Sentencia Social 483/2025 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 410/2024 de 27 de marzo del 2025

PRIMERO.- La parte actora presentó demanda contra su formal empleadora Aeromédica Canaria SLU y frente a la Consejería de Educación del Gobierno de Canarias interesando que se declarase su condición de trabajadora de la referida Administración Pública por considerar que las codemandadas incurrían en cesión ilegal de trabajadores, práctica prohibida por el art. 43 del Estatuto de los Trabajadores, acumulando acción de reclamación de cantidad por las diferencias salariales devengadas en el periodo arriba expresado.

La sentencia de instancia desestimó la demanda al entender que no concurrían las circunstancias alegadas en la misma para subsumir la situación laboral de la trabajadora demandante en un supuesto de cesión ilegal del referido art. 43 del ET, desestimando igualmente la acción de reclamación de cantidad acumulada.

Disconforme con tal pronunciamiento recurre en suplicación la demandante en los términos que seguidamente expondremos, impugnando las codemandadas el recurso formalizado de adverso.

SEGUNDO.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 193 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social en relación al artículo 376 de la Ley de Enjuiciamiento civil se solicita en el primer motivo que se declare la nulidad de la sentencia por entender que se ha incurrido en un grave error en la valoración de la prueba testifical, o subsidiariamente se proceda a la modificación del hecho probado CUARTO, al objeto de que diga lo que sigue:

"La parte actora presta servicios en el IES Vecindario con una jornada cuya distribución coincide con las horas lectivas del centro. Su horario coincide con el del resto del personal.

La actora sólo acude cuando los alumnos van al centro y sus vacaciones coinciden con las del período escolar.

La actora recibe no recibe instrucciones del personal del centro, siéndole entregada por Aeromédica las funciones a realizar en su puesto de trabajo por escrito.

Los medios materiales que utiliza para la realización de los talleres son lo que pone a su disposición la Consejería, dado que son materiales para el alumnado del centro.

La actora recibe instrucciones de la tutora del Aula, en relación a la programación que ha de ejecutar, de los talleres a realizar y como ejecutar dichos talleres. El personal adjunto de taller es un apoyo a las tutoras del aula. Su trabajo depende directamente de la programación que realicen la Consejería de Educación, el centro, la tutora y la ejecución que decida esta tutora. La adjunta de taller trabaja con un margen de autonomía que la propia tutora le da, siendo esta quien fija la lista de seguimiento.

La actora no participa en el cuidado del recreo.

La actora debe realizar un informe trimestral de cumplimiento de la planificación anual en relación a los talleres realizados".

Alega la parte que la Juzgadora de instancia erró al valorar el testimonio de la tutora porque ésta no dijo en ningún momento que no diera instrucciones a la actora sino todo lo contrario.

Ha de recordarse que la finalidad del cauce procesal de la letra a) del referido art. 193 de la LRJS es depurar las consecuencias de las irregularidades procesales cometidas en la instancia, que tengan relevancia constitucional por afectar al derecho a la tutela judicial efectiva mediante la declaración de nulidad de la resolución recurrida o de los actos procesales previos a la misma y la consiguiente retroacción de las actuaciones al momento previo a cometerse la infracción procedimental denunciada. Su admisión tiene carácter excepcional y queda reservada solo para los casos en que no sea posible reparar las consecuencias perjudiciales para la parte por otra vía, resultando que en este caso la parte dispone de los cauces de las letras a) y b) del art. 193 LRJS.

Pero es que tampoco como motivo de revisión fáctica podría en este caso tener éxito la pretensión de la parte recurrente.

Por una parte, la adición relativa a que "la actora recibe instrucciones de la tutora del Aula" resultara irreconciliable con el primer inciso del párrafo 3º, donde se afirma, sin que se interese la supresión, que "la actora no recibe instrucciones del personal del centro".

Y tampoco la segunda adición puede ser aceptada ya que la afirmación relativa a que "la adjunta de taller trabaja con un margen de autonomía que la propia tutora le da." carecería de relevancia en orden a mutar el fallo recurrido dada la falta de concreción de dicha expresión.

En cualquier caso, repárese en que el recurso de suplicación ha de ir destinado a acreditar la existencia de un error sustentado en prueba documental o pericial en la valoración de la prueba que demuestre la equivocación del juzgador de instancia de manera directa, garantizándose, con estos estrechos cauces de la revisión fáctica la soberanía del juzgador de instancia en la valoración de la totalidad de la prueba, y, en especial, de las testificales que ha podido valorar desde la inmediación personal.

TERCERO.- En cuanto a la aplicación del Derecho, se articula en el recurso un motivo de censura jurídica a través del apartado c) del art. 193 LRJS en el que se denuncia infracción del art. 43.2 ET alegando que ya la Sala ha resuelto controversias análogas planteadas por otras personas trabajadoras y que las circunstancias que sirvieron para confirmar los supuestos de cesión ilegal ganados por este "colectivo" en la instancia permanecen a la fecha del juicio, siendo los cambios para el curso 2022/2023 irrelevantes.

Pero es lo cierto que esta Sala ha tenido ya ocasión de resolver varios recursos análogos al que ahora nos ocupa, interpuestos contra sentencias de instancia en las que la pretensión de la parte actora era precisamente la misma que aquí y frente a las mismas codemandadas, pudiendo citarse al efecto la de 21/11/2024, recaída en el recurso de suplicación nº 1217/2023, en la que, teniendo ya en cuenta las circunstancias concurrentes para el curso 2022/2023, no se advertía cesión ilegal de mano de obra, y ello en base a las argumentaciones siguientes:

«Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia la recurrente la infracción del artículo 413.1 LEC, así como en el art. 43 de acuerdo a lo desarrollado en la jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas, STS de 7 de mayo de 2010, recurso 3347/2009, con desarrollo en diferentes Tribunales de Justicia, siendo la más reciente la STSJ de Andalucía de 13 de abril de 2023), y ello en base al momento sobre el que se evalúan los hechos de la litis, igualmente siguiendo la STS de 02.12.2009, rec 2117/2005.

La argumentación ofrecida es la siguiente: "La Sentencia recurrida recoge diversas sentencias de este TSJ de Canarias, donde se analizan supuestos sustancialmente idénticos al de autos; pero comienza en su Fundamento de Derecho Quinto, citando que se acreditan nuevos hechos, siguiendo la Sentencia del Juzgado de lo Social de Gáldar, autos 825/2022.

Esta nueva situación, como se desprende de la documental obrante (además de todas las testificales, que conviene señalar aun no siendo base para el presente recurso) comienza en octubre de 2022, y ya sea tras la notificación de la demanda de cesión ilegal o por motivos ajenos a ello, lo cierto es que para el presente caso hay que estar a la situación en septiembre de 2022, fecha en que se interpuso la demanda. A tal respecto, la STS de 7 de mayo de 2010 cita que "el momento en que ha de entenderse como determinante para analizar la posible existencia de una cesión ilegal de trabajadores y la pervivencia de la situación que puede ser encuadrable en el artículo 43.2 del Estatuto de los Trabajadores, no es el momento del juicio oral u otro anterior o posterior, sino el de la demanda interpuesta en el Juzgado de lo Social.".

A tal respecto, a septiembre de 2022 tenemos que las tareas (Hecho 3º) son las mismas que en el resto de casos de cesión ilegal (coincidentes con el convenio del personal laboral de la Consejería), con la misma jornada que en dichos supuestos (Hecho 4º), y con coordinación con profesores y coordinador del centro (mismo Hecho 4º), que el último mensaje de WhatsApp de la empresa había sido 5 meses y medio antes (folio 233, propuesta de Hecho 5º), el último correo 1 año y 3 meses antes (folio 271, propuesto de Hecho 5º), la última visita de la coordinadora de la mercantil había sido 6 meses antes, en 11 de marzo de 2022 (folio 248, propuesta de Hecho 6º) señalando además que ha habido horas complementarias y que es tras realizarlas cuando la empresa tiene conocimiento: " Juana y Candelaria [la actora] realizaron todos los días media hora con lo que debemos de ponerle tres horas complementarias en nómina", que las salidas eran programadas por el centro hasta diciembre de 2022, concretamente hasta el 19 de diciembre de 2022 (folio 257, propuesto de Hecho 6º) y que nunca se había ejercido potestad sancionadora sobre la actora (las comunicaciones, aun entendiendo que sean de apercibimiento, son posteriores a la demanda).

Por ello, se trata de un caso similar a los ya enjuiciados por esta Sala del TSJ de Canarias, como se recoge en la propia Sentencia de instancia, y no habiendo operado aún los cambios organizativos de la empresa que, a criterio del Juzgado de Gáldar y del Juzgado de instancia conllevan una regularización de la relación laboral fuera de los criterios de la cesión ilegal.".

Los impugnantes se opusieron a su estimación, afirmándose que las nuevas circunstancias organizativas se instauraron con el inicio del curso escolar 2022/2023, el 8 de septiembre de 2022, no existiendo atisbo alguno de cesión ilegal.

Esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse en múltiples ocasiones sobre pretensiones relativas a la existencia de cesión ilegal que implicaban a la entidad AEROMEDICA CANARIA SLU y la Consejería de Educación y Universidades del Gobierno de Canarias. Ente otras, sentencias dictadas en recursos 1235/2022, 1460/2022, 1740/2022, 2052/2022, 291/2023 y 547/2023. En todas ellas se apreció la existencia de cesión ilegal. No obstante, las circunstancias que contempla la resolución combatida son distintas a las que aparecían en los recursos resueltos con anterioridad por esta Sala.

La dinámica es la siguiente:

La trabajadora prestó servicios en el IES Siete Palmas hasta el 5 de febrero de 2023. En el citado centro no existe aula enclave, ni tutores ni maestros, pero sí profesores por asignatura. La función principal de la trabajadora es la prestación de asistencia a alumnos con necesidades especiales, coincidiendo la presencia de la trabajadora en el centro con la asistencia de los alumnos a asistir, en horario coincidente con las horas lectivas del centro.

En la prestación de servicios no recibe instrucciones del personal del centro, encontrándose la trabajadora, junto con el resto de auxiliares educativas, en un espacio especialmente reservado para ellos, desde donde son requeridos a prestar asistencia en caso de precisarse.

La empresa dispone de un total de ocho coordinadoras provinciales que supervisan el trabajo de 400 personas en más de doscientos centros; existe comunicación con las trabajadoras, visitas presenciales, y autorizaciones específicas para el acompañamiento de los alumnos en salidas programadas; las ausencias se comunicaban a la coordinadora de la empleadora, que a su vez lo ponía en conocimiento del centro; no se precisaba de material específico para prestar el servicio, quedando la trabajadora a disposición de la empleadora en el caso de que no hubiera alumnos que asistir; las pautas se marcaban por Aeromédica, quien ponía a disposición de la trabajadora registro de control horario.

Esta dinámica no se encuentra delimitada temporalmente en la sentencia, no habiendo accedido al relato de hechos probados dato alguno al respecto, salvo los relativos a la comunicaciones por Whatsapp, correos electrónicos y registro de visitas.

Y sin alterar el relato de hechos probados, salvo los estimados relacionados con las comunicaciones telemáticas y registro de visitas, la recurrente pretende trasladar las consecuencias jurídicas contenidas en los previos pronunciamientos de esta Sala a unos hechos que difieren notablemente de los contemplados en aquéllos.

La Sala IV del Tribunal Supremo, en sentencia de fecha 26 de enero de 2024, rec. 734/2022, reiterando doctrina se pronunció en los siguientes términos:

"...2.- La cesión ilegal está regulada en el art. 43.2 del ET, que dispone: "En todo caso, se entiende que se incurre en la cesión ilegal de trabajadores contemplada en este artículo cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario".

3.- La Sala ha tenido ocasión de pronunciarse en numerosas ocasiones sobre el alcance y la interpretación del artículo precitado. Y así entre otras, en sentencia 195/2023, de 15 de marzo (rcud 3390/2020 ), resolviendo un supuesto de hecho muy similar al presente hemos señalado que: "para apreciar si concurre o no cesión ilegal habrá que tener en cuenta, en primer lugar, si existe una mera puesta a disposición de los trabajadores o, por el contrario, la empresa contratista ejerce, respecto de los trabajadores como verdadero empresario, manteniendo el control, la organización y la dirección de la actividad laboral; el control de la actividad de los trabajadores debe seguir en manos de la empresa subcontratada y no trasladarse a la principal, en todo aquello que incide en la organización del trabajo y el efectivo ejercicio de las facultades empresariales en el amplio abanico de decisiones y actuaciones que eso conlleva. Lo que en la práctica se traduce en que siga siendo la empresa subcontratada quien lo mantenga en materias tales como: la distribución de tareas; determinación de los turnos; vacaciones; descansos; aplicación de las facultades disciplinarias; etc., es decir, en el ejercicio de todas aquellas facultades organizativas y directivas que competen el verdadero empleador de los trabajadores bajo cuyo ámbito de organización y dirección desempeñan realmente su actividad. En segundo lugar, resulta imprescindible que la contratista empleadora sea una verdadera empresa con infraestructura organizativa suficiente y adecuada. Y, en tercer lugar, el contratista debe asumir un verdadero riesgo empresarial, siendo la contrata una actividad específica, delimitada y diferente de la actividad desarrollada por la empresa principal".

Continuamos señalado que en la cesión ilegal hay tres negocios jurídicos coordinados: "1º) un acuerdo entre los dos empresarios -el real y el formal- para que el segundo proporcione al primero trabajadores que serán utilizados por quien, sin embargo, no asume jurídicamente la posición empresarial; 2º) un contrato de trabajo simulado entre el empresario formal y el trabajador; y 3º) un contrato efectivo de trabajo entre éste y el empresario real, pero disimulado por el contrato de trabajo formal ( STS de 11 de febrero de 2016, Rcud. 98/2015)".

Y añadimos que la clave no radica en que la empresa cedente sea real o ficticia o carezca de organización sino que esa organización no se haya puesto en juego, limitándose su actividad al suministro de mano de obra, "[d]e forma que aparece en la posición contractual de empresario quien realmente no la ostenta, es decir, lo que sucede es que quien se apropia efectivamente de los frutos del trabajo, dirige éste y lo retribuye no es formalmente empresario, porque su lugar está ocupado por un titular ficticio. Por último, resulta necesario señalar que en la apreciación de la cesión ilegal es necesario ceñirse al caso concreto, pues suelen ser muy distintas las situaciones que pueden darse en la práctica...".

La aplicación de la expuesta doctrina al caso que examinamos, nos lleva a compartir la conclusión que alcanza la sentencia recurrida.

Así, la adjudicataria del servicio, AEROMÉDICA CANARIA SLU, es una empresa real, con infraestructura, organización y actividad propias, con personas trabajadoras a su servicio, constando el ejercicio de sus facultades de dirección y control para el desarrollo de la actividad contratada: controla la actividad de la trabajadora mediante registro horario, traslada las funciones a desarrollar, marcando pautas sin intervención directa de la Administración en la relación de prestación de servicios, salvo la necesaria coordinación con el personal del centro; es la empresa la responsable de supervisar y controlar las ausencias, permisos y vacaciones, autorizándolos; recibe formación en materia de prevención de riesgos laborales y facilita los reconocimientos médicos; la actividad de la trabajadora no se confunde con el del resto de personal del centro, hasta el punto de ubicarse en un espacio reservado desde son requeridas para prestar asistencia a los alumnos en el caso que lo precisen; y definitivo, como expresó la magistrada de instancia, es que en el caso no precisarse su asistencia por falta de alumnos, queda a disposición de la empresa que puede asignarle trabajados en centros distintos. Y el control y supervisión a través de la coordinadora provincial es real y efectivo, constando en el inalterado hecho probado sexto que "la coordinadora de Aeromédica realizaba una visita cada dos o tres semanas a los centros, teniendo contacto diario o semanal con dicha empresa el personal del centro".

En definitiva, y con los datos de los que disponemos, debemos concluir que la empresa contratista ejerció como empresaria real de la trabajadora -aun con la lógica intervención del centro- sin que exista razón para considerar que se apartara de los condicionados de su contrato de prestación de servicio en cuanto a la forma de llevar a cabo éste, todo ello en el marco de una contrata administrativa.

A mayor abundamiento, y como se contiene en la sentencia de la Sala IV citada, "...la vía de externalización que se cuestiona tampoco no cabría entenderse vetada para las que han venido a calificarse de actividades estructurales: no se encuentra prohibida ni por la citada Ley 9/2017 al regular la contratación y subcontratación en los arts. 214 a 217 -no integran restricción específica al efecto-, ni por la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de febrero de 2014 sobre contratación pública, por cuanto inspira una posición favorable a la contratación y subcontratación administrativa de obras y servicios, con restricciones que no incluirían la contratación de funciones estructurales ("propia actividad"), ni lo impide el art. 42 del ET. Todo ello con las salvedades dimanantes de materias indelegables por parte de las Administraciones públicas (sometidas a imperium). Y sin que su concurrencia se proyecte sobre el plano en el que opera el examen de una eventual cesión ilegal".

Y pese a lo pretendido por la recurrente, los datos de los que disponemos son los que son, sin que sea posible la reproducción de circunstancias fácticas distintas a las consignadas en el relato fáctico, siendo lógico concluir que la dinámica trascrita se corresponde con el inicio del curso escolar 2022-2023, como sostiene la Administración impugnante.».

Con base en lo razonado en dicha sentencia, y ante el inalterado relato de hechos probados, el presente recurso ha de ser también desestimado pues la fundamentación de las mismas es extrapolable al caso que nos ocupa ya que la dinámica de la prestación de servicios durante el curso 2022/2023 y la intervención de las codemandadas es plenamente asimilable.

Por todo lo expuesto, procede en definitiva acordar la desestimación del recurso que ahora nos ocupa y confirmar la sentencia de instancia.

CUARTO.- En aplicación de lo dispuesto en el Art. 235.1 LRJS, la desestimación del recurso no lleva aparejada condena en costas.

QUINTO.- A tenor del art. 218 LRJS, frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.

Vistos los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación,