Sentencia Social 510/2025 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 83/2025 de 27 de marzo del 2025

PRIMERO.- La demandante y la empresa demandada, formalizan sendos recurso de suplicación frente a la sentencia nº 352/2024 dictada por el juzgado de lo social nº 8 de Las Palmas en los autos 570/2024 en cuyo fallo se estima parcialmente la demanda planteada en materia de modificación sustancial de condiciones de trabajo con vulneración de derechos fundamentales (garantía de indemnidad- art. 24 CE) , y se declara la nulidad de la modificación de condiciones sustanciales operada condenando a la empresa a reponer al actor en sus condiciones anteriores así como a abonarle una indemnización de 10.000 euros

Los recursos han sido impugnados respectivamente.

SEGUNDO.- RECURSO DE SUPLICACIÓN DE KALISE SA

2.1º-En el primer motivo del recurso, al amparo del art 193 a) LRJS se solicita la nulidad de la sentencia, específicamente por infracción del art. 218 LEC, art. 24.1º CE

Entiende la recurrente que la sentencia es incongruente con lo solicitado en la demanda, en referencia a la indemnización por vulneración de derechos fundamentales (daño moral) ascendente a 10.000 euros a la que se condena a la empresa, dado que en el escrito de demanda se solicitaba una cantidad inferior de 7.501 euros

La parte actora impugnante se opuso destacando que dado que estamos ante sanciones muy graves ( art. 8.12 en relación al art. 40.1 c) LISOS) , es claro que la horquilla de sanciones van de 7.501 a 30.000 euros, por lo que el magistrado tiene potestad para cuantificar la indemnización dentro de tal baremo.

En primer lugar, la nulidad de actuaciones sólo puede articularse por la vía del art.193a) LRJS, que exige como requisitos para que pueda prosperar el motivo aducido:

1) Hay que identificar el precepto procesal que se entienda infringido . o doctrina emanada del TS, TC o los órganos jurisdiccionales instituidos en los Tratados y Acuerdos internacionales en materia de derechos humanos y libertades fundamentales ratificados por España, o la del TJUE (vid art.219.2 LRJS y art.1.6 CC)

2) La infracción debe haber provocado un perjuicio real sobre los derechos de defensa del interesado, irrogándole indefensión ( STC 168/2002). El concepto de indefensión relevante a efectos constitucionales no coincide con cualquier indefensión de índole meramente procesal. Parta que la indefensión tenga el alcance constitucional que le asigna el art.24.2 CE se requiere que el órgano judicial haya impedido u obstaculizado en el proceso el derecho de las partes a ejercitar su facultad de alegar y justificar sus pretensiones. (vid SSTC 70/84, 48/86, 98/87, etc).

3) El defecto procesal no puede alegarse por la parte que lo provocó.

4) Es preciso que la parte perjudicada haya formulado protesta en tiempo y forma

Y sobre la incongruenciua interna de la sentencia , la STS 29 ABRIL (REC. 3177/2004) nos recuerda:

"Como señala la sentencia de contraste «Es constante y reiterada la doctrina del Tribunal Constitucional en el sentido de que la incongruencia es causa de vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva por indefensión ( art. 24.1 CE [ RCL 1978, 2836] ) y así lo han señalado, entre otras muchas, la STC 20/1982 ( RTC 1982, 20) y la 136/1998, de 29 de junio ( RTC 1998, 136) , que cita a la anterior. A su vez, la reciente STC, núm. 1 de 25 de enero de 1999 ( RTC 1999, 1) , con cita, entre otras, de las SSTC de que hay incongruencia omisiva cuando falta el pronunciamiento sobre alguna pretensión que hubiera sido llevada al procedo en el momento procesal oportuno para ello; y, entre los diversos supuestos de incongruencia vulneradora del aludido derecho fundamental de defensa, incluye la antes invocada STC 136/1998 la incongruencia interna y la incongruencia "por error", siendo precisamente esta última la que se ha producido en el caso que enjuiciamos».

En este sentido y ante supuestos análogos al aquí debatido, también se han pronunciado las sentencias de esta Sala de 21 de marzo ( RJ 2002, 3816) y 23 de diciembre de 2002 ( RJ 2003, 2473) (recurso 2145/01 y 332/02), 18 de julio de 2003 ( RJ 2003, 6121) (recurso 3891/02), 27 de octubre ( RJ 2005, 1311) y 18 de noviembre de 2004 ( RJ 2005, 197) (recurso 4983 y 6623/03), señalando esta última sentencia que «El Tribunal Constitucional viene definiendo la incongruencia omisiva o ex silentio en una consolidada doctrina ( sentencia 91/2003, de 19 de mayo [ RTC 2003, 91] y 218/2003, de 15 de diciembre de 2003 [ RTC 2003, 218] , entre otras muchas) como un "desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos, o cosa distinta de lo pedido" ( SSTC 136/1998, de 29 de junio [ RTC 1998, 136] y 29/1999, de 8 de marzo [ RTC 1999, 29] ) que entraña una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva siempre y cuando esa desviación "sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos por los que discurra la controversia procesal" ( STC 215/1999, de 29 de noviembre [ RTC 1999, 215] ). Lo que en el supuesto de la incongruencia omisiva o ex silentio, que aquí particularmente importa, se produce cuando "el órgano judicial deja sin respuesta alguna de las cuestiones planteadas por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita, cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, pues la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva no exige una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento de la pretensión, pudiendo ser suficiente a los fines del derecho fundamental invocado, en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global o genérica a las alegaciones formuladas por las partes que fundamente la respuesta a la pretensión deducida, aun cuando se omita una respuesta singular a cada una de las alegaciones concretas no sustanciales" ( SSTC 124/2000, de 16 de mayo [ RTC 2000, 124] , 186/2002, de 14 de octubre [ RTC 2002, 186] y 6/2003, de 20 de enero [ RTC 2003, 6] 2003/1401)».

Y abundando sobre la incongruencia omisiva , el TC en su sentencia nº1/1999 recoge lo siguiente :

"(.) a) No toda ausencia de respuesta a las cuestiones planteadas por las partes produce una vulneración del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva. Para apreciar esta lesión constitucional debe distinguirse, en primer lugar, entre lo que son meras alegaciones aportadas por las partes en defensa de sus pretensiones y estas últimas en sí mismas consideradas, pues, si con respecto a las primeras puede no ser necesaria una respuesta explícita y pormenorizada a todas ellas -y, además, la eventual lesión del derecho fundamental deberá enfocarse desde el prisma del derecho a la motivación de toda resolución judicial-, respecto de las segundas la exigencia de respuesta congruente se muestra con todo rigor, sin más posible excepción que la existencia de una desestimación tácita de la pretensión sobre la que se denuncia la omisión de respuesta explícita ( SSTC 56/1996 [ RTC 1996\56], 85/1996 [ RTC 1996\85], 26/1997 [ RTC 1997\26] y 16/1998 [RTC 1998\16]). b) Para que sea posible apreciar la existencia de una respuesta tácita a las pretensiones sobre las que se denuncia la omisión de pronunciamiento es preciso que la motivación de la respuesta pueda deducirse del conjunto de los razonamientos de la decisión ( STC 91/1995 [ RTC 1995\91], fundamento jurídico 4º). c) Más en concreto, habrá igualmente de comprobarse que la pretensión omitida fuera efectivamente llevada al juicio en momento procesal oportuno para ello ( SSTC 91/1995 y 56/1996). En éstos u otros términos similares se ha pronunciado últimamente este Tribunal en las SSTC 82/1998 ( RTC 1998\82), fundamento jurídico 3º; 83/1998 ( RTC 1998\83), fundamento jurídico 3º; 89/1998 ( RTC 1998\89), fundamento jurídico 6º; 101/1998 ( RTC 1998\101), fundamento jurídico 2º; 116/1998 ( RTC 1998\116), fundamento jurídico 2º; 129/1998 ( RTC 1998\129), fundamento jurídico 5º; 153/1998 ( RTC 1998\153), fundamento jurídico 3º y 164/1998 ( RTC 1998\164), fundamento jurídico 4º, y 206/1998 ( RTC 1998\206), fundamento jurídico 2º, por citar sólo algunas de nuestras más recientes decisiones sobre la materia.(.)"

Le asiste la razón a la recurrente, por lo que respecta a la incongruencia alegada, ciertamente en el escrito de demanda se solicitaba por la parte actora una condena indemnizatoria ascendente a 7.501 euros por daño moral y, seguramente por un error mecanográfico del magistrado de la instancia, en el fallo se condena a 10.000 euros. Entendemos que es un error, simplemente porque no se justifica ni razona esta elevación del quantum en el FJ8º de la sentencia dedicado a fundamentar la condena a la indemnización, finalizando este fundamento jurídico con la frase "Por ello la demanda debe de estimarse parcialmente en cuanto a dos de las modificaciones."

Dicho lo anterior, entendemos innecesaria la nulidad de actuaciones pues tal extremo puede ser rectificado por esta misma Sala sin necesidad de retrotraer actuaciones y anular la sentencia de instancia, que siempre es una medida excepcional.

Por todo ello, si bien se desestima la petición de nulidad de la sentencia, no obstante, se procederá a la rectificación de la indemnización con tenida en el fallo adecuándola, en su caso, a la solicitada en el escrito de demanda, ascendente a 7.501 euros

2.2º n el segundo motivo del recurso, al amparo del art. 193 c) LRJS se denuncia la infracción de los arts. 20, 24.9 y 41 del ET

-Entiende la recurrente que se yerra al considerar que la modificación del sistema de fichaje de forma telemática a presencial, sea sustancial, por considerarse una condición más beneficiosa para el actor, por el mero hecho de que se ha prolongado durante 4 años. Además se destaca que no se ha probado la inequívoca voluntad empresarial de que el actor fichase de forma telemática, que no presencial, a partir de finalizar la pandemia. Teniendo ello en cuenta, sostiene esta parte que la instrucción sobre el retorno del sistema de fichaje presencial, no ha comportado una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, por cuanto, no se ha alterado ni transformado ningún aspecto fundamental en la relación laboral; máxime, si se tiene en cuenta que el actor con anterioridad a la pandemia fichaba de esa forma.

-La parte actora impugnante se opuso destacando que estamos ante una modificación del sistema de trabajo en base a la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida, destacando que estamos ante una modificación encajable en el art. 41.1 e) ET, que en este caso es una represalia ante la interposición del actor de una demanda de actos preparatorios para poder reclamar horas extraordinarias .

Resolvemos , y para ello hemos de partir delos siguientes datos de relevancia contenidos en el relato fáctico.

-El 16 de mayo de 2024 D. Carlos Daniel (Gerente) remitió correo electrónico al actor a las 19:54 horas, con la siguiente orden: " Ruperto, a partir de mañana, por favor, ficha presencialmente las entradas y salidas que hagas de la delegación, con la clave de movimiento que corresponda".

-Desde la pandemia el demandante fichaba al inicio de la jornada y, nuevamente, al término de la misma, de modo telemático.

Se cuestiona por la recurrente que la determinación de que el fichaje sea virtual o presencial no puede calificarse de modificación sustancial y tampoco puede calificarse de condición más beneficiosa el hecho que desde la pandemia ( marzo 2020) hasta mayo 2024 su fichaje se haya venido desempeñando telemáticamente . Así , se niuega la concurrencia, en este caso, de voluntad inequívoca de la empresa .

Por lo que respecta a la condición más beneficiosa, el Tribunal Supremo ha venido estableciendo a través de sus sentencias las condiciones que deben concurrir y que se exponen de forma detallada en la sentencia de 19 de julio de 2015 (RJ 2016/4816) , en cuya fundamentación jurídica se indica lo siguiente:

"La sentencia de esta Sala de 4 de marzo de 2013 (R. 4/2012 ), en criterio reiterado ya, entre otras, en la de 16 de septiembre de 2015 (R. 330/14 ), ha recordado la jurisprudencia más relevante en orden a los requisitos para el nacimiento y los efectos de la CMB en los siguientes términos: "a).- Para empezar, destaquemos que no siempre resulta tarea sencilla determinar si nos hallamos en presencia de una CMB, "pues es necesario analizar todos los factores y elementos para saber, en primer lugar, si existe la sucesión de actos o situaciones en la que se quiere basar el derecho, y en segundo lugar, si realmente es la voluntad de las partes, en este caso de la empresa, el origen de tales situaciones" (recientes, SSTS 07/04/09 -rco 99/08 -; 06/07/10 -rco 224/09 -; y 07/07/10 -rco 196/09 -). b).- Tampoco es ocioso recordar que si bien la construcción de la figura de la CMB -de creación jurisprudencial, basada fundamentalmente en el art. 9.2 LCT (RCL 1931, 1509) [luego en el art. 3.1.c) ET ] - se configuró inicialmente con un carácter individual, alcanzando su consagración, entre otras, en las Sentencias de 31/1061 [Ar. 4363] y 25/10/63 [Ar. 4413], sin embargo esa cualidad inicial -individual se fue ampliando al admitir la posibilidad de que el beneficio ofertado sin "contraprestación" se concediese también a una pluralidad de trabajadores, siempre que naciese de ofrecimiento unilateral del empresario, que aceptado se incorpora a los respectivos contratos de trabajo; de esta forma, se amplió la fuente origen del beneficio, alcanzando a los actos y pactos de empresa que no tienen naturaleza de convenio, y se llegó a la CMB de carácter colectivo (así, SSTS 30/12/98 -rco 1399/98 -; 06/07/10 -rco 224/09 -; y 07/07/10 -rco 196/09 -). c).- La CMB requiere ineludiblemente que la misma se haya adquirido y disfrutado en virtud de la consolidación del beneficio que se reclama, por obra de una voluntad inequívoca para su concesión, de suerte que la ventaja se hubiese incorporado al nexo contractual precisamente por "un acto de voluntad constitutivo" de una ventaja o un beneficio que supera las fuentes legales o convencionales de regulación de la relación contractual de trabajo (sirvan de ejemplo, entre las últimas, las SSTS 05/06/12 -rco 214/11 -; 26/06/12 - rco 238/11 -; 19/12/12 -rco 209/11 -). d).- En todo caso ha de tenerse en cuenta que lo decisivo es la existencia de voluntad empresarial para incorporarla al nexo contractual y que no se trate de una mera liberalidad - o tolerancia- del empresario, por lo que no basta la repetición o persistencia en el tiempo del disfrute, por lo que es necesaria la prueba de la existencia de esa voluntad de atribuir un derecho al trabajador ( SSTS 03/11/92 -rco 2275/91 - ; ... 07/07/10 -rco 196/09 -; y 22/09/11 -rco 204/10 -). Y e).- Finalmente, reconocida una CMB, la misma se incorpora al nexo contractual e impide poder extraerla del mismo por decisión del empresario, pues la condición en cuanto tal es calificable como un acuerdo contractual tácito - art. 3.1.c) ET - y por lo tanto mantiene su vigencia mientras las partes no acuerden otra cosa o mientras no sea compensada o neutralizada en virtud de una norma posterior legal o pactada colectivamente que sea más favorable, siendo de aplicación las previsiones del art. 1091 del CC acerca de la fuerza de obligar de los contratos y del art. 1256 CC acerca de la imposibilidad de modificar los términos del contrato de forma unilateral (como ejemplos cercanos, las SSTS 26/09/11 - rcud 4249/10 - (EDJ 2011/237743); 14/10/11 -rcud 4726/10 - (EDJ 2011/276407); y 19/12/12 - rco 209/11 -)".

Aplicando los criterios anteriores al caso que nos ocupa y habiendo quedado probado que durante un periodo superior a 4 años , y específicamente tres años después de finalizar la pandemia, el actor ha venido disfrutando de forma pacífica y sin reproche empresarial alguno de un sistema de fichaje telemático, es claro que estamos ante una condición más beneficiosa que forma parte de sus condiciones laborales.

Por lo que respecta a si estamos o no ante una modificación sustancial de condiciones , específicamente encuadrable en el art. 41.1º e) ET " sistema de trabajo y rendimiento" , debe recordarse que la modificación sustancial de las condiciones de trabajo es un concepto jurídico indeterminado ( STS 22 septiembre 2003; RJ 2003\7308). - En este sentido afirma el TS en STS de 26 abril 2006 RJ 2006\310 que el art. 41 ET regula específicamente las «modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo», enumerando en lista abierta [«entre otras», indica el precepto] las condiciones de trabajo que ex lege «tendrán la consideración» sustancial referida. Lista que la STS de 03/04/95 ( RJ 1995, 2905) [rec. 2252/94] califica -en efecto- de «ejemplificativa y no exhaustiva», en criterio que reitera la sentencia de 09/04/01 ( RJ 2001, 5112) [rec. 4166/00], al afirmar que el elenco de posibilidades que en el precepto se contemplan no está limitado a las expresamente tipificadas en su apartado primero. De esta forma es claro que la lista no comprende todas las modificaciones que son -pueden ser, según veremos- sustanciales, pero también ha de afirmarse tampoco atribuye carácter sustancial a toda modificación que afecte a las materias expresamente listadas. Y decíamos que las alteraciones en las materias enumeradas no necesariamente son sustanciales, sino que tan sólo «pueden» serlo, porque es unánime criterio de este Tribunal el de que la aplicación del art. 41 ET no está «referida al hecho de que la condición sea sustancial, sino a la exigencia de que sea sustancial la propia modificación» (así, Sentencia 09/04/01 -rec. 4166/00-). Con lo que podemos concluir, utilizando expresión del todo gráfica, que ni están todas las que son ni son todas las que están.

La doctrina del Tribunal Supremo: SSTS 22/09/03 ( RJ 2003, 7308) y 10/10/05 ( RJ 2005, 7877), con cita de la de 03/04/95 declara la necesidad de que las modificaciones, para ser sustanciales, produzcan perjuicios al trabajador; en SSTS de 11/11/97 ( RJ 1997, 9163) , 17/07/86 ( RJ 1986, 4181) y 03/12/87 ( RJ 1987, 8822), afirma que "por modificación sustancial de las condiciones de trabajo hay que entender aquéllas de tal naturaleza que alteren y transformen los aspectos fundamentales de la relación laboral, entre ellas, las previstas en la lista "ad exemplum" del art. 41.2 pasando a ser otras distintas, de un modo notorio (en el mismo sentido, la Sentencia de 22/06/98 ( RJ 1998, 5703) ), mientras que cuando se trata de simples modificaciones accidentales, éstas no tienen dicha condición siendo manifestaciones del poder de dirección y del "ius variandi" empresarial"; doctrina que reitera la más reciente sentencia de 15/11/05 ( RJ 2005, 10073) ."

En materia de modificación de funciones, el TS ( STS 15 marzo 1990; RJ 1990\3087), tiene dicho que para atribuir valor sustancial a modificación operada en condición de trabajo se requiere que se hubiera producido una transformación en la misma de tal índole que quedara desdibujada en sus contornos esenciales. Ello supone, cuando la variación afectare a la clase de tareas a realizar, que su valor sustancial dependerá de que las nuevas asignadas, aun correspondientes al mismo grupo profesional, difieran notablemente de las antes encomendadas, de manera que, por su falta de equivalencia, se pueda acarrear al trabajador afectado unos potenciales perjuicios en la conservación de su empleo, así como en su derecho a la formación y promoción profesional, reconocidos por los artículos 4.2 b) y 22 del citado Estatuto, mediante los que se da desarrollo a lo establecido en el artículo 35.1 de la Constitución.

Aplicando los criterios jurisprudenciales expuestos al caso que nos ocupa, debemos concluir de igual forma al magistrado de instancia, esto es, el cambio de fichaje de telemático a presencial efectuado por la empresa de forma sorpresiva y sin ninguna justificación razonable, tras más de cuatro años de venir realizándolo de forma telemática , incide en un elemento sustancial de sus condiciones laborales que va a tener afectación clara en su horario y forma de realizar su trabajo pues ello le exigirá acudir presencialmente a diario a un lugar determinado por la empresa (centro de trabajo ) a efectuar el fichaje, ello a pesar de que el trabajo del actor como inspector de ventas, no se realiza en el centro de trabajo, lo que da fe de ello, el hecho de que disponga de un vehículo de empresa para llevar a cabo su trabajo.

En base a lo anterior se desestima este segundo motivo del recurso.

2.3º En el tercer motivo del recurso, también al amparo del art. 193 c) de la LRJS se denuncia la infracción de la sentencia de esta Sala de 27 de julio de 2023 (Rec. 355/2023)

Entiende la recurrente que a efectos de fijar la eventual indemnización anudada a la vulneración de derechos fundamentales no se han ponderado las circunstancias personales del trabajador, su antigüedad en la empresa, la duración de la vulneración denunciada, el carácter pluriofensivo o la reincidencia de las conductas .

La parte actora impugnante se opuso porque se señala una sentencia que no tiene la consideración de jurisprudencia e igualmente refirió la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida

En relación al motivo de infracción jurídica tal y como decíamos en nuestra sentencia de 4 de mayo de 2022 (Rec 559/22):

"Con carácter previo debemos indicar - por lo que respecta a las normas citadas por la parterecurrente en su recurso como infringidas - que el recurso de suplicación no es una apelacióno segunda instancia, sino un recurso extraordinario sujeto a motivos tasados en cuyaformulación se han de respetar los requisitos legales.

Los motivos basados en el apartado c) del art. 193 LRJS se destinan a la impugnación del fallo por error in iudicando, y el recurrente tiene la carga de:

1. Citar debidamente el precepto o preceptos sustantivos y en su caso la jurisprudencia

que, a su juicio, han sido vulnerados por el fallo de la sentencia, articulando motivos

separados para cada precepto o grupo de preceptos que guarden unidad temática.

2. Razonar la pertinencia y fundamentación de los motivos ( art. 196.2 LRJS) lo cual exige

argumentar la conexión entre el contenido normativo de las normas o jurisprudencia

citadas y el litigio, mostrando cómo su correcta aplicación debería haber llevado a dar

distinta solución al debate.

Dicha doctrina jurisprudencial, así mismo señala que no basta que el recurso cite la

disposición legal conculcada si contiene diversos artículos, sino que es preciso que se señale el específico precepto que se entiende vulnerado, y si el precepto contiene varios apartadosresulta igualmente indispensable señalar expresamente cuál de ellos se reputa infringido."

En el caso que nos ocupa, tal y como indica la impugnante, la sentencia señalada, aún siendo de esta Sala, no puede calificarse de jurisprudencia a efectos suplicacionales, lo que que conllevaría la desestimación de plano de este motivo. No obstante y en cualquier caso, la cantidad solicitada en la demanda en concepto de daño moral, de 7.501 euros se coloca en la mínima cantidad del tramo mínimo, para las infracciones muy graves ( art.. 8.12º en relación con el art. 40. 1 c) de la LISOS) . Ante ello, se hace difícil modular más a la baja, partiendo de la corrección del uso de la LISOS como módulo de calculo .

En base a lo expuesto, se estima parcialmente el recurso de la recurrente , exclusivamente por lo que respecta a la cantidad indemnizatoria a la que fue condenada la empresa, que se adecuará a la solicitada en la demanda, ascendente a 7.501 euros y no 10.000 euros, que por error , se recoge en el fallo de la sentencia recurrida.

TERCERO.- RECURSO DE DON Ruperto

3.1º En el primer motivo del recurso, al amparo del art. 193 a) de la LRJS se solicita la nulidad de la sentencia. Se denuncia la infracción del art. 218 LEC , 97.2º LRJS y arts. 120.3 y 24 de la CE.

Entiende la recurrente que la sentencia es incongruente al no recoger en el relato fáctico las concretas funciones correspondientes a la categoría profesional del actor (Inspector de ventas ) y las funciones nuevas que debe desempeñar por orden de la empresa, tras la modificación sustancial practicada. Tales nuevas funciones asignadas unilateralmente por la empleadora , a su criterio , exceden de los límites de la movilidad del art. 30 ET y por tanto, supone una movibilidad funcional con encaje en el art. 39 ET. por ello la ausencia de la especificación en el relato fáctico de estas nuevas funciones es una incongruencia omisiva de la sentencia, según esta parte.

La demandada impugnante se opuso, destacando que la sentencia dispone de antecedentes de hecho, relato fáctico y una fundamentación jurídica congruente con los pedimentos de la demanda .

Para resolver este motivo nos remitimos a los requisitos exigidos a los que ya aludimos anteriormente, y cuya aplicación al caso, nos lleva necesariamente a la desestimación del mismo.

En primer lugar, porque en la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia no apreciamos incongruencia cuando se desestima la concurrencia de modificación sustancial de condiciones (funcional), en virtud del hecho constatado de estar ante una movilidad funcional dentro del mismo grupo profesional, esto es, pasa de efectuar funciones de director de ventas a realizar las propias de jefe de ventas. Así se recoge en la sentencia:

"La prueba ha sido contundente se demuestra que las funciones tras el cambio corresponden al mísmo grupo profesional. Sigue realizando funciones de inspección de ventas lo único que ha pasado es que se lo hace ajo la dirección y supervisión del Jefe de Ventas de Gran Canaria todo ello en base al poder de dirección y organización del empresario contemplado en el articulo 20 del ERT. De hecho el propio actor en su demanda de clasificación profesional reconoce su categoría de Inspector y se postula como Jefe de Ventas . Insisto que ambas categoría están en el mismo grupo profesional. Por todo ello la demanda deben de desestimarse en este sentido al no haber modificación sustancial de condiciones más allá del artículo 39 del ET".

A este respecto debe destacarse que en el escrito de demanda no se especifica con claridad que las "nuevas" funciones ordenadas al actor mediante comunicación de 20/5/24, tengan encaje en alguna categoría profesional de otro grupo profesional diferente al de jefe de ventas en el que se encuadra el actor, que tal y como se indica en la demanda y se recoge en el HP1º de la sentencia, tiene reconocida la categoría profesional de Inspector de ventas.

En base a lo anterior se desestima este motivo.

3.2º- En el segundo motivo de del recurso, al amparo del art. 193 b) de la LRJS, se solicita la revisión fáctica al amparo de la prueba documental y pericial practicada.

Específicamente se propone la adición de un nuevo hecho probado, con el siguiente tenor:

"El demandante ha venido realizando hasta el 20 de mayo de 2024 las siguientes funciones:

-Conformar todas las facturas de los gastos en el área de yogurt de la delegación.

-Planificar las rutas de vendedores, repartidores (trabajadores externos) y servicios de reposición en tiendas (trabajadores externos).

-Gestión de pedidos de toda la mercancía, tanto la fabricada pro la empresa como la de distribución.

-Planificar las vacaciones del equipo de ventas.

-Responsable del cliente cadena Spar Agrucan para todas las islas.

-Responsable de varias cadenas hoteleras regionales y alguna a nivel nacional.

-Preparación de comisiones mensuales del equipo de ventas".

Descansa en los folios 40, 41, 43, 44 bis y 116 de autos.

La impugnante se opuso poniendo de relieve que la adición pretendida resulta irrelevante porque las funciones descritas, siguen estando incluidas dentro del mismo grupo profesional ( grupo III) al que pertenece el actor. Se trata de funciones que siguen siendo propias de su categoría de inspector de ventas aunque eso si, queda jerárquicamente bajo la dirección del jefe de ventas de Gran Canarias .

Los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimirse o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias:

a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida;

b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas (no siendo cauce para demostrar el error de hecho, la «prueba negativa», consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido de forma suficiente ( STS 14 de enero, 23 de octubre y 10 de noviembre de 1986) y STS, 17 de noviembre de 1990) «... sin necesidad de conjeturas, suposiciones o interpretaciones y sin recurrir a la prueba negativa consistente en invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones del juzgador...);

c), que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola;

d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida;

e) que en caso de concurrencia de varias pruebas documentales o pericia les que presenten conclusiones plurales divergentes, sólo son eficaces los de mayor solvencia o relevancia de los que sirvieron de base al establecimiento de la narración fáctica y,

f) que en modo alguno ha de tratarse de la nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Aplicando la doctrina expuesta al caso que nos ocupa, se va a estimar la propuesta de revisión, que, aunque es intranscendente para mutar el fallo, al no acreditarse que tales funciones salgan del grupo profesional III al que pertenece el actor, no obstante sirven para completar el relato fáctico, máxime cuando por la impugnante no se ha tildado de incierto su contenido.

En base a lo expuesto, se estima la propuesta de adición de un nuevo hecho probado.

3.3º- E el tercer y cuarto motivo del recurso, al amparo del art. 193 c) de la LRJS se denuncian infracciones de los arts. 41.1, 41.3 y 39.2 ET, 43.1 del Convenio Colectivo de industrias lácteas y sus derivados, Anexo II del Convenio Colectivo estatal para la fabricación de helados, Anexo I del Convenio Colectivo de Grupo Kalise, S.A. y 138.7, en relación con el artículo 24.1 CE

Según la recurrente , las nuevas funciones asignadas al actor y que se han detallado en el nuevo HP propuesto, salen del grupo profesional del actor y, específicamente de su categoría profesional de Inspector de ventas. Según esta parte el Convenio colectivo estatal para la fabricación de helados define al inspector de ventas como:

"quien tiene por funciones primordiales programar las rutas de los Viajantes y del personal vendedor, inspeccionar los mercados y visitar los depósitos si los hubiere y recorrer personalmente las rutas cuando se le ordene o lo estime necesario, controlando la labor de los Agentes a su cargo".

Así, se afirma, que de esta categoría profesional la única labor que venía realizando el actor que ha quedado acreditada es la planificación de las rutas de vendedores, repartidores (trabajadores externos) y servicios de reposición en tiendas (trabajadores externos). Sin embargo, las funciones cualificadas de gestión de pedidos, conformación de facturas, preparación de comisiones de los trabajadores a su cargo, planificación de vacaciones de éstos, así como la calidad de responsable para la gestión y negociación con determinados clientes (como por ejemplo, la cadena SOL o Spar Agrucan, tal y como consta en la prueba documental de la actora) sí constituyen funciones superiores a las de Inspector de Ventas y que se circunscribe al ámbito de responsabilidad de un Jefe de Ventas. Se afirma, en fin, que las categorías profesionales de inspector de ventas y jefes de ventas no están dentro del mismo grupo profesional, aunque pertenecen al mismo departamento ( mercantiles).

La empresa impugnante se opuso destacando que de acuerdo con le convenio de empresa el actor sigue realizando funciones propias del Grupo III. Por otra parte, la recurrente denuncia la infracción del Artículo 43.1 del Convenio Colectivo de Industrias lácteas y sus derivados; sin embargo; se pone de manifiesto que dicho artículo no detalla las funciones inherentes a las categorías profesionales, limitándose a enumerar las categorías que comprende el Personal Técnico; por lo que muy difícilmente, podría haber resultado infringido ese precepto. Además, de no resultar de aplicación dicho Convenio Colectivo.

En el presente motivo, la recurrente no niega que se le hayan adjudicado por la empresa funciones propias de jefe de ventas, pero manifiesta que tales funciones se corresponden con un grupo profesional convencional diferente al que tiene reconocido por ser Inspector de ventas.

La sentencia de instancia desestimó que tal asignación de funciones desbordase los límites del art. 39 ET al incluirse en las propias del Grupo profesional III al que pertenece el actor como Inspector de ventas . Así pues la primera pregunta que debemos hacernos es a qué grupo profesional corresponden las funciones de Inspector de ventas .

Pues bien de acuerdo con lo establecido en el art. 42 del Convenio de ámbirto nacional de industrias lácteas y sus derivados, estos son los Grupo s profesionales del sector:

"Artículo 42.

El personal al servicio de las empresas de Industrias Lácteas quedará comprendido, en razón de la función que desempeñe, en alguno de los siguientes grupos:

1. Grupo de Personal Técnico.

2. Grupo de Personal Administrativo y Comercial.

3. Grupo de Personal Producción y tareas auxiliares."

Y de otro lado, por lo que respecta al Convenio de la demandada , respecto a los grupos profesionales se dice :

"El personal que preste sus servicios en la empresa se clasificará teniendo en cuenta las funciones que realiza en uno de los siguientes grupos en su art. 21:

"I.Técnicos

II. Administrativos

III. Mercantiles.

IV. Obreros.

V. Subalternos.

(.)

Grupo III. Mercantiles. Comprende el personal que se dedique a la promoción de las ventas, comercialización de los productos elaborados por la Empresa y al desarrollo de su publicidad, como también a la venta de los mismos, bien al por mayor o por el sistema de autoventa, ya trabaje en la misma localidad en la que radica la fabricación de los productos como en aquellas otras en las que existan oficinas, depósitos de distribución o delegaciones de ventas propias."

Es obvio, a tenor del redactado anterior, que las funciones de jefe de ventas son encuadrables en el grupo III , sin que, por parte de la recurrente a lo largo de este motivo se haya encuadrado específicamente tales funciones en un grupo diferente al III.

De otro lado, tampoco resulta lógico encuadrar las funciones de Inspector de ventas en otros grupos profesionales como el de producción o personal técnico, dado su eminente carácter "mercantil" vinculado a las ventas .

Por todo ello se desestima este motivo, también.

En base a todo lo expuesto se desestima el recurso planteado por la parte actora y se estima parcialmente el formalizado por la empresa, por lo que respecta a la cantidad indemnizatoria, que se reduce a 7.501 euros, en consonancia con el petitum de la demanda origen de estas actuaciones .

QUINTO.- En aplicación de lo dispuesto en el Art. 235 LRJS (L 36/11), no procede la condena en costas a la recurrente mercantil al haberse estimado parcialmente su recurso y tampoco respecto de la parte actora (trabajador).

SEXTO.- A tenor del Art. 218 LRJS frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.

VISTOS: los artículos citados y los demás que son de general aplicación.

PRIMERO.- La demandante y la empresa demandada, formalizan sendos recurso de suplicación frente a la sentencia nº 352/2024 dictada por el juzgado de lo social nº 8 de Las Palmas en los autos 570/2024 en cuyo fallo se estima parcialmente la demanda planteada en materia de modificación sustancial de condiciones de trabajo con vulneración de derechos fundamentales (garantía de indemnidad- art. 24 CE) , y se declara la nulidad de la modificación de condiciones sustanciales operada condenando a la empresa a reponer al actor en sus condiciones anteriores así como a abonarle una indemnización de 10.000 euros

Los recursos han sido impugnados respectivamente.

SEGUNDO.- RECURSO DE SUPLICACIÓN DE KALISE SA

2.1º-En el primer motivo del recurso, al amparo del art 193 a) LRJS se solicita la nulidad de la sentencia, específicamente por infracción del art. 218 LEC, art. 24.1º CE

Entiende la recurrente que la sentencia es incongruente con lo solicitado en la demanda, en referencia a la indemnización por vulneración de derechos fundamentales (daño moral) ascendente a 10.000 euros a la que se condena a la empresa, dado que en el escrito de demanda se solicitaba una cantidad inferior de 7.501 euros

La parte actora impugnante se opuso destacando que dado que estamos ante sanciones muy graves ( art. 8.12 en relación al art. 40.1 c) LISOS) , es claro que la horquilla de sanciones van de 7.501 a 30.000 euros, por lo que el magistrado tiene potestad para cuantificar la indemnización dentro de tal baremo.

En primer lugar, la nulidad de actuaciones sólo puede articularse por la vía del art.193a) LRJS, que exige como requisitos para que pueda prosperar el motivo aducido:

1) Hay que identificar el precepto procesal que se entienda infringido . o doctrina emanada del TS, TC o los órganos jurisdiccionales instituidos en los Tratados y Acuerdos internacionales en materia de derechos humanos y libertades fundamentales ratificados por España, o la del TJUE (vid art.219.2 LRJS y art.1.6 CC)

2) La infracción debe haber provocado un perjuicio real sobre los derechos de defensa del interesado, irrogándole indefensión ( STC 168/2002). El concepto de indefensión relevante a efectos constitucionales no coincide con cualquier indefensión de índole meramente procesal. Parta que la indefensión tenga el alcance constitucional que le asigna el art.24.2 CE se requiere que el órgano judicial haya impedido u obstaculizado en el proceso el derecho de las partes a ejercitar su facultad de alegar y justificar sus pretensiones. (vid SSTC 70/84, 48/86, 98/87, etc).

3) El defecto procesal no puede alegarse por la parte que lo provocó.

4) Es preciso que la parte perjudicada haya formulado protesta en tiempo y forma

Y sobre la incongruenciua interna de la sentencia , la STS 29 ABRIL (REC. 3177/2004) nos recuerda:

"Como señala la sentencia de contraste «Es constante y reiterada la doctrina del Tribunal Constitucional en el sentido de que la incongruencia es causa de vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva por indefensión ( art. 24.1 CE [ RCL 1978, 2836] ) y así lo han señalado, entre otras muchas, la STC 20/1982 ( RTC 1982, 20) y la 136/1998, de 29 de junio ( RTC 1998, 136) , que cita a la anterior. A su vez, la reciente STC, núm. 1 de 25 de enero de 1999 ( RTC 1999, 1) , con cita, entre otras, de las SSTC de que hay incongruencia omisiva cuando falta el pronunciamiento sobre alguna pretensión que hubiera sido llevada al procedo en el momento procesal oportuno para ello; y, entre los diversos supuestos de incongruencia vulneradora del aludido derecho fundamental de defensa, incluye la antes invocada STC 136/1998 la incongruencia interna y la incongruencia "por error", siendo precisamente esta última la que se ha producido en el caso que enjuiciamos».

En este sentido y ante supuestos análogos al aquí debatido, también se han pronunciado las sentencias de esta Sala de 21 de marzo ( RJ 2002, 3816) y 23 de diciembre de 2002 ( RJ 2003, 2473) (recurso 2145/01 y 332/02), 18 de julio de 2003 ( RJ 2003, 6121) (recurso 3891/02), 27 de octubre ( RJ 2005, 1311) y 18 de noviembre de 2004 ( RJ 2005, 197) (recurso 4983 y 6623/03), señalando esta última sentencia que «El Tribunal Constitucional viene definiendo la incongruencia omisiva o ex silentio en una consolidada doctrina ( sentencia 91/2003, de 19 de mayo [ RTC 2003, 91] y 218/2003, de 15 de diciembre de 2003 [ RTC 2003, 218] , entre otras muchas) como un "desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos, o cosa distinta de lo pedido" ( SSTC 136/1998, de 29 de junio [ RTC 1998, 136] y 29/1999, de 8 de marzo [ RTC 1999, 29] ) que entraña una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva siempre y cuando esa desviación "sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos por los que discurra la controversia procesal" ( STC 215/1999, de 29 de noviembre [ RTC 1999, 215] ). Lo que en el supuesto de la incongruencia omisiva o ex silentio, que aquí particularmente importa, se produce cuando "el órgano judicial deja sin respuesta alguna de las cuestiones planteadas por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita, cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, pues la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva no exige una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento de la pretensión, pudiendo ser suficiente a los fines del derecho fundamental invocado, en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global o genérica a las alegaciones formuladas por las partes que fundamente la respuesta a la pretensión deducida, aun cuando se omita una respuesta singular a cada una de las alegaciones concretas no sustanciales" ( SSTC 124/2000, de 16 de mayo [ RTC 2000, 124] , 186/2002, de 14 de octubre [ RTC 2002, 186] y 6/2003, de 20 de enero [ RTC 2003, 6] 2003/1401)».

Y abundando sobre la incongruencia omisiva , el TC en su sentencia nº1/1999 recoge lo siguiente :

"(.) a) No toda ausencia de respuesta a las cuestiones planteadas por las partes produce una vulneración del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva. Para apreciar esta lesión constitucional debe distinguirse, en primer lugar, entre lo que son meras alegaciones aportadas por las partes en defensa de sus pretensiones y estas últimas en sí mismas consideradas, pues, si con respecto a las primeras puede no ser necesaria una respuesta explícita y pormenorizada a todas ellas -y, además, la eventual lesión del derecho fundamental deberá enfocarse desde el prisma del derecho a la motivación de toda resolución judicial-, respecto de las segundas la exigencia de respuesta congruente se muestra con todo rigor, sin más posible excepción que la existencia de una desestimación tácita de la pretensión sobre la que se denuncia la omisión de respuesta explícita ( SSTC 56/1996 [ RTC 1996\56], 85/1996 [ RTC 1996\85], 26/1997 [ RTC 1997\26] y 16/1998 [RTC 1998\16]). b) Para que sea posible apreciar la existencia de una respuesta tácita a las pretensiones sobre las que se denuncia la omisión de pronunciamiento es preciso que la motivación de la respuesta pueda deducirse del conjunto de los razonamientos de la decisión ( STC 91/1995 [ RTC 1995\91], fundamento jurídico 4º). c) Más en concreto, habrá igualmente de comprobarse que la pretensión omitida fuera efectivamente llevada al juicio en momento procesal oportuno para ello ( SSTC 91/1995 y 56/1996). En éstos u otros términos similares se ha pronunciado últimamente este Tribunal en las SSTC 82/1998 ( RTC 1998\82), fundamento jurídico 3º; 83/1998 ( RTC 1998\83), fundamento jurídico 3º; 89/1998 ( RTC 1998\89), fundamento jurídico 6º; 101/1998 ( RTC 1998\101), fundamento jurídico 2º; 116/1998 ( RTC 1998\116), fundamento jurídico 2º; 129/1998 ( RTC 1998\129), fundamento jurídico 5º; 153/1998 ( RTC 1998\153), fundamento jurídico 3º y 164/1998 ( RTC 1998\164), fundamento jurídico 4º, y 206/1998 ( RTC 1998\206), fundamento jurídico 2º, por citar sólo algunas de nuestras más recientes decisiones sobre la materia.(.)"

Le asiste la razón a la recurrente, por lo que respecta a la incongruencia alegada, ciertamente en el escrito de demanda se solicitaba por la parte actora una condena indemnizatoria ascendente a 7.501 euros por daño moral y, seguramente por un error mecanográfico del magistrado de la instancia, en el fallo se condena a 10.000 euros. Entendemos que es un error, simplemente porque no se justifica ni razona esta elevación del quantum en el FJ8º de la sentencia dedicado a fundamentar la condena a la indemnización, finalizando este fundamento jurídico con la frase "Por ello la demanda debe de estimarse parcialmente en cuanto a dos de las modificaciones."

Dicho lo anterior, entendemos innecesaria la nulidad de actuaciones pues tal extremo puede ser rectificado por esta misma Sala sin necesidad de retrotraer actuaciones y anular la sentencia de instancia, que siempre es una medida excepcional.

Por todo ello, si bien se desestima la petición de nulidad de la sentencia, no obstante, se procederá a la rectificación de la indemnización con tenida en el fallo adecuándola, en su caso, a la solicitada en el escrito de demanda, ascendente a 7.501 euros

2.2º n el segundo motivo del recurso, al amparo del art. 193 c) LRJS se denuncia la infracción de los arts. 20, 24.9 y 41 del ET

-Entiende la recurrente que se yerra al considerar que la modificación del sistema de fichaje de forma telemática a presencial, sea sustancial, por considerarse una condición más beneficiosa para el actor, por el mero hecho de que se ha prolongado durante 4 años. Además se destaca que no se ha probado la inequívoca voluntad empresarial de que el actor fichase de forma telemática, que no presencial, a partir de finalizar la pandemia. Teniendo ello en cuenta, sostiene esta parte que la instrucción sobre el retorno del sistema de fichaje presencial, no ha comportado una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, por cuanto, no se ha alterado ni transformado ningún aspecto fundamental en la relación laboral; máxime, si se tiene en cuenta que el actor con anterioridad a la pandemia fichaba de esa forma.

-La parte actora impugnante se opuso destacando que estamos ante una modificación del sistema de trabajo en base a la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida, destacando que estamos ante una modificación encajable en el art. 41.1 e) ET, que en este caso es una represalia ante la interposición del actor de una demanda de actos preparatorios para poder reclamar horas extraordinarias .

Resolvemos , y para ello hemos de partir delos siguientes datos de relevancia contenidos en el relato fáctico.

-El 16 de mayo de 2024 D. Carlos Daniel (Gerente) remitió correo electrónico al actor a las 19:54 horas, con la siguiente orden: " Ruperto, a partir de mañana, por favor, ficha presencialmente las entradas y salidas que hagas de la delegación, con la clave de movimiento que corresponda".

-Desde la pandemia el demandante fichaba al inicio de la jornada y, nuevamente, al término de la misma, de modo telemático.

Se cuestiona por la recurrente que la determinación de que el fichaje sea virtual o presencial no puede calificarse de modificación sustancial y tampoco puede calificarse de condición más beneficiosa el hecho que desde la pandemia ( marzo 2020) hasta mayo 2024 su fichaje se haya venido desempeñando telemáticamente . Así , se niuega la concurrencia, en este caso, de voluntad inequívoca de la empresa .

Por lo que respecta a la condición más beneficiosa, el Tribunal Supremo ha venido estableciendo a través de sus sentencias las condiciones que deben concurrir y que se exponen de forma detallada en la sentencia de 19 de julio de 2015 (RJ 2016/4816) , en cuya fundamentación jurídica se indica lo siguiente:

"La sentencia de esta Sala de 4 de marzo de 2013 (R. 4/2012 ), en criterio reiterado ya, entre otras, en la de 16 de septiembre de 2015 (R. 330/14 ), ha recordado la jurisprudencia más relevante en orden a los requisitos para el nacimiento y los efectos de la CMB en los siguientes términos: "a).- Para empezar, destaquemos que no siempre resulta tarea sencilla determinar si nos hallamos en presencia de una CMB, "pues es necesario analizar todos los factores y elementos para saber, en primer lugar, si existe la sucesión de actos o situaciones en la que se quiere basar el derecho, y en segundo lugar, si realmente es la voluntad de las partes, en este caso de la empresa, el origen de tales situaciones" (recientes, SSTS 07/04/09 -rco 99/08 -; 06/07/10 -rco 224/09 -; y 07/07/10 -rco 196/09 -). b).- Tampoco es ocioso recordar que si bien la construcción de la figura de la CMB -de creación jurisprudencial, basada fundamentalmente en el art. 9.2 LCT (RCL 1931, 1509) [luego en el art. 3.1.c) ET ] - se configuró inicialmente con un carácter individual, alcanzando su consagración, entre otras, en las Sentencias de 31/1061 [Ar. 4363] y 25/10/63 [Ar. 4413], sin embargo esa cualidad inicial -individual se fue ampliando al admitir la posibilidad de que el beneficio ofertado sin "contraprestación" se concediese también a una pluralidad de trabajadores, siempre que naciese de ofrecimiento unilateral del empresario, que aceptado se incorpora a los respectivos contratos de trabajo; de esta forma, se amplió la fuente origen del beneficio, alcanzando a los actos y pactos de empresa que no tienen naturaleza de convenio, y se llegó a la CMB de carácter colectivo (así, SSTS 30/12/98 -rco 1399/98 -; 06/07/10 -rco 224/09 -; y 07/07/10 -rco 196/09 -). c).- La CMB requiere ineludiblemente que la misma se haya adquirido y disfrutado en virtud de la consolidación del beneficio que se reclama, por obra de una voluntad inequívoca para su concesión, de suerte que la ventaja se hubiese incorporado al nexo contractual precisamente por "un acto de voluntad constitutivo" de una ventaja o un beneficio que supera las fuentes legales o convencionales de regulación de la relación contractual de trabajo (sirvan de ejemplo, entre las últimas, las SSTS 05/06/12 -rco 214/11 -; 26/06/12 - rco 238/11 -; 19/12/12 -rco 209/11 -). d).- En todo caso ha de tenerse en cuenta que lo decisivo es la existencia de voluntad empresarial para incorporarla al nexo contractual y que no se trate de una mera liberalidad - o tolerancia- del empresario, por lo que no basta la repetición o persistencia en el tiempo del disfrute, por lo que es necesaria la prueba de la existencia de esa voluntad de atribuir un derecho al trabajador ( SSTS 03/11/92 -rco 2275/91 - ; ... 07/07/10 -rco 196/09 -; y 22/09/11 -rco 204/10 -). Y e).- Finalmente, reconocida una CMB, la misma se incorpora al nexo contractual e impide poder extraerla del mismo por decisión del empresario, pues la condición en cuanto tal es calificable como un acuerdo contractual tácito - art. 3.1.c) ET - y por lo tanto mantiene su vigencia mientras las partes no acuerden otra cosa o mientras no sea compensada o neutralizada en virtud de una norma posterior legal o pactada colectivamente que sea más favorable, siendo de aplicación las previsiones del art. 1091 del CC acerca de la fuerza de obligar de los contratos y del art. 1256 CC acerca de la imposibilidad de modificar los términos del contrato de forma unilateral (como ejemplos cercanos, las SSTS 26/09/11 - rcud 4249/10 - (EDJ 2011/237743); 14/10/11 -rcud 4726/10 - (EDJ 2011/276407); y 19/12/12 - rco 209/11 -)".

Aplicando los criterios anteriores al caso que nos ocupa y habiendo quedado probado que durante un periodo superior a 4 años , y específicamente tres años después de finalizar la pandemia, el actor ha venido disfrutando de forma pacífica y sin reproche empresarial alguno de un sistema de fichaje telemático, es claro que estamos ante una condición más beneficiosa que forma parte de sus condiciones laborales.

Por lo que respecta a si estamos o no ante una modificación sustancial de condiciones , específicamente encuadrable en el art. 41.1º e) ET " sistema de trabajo y rendimiento" , debe recordarse que la modificación sustancial de las condiciones de trabajo es un concepto jurídico indeterminado ( STS 22 septiembre 2003; RJ 2003\7308). - En este sentido afirma el TS en STS de 26 abril 2006 RJ 2006\310 que el art. 41 ET regula específicamente las «modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo», enumerando en lista abierta [«entre otras», indica el precepto] las condiciones de trabajo que ex lege «tendrán la consideración» sustancial referida. Lista que la STS de 03/04/95 ( RJ 1995, 2905) [rec. 2252/94] califica -en efecto- de «ejemplificativa y no exhaustiva», en criterio que reitera la sentencia de 09/04/01 ( RJ 2001, 5112) [rec. 4166/00], al afirmar que el elenco de posibilidades que en el precepto se contemplan no está limitado a las expresamente tipificadas en su apartado primero. De esta forma es claro que la lista no comprende todas las modificaciones que son -pueden ser, según veremos- sustanciales, pero también ha de afirmarse tampoco atribuye carácter sustancial a toda modificación que afecte a las materias expresamente listadas. Y decíamos que las alteraciones en las materias enumeradas no necesariamente son sustanciales, sino que tan sólo «pueden» serlo, porque es unánime criterio de este Tribunal el de que la aplicación del art. 41 ET no está «referida al hecho de que la condición sea sustancial, sino a la exigencia de que sea sustancial la propia modificación» (así, Sentencia 09/04/01 -rec. 4166/00-). Con lo que podemos concluir, utilizando expresión del todo gráfica, que ni están todas las que son ni son todas las que están.

La doctrina del Tribunal Supremo: SSTS 22/09/03 ( RJ 2003, 7308) y 10/10/05 ( RJ 2005, 7877), con cita de la de 03/04/95 declara la necesidad de que las modificaciones, para ser sustanciales, produzcan perjuicios al trabajador; en SSTS de 11/11/97 ( RJ 1997, 9163) , 17/07/86 ( RJ 1986, 4181) y 03/12/87 ( RJ 1987, 8822), afirma que "por modificación sustancial de las condiciones de trabajo hay que entender aquéllas de tal naturaleza que alteren y transformen los aspectos fundamentales de la relación laboral, entre ellas, las previstas en la lista "ad exemplum" del art. 41.2 pasando a ser otras distintas, de un modo notorio (en el mismo sentido, la Sentencia de 22/06/98 ( RJ 1998, 5703) ), mientras que cuando se trata de simples modificaciones accidentales, éstas no tienen dicha condición siendo manifestaciones del poder de dirección y del "ius variandi" empresarial"; doctrina que reitera la más reciente sentencia de 15/11/05 ( RJ 2005, 10073) ."

En materia de modificación de funciones, el TS ( STS 15 marzo 1990; RJ 1990\3087), tiene dicho que para atribuir valor sustancial a modificación operada en condición de trabajo se requiere que se hubiera producido una transformación en la misma de tal índole que quedara desdibujada en sus contornos esenciales. Ello supone, cuando la variación afectare a la clase de tareas a realizar, que su valor sustancial dependerá de que las nuevas asignadas, aun correspondientes al mismo grupo profesional, difieran notablemente de las antes encomendadas, de manera que, por su falta de equivalencia, se pueda acarrear al trabajador afectado unos potenciales perjuicios en la conservación de su empleo, así como en su derecho a la formación y promoción profesional, reconocidos por los artículos 4.2 b) y 22 del citado Estatuto, mediante los que se da desarrollo a lo establecido en el artículo 35.1 de la Constitución.

Aplicando los criterios jurisprudenciales expuestos al caso que nos ocupa, debemos concluir de igual forma al magistrado de instancia, esto es, el cambio de fichaje de telemático a presencial efectuado por la empresa de forma sorpresiva y sin ninguna justificación razonable, tras más de cuatro años de venir realizándolo de forma telemática , incide en un elemento sustancial de sus condiciones laborales que va a tener afectación clara en su horario y forma de realizar su trabajo pues ello le exigirá acudir presencialmente a diario a un lugar determinado por la empresa (centro de trabajo ) a efectuar el fichaje, ello a pesar de que el trabajo del actor como inspector de ventas, no se realiza en el centro de trabajo, lo que da fe de ello, el hecho de que disponga de un vehículo de empresa para llevar a cabo su trabajo.

En base a lo anterior se desestima este segundo motivo del recurso.

2.3º En el tercer motivo del recurso, también al amparo del art. 193 c) de la LRJS se denuncia la infracción de la sentencia de esta Sala de 27 de julio de 2023 (Rec. 355/2023)

Entiende la recurrente que a efectos de fijar la eventual indemnización anudada a la vulneración de derechos fundamentales no se han ponderado las circunstancias personales del trabajador, su antigüedad en la empresa, la duración de la vulneración denunciada, el carácter pluriofensivo o la reincidencia de las conductas .

La parte actora impugnante se opuso porque se señala una sentencia que no tiene la consideración de jurisprudencia e igualmente refirió la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida

En relación al motivo de infracción jurídica tal y como decíamos en nuestra sentencia de 4 de mayo de 2022 (Rec 559/22):

"Con carácter previo debemos indicar - por lo que respecta a las normas citadas por la parterecurrente en su recurso como infringidas - que el recurso de suplicación no es una apelacióno segunda instancia, sino un recurso extraordinario sujeto a motivos tasados en cuyaformulación se han de respetar los requisitos legales.

Los motivos basados en el apartado c) del art. 193 LRJS se destinan a la impugnación del fallo por error in iudicando, y el recurrente tiene la carga de:

1. Citar debidamente el precepto o preceptos sustantivos y en su caso la jurisprudencia

que, a su juicio, han sido vulnerados por el fallo de la sentencia, articulando motivos

separados para cada precepto o grupo de preceptos que guarden unidad temática.

2. Razonar la pertinencia y fundamentación de los motivos ( art. 196.2 LRJS) lo cual exige

argumentar la conexión entre el contenido normativo de las normas o jurisprudencia

citadas y el litigio, mostrando cómo su correcta aplicación debería haber llevado a dar

distinta solución al debate.

Dicha doctrina jurisprudencial, así mismo señala que no basta que el recurso cite la

disposición legal conculcada si contiene diversos artículos, sino que es preciso que se señale el específico precepto que se entiende vulnerado, y si el precepto contiene varios apartadosresulta igualmente indispensable señalar expresamente cuál de ellos se reputa infringido."

En el caso que nos ocupa, tal y como indica la impugnante, la sentencia señalada, aún siendo de esta Sala, no puede calificarse de jurisprudencia a efectos suplicacionales, lo que que conllevaría la desestimación de plano de este motivo. No obstante y en cualquier caso, la cantidad solicitada en la demanda en concepto de daño moral, de 7.501 euros se coloca en la mínima cantidad del tramo mínimo, para las infracciones muy graves ( art.. 8.12º en relación con el art. 40. 1 c) de la LISOS) . Ante ello, se hace difícil modular más a la baja, partiendo de la corrección del uso de la LISOS como módulo de calculo .

En base a lo expuesto, se estima parcialmente el recurso de la recurrente , exclusivamente por lo que respecta a la cantidad indemnizatoria a la que fue condenada la empresa, que se adecuará a la solicitada en la demanda, ascendente a 7.501 euros y no 10.000 euros, que por error , se recoge en el fallo de la sentencia recurrida.

TERCERO.- RECURSO DE DON Ruperto

3.1º En el primer motivo del recurso, al amparo del art. 193 a) de la LRJS se solicita la nulidad de la sentencia. Se denuncia la infracción del art. 218 LEC , 97.2º LRJS y arts. 120.3 y 24 de la CE.

Entiende la recurrente que la sentencia es incongruente al no recoger en el relato fáctico las concretas funciones correspondientes a la categoría profesional del actor (Inspector de ventas ) y las funciones nuevas que debe desempeñar por orden de la empresa, tras la modificación sustancial practicada. Tales nuevas funciones asignadas unilateralmente por la empleadora , a su criterio , exceden de los límites de la movilidad del art. 30 ET y por tanto, supone una movibilidad funcional con encaje en el art. 39 ET. por ello la ausencia de la especificación en el relato fáctico de estas nuevas funciones es una incongruencia omisiva de la sentencia, según esta parte.

La demandada impugnante se opuso, destacando que la sentencia dispone de antecedentes de hecho, relato fáctico y una fundamentación jurídica congruente con los pedimentos de la demanda .

Para resolver este motivo nos remitimos a los requisitos exigidos a los que ya aludimos anteriormente, y cuya aplicación al caso, nos lleva necesariamente a la desestimación del mismo.

En primer lugar, porque en la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia no apreciamos incongruencia cuando se desestima la concurrencia de modificación sustancial de condiciones (funcional), en virtud del hecho constatado de estar ante una movilidad funcional dentro del mismo grupo profesional, esto es, pasa de efectuar funciones de director de ventas a realizar las propias de jefe de ventas. Así se recoge en la sentencia:

"La prueba ha sido contundente se demuestra que las funciones tras el cambio corresponden al mísmo grupo profesional. Sigue realizando funciones de inspección de ventas lo único que ha pasado es que se lo hace ajo la dirección y supervisión del Jefe de Ventas de Gran Canaria todo ello en base al poder de dirección y organización del empresario contemplado en el articulo 20 del ERT. De hecho el propio actor en su demanda de clasificación profesional reconoce su categoría de Inspector y se postula como Jefe de Ventas . Insisto que ambas categoría están en el mismo grupo profesional. Por todo ello la demanda deben de desestimarse en este sentido al no haber modificación sustancial de condiciones más allá del artículo 39 del ET".

A este respecto debe destacarse que en el escrito de demanda no se especifica con claridad que las "nuevas" funciones ordenadas al actor mediante comunicación de 20/5/24, tengan encaje en alguna categoría profesional de otro grupo profesional diferente al de jefe de ventas en el que se encuadra el actor, que tal y como se indica en la demanda y se recoge en el HP1º de la sentencia, tiene reconocida la categoría profesional de Inspector de ventas.

En base a lo anterior se desestima este motivo.

3.2º- En el segundo motivo de del recurso, al amparo del art. 193 b) de la LRJS, se solicita la revisión fáctica al amparo de la prueba documental y pericial practicada.

Específicamente se propone la adición de un nuevo hecho probado, con el siguiente tenor:

"El demandante ha venido realizando hasta el 20 de mayo de 2024 las siguientes funciones:

-Conformar todas las facturas de los gastos en el área de yogurt de la delegación.

-Planificar las rutas de vendedores, repartidores (trabajadores externos) y servicios de reposición en tiendas (trabajadores externos).

-Gestión de pedidos de toda la mercancía, tanto la fabricada pro la empresa como la de distribución.

-Planificar las vacaciones del equipo de ventas.

-Responsable del cliente cadena Spar Agrucan para todas las islas.

-Responsable de varias cadenas hoteleras regionales y alguna a nivel nacional.

-Preparación de comisiones mensuales del equipo de ventas".

Descansa en los folios 40, 41, 43, 44 bis y 116 de autos.

La impugnante se opuso poniendo de relieve que la adición pretendida resulta irrelevante porque las funciones descritas, siguen estando incluidas dentro del mismo grupo profesional ( grupo III) al que pertenece el actor. Se trata de funciones que siguen siendo propias de su categoría de inspector de ventas aunque eso si, queda jerárquicamente bajo la dirección del jefe de ventas de Gran Canarias .

Los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimirse o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias:

a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida;

b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas (no siendo cauce para demostrar el error de hecho, la «prueba negativa», consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido de forma suficiente ( STS 14 de enero, 23 de octubre y 10 de noviembre de 1986) y STS, 17 de noviembre de 1990) «... sin necesidad de conjeturas, suposiciones o interpretaciones y sin recurrir a la prueba negativa consistente en invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones del juzgador...);

c), que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola;

d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida;

e) que en caso de concurrencia de varias pruebas documentales o pericia les que presenten conclusiones plurales divergentes, sólo son eficaces los de mayor solvencia o relevancia de los que sirvieron de base al establecimiento de la narración fáctica y,

f) que en modo alguno ha de tratarse de la nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Aplicando la doctrina expuesta al caso que nos ocupa, se va a estimar la propuesta de revisión, que, aunque es intranscendente para mutar el fallo, al no acreditarse que tales funciones salgan del grupo profesional III al que pertenece el actor, no obstante sirven para completar el relato fáctico, máxime cuando por la impugnante no se ha tildado de incierto su contenido.

En base a lo expuesto, se estima la propuesta de adición de un nuevo hecho probado.

3.3º- E el tercer y cuarto motivo del recurso, al amparo del art. 193 c) de la LRJS se denuncian infracciones de los arts. 41.1, 41.3 y 39.2 ET, 43.1 del Convenio Colectivo de industrias lácteas y sus derivados, Anexo II del Convenio Colectivo estatal para la fabricación de helados, Anexo I del Convenio Colectivo de Grupo Kalise, S.A. y 138.7, en relación con el artículo 24.1 CE

Según la recurrente , las nuevas funciones asignadas al actor y que se han detallado en el nuevo HP propuesto, salen del grupo profesional del actor y, específicamente de su categoría profesional de Inspector de ventas. Según esta parte el Convenio colectivo estatal para la fabricación de helados define al inspector de ventas como:

"quien tiene por funciones primordiales programar las rutas de los Viajantes y del personal vendedor, inspeccionar los mercados y visitar los depósitos si los hubiere y recorrer personalmente las rutas cuando se le ordene o lo estime necesario, controlando la labor de los Agentes a su cargo".

Así, se afirma, que de esta categoría profesional la única labor que venía realizando el actor que ha quedado acreditada es la planificación de las rutas de vendedores, repartidores (trabajadores externos) y servicios de reposición en tiendas (trabajadores externos). Sin embargo, las funciones cualificadas de gestión de pedidos, conformación de facturas, preparación de comisiones de los trabajadores a su cargo, planificación de vacaciones de éstos, así como la calidad de responsable para la gestión y negociación con determinados clientes (como por ejemplo, la cadena SOL o Spar Agrucan, tal y como consta en la prueba documental de la actora) sí constituyen funciones superiores a las de Inspector de Ventas y que se circunscribe al ámbito de responsabilidad de un Jefe de Ventas. Se afirma, en fin, que las categorías profesionales de inspector de ventas y jefes de ventas no están dentro del mismo grupo profesional, aunque pertenecen al mismo departamento ( mercantiles).

La empresa impugnante se opuso destacando que de acuerdo con le convenio de empresa el actor sigue realizando funciones propias del Grupo III. Por otra parte, la recurrente denuncia la infracción del Artículo 43.1 del Convenio Colectivo de Industrias lácteas y sus derivados; sin embargo; se pone de manifiesto que dicho artículo no detalla las funciones inherentes a las categorías profesionales, limitándose a enumerar las categorías que comprende el Personal Técnico; por lo que muy difícilmente, podría haber resultado infringido ese precepto. Además, de no resultar de aplicación dicho Convenio Colectivo.

En el presente motivo, la recurrente no niega que se le hayan adjudicado por la empresa funciones propias de jefe de ventas, pero manifiesta que tales funciones se corresponden con un grupo profesional convencional diferente al que tiene reconocido por ser Inspector de ventas.

La sentencia de instancia desestimó que tal asignación de funciones desbordase los límites del art. 39 ET al incluirse en las propias del Grupo profesional III al que pertenece el actor como Inspector de ventas . Así pues la primera pregunta que debemos hacernos es a qué grupo profesional corresponden las funciones de Inspector de ventas .

Pues bien de acuerdo con lo establecido en el art. 42 del Convenio de ámbirto nacional de industrias lácteas y sus derivados, estos son los Grupo s profesionales del sector:

"Artículo 42.

El personal al servicio de las empresas de Industrias Lácteas quedará comprendido, en razón de la función que desempeñe, en alguno de los siguientes grupos:

1. Grupo de Personal Técnico.

2. Grupo de Personal Administrativo y Comercial.

3. Grupo de Personal Producción y tareas auxiliares."

Y de otro lado, por lo que respecta al Convenio de la demandada , respecto a los grupos profesionales se dice :

"El personal que preste sus servicios en la empresa se clasificará teniendo en cuenta las funciones que realiza en uno de los siguientes grupos en su art. 21:

"I.Técnicos

II. Administrativos

III. Mercantiles.

IV. Obreros.

V. Subalternos.

(.)

Grupo III. Mercantiles. Comprende el personal que se dedique a la promoción de las ventas, comercialización de los productos elaborados por la Empresa y al desarrollo de su publicidad, como también a la venta de los mismos, bien al por mayor o por el sistema de autoventa, ya trabaje en la misma localidad en la que radica la fabricación de los productos como en aquellas otras en las que existan oficinas, depósitos de distribución o delegaciones de ventas propias."

Es obvio, a tenor del redactado anterior, que las funciones de jefe de ventas son encuadrables en el grupo III , sin que, por parte de la recurrente a lo largo de este motivo se haya encuadrado específicamente tales funciones en un grupo diferente al III.

De otro lado, tampoco resulta lógico encuadrar las funciones de Inspector de ventas en otros grupos profesionales como el de producción o personal técnico, dado su eminente carácter "mercantil" vinculado a las ventas .

Por todo ello se desestima este motivo, también.

En base a todo lo expuesto se desestima el recurso planteado por la parte actora y se estima parcialmente el formalizado por la empresa, por lo que respecta a la cantidad indemnizatoria, que se reduce a 7.501 euros, en consonancia con el petitum de la demanda origen de estas actuaciones .

QUINTO.- En aplicación de lo dispuesto en el Art. 235 LRJS (L 36/11), no procede la condena en costas a la recurrente mercantil al haberse estimado parcialmente su recurso y tampoco respecto de la parte actora (trabajador).

SEXTO.- A tenor del Art. 218 LRJS frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.

VISTOS: los artículos citados y los demás que son de general aplicación.

PRIMERO.- La demandante y la empresa demandada, formalizan sendos recurso de suplicación frente a la sentencia nº 352/2024 dictada por el juzgado de lo social nº 8 de Las Palmas en los autos 570/2024 en cuyo fallo se estima parcialmente la demanda planteada en materia de modificación sustancial de condiciones de trabajo con vulneración de derechos fundamentales (garantía de indemnidad- art. 24 CE) , y se declara la nulidad de la modificación de condiciones sustanciales operada condenando a la empresa a reponer al actor en sus condiciones anteriores así como a abonarle una indemnización de 10.000 euros

Los recursos han sido impugnados respectivamente.

SEGUNDO.- RECURSO DE SUPLICACIÓN DE KALISE SA

2.1º-En el primer motivo del recurso, al amparo del art 193 a) LRJS se solicita la nulidad de la sentencia, específicamente por infracción del art. 218 LEC, art. 24.1º CE

Entiende la recurrente que la sentencia es incongruente con lo solicitado en la demanda, en referencia a la indemnización por vulneración de derechos fundamentales (daño moral) ascendente a 10.000 euros a la que se condena a la empresa, dado que en el escrito de demanda se solicitaba una cantidad inferior de 7.501 euros

La parte actora impugnante se opuso destacando que dado que estamos ante sanciones muy graves ( art. 8.12 en relación al art. 40.1 c) LISOS) , es claro que la horquilla de sanciones van de 7.501 a 30.000 euros, por lo que el magistrado tiene potestad para cuantificar la indemnización dentro de tal baremo.

En primer lugar, la nulidad de actuaciones sólo puede articularse por la vía del art.193a) LRJS, que exige como requisitos para que pueda prosperar el motivo aducido:

1) Hay que identificar el precepto procesal que se entienda infringido . o doctrina emanada del TS, TC o los órganos jurisdiccionales instituidos en los Tratados y Acuerdos internacionales en materia de derechos humanos y libertades fundamentales ratificados por España, o la del TJUE (vid art.219.2 LRJS y art.1.6 CC)

2) La infracción debe haber provocado un perjuicio real sobre los derechos de defensa del interesado, irrogándole indefensión ( STC 168/2002). El concepto de indefensión relevante a efectos constitucionales no coincide con cualquier indefensión de índole meramente procesal. Parta que la indefensión tenga el alcance constitucional que le asigna el art.24.2 CE se requiere que el órgano judicial haya impedido u obstaculizado en el proceso el derecho de las partes a ejercitar su facultad de alegar y justificar sus pretensiones. (vid SSTC 70/84, 48/86, 98/87, etc).

3) El defecto procesal no puede alegarse por la parte que lo provocó.

4) Es preciso que la parte perjudicada haya formulado protesta en tiempo y forma

Y sobre la incongruenciua interna de la sentencia , la STS 29 ABRIL (REC. 3177/2004) nos recuerda:

"Como señala la sentencia de contraste «Es constante y reiterada la doctrina del Tribunal Constitucional en el sentido de que la incongruencia es causa de vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva por indefensión ( art. 24.1 CE [ RCL 1978, 2836] ) y así lo han señalado, entre otras muchas, la STC 20/1982 ( RTC 1982, 20) y la 136/1998, de 29 de junio ( RTC 1998, 136) , que cita a la anterior. A su vez, la reciente STC, núm. 1 de 25 de enero de 1999 ( RTC 1999, 1) , con cita, entre otras, de las SSTC de que hay incongruencia omisiva cuando falta el pronunciamiento sobre alguna pretensión que hubiera sido llevada al procedo en el momento procesal oportuno para ello; y, entre los diversos supuestos de incongruencia vulneradora del aludido derecho fundamental de defensa, incluye la antes invocada STC 136/1998 la incongruencia interna y la incongruencia "por error", siendo precisamente esta última la que se ha producido en el caso que enjuiciamos».

En este sentido y ante supuestos análogos al aquí debatido, también se han pronunciado las sentencias de esta Sala de 21 de marzo ( RJ 2002, 3816) y 23 de diciembre de 2002 ( RJ 2003, 2473) (recurso 2145/01 y 332/02), 18 de julio de 2003 ( RJ 2003, 6121) (recurso 3891/02), 27 de octubre ( RJ 2005, 1311) y 18 de noviembre de 2004 ( RJ 2005, 197) (recurso 4983 y 6623/03), señalando esta última sentencia que «El Tribunal Constitucional viene definiendo la incongruencia omisiva o ex silentio en una consolidada doctrina ( sentencia 91/2003, de 19 de mayo [ RTC 2003, 91] y 218/2003, de 15 de diciembre de 2003 [ RTC 2003, 218] , entre otras muchas) como un "desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos, o cosa distinta de lo pedido" ( SSTC 136/1998, de 29 de junio [ RTC 1998, 136] y 29/1999, de 8 de marzo [ RTC 1999, 29] ) que entraña una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva siempre y cuando esa desviación "sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos por los que discurra la controversia procesal" ( STC 215/1999, de 29 de noviembre [ RTC 1999, 215] ). Lo que en el supuesto de la incongruencia omisiva o ex silentio, que aquí particularmente importa, se produce cuando "el órgano judicial deja sin respuesta alguna de las cuestiones planteadas por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita, cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, pues la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva no exige una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento de la pretensión, pudiendo ser suficiente a los fines del derecho fundamental invocado, en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global o genérica a las alegaciones formuladas por las partes que fundamente la respuesta a la pretensión deducida, aun cuando se omita una respuesta singular a cada una de las alegaciones concretas no sustanciales" ( SSTC 124/2000, de 16 de mayo [ RTC 2000, 124] , 186/2002, de 14 de octubre [ RTC 2002, 186] y 6/2003, de 20 de enero [ RTC 2003, 6] 2003/1401)».

Y abundando sobre la incongruencia omisiva , el TC en su sentencia nº1/1999 recoge lo siguiente :

"(.) a) No toda ausencia de respuesta a las cuestiones planteadas por las partes produce una vulneración del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva. Para apreciar esta lesión constitucional debe distinguirse, en primer lugar, entre lo que son meras alegaciones aportadas por las partes en defensa de sus pretensiones y estas últimas en sí mismas consideradas, pues, si con respecto a las primeras puede no ser necesaria una respuesta explícita y pormenorizada a todas ellas -y, además, la eventual lesión del derecho fundamental deberá enfocarse desde el prisma del derecho a la motivación de toda resolución judicial-, respecto de las segundas la exigencia de respuesta congruente se muestra con todo rigor, sin más posible excepción que la existencia de una desestimación tácita de la pretensión sobre la que se denuncia la omisión de respuesta explícita ( SSTC 56/1996 [ RTC 1996\56], 85/1996 [ RTC 1996\85], 26/1997 [ RTC 1997\26] y 16/1998 [RTC 1998\16]). b) Para que sea posible apreciar la existencia de una respuesta tácita a las pretensiones sobre las que se denuncia la omisión de pronunciamiento es preciso que la motivación de la respuesta pueda deducirse del conjunto de los razonamientos de la decisión ( STC 91/1995 [ RTC 1995\91], fundamento jurídico 4º). c) Más en concreto, habrá igualmente de comprobarse que la pretensión omitida fuera efectivamente llevada al juicio en momento procesal oportuno para ello ( SSTC 91/1995 y 56/1996). En éstos u otros términos similares se ha pronunciado últimamente este Tribunal en las SSTC 82/1998 ( RTC 1998\82), fundamento jurídico 3º; 83/1998 ( RTC 1998\83), fundamento jurídico 3º; 89/1998 ( RTC 1998\89), fundamento jurídico 6º; 101/1998 ( RTC 1998\101), fundamento jurídico 2º; 116/1998 ( RTC 1998\116), fundamento jurídico 2º; 129/1998 ( RTC 1998\129), fundamento jurídico 5º; 153/1998 ( RTC 1998\153), fundamento jurídico 3º y 164/1998 ( RTC 1998\164), fundamento jurídico 4º, y 206/1998 ( RTC 1998\206), fundamento jurídico 2º, por citar sólo algunas de nuestras más recientes decisiones sobre la materia.(.)"

Le asiste la razón a la recurrente, por lo que respecta a la incongruencia alegada, ciertamente en el escrito de demanda se solicitaba por la parte actora una condena indemnizatoria ascendente a 7.501 euros por daño moral y, seguramente por un error mecanográfico del magistrado de la instancia, en el fallo se condena a 10.000 euros. Entendemos que es un error, simplemente porque no se justifica ni razona esta elevación del quantum en el FJ8º de la sentencia dedicado a fundamentar la condena a la indemnización, finalizando este fundamento jurídico con la frase "Por ello la demanda debe de estimarse parcialmente en cuanto a dos de las modificaciones."

Dicho lo anterior, entendemos innecesaria la nulidad de actuaciones pues tal extremo puede ser rectificado por esta misma Sala sin necesidad de retrotraer actuaciones y anular la sentencia de instancia, que siempre es una medida excepcional.

Por todo ello, si bien se desestima la petición de nulidad de la sentencia, no obstante, se procederá a la rectificación de la indemnización con tenida en el fallo adecuándola, en su caso, a la solicitada en el escrito de demanda, ascendente a 7.501 euros

2.2º n el segundo motivo del recurso, al amparo del art. 193 c) LRJS se denuncia la infracción de los arts. 20, 24.9 y 41 del ET

-Entiende la recurrente que se yerra al considerar que la modificación del sistema de fichaje de forma telemática a presencial, sea sustancial, por considerarse una condición más beneficiosa para el actor, por el mero hecho de que se ha prolongado durante 4 años. Además se destaca que no se ha probado la inequívoca voluntad empresarial de que el actor fichase de forma telemática, que no presencial, a partir de finalizar la pandemia. Teniendo ello en cuenta, sostiene esta parte que la instrucción sobre el retorno del sistema de fichaje presencial, no ha comportado una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, por cuanto, no se ha alterado ni transformado ningún aspecto fundamental en la relación laboral; máxime, si se tiene en cuenta que el actor con anterioridad a la pandemia fichaba de esa forma.

-La parte actora impugnante se opuso destacando que estamos ante una modificación del sistema de trabajo en base a la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida, destacando que estamos ante una modificación encajable en el art. 41.1 e) ET, que en este caso es una represalia ante la interposición del actor de una demanda de actos preparatorios para poder reclamar horas extraordinarias .

Resolvemos , y para ello hemos de partir delos siguientes datos de relevancia contenidos en el relato fáctico.

-El 16 de mayo de 2024 D. Carlos Daniel (Gerente) remitió correo electrónico al actor a las 19:54 horas, con la siguiente orden: " Ruperto, a partir de mañana, por favor, ficha presencialmente las entradas y salidas que hagas de la delegación, con la clave de movimiento que corresponda".

-Desde la pandemia el demandante fichaba al inicio de la jornada y, nuevamente, al término de la misma, de modo telemático.

Se cuestiona por la recurrente que la determinación de que el fichaje sea virtual o presencial no puede calificarse de modificación sustancial y tampoco puede calificarse de condición más beneficiosa el hecho que desde la pandemia ( marzo 2020) hasta mayo 2024 su fichaje se haya venido desempeñando telemáticamente . Así , se niuega la concurrencia, en este caso, de voluntad inequívoca de la empresa .

Por lo que respecta a la condición más beneficiosa, el Tribunal Supremo ha venido estableciendo a través de sus sentencias las condiciones que deben concurrir y que se exponen de forma detallada en la sentencia de 19 de julio de 2015 (RJ 2016/4816) , en cuya fundamentación jurídica se indica lo siguiente:

"La sentencia de esta Sala de 4 de marzo de 2013 (R. 4/2012 ), en criterio reiterado ya, entre otras, en la de 16 de septiembre de 2015 (R. 330/14 ), ha recordado la jurisprudencia más relevante en orden a los requisitos para el nacimiento y los efectos de la CMB en los siguientes términos: "a).- Para empezar, destaquemos que no siempre resulta tarea sencilla determinar si nos hallamos en presencia de una CMB, "pues es necesario analizar todos los factores y elementos para saber, en primer lugar, si existe la sucesión de actos o situaciones en la que se quiere basar el derecho, y en segundo lugar, si realmente es la voluntad de las partes, en este caso de la empresa, el origen de tales situaciones" (recientes, SSTS 07/04/09 -rco 99/08 -; 06/07/10 -rco 224/09 -; y 07/07/10 -rco 196/09 -). b).- Tampoco es ocioso recordar que si bien la construcción de la figura de la CMB -de creación jurisprudencial, basada fundamentalmente en el art. 9.2 LCT (RCL 1931, 1509) [luego en el art. 3.1.c) ET ] - se configuró inicialmente con un carácter individual, alcanzando su consagración, entre otras, en las Sentencias de 31/1061 [Ar. 4363] y 25/10/63 [Ar. 4413], sin embargo esa cualidad inicial -individual se fue ampliando al admitir la posibilidad de que el beneficio ofertado sin "contraprestación" se concediese también a una pluralidad de trabajadores, siempre que naciese de ofrecimiento unilateral del empresario, que aceptado se incorpora a los respectivos contratos de trabajo; de esta forma, se amplió la fuente origen del beneficio, alcanzando a los actos y pactos de empresa que no tienen naturaleza de convenio, y se llegó a la CMB de carácter colectivo (así, SSTS 30/12/98 -rco 1399/98 -; 06/07/10 -rco 224/09 -; y 07/07/10 -rco 196/09 -). c).- La CMB requiere ineludiblemente que la misma se haya adquirido y disfrutado en virtud de la consolidación del beneficio que se reclama, por obra de una voluntad inequívoca para su concesión, de suerte que la ventaja se hubiese incorporado al nexo contractual precisamente por "un acto de voluntad constitutivo" de una ventaja o un beneficio que supera las fuentes legales o convencionales de regulación de la relación contractual de trabajo (sirvan de ejemplo, entre las últimas, las SSTS 05/06/12 -rco 214/11 -; 26/06/12 - rco 238/11 -; 19/12/12 -rco 209/11 -). d).- En todo caso ha de tenerse en cuenta que lo decisivo es la existencia de voluntad empresarial para incorporarla al nexo contractual y que no se trate de una mera liberalidad - o tolerancia- del empresario, por lo que no basta la repetición o persistencia en el tiempo del disfrute, por lo que es necesaria la prueba de la existencia de esa voluntad de atribuir un derecho al trabajador ( SSTS 03/11/92 -rco 2275/91 - ; ... 07/07/10 -rco 196/09 -; y 22/09/11 -rco 204/10 -). Y e).- Finalmente, reconocida una CMB, la misma se incorpora al nexo contractual e impide poder extraerla del mismo por decisión del empresario, pues la condición en cuanto tal es calificable como un acuerdo contractual tácito - art. 3.1.c) ET - y por lo tanto mantiene su vigencia mientras las partes no acuerden otra cosa o mientras no sea compensada o neutralizada en virtud de una norma posterior legal o pactada colectivamente que sea más favorable, siendo de aplicación las previsiones del art. 1091 del CC acerca de la fuerza de obligar de los contratos y del art. 1256 CC acerca de la imposibilidad de modificar los términos del contrato de forma unilateral (como ejemplos cercanos, las SSTS 26/09/11 - rcud 4249/10 - (EDJ 2011/237743); 14/10/11 -rcud 4726/10 - (EDJ 2011/276407); y 19/12/12 - rco 209/11 -)".

Aplicando los criterios anteriores al caso que nos ocupa y habiendo quedado probado que durante un periodo superior a 4 años , y específicamente tres años después de finalizar la pandemia, el actor ha venido disfrutando de forma pacífica y sin reproche empresarial alguno de un sistema de fichaje telemático, es claro que estamos ante una condición más beneficiosa que forma parte de sus condiciones laborales.

Por lo que respecta a si estamos o no ante una modificación sustancial de condiciones , específicamente encuadrable en el art. 41.1º e) ET " sistema de trabajo y rendimiento" , debe recordarse que la modificación sustancial de las condiciones de trabajo es un concepto jurídico indeterminado ( STS 22 septiembre 2003; RJ 2003\7308). - En este sentido afirma el TS en STS de 26 abril 2006 RJ 2006\310 que el art. 41 ET regula específicamente las «modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo», enumerando en lista abierta [«entre otras», indica el precepto] las condiciones de trabajo que ex lege «tendrán la consideración» sustancial referida. Lista que la STS de 03/04/95 ( RJ 1995, 2905) [rec. 2252/94] califica -en efecto- de «ejemplificativa y no exhaustiva», en criterio que reitera la sentencia de 09/04/01 ( RJ 2001, 5112) [rec. 4166/00], al afirmar que el elenco de posibilidades que en el precepto se contemplan no está limitado a las expresamente tipificadas en su apartado primero. De esta forma es claro que la lista no comprende todas las modificaciones que son -pueden ser, según veremos- sustanciales, pero también ha de afirmarse tampoco atribuye carácter sustancial a toda modificación que afecte a las materias expresamente listadas. Y decíamos que las alteraciones en las materias enumeradas no necesariamente son sustanciales, sino que tan sólo «pueden» serlo, porque es unánime criterio de este Tribunal el de que la aplicación del art. 41 ET no está «referida al hecho de que la condición sea sustancial, sino a la exigencia de que sea sustancial la propia modificación» (así, Sentencia 09/04/01 -rec. 4166/00-). Con lo que podemos concluir, utilizando expresión del todo gráfica, que ni están todas las que son ni son todas las que están.

La doctrina del Tribunal Supremo: SSTS 22/09/03 ( RJ 2003, 7308) y 10/10/05 ( RJ 2005, 7877), con cita de la de 03/04/95 declara la necesidad de que las modificaciones, para ser sustanciales, produzcan perjuicios al trabajador; en SSTS de 11/11/97 ( RJ 1997, 9163) , 17/07/86 ( RJ 1986, 4181) y 03/12/87 ( RJ 1987, 8822), afirma que "por modificación sustancial de las condiciones de trabajo hay que entender aquéllas de tal naturaleza que alteren y transformen los aspectos fundamentales de la relación laboral, entre ellas, las previstas en la lista "ad exemplum" del art. 41.2 pasando a ser otras distintas, de un modo notorio (en el mismo sentido, la Sentencia de 22/06/98 ( RJ 1998, 5703) ), mientras que cuando se trata de simples modificaciones accidentales, éstas no tienen dicha condición siendo manifestaciones del poder de dirección y del "ius variandi" empresarial"; doctrina que reitera la más reciente sentencia de 15/11/05 ( RJ 2005, 10073) ."

En materia de modificación de funciones, el TS ( STS 15 marzo 1990; RJ 1990\3087), tiene dicho que para atribuir valor sustancial a modificación operada en condición de trabajo se requiere que se hubiera producido una transformación en la misma de tal índole que quedara desdibujada en sus contornos esenciales. Ello supone, cuando la variación afectare a la clase de tareas a realizar, que su valor sustancial dependerá de que las nuevas asignadas, aun correspondientes al mismo grupo profesional, difieran notablemente de las antes encomendadas, de manera que, por su falta de equivalencia, se pueda acarrear al trabajador afectado unos potenciales perjuicios en la conservación de su empleo, así como en su derecho a la formación y promoción profesional, reconocidos por los artículos 4.2 b) y 22 del citado Estatuto, mediante los que se da desarrollo a lo establecido en el artículo 35.1 de la Constitución.

Aplicando los criterios jurisprudenciales expuestos al caso que nos ocupa, debemos concluir de igual forma al magistrado de instancia, esto es, el cambio de fichaje de telemático a presencial efectuado por la empresa de forma sorpresiva y sin ninguna justificación razonable, tras más de cuatro años de venir realizándolo de forma telemática , incide en un elemento sustancial de sus condiciones laborales que va a tener afectación clara en su horario y forma de realizar su trabajo pues ello le exigirá acudir presencialmente a diario a un lugar determinado por la empresa (centro de trabajo ) a efectuar el fichaje, ello a pesar de que el trabajo del actor como inspector de ventas, no se realiza en el centro de trabajo, lo que da fe de ello, el hecho de que disponga de un vehículo de empresa para llevar a cabo su trabajo.

En base a lo anterior se desestima este segundo motivo del recurso.

2.3º En el tercer motivo del recurso, también al amparo del art. 193 c) de la LRJS se denuncia la infracción de la sentencia de esta Sala de 27 de julio de 2023 (Rec. 355/2023)

Entiende la recurrente que a efectos de fijar la eventual indemnización anudada a la vulneración de derechos fundamentales no se han ponderado las circunstancias personales del trabajador, su antigüedad en la empresa, la duración de la vulneración denunciada, el carácter pluriofensivo o la reincidencia de las conductas .

La parte actora impugnante se opuso porque se señala una sentencia que no tiene la consideración de jurisprudencia e igualmente refirió la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida

En relación al motivo de infracción jurídica tal y como decíamos en nuestra sentencia de 4 de mayo de 2022 (Rec 559/22):

"Con carácter previo debemos indicar - por lo que respecta a las normas citadas por la parterecurrente en su recurso como infringidas - que el recurso de suplicación no es una apelacióno segunda instancia, sino un recurso extraordinario sujeto a motivos tasados en cuyaformulación se han de respetar los requisitos legales.

Los motivos basados en el apartado c) del art. 193 LRJS se destinan a la impugnación del fallo por error in iudicando, y el recurrente tiene la carga de:

1. Citar debidamente el precepto o preceptos sustantivos y en su caso la jurisprudencia

que, a su juicio, han sido vulnerados por el fallo de la sentencia, articulando motivos

separados para cada precepto o grupo de preceptos que guarden unidad temática.

2. Razonar la pertinencia y fundamentación de los motivos ( art. 196.2 LRJS) lo cual exige

argumentar la conexión entre el contenido normativo de las normas o jurisprudencia

citadas y el litigio, mostrando cómo su correcta aplicación debería haber llevado a dar

distinta solución al debate.

Dicha doctrina jurisprudencial, así mismo señala que no basta que el recurso cite la

disposición legal conculcada si contiene diversos artículos, sino que es preciso que se señale el específico precepto que se entiende vulnerado, y si el precepto contiene varios apartadosresulta igualmente indispensable señalar expresamente cuál de ellos se reputa infringido."

En el caso que nos ocupa, tal y como indica la impugnante, la sentencia señalada, aún siendo de esta Sala, no puede calificarse de jurisprudencia a efectos suplicacionales, lo que que conllevaría la desestimación de plano de este motivo. No obstante y en cualquier caso, la cantidad solicitada en la demanda en concepto de daño moral, de 7.501 euros se coloca en la mínima cantidad del tramo mínimo, para las infracciones muy graves ( art.. 8.12º en relación con el art. 40. 1 c) de la LISOS) . Ante ello, se hace difícil modular más a la baja, partiendo de la corrección del uso de la LISOS como módulo de calculo .

En base a lo expuesto, se estima parcialmente el recurso de la recurrente , exclusivamente por lo que respecta a la cantidad indemnizatoria a la que fue condenada la empresa, que se adecuará a la solicitada en la demanda, ascendente a 7.501 euros y no 10.000 euros, que por error , se recoge en el fallo de la sentencia recurrida.

TERCERO.- RECURSO DE DON Ruperto

3.1º En el primer motivo del recurso, al amparo del art. 193 a) de la LRJS se solicita la nulidad de la sentencia. Se denuncia la infracción del art. 218 LEC , 97.2º LRJS y arts. 120.3 y 24 de la CE.

Entiende la recurrente que la sentencia es incongruente al no recoger en el relato fáctico las concretas funciones correspondientes a la categoría profesional del actor (Inspector de ventas ) y las funciones nuevas que debe desempeñar por orden de la empresa, tras la modificación sustancial practicada. Tales nuevas funciones asignadas unilateralmente por la empleadora , a su criterio , exceden de los límites de la movilidad del art. 30 ET y por tanto, supone una movibilidad funcional con encaje en el art. 39 ET. por ello la ausencia de la especificación en el relato fáctico de estas nuevas funciones es una incongruencia omisiva de la sentencia, según esta parte.

La demandada impugnante se opuso, destacando que la sentencia dispone de antecedentes de hecho, relato fáctico y una fundamentación jurídica congruente con los pedimentos de la demanda .

Para resolver este motivo nos remitimos a los requisitos exigidos a los que ya aludimos anteriormente, y cuya aplicación al caso, nos lleva necesariamente a la desestimación del mismo.

En primer lugar, porque en la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia no apreciamos incongruencia cuando se desestima la concurrencia de modificación sustancial de condiciones (funcional), en virtud del hecho constatado de estar ante una movilidad funcional dentro del mismo grupo profesional, esto es, pasa de efectuar funciones de director de ventas a realizar las propias de jefe de ventas. Así se recoge en la sentencia:

"La prueba ha sido contundente se demuestra que las funciones tras el cambio corresponden al mísmo grupo profesional. Sigue realizando funciones de inspección de ventas lo único que ha pasado es que se lo hace ajo la dirección y supervisión del Jefe de Ventas de Gran Canaria todo ello en base al poder de dirección y organización del empresario contemplado en el articulo 20 del ERT. De hecho el propio actor en su demanda de clasificación profesional reconoce su categoría de Inspector y se postula como Jefe de Ventas . Insisto que ambas categoría están en el mismo grupo profesional. Por todo ello la demanda deben de desestimarse en este sentido al no haber modificación sustancial de condiciones más allá del artículo 39 del ET".

A este respecto debe destacarse que en el escrito de demanda no se especifica con claridad que las "nuevas" funciones ordenadas al actor mediante comunicación de 20/5/24, tengan encaje en alguna categoría profesional de otro grupo profesional diferente al de jefe de ventas en el que se encuadra el actor, que tal y como se indica en la demanda y se recoge en el HP1º de la sentencia, tiene reconocida la categoría profesional de Inspector de ventas.

En base a lo anterior se desestima este motivo.

3.2º- En el segundo motivo de del recurso, al amparo del art. 193 b) de la LRJS, se solicita la revisión fáctica al amparo de la prueba documental y pericial practicada.

Específicamente se propone la adición de un nuevo hecho probado, con el siguiente tenor:

"El demandante ha venido realizando hasta el 20 de mayo de 2024 las siguientes funciones:

-Conformar todas las facturas de los gastos en el área de yogurt de la delegación.

-Planificar las rutas de vendedores, repartidores (trabajadores externos) y servicios de reposición en tiendas (trabajadores externos).

-Gestión de pedidos de toda la mercancía, tanto la fabricada pro la empresa como la de distribución.

-Planificar las vacaciones del equipo de ventas.

-Responsable del cliente cadena Spar Agrucan para todas las islas.

-Responsable de varias cadenas hoteleras regionales y alguna a nivel nacional.

-Preparación de comisiones mensuales del equipo de ventas".

Descansa en los folios 40, 41, 43, 44 bis y 116 de autos.

La impugnante se opuso poniendo de relieve que la adición pretendida resulta irrelevante porque las funciones descritas, siguen estando incluidas dentro del mismo grupo profesional ( grupo III) al que pertenece el actor. Se trata de funciones que siguen siendo propias de su categoría de inspector de ventas aunque eso si, queda jerárquicamente bajo la dirección del jefe de ventas de Gran Canarias .

Los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimirse o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias:

a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida;

b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas (no siendo cauce para demostrar el error de hecho, la «prueba negativa», consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido de forma suficiente ( STS 14 de enero, 23 de octubre y 10 de noviembre de 1986) y STS, 17 de noviembre de 1990) «... sin necesidad de conjeturas, suposiciones o interpretaciones y sin recurrir a la prueba negativa consistente en invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones del juzgador...);

c), que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola;

d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida;

e) que en caso de concurrencia de varias pruebas documentales o pericia les que presenten conclusiones plurales divergentes, sólo son eficaces los de mayor solvencia o relevancia de los que sirvieron de base al establecimiento de la narración fáctica y,

f) que en modo alguno ha de tratarse de la nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Aplicando la doctrina expuesta al caso que nos ocupa, se va a estimar la propuesta de revisión, que, aunque es intranscendente para mutar el fallo, al no acreditarse que tales funciones salgan del grupo profesional III al que pertenece el actor, no obstante sirven para completar el relato fáctico, máxime cuando por la impugnante no se ha tildado de incierto su contenido.

En base a lo expuesto, se estima la propuesta de adición de un nuevo hecho probado.

3.3º- E el tercer y cuarto motivo del recurso, al amparo del art. 193 c) de la LRJS se denuncian infracciones de los arts. 41.1, 41.3 y 39.2 ET, 43.1 del Convenio Colectivo de industrias lácteas y sus derivados, Anexo II del Convenio Colectivo estatal para la fabricación de helados, Anexo I del Convenio Colectivo de Grupo Kalise, S.A. y 138.7, en relación con el artículo 24.1 CE

Según la recurrente , las nuevas funciones asignadas al actor y que se han detallado en el nuevo HP propuesto, salen del grupo profesional del actor y, específicamente de su categoría profesional de Inspector de ventas. Según esta parte el Convenio colectivo estatal para la fabricación de helados define al inspector de ventas como:

"quien tiene por funciones primordiales programar las rutas de los Viajantes y del personal vendedor, inspeccionar los mercados y visitar los depósitos si los hubiere y recorrer personalmente las rutas cuando se le ordene o lo estime necesario, controlando la labor de los Agentes a su cargo".

Así, se afirma, que de esta categoría profesional la única labor que venía realizando el actor que ha quedado acreditada es la planificación de las rutas de vendedores, repartidores (trabajadores externos) y servicios de reposición en tiendas (trabajadores externos). Sin embargo, las funciones cualificadas de gestión de pedidos, conformación de facturas, preparación de comisiones de los trabajadores a su cargo, planificación de vacaciones de éstos, así como la calidad de responsable para la gestión y negociación con determinados clientes (como por ejemplo, la cadena SOL o Spar Agrucan, tal y como consta en la prueba documental de la actora) sí constituyen funciones superiores a las de Inspector de Ventas y que se circunscribe al ámbito de responsabilidad de un Jefe de Ventas. Se afirma, en fin, que las categorías profesionales de inspector de ventas y jefes de ventas no están dentro del mismo grupo profesional, aunque pertenecen al mismo departamento ( mercantiles).

La empresa impugnante se opuso destacando que de acuerdo con le convenio de empresa el actor sigue realizando funciones propias del Grupo III. Por otra parte, la recurrente denuncia la infracción del Artículo 43.1 del Convenio Colectivo de Industrias lácteas y sus derivados; sin embargo; se pone de manifiesto que dicho artículo no detalla las funciones inherentes a las categorías profesionales, limitándose a enumerar las categorías que comprende el Personal Técnico; por lo que muy difícilmente, podría haber resultado infringido ese precepto. Además, de no resultar de aplicación dicho Convenio Colectivo.

En el presente motivo, la recurrente no niega que se le hayan adjudicado por la empresa funciones propias de jefe de ventas, pero manifiesta que tales funciones se corresponden con un grupo profesional convencional diferente al que tiene reconocido por ser Inspector de ventas.

La sentencia de instancia desestimó que tal asignación de funciones desbordase los límites del art. 39 ET al incluirse en las propias del Grupo profesional III al que pertenece el actor como Inspector de ventas . Así pues la primera pregunta que debemos hacernos es a qué grupo profesional corresponden las funciones de Inspector de ventas .

Pues bien de acuerdo con lo establecido en el art. 42 del Convenio de ámbirto nacional de industrias lácteas y sus derivados, estos son los Grupo s profesionales del sector:

"Artículo 42.

El personal al servicio de las empresas de Industrias Lácteas quedará comprendido, en razón de la función que desempeñe, en alguno de los siguientes grupos:

1. Grupo de Personal Técnico.

2. Grupo de Personal Administrativo y Comercial.

3. Grupo de Personal Producción y tareas auxiliares."

Y de otro lado, por lo que respecta al Convenio de la demandada , respecto a los grupos profesionales se dice :

"El personal que preste sus servicios en la empresa se clasificará teniendo en cuenta las funciones que realiza en uno de los siguientes grupos en su art. 21:

"I.Técnicos

II. Administrativos

III. Mercantiles.

IV. Obreros.

V. Subalternos.

(.)

Grupo III. Mercantiles. Comprende el personal que se dedique a la promoción de las ventas, comercialización de los productos elaborados por la Empresa y al desarrollo de su publicidad, como también a la venta de los mismos, bien al por mayor o por el sistema de autoventa, ya trabaje en la misma localidad en la que radica la fabricación de los productos como en aquellas otras en las que existan oficinas, depósitos de distribución o delegaciones de ventas propias."

Es obvio, a tenor del redactado anterior, que las funciones de jefe de ventas son encuadrables en el grupo III , sin que, por parte de la recurrente a lo largo de este motivo se haya encuadrado específicamente tales funciones en un grupo diferente al III.

De otro lado, tampoco resulta lógico encuadrar las funciones de Inspector de ventas en otros grupos profesionales como el de producción o personal técnico, dado su eminente carácter "mercantil" vinculado a las ventas .

Por todo ello se desestima este motivo, también.

En base a todo lo expuesto se desestima el recurso planteado por la parte actora y se estima parcialmente el formalizado por la empresa, por lo que respecta a la cantidad indemnizatoria, que se reduce a 7.501 euros, en consonancia con el petitum de la demanda origen de estas actuaciones .

QUINTO.- En aplicación de lo dispuesto en el Art. 235 LRJS (L 36/11), no procede la condena en costas a la recurrente mercantil al haberse estimado parcialmente su recurso y tampoco respecto de la parte actora (trabajador).

SEXTO.- A tenor del Art. 218 LRJS frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.

VISTOS: los artículos citados y los demás que son de general aplicación.