas, Enero 35,86 horas.

Razonaba el juzgador de instancia:

"...Los anteriores hechos han resultado probados en virtud de la convicción del juzgador alcanza tras el estudio de los diversos medios de prueba practicados, en concreto, documental consistente en nóminas y registro horario, que acreditan la realidad y tiempo de la relación laboral que ligaba a las partes.

La empresa reconoce adeudar la cantidad de 467,05 euros por concepto de salario de 7 días de febrero de 2.022 así como prorrata de vacaciones no disfrutadas de 2.022.

Queda así reducida la litis a la reclamación de horas extraordinarias y prorrata vacaciones no disfrutadas 2022, por importe de 209,60 euros.

Respecto a este último concepto, la empresa no articula alegación ni prueba alguna, limitándose a negar su adeudo, por lo que la demanda ha de ser estimada en este punto.

Más dificultades presenta la reclamación de horas extraordinarias,pivotando la discusión desde el punto de vista fáctico, alrededor de la fuerza probatoria del registro horario aportado por la actora.

En el curso de la vista se advierte de la discutible liquidación por meses de dichas horas.

Al respecto, hay que señalar que el pasado 12 de Mayo de 2019, entró en vigor la Disposición Adicional Sexta del Real Decreto-ley 8/2019, de 8 de marzo, de medidas urgentes de protección social y de lucha contra la precariedad laboral en la jornada de trabajo. Ésta conlleva la adición de un nuevo apartado 9 al artículo 34 del Estatuto de los Trabajadores, que obliga a todas las empresa a llevar un efectivo registro de la jornada de trabajo de cada uno de sus trabajadores con contrato a tiempo completo. Ello ha sido convalidado por el TJUE, que confirma la necesidad de establecer un mecanismo de control para que se respeten efectivamente los límites temporales establecidos por la Directiva 2003/88.

Para resolver la litis en este punto, hay que acudir al principio básico sobre la carga de la prueba en materia de horas extraordinarias, que viene asentada en la precedente doctrina jurisprudencial fijada por el Tribunal Supremo en numerosas sentencias, entre otras, la de fecha 11 de abril de 1993, que estableció que: "(...) corresponde al demandante la prueba de los elementos constitutivos de lo reclamado y en materia de horas extraordinarias, la interpretación de la doctrina jurisprudencial ha sido la de requerir una estricta y detallada prueba de la realización, del número de ellas sin que sea suficiente la mera manifestación de haberlas trabajado". Es decir, corresponde al demandante - trabajador- la prueba de los elementos constitutivos de su pretensión, como se desprende del artículo 217 de la LEC, y, en materia de horas extraordinarias, la interpretación de la doctrina jurisprudencial inicial fue la de requerir una estricta y detallada prueba de la realización. Esta primera doctrina, prácticamente imposible de cumplir por el trabajador, habida cuenta que se encontraba totalmente huérfano en la mayoría de los casos de una prueba tan minuciosa y concreta, fue modificada rápidamente por otras sentencias que permitían un posicionamiento probatorio menos exigente, como la Sentencia del Tribunal Supremo Sala 4ª de fecha 23 de abril de 1993, en la que se establecía que: "la exigencia de una prueba rigurosa y circunstanciada de las horas extraordinarias cede ante el habitual desarrollo de una jornada uniforme, pues en este caso basta con acreditar tal circunstancia para colegir también la habitualidad de la jornada extraordinaria", dando la posibilidad al trabajador, al que -recordemos- seguía perteneciendo la carga de la prueba, de acreditar una jornada extraordinaria uniforme para que el tribunal estimase la realización de horas extraordinarias con carácter habitual. Y ello salvo prueba empresarial en contrario que desvirtuase tal circunstancia, teniendo en cuenta que, conforme al art. 35.5 del ET, el régimen de las horas extraordinarias establece que: "a efectos del cómputo de horas extraordinarias, la jornada del trabajador se registrará día a día [...] entregando copia del resumen al trabajador en el recibo correspondiente".

Con este posicionamiento -que podríamos calificar de cierta flexibilidad- ya se empieza a apuntalar un reparto de la carga de la prueba que podría quedar de la siguiente forma: siempre que el trabajador aporte elementos indiciarios claros del sometimiento laboral a una jornada excesiva es el empresario al que se traslada la obligación de probar el no exceso, valorando el tribunal la tenencia o no del registro fijado en el Art. 35.5 del ET.

La situación actual ante la obligación ope legis de tener un registro horario de la jornada ordinaria del trabajador que presta servicios a jornada completa genera no pocos interrogantes: ¿La no tenencia del mismo supone la estimación de cualquier reclamación presentada por el trabajador? ¿A quién pertenece la carga de la prueba? ¿Cómo se posicionaran nuestros tribunales ante ello?. Por su parte, la Sentencia del TSJ Andalucía (Granada) de la Sala de lo Social de 4 de Julio de 2018, que establece que: "En cuanto al registro de la realización de las horas complementarias, se trata de la obligación de registro por parte del empresario en cuanto a la jornada de los trabajadores a tiempo parcial, que se ha de realizar día y día y totalizarse mensualmente que ha de ser entregado al trabajador junto con el recibo de salarios, y cuyo incumplimiento en las obligaciones de registro da lugar a presumir el contrato celebrado a jornada completa, salvo prueba en contrario que acredite el carácter parcial de los servicios".

Trasladándolo a las cuestiones que abordamos, la no aportación empresarial del meritado registro supondrá -en una adecuada interpretación del Art. 217 de la LEC- una infracción que constituirá una potente presunción de incumplimiento laboral que da credibilidad a la posición del trabajador, salvo que esté en condiciones de probar el cumplimiento laboral de una jornada ordinaria y sin excesos horarios por otros medios de prueba, sin perjuicio de las consecuencias administrativas, que la infracción eventualmente pueda generar.

Aplicando dicha doctrina a nuestro caso, y centrándonos en el registro horario aportado por el actor resulta que:

-La empresa se limita a impugnar genéricamente la licitud de dicha prueba, sin llegar a acusar al actor de sustracción, cuando lo cierto es que se trata de una fotocopia, y de acuerdo con la doctrina expuesta, es derecho del trabajador acceder a dicho registro.

-La empresa se limita a decir que las eventuales horas extraordinarias realizadas han sido objeto de compensación, cosa que no prueba.

-Las reglas de distribución de la carga de la prueba de acuerdo con la doctrina expuesta, también pesan sobre la empresa, que no aporta prueba alguna que desvirtúe la pretensión del actor.

-Pese a que la actora no lo solicitó, y bien pudo hacerlo, tampoco la empresa presenta un registro horario original, a buen seguro a fin de no incurrir en algún ilícito procesal.

-El registro horario, siendo fotocopia, aparece, frente a lo afirmado por la empresa, sellado por la misma.

-El testigo Sr. Gabriel atestigua que la realización de las horas extras era habitual, a pesar de que el mismo no las reclamó nunca, lo que redunda en la credibilidad del mismo.

De todos estos datos, se ha de concluir que se ha acreditado la realización de las horas extraordinarias, procediendo la estimación de la demanda".

Segundo.- Planteamiento del recurso, que ha sido impugnado de contrario.

Al amparo del apdo c) del art. 193 LRJSOC por estimar infringido el art. 194.1 b) por infracción de lo establecido en el art. 24 de la CE y art. 217 de la LEC y 35.5 del ET.

Esta parte, pretende la revisión del hecho probado tercero en el sentido de suprimir el contenido íntegro del Hecho Probado Tercero y NUEVA REDACCIÓN Fundamento de Derecho Tercero: " el trabajador ha realizado su jornada de trabajo conforme al convenio colectivo y su contrato de forma ordinaria". La Sentencia de instancia vulnera lo dispuesto en el 217 de la LEC y art. 24 de la CE, por cuanto que a tenor de lo actuado, la demandante no ha cumplido con su carga de probar las imputaciones hechas sobre la base de afirmar que no se ha practicado prueba que acredite la realización de las horas extraordinarias, denunciando como (i) inveraz el documento aportado por la actora del registro horario y (ii) parcial y por ello no digno de crédito al testigo aportado por el actor.

El artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y una inveterada doctrina jurisprudencial, hacen recaer sobre quien reclama un exceso habitual de la jornada la carga de la prueba. Esta carga de la prueba ha de ser ineludiblemente conjugada, en estos supuestos, con el principio de disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes en el litigio y que se establece en el artículo 217.7 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha establecido que el registro día a día de la jornada de cada trabajador, es el mecanismo legal idóneo de acreditación de la jornada que se realiza. Por otro lado, el 35.5 del Estatuto de los Trabajadores, en referencia al registro día a día de la jornada de cada trabajador, tanto para el cómputo de horas extraordinarias, la totalización en el período fijado para el abono de las retribuciones, y a la entrega de una copia del resumen al trabajador en el recibo correspondiente, "tiene por objeto procurar al trabajador un medio de prueba documental, que facilite la acreditación". Por tanto, y así lo establece la Ley ( ET ) cuando establece de forma específica que sea el registro de jornada el documento que acredite la realización de las horas extraordinarias, en este sentido ( Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 09/02/2015 - Recurso nº 665/2014; 22/07/2014 - Recurso nº 2129/2013; 25/04/2006 - Recurso nº 147/2005; y 11/12/2003 - Recurso nº 63/2003).

Por otro lado, el Real Decreto-ley 8/2019, de 8 de marzo, de medidas urgentes de protección social y de lucha contra la precariedad laboral en la jornada de trabajo, y en consonancia con lo anterior, obligó a todas las empresas a garantizar un registro documentado de la jornada diaria realizada por la plantilla, con indicación del horario concreto de inicio y de finalización de la misma. Con ello se pretendía una facilidad probatoria que rige en el proceso laboral. Por tanto, si el registro de horario es tan importante dicho registro deberá estar rodeado de las mayores garantías para ambas partes, so pena de ser inválido ya sea para acreditar la realización o no de horas extraordinarias. En esta valoración tanto de quién está obligado y del criterio de la facilidad probatoria es donde el juzgador yerra. Así, en su Fundamento de Derecho Tercero que 1.- " las reglas de distribución de la carga de la prueba de acuerdo con la doctrina expuesta, también pesan sobre la empresa, que no aporta prueba alguna que desvirtúe la pretensión del actor" y que 2.- " pese a que la actora no lo solicitó, y bien pudo hacerlo, tampoco la empresa presenta un registro horario original, a buen seguro a fin de no incurrir en algún ilícito procesal".

Pues bien, como ya se expuso en el acto de la vista la imposibilidad de la demandada de poder aportar el registro de horario del trabajador demandante obedece única y exclusivamente a que el mismo fue retirado por parte del trabajador de la empresa; no es que el trabajador hiciera una copia del que se lleva en la empresa sino que este retiró el registro real, aportando uno sellado pero no firmado por la empresa. El sello en modo alguno puede implicar implica que sea el registro real de horas realizadas por el actor que deliberadamente se ha estado registrando un horario totalmente desproporcionado, y de ahí que falte de firma de la empresa como verificador de las horas realizadas.

La lógica y la máxima de le experiencia deberían de haber llevado al juzgador, dicho sea con todos los respetos debidos y en términos de estricta defensa, a una sentencia desestimatoria y no valorar como prueba el registro presentado por la actora. Si art. 35.2 del ET establece " El número de horas extraordinarias no podrá ser superior a ochenta al año, salvo lo previsto en el apartado 3" y si el exceso de horas con carácter reiterativo es susceptible de infracción administrativa grave, es más que evidente que en el registro de horario no constaría dicha circunstancia, pues ello es ilógico e irracional. Y observando el registro presentado por la actora resulta que prácticamente todos los días del año resulta la realización de horas extraordinarias, rompiendo cualquier lógica que ese sea el registro real de horas realizadas por el trabajador. Y es por ello por lo que dicho registro NO CONSTA DEBIDAMENTE SUSCRITO CON LA FIRMA de la empresa, sino tan sólo por el sello al que tienen acceso todos los empleados. Esto es lo que se ha alegado por la empresa desde el principio de la actuación en el acto de la vista y de ahí la imposibilidad de poder aportar el registro que había sido retirado por el trabajador al tiempo del despido. Si el registro de jornada sirve para determinar de manera "objetiva, fiable y accesible" el número de horas de trabajo efectivas, su distribución en el tiempo y las horas extraordinarias realizadas dicho registro debería estar en poder de la empresa y no del trabajador quien debería haber solicitado su aportación al proceso a través del requerimiento correspondiente, impidiendo a la empresa su aportación al haber sido retirado sin la firma previa de la empresa. Por otro lado, entendemos que la doctrina del TS no viene a invertir la carga de la prueba, en este caso, al empresario cuya única forma sería el real registro de horario suscrito que retiró el trabajador resultando imposible su aportación. Si no se hubiera retirado se hubiera podido acreditar documentalmente que no se habían realizado horas extraordinarias por el trabajador en los términos contenidos en su demanda. Resulta cuanto menos extraño que a sabiendas de poder ser constitutivo de sanción el propio empresario deje registro de ello, siendo dicho razonamiento totalmente ilógico e irracional.

Al amparo del apdo c) del art. 193 LRJSOC por estimar infringido el art. 194.1 c) por infracción de lo establecido en el art. 24 de la CE y art. 217 de la LEC. Igualmente supondría: la revisión del hecho probado tercero en el sentido de suprimir el contenido íntegro del Hecho Probado Tercero y NUEVA REDACCIÓN Fundamento de Derecho Tercero: " el trabajador ha realizado su jornada de trabajo conforme al convenio colectivo y su contrato de forma ordinaria". El art. 24 de la CE veda toda arbitrariedad en el enjuiciamiento que lesione el derecho a la tutela judicial efectiva, lo que puede ocurrir cuando se produzca un error en la apreciación de la prueba por vulneración de las reglas de la sana crítica. Si bien no es posible afirmar, en general, la preferencia de una máxima de experiencia probatoria respecto de otras, ello no impide que en cada caso concreto sí que pueda examinarse si la aplicación de una máxima de experiencia probatoria ha sido racional y no arbitraria. Lo contrario supondría que la expresión «reglas de la sana crítica» utilizada por el art. 376 de la LEC estaría vacía de contenido, puesto que si ha habido una valoración de una prueba testifical que es claramente irracional, y de ello no se deriva la consecuencia jurídica de que se ha infringido el citado precepto de la LEC (con relevancia suplicacional o casacional, en su caso) forzoso sería concluir la inanidad de esta norma. Cuando el art. 376 de la LEC establece que la prueba testifical se valorará conforme a las reglas de la sana crítica añade tres criterios más: la razón de ciencia del testigo, las circunstancias concurrentes y las tachas formuladas y ello supone que esta norma jurídica impone al juez llevar a cabo la valoración probatoria conforme a unos criterios de racionalidad. Es por ello, que en esta tesitura no hay razón alguna para que el TSJ no pueda controlar suplicacionalmente si la aplicación del citado art. 376 de la LEC ha sido ajustada a derecho, del mismo modo que puede controlar la aplicación de cualquier otra norma jurídica, sin que una apreciación probatoria arbitraria de la prueba testifical deba quedar fuera del control suplicacional. De esta forma en su Fundamento de Derecho Tercero el juzgador " El testigo Sr. Gabriel atestigua que la realización de las horas extras era habitual, a pesar de que el mismo no las reclamó nunca, lo que redunda en la credibilidad del mismo". Pues bien, la declaración del testigo no puede refrendarse como creíble por el mero hecho de que no reclamara, hecho por otro lado ilógico salvo que efectivamente no se realizan las horas conforme se expresa, y cuando además no podemos obviar que fue despedido por la empresa. Ni da certeza de un hecho ni puede considerarse que su testimonio esté provisto de los requisitos exigidos jurisprudencialmente para que la declaración de una persona sea suficiente para tener por cierto su testimonio con tal gravedad de imputar 433 horas extraordinarias en el año trabajado.

En su virtud, SUPLICA sentencia por la que, estimando el recurso, revoque la del Juzgado, dictando otra más ajustada a Derecho, por la que se absuelva a la empresa demandada DIRECCION000, con todo tipo de pronunciamientos favorables.

Tercero.- No recurre la empresa la condena por las diferencias salariales en concepto de salario de 7 días de febrero de 2022, y vacaciones no disfrutadas de 2022, por lo que nunca la sentencia podría ser absolutamente absolutoria como se pide al final en el suplico del recurso.

En éste se pide la supresión del ordinal 3º, en que se expresan las horas extras realizadas por el actor en el periodo controvertido y se pide revisión del fundamento de derecho tercero, discrepando del juzgador en cuanto a lo efectos concedidos respecto de una fotocopia aportada por el demandante, con sello de la empresa como acreditación del verdadero horario realizado en el periodo controvertido, no aportando la demandada recurrente el registro real y discrepando de la prueba testifical practicada, apreciadas ambas conforme a las normas de la sana crítica, y conforme al panorama indiciario analizado en la sentencia expuesta.

Hemos de compartir en este sentido la doctrina que expone el juzgador a quo sobre los hitos jurisprudenciales y legales en materia de carga de la prueba de las horas extras y registro de jornada, pues a la litis ya le es de aplicación plenamente el art 34 del ET, tras la reforma operada en 2019 del RD ley 8/2019.

Pues bien, el criterio jurisprudencial consolidado durante muchos años en orden a la prueba de las horas extraordinarias cambió a raíz de la implantación de la obligación de las empresas de llevar un registro de jornada, ya que según una reiterada jurisprudencia, hasta ese momento, correspondía a la parte demandante la acreditación de las horas extras que se afirmaba realizadas una a una, salvo que las mismas derivaran automáticamente del cumplimiento de un horario predeterminado, no obstante, lo cual si el trabajador probaba que su jornada habitual excedía la ordinaria legal o pactada, se presumía que dicho exceso constituía trabajo extraordinario, sin que fuera necesaria la acreditación individualizada ( STS 22-12-1992 y STS 17-5-1995), siendo que la acreditación de las horas debía presumirse en los supuestos en que la jornada uniforme del trabajador demostraba que la misma excedía o superaba a la ordinaria legal o convencionalmente pactada, bastándole en ese supuesto probar tal circunstancia para colegir también la habitualidad ( SSTS 22-12-92 [RJ 1992, 10353] y SSTSJ Galicia 21-6-2016 [JUR 2016, 175171] y Asturias 21-11-2015 [JUR 2015, 23377] y TSJ Cataluña 23-11-2011 [JUR 2011, 90127]). Este criterio perdió gran parte de su virtualidad desde que entró en vigor con efectos de 13 de mayo de 2019 la nueva redacción dada al art. 34 ET por el RDL 8/2019 de 8 de marzo (RCL 2019, 399): el nuevo apartado 9 obliga a la empresa a llevar un registro suficiente de la jornada y horario realizado por cada persona trabajadora, con independencia de la existencia o no de horas extras, que se derivara precisamente de la comprobación del indicado registro. Por ello, ya no puede atribuirse a la persona trabajadora demandante la carga de la prueba «en el sentido y con el alcance tradicionales, sino que afirmada por la demandante la existencia de horas extras con mención de su distribución e importe, su comprobación deberá derivarse ineludiblemente del examen el registro horario, cuya creación, conservación y aportación en el acto del juicio corresponde al empresario. E igualmente parece claro que si se incumpliera por el indicado empresario tal obligación de llevanza del registro, podrán y deberán aplicarse las naturales consecuencias atinentes a la acreditación de los hechos en cuestión» (...) «Tal constatación no queda desvirtuada por el hecho de que se dictara después la STJUE de 14 mayo 2019 (asunto C-55/18), a cuyo tenor la jurisprudencia española ya aludida en desarrollo de la normativa española previa al citado RDL 8/19, se oponen a la normativa comunitaria en cuanto "no impone a los empresarios la obligación de establecer un sistema que permita computar la jornada laboral diaria realizada por cada trabajador" » ( STSJ de 2 diciembre 2019 [JUR 2020, 76646]). En consecuencia se produce un diverso tratamiento de la carga de la prueba para las horas extras según se haya realizado antes o después del 13 de mayo de 2019. Antes de esa fecha corresponde a la persona trabajadora reclamante. A partir de esa fecha la carga corresponde a la empleadora demanda

Aquí resulta relevante el sistema de control de la real jornada realizada.

Sin perjuicio de lo que se disponga al efecto en convenio colectivo o acuerdo de empresa, respecto al control y cómputo de las horas extras la empresa está obligada a:

1. Registrar diariamente las horas extraordinarias y entregar parte al trabajador (TS 16-6-88, EDJ 5235).

2. Totalización de los partes diarios en el período fijado para el abono de las retribuciones, entregando copia del resumen al trabajador.

3. Informar mensualmente a los representantes de los trabajadores de las horas extraordinarias realizadas, cualquiera que sea su forma de compensación, entregándoles copia de los citados resúmenes. No obstante, no existe norma legal ni convencional que establezca la obligatoriedad de registrar diariamente las compensaciones de prolongación de jornada (TS 4-12-19, EDJ 771437).

La reclamación de horas extras debe ser concretada en la demanda por días y horas y, a su vez, debe ser impugnada de contrario con el mismo detalle. En cuanto a la competencia en esta materia es competente la jurisdicción social para entender de las reclamaciones derivadas del reconocimiento del derecho y el abono de las horas extras.

Pues bien, en este caso y como mantiene la parte impugnante, debió de haberse acreditado por la empleadora con la aportación de la denuncia penal por sustracción en el plenario la justificación de porqué no se aportó el registro horario original, y no suscitar ahora en suplicación este óbice. Por otra parte no puede entrar la Sala a valorar la apreciación crítica que ha realizado el juzgador a quo de la prueba testifical practicada en el plenario, y que corrobora que la realización de aquellas era habitual, habiendo depurado el juzgador la credibilidad del testimonio, por no tener interés el testigo en el pleito, al no reclamar él a su vez horas extras. Estamos ante un recurso extraordinario, en el que se limitan los medios probatorios para rectificar hechos a la pericial y a la documental. El derecho a la tutela judicial efectiva no es sinónimo de que la parte tenga derecho a que su posición procesal sea acogida en todo caso por el juzgador de instancia y la parte ha de asumir las consecuencias de su praxis e inactividad probatoria en el proceso.

En definitiva, desestimamos el recurso y confirmamos la sentencia, y condenamos al empresario a la pérdida del depósito especial para recurrir y a que abone los honorarios del letrado de la parte actora impugnante del recurso en cuantía de 300 euros.