Sentencia Social 1050/2026 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 1091/2024 de 27 de marzo del 2026

PRIMERO: La sentencia dictada en la instancia ha desestimado la demanda de despido interpuesta por el actor, considerando que la extinción de su relación laboral el 3 de octubre de 2022 se debía a su baja voluntaria, firmando un documento de liquidación al percibir que su actuación desleal para con la empresa había sido descubierta (la empresa le puso previamente de manifiesto el informe de un investigador), declarando en dicho documento que había percibido su retribución de septiembre y octubre de 2022, no existiendo prueba de la realización de horas extraordinarias.

Contra dicha sentencia se alza el actor en suplicación al amparo de los apartados b) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con el objeto de que se declare la improcedencia del despido y se estime la reclamación de cantidad realizada en la demanda respecto a los salarios adeudados desde septiembre de 2023 y a las horas extras realizadas desde octubre de 2021.

SEGUNDO: Solicita el recurrente la modificación del hecho probado segundo, para que su primer inciso, referente a la jornada, se sustituya por el siguiente: "La jornada diaria realizada por D. Jose Manuel fue de Lunes a Viernes ambos inclusive con horario de 8.30 a 14.30 y de 18 a 21.00 y todos los sábados de 8.30 a 14.30 horas".

Lo ampara en la falta de aportación a los autos de la documental que le había sido requerida al demandado, consistente en el control de jornada desde octubre de 2021, mientras que sólo fueron aportados los correspondientes al periodo de abril de 2020 a junio de 2021 (folio 99 de los autos), de los que en cambio resulta una jornada inferior a la pretendida en la redacción alternativa propuesta.

De modo que dicha redacción alternativa no deriva directamente de los documentos en los que se ampara, como al respecto exige el artículo 196.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, sino de la valoración que extrae el recurrente de la pretendida ausencia de prueba documental respecto al hecho controvertido, la efectiva jornada realizada, lo que constituye propiamente una valoración jurídica que no corresponde concluir en este motivo de revisión fáctica sino en el motivo de recurso destinado a la censura jurídica de la sentencia que, con amparo en el apartado c) del citado artículo 193, en su caso se formule.

Asimismo solicita que se añada que en el documento firmado por el actor el 3 de octubre de 2022 en el que afirmaba haber recibido todo cuanto hasta el día se le adeudaba por todos los conceptos, se establece que causa baja en la empresa demandada "por causa despido disciplinario art. 54 E.T." con dicha fecha.

Así consta en el documento, por lo que debe admitirse, para mayor claridad expositiva, no obstante darse por reproducido en el hecho probado.

TERCERO: En el motivo formulado al amparo del apartado c) del citado artículo 193, alega la infracción de los artículos 24 de la Constitución, 49.1 d) y k), 55 y 56 del Estatuto de los Trabajadores, 110 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, 7, 1265, 1281 y 1282 del Código Civil, 217.7 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, 30 del Convenio Colectivo de Detallistas de Ultramarinos, Supermercados y Otros Servicios y 34.9 del Real Decreto Ley 2/15, de 23 de octubre, impugnando con ello la desestimación de la demanda de su pretensión tanto de despido como de la reclamación de cantidad.

Respecto al despido critica la valoración que concede el magistrado de instancia a la respuesta dada por el actor en su interrogatorio a la pregunta de por qué accedió a firmar el documento de baja voluntaria, tras decirle la empresa que o lo firmaba o le denunciaban, siendo dicha respuesta "no lo sé", lo que dicho magistrado consideró "una clara evasiva", concluyendo que "firmó al percibir que su actuación desleal había sido descubierta y que la continuación en la relación laboral iba a devenir imposible, resultándole más conveniente dar por finalizada la relación y comenzar a cobrar el desempleo". Considera el recurrente que con ello el juez se extralimita en la valoración e interpretación de la respuesta del actor, influenciado, dice, por la aportación a los autos de la querella interpuesta por la demandada y su admisión, llegando a una conclusión errónea, carente de prueba.

Tal argumentación para el motivo de recurso excede el ámbito del apartado c) del artículo 193 en el que se ampara, que es exclusivamente el de examinar el derecho sustantivo aplicado, partiendo para ello del relato de hechos probados, ya sean los declarados como tales en la sentencia recurrida o los de la misma que hayan sido corregidos en virtud del propio recurso al amparo del apartado b) del citado artículo 193. En efecto, el recurso de suplicación tiene carácter extraordinario, lo que significa que si el recurrente no está conforme con los hechos que se han declarado probados y que sirven de sustento fáctico al pronunciamiento de la sentencia que recurre, como son los expresados en el apartado 2 del fundamento de derecho primero de la sentencia (dedicado a la valoración de la prueba), en el que con indudable carácter de hecho probado se concluye lo antes referido, debe el recurrente atacar dichos hechos probados por el cauce del apartado b) del artículo 193 citado y si no tiene éxito en dicha impugnación, habrá de estarse ineludiblemente a los hechos declarados como probados en la sentencia. Lo que realmente se pretende en este caso es que la Sala sustituya la soberana valoración del conjunto de la prueba efectuada por el magistrado de instancia, a quien corresponde según el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, por la propia valoración que propone la parte recurrente, lo que no es admisible en este tipo de recurso extraordinario.

Y viniendo fundamentada la valoración probatoria del recurrente en un interrogatorio de parte, constatamos que se trata de medio inhábil para ello, pues la revisión de hechos probados sólo tiene cabida en virtud de prueba documental o pericial, según los artículos 193 b) y 196.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, mientras que la valoración probatoria del interrogatorio de parte, corresponde exclusivamente al magistrado de instancia, conforme al principio de inmediación y a lo establecido en el artículo 97.2 de dicha Ley, por cuanto dicho magistrado ya valoró esta prueba en conjunción con el resto de la practicada. En efecto es reiterada la doctrina judicial que declara que la prueba de interrogatorio, realizada con las garantías de audiencia pública, es de libre valoración por el juez a quo, como establece el artículo 316 la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, al disponer que si se contradice el resultado del interrogatorio de la parte con las demás pruebas "los tribunales valorarán las declaraciones de las partes según las reglas de la sana crítica", por lo que no es controlable ni revisable por la Sala, al ser de libre valoración con arreglo a la sana crítica, dada la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación, que no es un recurso de apelación, por lo que la Sala no puede analizar la prueba de interrogatorio practicada, al no apreciar en la valoración que de las mismas hace la sentencia recurrida, arbitrariedad o irrazonabilidad.

Por tanto, para la resolución del recurso debemos partir de los inalterados hechos probados de la sentencia recurrida, incluidos los que con tal carácter se contienen en su fundamentación jurídica, fruto de la valoración probatoria que al magistrado de instancia corresponde y obtenida del interrogatorio del actor.

Considera igualmente el recurrente que la intención de la empresa fue la de despedir disciplinariamente al actor por unos hechos que podrían haber dado lugar a un despido procedente, pero la ausencia de carta de despido le causa indefensión, conclusión que extrae de la expresión del documento de saldo y finiquito, de que este tenía por causa de la baja del actor en la empresa su despido disciplinario, despido que igualmente se indica en el certificado de empresa para el Servicio Público de Empleo Estatal. Sin embargo, también existe un simultáneo documento, firmado por el actor, de baja voluntaria, en el que el mismo expresa que causa baja por su propia voluntad y solicita que se realice la oportuna liquidación de haberes. Solventar la contradicción entre la literalidad de estos documentos es cometido que corresponde a la valoración probatoria de los mismos, que únicamente es competencia del magistrado de instancia, según ya hemos expuesto, concluyendo este que lo ocurrido, conforme a la intención de las partes, fue que la empresa puso de manifiesto al actor la existencia de unos hechos que podrían ser objeto de despido disciplinario, que además darían lugar a su denuncia, por lo que le ofrecían la alternativa de solicitar su baja voluntaria, lo que el actor aceptó, siendo la manifestación de que "la empresa no quería seguir viéndole más" (lo que se le dijo al mostrarle el informe del investigador) expresiva de la mencionada intención empresarial de prescindir del actor, bien por despido disciplinario, bien por baja voluntaria del trabajador, alternativa que dejaba a su elección, constituyendo todo ello estricta interpretación de los medios de prueba que consideramos razonable y por tanto tenemos la obligación de mantener.

Por otra parte indica el recurrente que el actor firmó los documentos en estado de nerviosismo incontrolable, hecho éste en cualquier caso que no consta como probado y que por tanto no puede tenerse en cuenta en recurso extraordinario como el presente, otorgando relevancia a la circunstancia de que los documentos firmados por el actor no fueron confeccionados por el mismo sino por la empresa, lo cual entendemos intrascendente pues lo determinante es la firma del documento, asumiendo su contenido.

Y afirma que el actor fue coaccionado para la firma, al indicársele que o firmaba o le denunciaban, sin haberle permitido para su consulta con el debido tiempo, el informe del investigador que se le mostró. Al respecto dice la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de mayo de 2008, recurso 2709/2007, que el hecho de que se pusiera en conocimiento del demandante la existencia de unos hechos graves, que podrían comportar una serie de consecuencias legales, laborales y penales, dándole la oportunidad de optar por el cese para evitar la adopción de las correspondientes medidas, no significa en absoluto que se ejerciese con ello coacción alguna sobre él por parte de la empleadora, puesto que "para que la conducta de la empresa previa a la toma de decisión pueda calificarse de amenaza o intimidación encuadrable en el artículo 1.267 del Código Civil, es preciso que la misma revista un matiz antijurídico o ilícito, y no hay tal cuando lo que se hace es anunciar el posible ejercicio correcto y no abusivo de un derecho, como es el relativo a un posible despido disciplinario y la interposición de denuncia o querella". La aplicación de esta doctrina al supuesto examinado no permite apreciar que el consentimiento del actor estuviese viciado por coacción o intimidación. Las consideraciones que realiza la parte no son relevantes en orden a la apreciación del vicio del consentimiento denunciado, porque esas circunstancias podrían influir en la consideración del segundo elemento de la intimidación (el temor o miedo en quien la sufre), pero aquí se ha excluido la intimidación no por su eventual efecto pasivo en el ánimo del trabajador, sino por la falta del elemento activo de amenaza, que, como se ha dicho, no puede apreciarse si falta el carácter injusto del mal sobre el que se advierte, y es obvio que el temor puede llevar a una decisión racional de aceptar un perjuicio para evitar otro mayor que puede imponerse de forma procedente. Y como recuerda la sentencia de 6 de febrero de 2007 ( RJ 2007, 3340), "ningún precepto legal establece, en orden a la toma de decisión de que aquí se trata, que haya de adoptarse por el trabajador mediando un plazo de reflexión". El ordenamiento laboral español no impide que pueda suscribirse una baja voluntaria en el mismo momento en que le son puestos de manifiesto al trabajador los hechos que podrían determinar su despido disciplinario y, por ello, lo decisivo en estos casos en que se trata de conocer si el consentimiento prestado lo fue libremente -el mismo día u otro cualquiera- es precisamente determinar si concurren los elementos que configuran la decisión como tal, exenta de vicios en su formación.

Procede por tanto desestimar el motivo de recurso formulado respecto al despido.

CUARTO: En cuanto a la reclamación de cantidad, específicamente la ampara en la infracción de los artículos 34.9 del Estatuto de los Trabajadores y 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

I.-Sostiene que no puede sustentarse la desestimación de la realización de un horario de trabajo que exceda la jornada prevista mediante la aportación de unos registros que corresponden a periodo distinto del reclamado, en congruencia con lo expresado en el primer motivo de revisión de hechos probados. Considera que la empresa oculta el horario de trabajo realizado por el actor, cuando se trata de un hecho cuya prueba tenía a su disposición, sin que el incumplimiento del registro de jornada que obligatoriamente se establece en el citado artículo 34.9, pueda favorecer a quien lo incumple.

Ciertamente la sentencia de instancia concluye la inexistencia del devengo de horas extraordinarias del cuadrante horario aportado por la empresa, el cual tiene por reproducido en el primer inciso del hecho probado segundo y que se refiere al periodo de abril de 2020 a junio de 2021, anterior al que es reclamado en la demanda, desde octubre de 2021.

Aun sin alegarlo expresamente, pretende aplicar el recurrente el efecto del artículo 94.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, que contempla una exclusiva facultad judicial en orden a la valoración de la prueba, que por tanto no puede ser suplida por este tribunal, pues la valoración de la prueba corresponde exclusivamente al magistrado de instancia, a quien conforme al principio de inmediación incumbe la misma. La jurisprudencia y la doctrina de suplicación insisten en que tanto la ficta confessio estricta como la documental, constituyen una facultad discrecional del juzgador, por la cual, de la no aportación de documentos por parte del demandado llamado a juicio, puede el juez de instancia tener por acreditados los hechos esenciales de la demanda que sirven de fundamento de la pretensión actora. Esta facultad que el legislador atribuye al juzgado de instancia, no es revisable en suplicación. Lo que realmente se pretende una vez más es que la Sala sustituya la valoración del conjunto de la prueba efectuada por el magistrado de instancia por la propia valoración que propone la parte recurrente, lo que insistimos no es admisible en este tipo de recurso extraordinario.

En cuanto al registro horario, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de mayo de 2019 (C-55/18) - Deutsche Bank, concluyó que la Directiva 2003/88 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro que, según la interpretación de esa normativa adoptada por la jurisprudencia nacional, no impone a los empresarios la obligación de establecer un sistema que permita computar la jornada laboral diaria realizada por cada trabajador, sentencia dictada respecto a un supuesto acaecido con anterioridad a la vigencia del citado artículo 34.9, es decir cuando no existía en nuestro ordenamiento una norma que con carácter general obligase a los empresarios al registro de la jornada, como actualmente hace la del citado artículo 34.9. Pero más allá de dicha apreciación, la sentencia contiene una argumentación relevante para supuestos como el de autos.

En efecto, conforme a la doctrina del TJUE plasmada en la citada sentencia, si el empleador está obligado a realizar un registro de la jornada, en el caso de omitir el mismo no puede imputarse al trabajador una doble carga de prueba consistente tanto en acreditar las horas realizadas, como el exceso de jornada. Es el empleador el que debe mostrar el registro de la actividad temporal que ha llevado a cabo el operario, y si se carece de este registro debe probar el empleador que la pretensión del trabajador es inadecuada, y que esas horas que se pretenden no se han realizado. La sentencia del Tribunal europeo declaró que esta medida "presupone que se conozca, y por lo tanto que se haya computado de antemano, la duración de la jornada laboral efectiva de cada trabajador afectado. La obligación de registrar únicamente las horas extraordinarias realizadas no ofrece a los trabajadores un medio eficaz capaz de garantizar, por un lado, que no se sobrepasa la duración máxima del tiempo de trabajo semanal establecida en la Directiva 2003/88, que incluye las horas extraordinarias, y por otro lado, que se respetan en todas las situaciones los períodos mínimos de descanso diario y semanal contemplados en esta Directiva. En cualquier caso, esta obligación no permite paliar la inexistencia de un sistema que, por lo que respecta a los trabajadores que no hayan aceptado realizar horas extraordinarias, pueda garantizar el respeto efectivo de las normas relativas, en particular, a la duración máxima del tiempo de trabajo semanal."

Así que sobre la existencia de medios probatorios en el sistema procesal español, que acrediten la realización de una jornada excesiva, el Tribunal rechaza el motivo y dice: "Sin embargo, a diferencia de un sistema de cómputo de la jornada diaria efectiva, tales medios de prueba no permiten determinar objetivamente y de manera fiable el número de horas de trabajo diario y semanal realizadas por el trabajador.

En concreto, debe hacerse hincapié en que, habida cuenta de la situación de debilidad del trabajador en la relación laboral, la prueba testifical no puede considerarse, por sí sola, un medio de prueba eficaz para garantizar el respeto efectivo de los derechos en cuestión, ya que los trabajadores pueden mostrarse reticentes a declarar contra su empresario por temor a las medidas que este pueda adoptar en perjuicio de las condiciones de trabajo de aquéllos.

En cambio, un sistema que permita computar la jornada laboral diaria realizada por los trabajadores ofrece a éstos un medio particularmente eficaz para acceder de manera sencilla a datos objetivos y fiables relativos a la duración efectiva del trabajo que han realizado y, por lo tanto, puede facilitar tanto el que los trabajadores prueben que se han vulnerado los derechos que les confieren los artículos 3, 5 y 6, letra b), de la Directiva 2003/88, que precisan el derecho fundamental consagrado en el artículo 31, apartado 2, de la Carta, como el que las autoridades y los tribunales nacionales competentes controlen que se respetan efectivamente esos derechos".

En congruencia con la citada doctrina del TJUE, el artículo 34.9 del Estatuto de los Trabajadores, vigente desde el 12 de mayo de 2019, establece que la empresa garantizará el registro diario de jornada, que deberá incluir el horario concreto de inicio y finalización de la jornada de trabajo de cada persona trabajadora y conservará los registros a que se refiere este precepto durante cuatro años, que permanecerán a disposición de las personas trabajadoras, de sus representantes legales y de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.

Lo alegado por la recurrente en base a dicho precepto y a la doctrina judicial citada es que no puede trasladarse la carga probatoria sobre el trabajador cuando la regulación legal impone a la empresa la llevanza de los registros de jornada acreditativos de la realizada y es la empresa quien puede y debe aportarlos.

Al respecto debemos tener en cuenta igualmente lo dispuesto en el artículo 35.5 del Estatuto de los Trabajadores, conforme al cual "A efectos del cómputo de horas extraordinarias, la jornada de cada trabajador se registrará día a día y se totalizará en el periodo fijado para el abono de las retribuciones, entregando copia del resumen al trabajador en el recibo correspondiente".

La cuestión de las reglas de la carga de la prueba en materia de horas extraordinarias, después de la inclusión del apartado 9º en el citado artículo 34, operada por el RDLeg. 8/2019, "a los efectos de garantizar el cumplimiento de los límites en materia de jornada, de crear un marco de seguridad jurídica tanto para las personas trabajadoras como para las empresas y de posibilitar el control por parte de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social" y de la doctrina que emana de la citada sentencia del TJUE, exige necesariamente, como entiende la mayoría de la doctrina de suplicación, una revisión y actualización de los criterios jurisprudenciales de fecha anterior a tan relevante reforma normativa.

Así, la sentencia del TJS de Galicia 23 de junio 2022 (rec. 5087/2021) dice, conforme a la citada sentencia del TJUE: «para garantizar el efecto útil de los derechos recogidos en la Directiva 2003/88 y del derecho fundamental consagrado en el artículo 31, apartado 2, de la Carta, los Estados miembros deben imponer a los empresarios la obligación de implantar un sistema objetivo, fiable y accesible que permita computar la jornada laboral diaria realizada por cada trabajador». La entrada en escena de la nueva redacción legal del artículo 34.9 ha llevado a la mayoría de los Tribunales Superiores a considerar que el hecho de no cumplir por el empresario su obligación del registro horario supone, conforme a las reglas de la carga de la prueba ( art. 217.7 LEC), la existencia de una presunción a favor de la persona trabajadora, considerándose suficiente que se aporte un indicio de prueba de la realización de las horas extraordinarias, correspondiendo a la empresa acreditar que no se hicieron en todo o en parte las horas extras reclamadas o que han sido debidamente compensadas con descansos (entre otras, STSJ Comunidad Valenciana 17 de noviembre 2020).

La sentencia del TSJ Cataluña 14 de abril 2022 (rec. 6963/2021), en términos similares a la anterior, afirma que, a partir de 12/05/2019 (entrada en vigor del RD-Ley 8/2019 de 8 de marzo de 2019 ex DF 6ª), el hecho de no cumplir por el empresario su obligación de registro horario supone, conforme a las reglas de la carga de la prueba ( art. 217.7 LEC), la existencia de una presunción a favor de la persona trabajadora, considerándose suficiente que se aporte un indicio de prueba de la realización de las horas extraordinarias, correspondiendo a la empresa acreditar que no se hicieron en todo o en parte las horas extras reclamadas o que han sido debidamente compensadas con descansos.

Y también la sentencia de Castilla-La Mancha de 10 de marzo de 2023, recurso 115/22, que dice: "Desde la entrada en vigor de dicha reforma, no parece dudoso que se impone al empresario una carga específica de llevanza de un registro suficiente de la jornada y el horario realizado por cada trabajador, con independencia de la existencia o no de horas extras, que se derivará precisamente de la comprobación del indicado registro. En este caso ya no puede atribuirse al trabajador demandante la carga de la prueba en el sentido y con el alcance tradicionales, sino que afirmada por este la existencia de horas extras con mención de su distribución e importe, su comprobación deberá derivarse ineludiblemente del examen del registro horario, cuya creación, conservación y aportación en el acto del juicio corresponde al empresario. E igualmente parece claro que, si se incumpliera por el indicado empresario tal obligación de llevanza del registro, podrán y deberán aplicarse las naturales consecuencias atinentes a la acreditación de los hechos en cuestión".

La sentencia del TSJ Madrid de 28 de octubre de 2022, recurso 1239/21, afirma por su parte lo siguiente: Así pues, si la razón de ser de este precepto es procurar al trabajador un medio de prueba documental para acreditar la realización de horas extraordinarias, parece evidente que el registro de la jornada diaria es la herramienta, promovida por el legislador, para asegurar efectivamente el control de las horas extraordinarias. Si no fuera así, si el registro diario de la jornada solo fuera obligatorio cuando se realicen horas extraordinarias, provocaríamos un círculo vicioso, que vaciaría de contenido la institución y sus fines, puesto que el presupuesto, para que las horas extraordinarias tengan dicha consideración, es que se realicen sobre la duración máxima de la jornada de trabajo y sin el registro diario de la jornada es imposible controlar la realización de horas extraordinarias.

En el mismo sentido se pronuncian las sentencias del TSJ Baleares de 2 de mayo de 2023, recurso 607/22; País Vasco de 12 de julio de 2022, recurso 402/22; Granada de 11 de mayo de 2022, recurso 2304/21, igualmente acogido por esta Sala de Sevilla en sentencias de 3 de abril de 2024, recurso 480/24 y 18 de septiembre de 2025, recurso 1509/22 (que sin embargo desestimaron la pretensión de horas extraordinarias por ausencia de indicio de su realización).

Y no olvidemos que el Tribunal Supremo en su sentencia de 20 de diciembre de 2017, recurso 206/2016, afirmó que "de lege ferenda convendría una reforma legislativa que clarificara la obligación de llevar un registro horario y facilitara al trabajador la prueba de la realización de horas extraordinarias".

A lo que debemos añadir el principio de disponibilidad probatoria establecido en el art. 217.7 LEC.

Pero conforme el criterio expuesto, consideramos que, no obstante la no aportación del registro diario de jornada, no concurren indicios suficientes para establecer la presunción de la realidad de las horas extraordinarias reclamadas, pues no puede bastar a dicha presunción la mera alegación de su realización, ya que no se aporta el menor indicio de la realización de horas extras, mientras que al contrario, el registro horario aportado, si bien correspondiente al período previo al reclamado, no muestra el exceso de jornada que se pretende.

Por consiguiente, a pesar de la obligación legal del empleador de llevar el registro horario de la jornada realizada y los efectos derivados de su incumplimiento, este no puede producir sin más, de forma automática, la estimación de la mera alegación de haberse devengado horas extraordinarias, no apoyada en indicio alguno de su efectiva realización, lo que conduce a la desestimación del motivo de recurso.

II.-En cuanto a la retribución de septiembre y octubre de 2022, afirma la ausencia de valor liberatorio del finiquito suscrito, por cuanto venían abonándose las nóminas mediante transferencia, correspondiendo los documentos acreditativos de las transferencias realizadas, aportados por la empresa, a las mensualidades de junio a agosto de 2022, por cuanto la última se efectúa el 5 de septiembre de 2022, lo que prueba que la nómina de septiembre, cuya transferencia a principios de octubre no consta, no se realizó.

Nuevamente viene a formular el actor un motivo de recurso amparado en hechos que no han sido incorporados a los hechos probados, lo que impide su estimación, máxime cuando el hecho de que las nóminas viniesen siendo abonadas mediante transferencia el día 5 del mes siguiente a su devengo, no impide considerar su abono al actor por otro medio con motivo de la extinción de su contrato de trabajo, en la que se firma un finiquito en fecha anterior (el día 3) a aquella en la que normalmente se realizaba la transferencia correspondiente.

Por todo ello procede la desestimación del recurso, sin condena en costas al gozar el trabajador del beneficio de justicia gratuita.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

PRIMERO: La sentencia dictada en la instancia ha desestimado la demanda de despido interpuesta por el actor, considerando que la extinción de su relación laboral el 3 de octubre de 2022 se debía a su baja voluntaria, firmando un documento de liquidación al percibir que su actuación desleal para con la empresa había sido descubierta (la empresa le puso previamente de manifiesto el informe de un investigador), declarando en dicho documento que había percibido su retribución de septiembre y octubre de 2022, no existiendo prueba de la realización de horas extraordinarias.

Contra dicha sentencia se alza el actor en suplicación al amparo de los apartados b) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con el objeto de que se declare la improcedencia del despido y se estime la reclamación de cantidad realizada en la demanda respecto a los salarios adeudados desde septiembre de 2023 y a las horas extras realizadas desde octubre de 2021.

SEGUNDO: Solicita el recurrente la modificación del hecho probado segundo, para que su primer inciso, referente a la jornada, se sustituya por el siguiente: "La jornada diaria realizada por D. Jose Manuel fue de Lunes a Viernes ambos inclusive con horario de 8.30 a 14.30 y de 18 a 21.00 y todos los sábados de 8.30 a 14.30 horas".

Lo ampara en la falta de aportación a los autos de la documental que le había sido requerida al demandado, consistente en el control de jornada desde octubre de 2021, mientras que sólo fueron aportados los correspondientes al periodo de abril de 2020 a junio de 2021 (folio 99 de los autos), de los que en cambio resulta una jornada inferior a la pretendida en la redacción alternativa propuesta.

De modo que dicha redacción alternativa no deriva directamente de los documentos en los que se ampara, como al respecto exige el artículo 196.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, sino de la valoración que extrae el recurrente de la pretendida ausencia de prueba documental respecto al hecho controvertido, la efectiva jornada realizada, lo que constituye propiamente una valoración jurídica que no corresponde concluir en este motivo de revisión fáctica sino en el motivo de recurso destinado a la censura jurídica de la sentencia que, con amparo en el apartado c) del citado artículo 193, en su caso se formule.

Asimismo solicita que se añada que en el documento firmado por el actor el 3 de octubre de 2022 en el que afirmaba haber recibido todo cuanto hasta el día se le adeudaba por todos los conceptos, se establece que causa baja en la empresa demandada "por causa despido disciplinario art. 54 E.T." con dicha fecha.

Así consta en el documento, por lo que debe admitirse, para mayor claridad expositiva, no obstante darse por reproducido en el hecho probado.

TERCERO: En el motivo formulado al amparo del apartado c) del citado artículo 193, alega la infracción de los artículos 24 de la Constitución, 49.1 d) y k), 55 y 56 del Estatuto de los Trabajadores, 110 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, 7, 1265, 1281 y 1282 del Código Civil, 217.7 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, 30 del Convenio Colectivo de Detallistas de Ultramarinos, Supermercados y Otros Servicios y 34.9 del Real Decreto Ley 2/15, de 23 de octubre, impugnando con ello la desestimación de la demanda de su pretensión tanto de despido como de la reclamación de cantidad.

Respecto al despido critica la valoración que concede el magistrado de instancia a la respuesta dada por el actor en su interrogatorio a la pregunta de por qué accedió a firmar el documento de baja voluntaria, tras decirle la empresa que o lo firmaba o le denunciaban, siendo dicha respuesta "no lo sé", lo que dicho magistrado consideró "una clara evasiva", concluyendo que "firmó al percibir que su actuación desleal había sido descubierta y que la continuación en la relación laboral iba a devenir imposible, resultándole más conveniente dar por finalizada la relación y comenzar a cobrar el desempleo". Considera el recurrente que con ello el juez se extralimita en la valoración e interpretación de la respuesta del actor, influenciado, dice, por la aportación a los autos de la querella interpuesta por la demandada y su admisión, llegando a una conclusión errónea, carente de prueba.

Tal argumentación para el motivo de recurso excede el ámbito del apartado c) del artículo 193 en el que se ampara, que es exclusivamente el de examinar el derecho sustantivo aplicado, partiendo para ello del relato de hechos probados, ya sean los declarados como tales en la sentencia recurrida o los de la misma que hayan sido corregidos en virtud del propio recurso al amparo del apartado b) del citado artículo 193. En efecto, el recurso de suplicación tiene carácter extraordinario, lo que significa que si el recurrente no está conforme con los hechos que se han declarado probados y que sirven de sustento fáctico al pronunciamiento de la sentencia que recurre, como son los expresados en el apartado 2 del fundamento de derecho primero de la sentencia (dedicado a la valoración de la prueba), en el que con indudable carácter de hecho probado se concluye lo antes referido, debe el recurrente atacar dichos hechos probados por el cauce del apartado b) del artículo 193 citado y si no tiene éxito en dicha impugnación, habrá de estarse ineludiblemente a los hechos declarados como probados en la sentencia. Lo que realmente se pretende en este caso es que la Sala sustituya la soberana valoración del conjunto de la prueba efectuada por el magistrado de instancia, a quien corresponde según el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, por la propia valoración que propone la parte recurrente, lo que no es admisible en este tipo de recurso extraordinario.

Y viniendo fundamentada la valoración probatoria del recurrente en un interrogatorio de parte, constatamos que se trata de medio inhábil para ello, pues la revisión de hechos probados sólo tiene cabida en virtud de prueba documental o pericial, según los artículos 193 b) y 196.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, mientras que la valoración probatoria del interrogatorio de parte, corresponde exclusivamente al magistrado de instancia, conforme al principio de inmediación y a lo establecido en el artículo 97.2 de dicha Ley, por cuanto dicho magistrado ya valoró esta prueba en conjunción con el resto de la practicada. En efecto es reiterada la doctrina judicial que declara que la prueba de interrogatorio, realizada con las garantías de audiencia pública, es de libre valoración por el juez a quo, como establece el artículo 316 la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, al disponer que si se contradice el resultado del interrogatorio de la parte con las demás pruebas "los tribunales valorarán las declaraciones de las partes según las reglas de la sana crítica", por lo que no es controlable ni revisable por la Sala, al ser de libre valoración con arreglo a la sana crítica, dada la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación, que no es un recurso de apelación, por lo que la Sala no puede analizar la prueba de interrogatorio practicada, al no apreciar en la valoración que de las mismas hace la sentencia recurrida, arbitrariedad o irrazonabilidad.

Por tanto, para la resolución del recurso debemos partir de los inalterados hechos probados de la sentencia recurrida, incluidos los que con tal carácter se contienen en su fundamentación jurídica, fruto de la valoración probatoria que al magistrado de instancia corresponde y obtenida del interrogatorio del actor.

Considera igualmente el recurrente que la intención de la empresa fue la de despedir disciplinariamente al actor por unos hechos que podrían haber dado lugar a un despido procedente, pero la ausencia de carta de despido le causa indefensión, conclusión que extrae de la expresión del documento de saldo y finiquito, de que este tenía por causa de la baja del actor en la empresa su despido disciplinario, despido que igualmente se indica en el certificado de empresa para el Servicio Público de Empleo Estatal. Sin embargo, también existe un simultáneo documento, firmado por el actor, de baja voluntaria, en el que el mismo expresa que causa baja por su propia voluntad y solicita que se realice la oportuna liquidación de haberes. Solventar la contradicción entre la literalidad de estos documentos es cometido que corresponde a la valoración probatoria de los mismos, que únicamente es competencia del magistrado de instancia, según ya hemos expuesto, concluyendo este que lo ocurrido, conforme a la intención de las partes, fue que la empresa puso de manifiesto al actor la existencia de unos hechos que podrían ser objeto de despido disciplinario, que además darían lugar a su denuncia, por lo que le ofrecían la alternativa de solicitar su baja voluntaria, lo que el actor aceptó, siendo la manifestación de que "la empresa no quería seguir viéndole más" (lo que se le dijo al mostrarle el informe del investigador) expresiva de la mencionada intención empresarial de prescindir del actor, bien por despido disciplinario, bien por baja voluntaria del trabajador, alternativa que dejaba a su elección, constituyendo todo ello estricta interpretación de los medios de prueba que consideramos razonable y por tanto tenemos la obligación de mantener.

Por otra parte indica el recurrente que el actor firmó los documentos en estado de nerviosismo incontrolable, hecho éste en cualquier caso que no consta como probado y que por tanto no puede tenerse en cuenta en recurso extraordinario como el presente, otorgando relevancia a la circunstancia de que los documentos firmados por el actor no fueron confeccionados por el mismo sino por la empresa, lo cual entendemos intrascendente pues lo determinante es la firma del documento, asumiendo su contenido.

Y afirma que el actor fue coaccionado para la firma, al indicársele que o firmaba o le denunciaban, sin haberle permitido para su consulta con el debido tiempo, el informe del investigador que se le mostró. Al respecto dice la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de mayo de 2008, recurso 2709/2007, que el hecho de que se pusiera en conocimiento del demandante la existencia de unos hechos graves, que podrían comportar una serie de consecuencias legales, laborales y penales, dándole la oportunidad de optar por el cese para evitar la adopción de las correspondientes medidas, no significa en absoluto que se ejerciese con ello coacción alguna sobre él por parte de la empleadora, puesto que "para que la conducta de la empresa previa a la toma de decisión pueda calificarse de amenaza o intimidación encuadrable en el artículo 1.267 del Código Civil, es preciso que la misma revista un matiz antijurídico o ilícito, y no hay tal cuando lo que se hace es anunciar el posible ejercicio correcto y no abusivo de un derecho, como es el relativo a un posible despido disciplinario y la interposición de denuncia o querella". La aplicación de esta doctrina al supuesto examinado no permite apreciar que el consentimiento del actor estuviese viciado por coacción o intimidación. Las consideraciones que realiza la parte no son relevantes en orden a la apreciación del vicio del consentimiento denunciado, porque esas circunstancias podrían influir en la consideración del segundo elemento de la intimidación (el temor o miedo en quien la sufre), pero aquí se ha excluido la intimidación no por su eventual efecto pasivo en el ánimo del trabajador, sino por la falta del elemento activo de amenaza, que, como se ha dicho, no puede apreciarse si falta el carácter injusto del mal sobre el que se advierte, y es obvio que el temor puede llevar a una decisión racional de aceptar un perjuicio para evitar otro mayor que puede imponerse de forma procedente. Y como recuerda la sentencia de 6 de febrero de 2007 ( RJ 2007, 3340), "ningún precepto legal establece, en orden a la toma de decisión de que aquí se trata, que haya de adoptarse por el trabajador mediando un plazo de reflexión". El ordenamiento laboral español no impide que pueda suscribirse una baja voluntaria en el mismo momento en que le son puestos de manifiesto al trabajador los hechos que podrían determinar su despido disciplinario y, por ello, lo decisivo en estos casos en que se trata de conocer si el consentimiento prestado lo fue libremente -el mismo día u otro cualquiera- es precisamente determinar si concurren los elementos que configuran la decisión como tal, exenta de vicios en su formación.

Procede por tanto desestimar el motivo de recurso formulado respecto al despido.

CUARTO: En cuanto a la reclamación de cantidad, específicamente la ampara en la infracción de los artículos 34.9 del Estatuto de los Trabajadores y 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

I.-Sostiene que no puede sustentarse la desestimación de la realización de un horario de trabajo que exceda la jornada prevista mediante la aportación de unos registros que corresponden a periodo distinto del reclamado, en congruencia con lo expresado en el primer motivo de revisión de hechos probados. Considera que la empresa oculta el horario de trabajo realizado por el actor, cuando se trata de un hecho cuya prueba tenía a su disposición, sin que el incumplimiento del registro de jornada que obligatoriamente se establece en el citado artículo 34.9, pueda favorecer a quien lo incumple.

Ciertamente la sentencia de instancia concluye la inexistencia del devengo de horas extraordinarias del cuadrante horario aportado por la empresa, el cual tiene por reproducido en el primer inciso del hecho probado segundo y que se refiere al periodo de abril de 2020 a junio de 2021, anterior al que es reclamado en la demanda, desde octubre de 2021.

Aun sin alegarlo expresamente, pretende aplicar el recurrente el efecto del artículo 94.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, que contempla una exclusiva facultad judicial en orden a la valoración de la prueba, que por tanto no puede ser suplida por este tribunal, pues la valoración de la prueba corresponde exclusivamente al magistrado de instancia, a quien conforme al principio de inmediación incumbe la misma. La jurisprudencia y la doctrina de suplicación insisten en que tanto la ficta confessio estricta como la documental, constituyen una facultad discrecional del juzgador, por la cual, de la no aportación de documentos por parte del demandado llamado a juicio, puede el juez de instancia tener por acreditados los hechos esenciales de la demanda que sirven de fundamento de la pretensión actora. Esta facultad que el legislador atribuye al juzgado de instancia, no es revisable en suplicación. Lo que realmente se pretende una vez más es que la Sala sustituya la valoración del conjunto de la prueba efectuada por el magistrado de instancia por la propia valoración que propone la parte recurrente, lo que insistimos no es admisible en este tipo de recurso extraordinario.

En cuanto al registro horario, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de mayo de 2019 (C-55/18) - Deutsche Bank, concluyó que la Directiva 2003/88 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro que, según la interpretación de esa normativa adoptada por la jurisprudencia nacional, no impone a los empresarios la obligación de establecer un sistema que permita computar la jornada laboral diaria realizada por cada trabajador, sentencia dictada respecto a un supuesto acaecido con anterioridad a la vigencia del citado artículo 34.9, es decir cuando no existía en nuestro ordenamiento una norma que con carácter general obligase a los empresarios al registro de la jornada, como actualmente hace la del citado artículo 34.9. Pero más allá de dicha apreciación, la sentencia contiene una argumentación relevante para supuestos como el de autos.

En efecto, conforme a la doctrina del TJUE plasmada en la citada sentencia, si el empleador está obligado a realizar un registro de la jornada, en el caso de omitir el mismo no puede imputarse al trabajador una doble carga de prueba consistente tanto en acreditar las horas realizadas, como el exceso de jornada. Es el empleador el que debe mostrar el registro de la actividad temporal que ha llevado a cabo el operario, y si se carece de este registro debe probar el empleador que la pretensión del trabajador es inadecuada, y que esas horas que se pretenden no se han realizado. La sentencia del Tribunal europeo declaró que esta medida "presupone que se conozca, y por lo tanto que se haya computado de antemano, la duración de la jornada laboral efectiva de cada trabajador afectado. La obligación de registrar únicamente las horas extraordinarias realizadas no ofrece a los trabajadores un medio eficaz capaz de garantizar, por un lado, que no se sobrepasa la duración máxima del tiempo de trabajo semanal establecida en la Directiva 2003/88, que incluye las horas extraordinarias, y por otro lado, que se respetan en todas las situaciones los períodos mínimos de descanso diario y semanal contemplados en esta Directiva. En cualquier caso, esta obligación no permite paliar la inexistencia de un sistema que, por lo que respecta a los trabajadores que no hayan aceptado realizar horas extraordinarias, pueda garantizar el respeto efectivo de las normas relativas, en particular, a la duración máxima del tiempo de trabajo semanal."

Así que sobre la existencia de medios probatorios en el sistema procesal español, que acrediten la realización de una jornada excesiva, el Tribunal rechaza el motivo y dice: "Sin embargo, a diferencia de un sistema de cómputo de la jornada diaria efectiva, tales medios de prueba no permiten determinar objetivamente y de manera fiable el número de horas de trabajo diario y semanal realizadas por el trabajador.

En concreto, debe hacerse hincapié en que, habida cuenta de la situación de debilidad del trabajador en la relación laboral, la prueba testifical no puede considerarse, por sí sola, un medio de prueba eficaz para garantizar el respeto efectivo de los derechos en cuestión, ya que los trabajadores pueden mostrarse reticentes a declarar contra su empresario por temor a las medidas que este pueda adoptar en perjuicio de las condiciones de trabajo de aquéllos.

En cambio, un sistema que permita computar la jornada laboral diaria realizada por los trabajadores ofrece a éstos un medio particularmente eficaz para acceder de manera sencilla a datos objetivos y fiables relativos a la duración efectiva del trabajo que han realizado y, por lo tanto, puede facilitar tanto el que los trabajadores prueben que se han vulnerado los derechos que les confieren los artículos 3, 5 y 6, letra b), de la Directiva 2003/88, que precisan el derecho fundamental consagrado en el artículo 31, apartado 2, de la Carta, como el que las autoridades y los tribunales nacionales competentes controlen que se respetan efectivamente esos derechos".

En congruencia con la citada doctrina del TJUE, el artículo 34.9 del Estatuto de los Trabajadores, vigente desde el 12 de mayo de 2019, establece que la empresa garantizará el registro diario de jornada, que deberá incluir el horario concreto de inicio y finalización de la jornada de trabajo de cada persona trabajadora y conservará los registros a que se refiere este precepto durante cuatro años, que permanecerán a disposición de las personas trabajadoras, de sus representantes legales y de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.

Lo alegado por la recurrente en base a dicho precepto y a la doctrina judicial citada es que no puede trasladarse la carga probatoria sobre el trabajador cuando la regulación legal impone a la empresa la llevanza de los registros de jornada acreditativos de la realizada y es la empresa quien puede y debe aportarlos.

Al respecto debemos tener en cuenta igualmente lo dispuesto en el artículo 35.5 del Estatuto de los Trabajadores, conforme al cual "A efectos del cómputo de horas extraordinarias, la jornada de cada trabajador se registrará día a día y se totalizará en el periodo fijado para el abono de las retribuciones, entregando copia del resumen al trabajador en el recibo correspondiente".

La cuestión de las reglas de la carga de la prueba en materia de horas extraordinarias, después de la inclusión del apartado 9º en el citado artículo 34, operada por el RDLeg. 8/2019, "a los efectos de garantizar el cumplimiento de los límites en materia de jornada, de crear un marco de seguridad jurídica tanto para las personas trabajadoras como para las empresas y de posibilitar el control por parte de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social" y de la doctrina que emana de la citada sentencia del TJUE, exige necesariamente, como entiende la mayoría de la doctrina de suplicación, una revisión y actualización de los criterios jurisprudenciales de fecha anterior a tan relevante reforma normativa.

Así, la sentencia del TJS de Galicia 23 de junio 2022 (rec. 5087/2021) dice, conforme a la citada sentencia del TJUE: «para garantizar el efecto útil de los derechos recogidos en la Directiva 2003/88 y del derecho fundamental consagrado en el artículo 31, apartado 2, de la Carta, los Estados miembros deben imponer a los empresarios la obligación de implantar un sistema objetivo, fiable y accesible que permita computar la jornada laboral diaria realizada por cada trabajador». La entrada en escena de la nueva redacción legal del artículo 34.9 ha llevado a la mayoría de los Tribunales Superiores a considerar que el hecho de no cumplir por el empresario su obligación del registro horario supone, conforme a las reglas de la carga de la prueba ( art. 217.7 LEC), la existencia de una presunción a favor de la persona trabajadora, considerándose suficiente que se aporte un indicio de prueba de la realización de las horas extraordinarias, correspondiendo a la empresa acreditar que no se hicieron en todo o en parte las horas extras reclamadas o que han sido debidamente compensadas con descansos (entre otras, STSJ Comunidad Valenciana 17 de noviembre 2020).

La sentencia del TSJ Cataluña 14 de abril 2022 (rec. 6963/2021), en términos similares a la anterior, afirma que, a partir de 12/05/2019 (entrada en vigor del RD-Ley 8/2019 de 8 de marzo de 2019 ex DF 6ª), el hecho de no cumplir por el empresario su obligación de registro horario supone, conforme a las reglas de la carga de la prueba ( art. 217.7 LEC), la existencia de una presunción a favor de la persona trabajadora, considerándose suficiente que se aporte un indicio de prueba de la realización de las horas extraordinarias, correspondiendo a la empresa acreditar que no se hicieron en todo o en parte las horas extras reclamadas o que han sido debidamente compensadas con descansos.

Y también la sentencia de Castilla-La Mancha de 10 de marzo de 2023, recurso 115/22, que dice: "Desde la entrada en vigor de dicha reforma, no parece dudoso que se impone al empresario una carga específica de llevanza de un registro suficiente de la jornada y el horario realizado por cada trabajador, con independencia de la existencia o no de horas extras, que se derivará precisamente de la comprobación del indicado registro. En este caso ya no puede atribuirse al trabajador demandante la carga de la prueba en el sentido y con el alcance tradicionales, sino que afirmada por este la existencia de horas extras con mención de su distribución e importe, su comprobación deberá derivarse ineludiblemente del examen del registro horario, cuya creación, conservación y aportación en el acto del juicio corresponde al empresario. E igualmente parece claro que, si se incumpliera por el indicado empresario tal obligación de llevanza del registro, podrán y deberán aplicarse las naturales consecuencias atinentes a la acreditación de los hechos en cuestión".

La sentencia del TSJ Madrid de 28 de octubre de 2022, recurso 1239/21, afirma por su parte lo siguiente: Así pues, si la razón de ser de este precepto es procurar al trabajador un medio de prueba documental para acreditar la realización de horas extraordinarias, parece evidente que el registro de la jornada diaria es la herramienta, promovida por el legislador, para asegurar efectivamente el control de las horas extraordinarias. Si no fuera así, si el registro diario de la jornada solo fuera obligatorio cuando se realicen horas extraordinarias, provocaríamos un círculo vicioso, que vaciaría de contenido la institución y sus fines, puesto que el presupuesto, para que las horas extraordinarias tengan dicha consideración, es que se realicen sobre la duración máxima de la jornada de trabajo y sin el registro diario de la jornada es imposible controlar la realización de horas extraordinarias.

En el mismo sentido se pronuncian las sentencias del TSJ Baleares de 2 de mayo de 2023, recurso 607/22; País Vasco de 12 de julio de 2022, recurso 402/22; Granada de 11 de mayo de 2022, recurso 2304/21, igualmente acogido por esta Sala de Sevilla en sentencias de 3 de abril de 2024, recurso 480/24 y 18 de septiembre de 2025, recurso 1509/22 (que sin embargo desestimaron la pretensión de horas extraordinarias por ausencia de indicio de su realización).

Y no olvidemos que el Tribunal Supremo en su sentencia de 20 de diciembre de 2017, recurso 206/2016, afirmó que "de lege ferenda convendría una reforma legislativa que clarificara la obligación de llevar un registro horario y facilitara al trabajador la prueba de la realización de horas extraordinarias".

A lo que debemos añadir el principio de disponibilidad probatoria establecido en el art. 217.7 LEC.

Pero conforme el criterio expuesto, consideramos que, no obstante la no aportación del registro diario de jornada, no concurren indicios suficientes para establecer la presunción de la realidad de las horas extraordinarias reclamadas, pues no puede bastar a dicha presunción la mera alegación de su realización, ya que no se aporta el menor indicio de la realización de horas extras, mientras que al contrario, el registro horario aportado, si bien correspondiente al período previo al reclamado, no muestra el exceso de jornada que se pretende.

Por consiguiente, a pesar de la obligación legal del empleador de llevar el registro horario de la jornada realizada y los efectos derivados de su incumplimiento, este no puede producir sin más, de forma automática, la estimación de la mera alegación de haberse devengado horas extraordinarias, no apoyada en indicio alguno de su efectiva realización, lo que conduce a la desestimación del motivo de recurso.

II.-En cuanto a la retribución de septiembre y octubre de 2022, afirma la ausencia de valor liberatorio del finiquito suscrito, por cuanto venían abonándose las nóminas mediante transferencia, correspondiendo los documentos acreditativos de las transferencias realizadas, aportados por la empresa, a las mensualidades de junio a agosto de 2022, por cuanto la última se efectúa el 5 de septiembre de 2022, lo que prueba que la nómina de septiembre, cuya transferencia a principios de octubre no consta, no se realizó.

Nuevamente viene a formular el actor un motivo de recurso amparado en hechos que no han sido incorporados a los hechos probados, lo que impide su estimación, máxime cuando el hecho de que las nóminas viniesen siendo abonadas mediante transferencia el día 5 del mes siguiente a su devengo, no impide considerar su abono al actor por otro medio con motivo de la extinción de su contrato de trabajo, en la que se firma un finiquito en fecha anterior (el día 3) a aquella en la que normalmente se realizaba la transferencia correspondiente.

Por todo ello procede la desestimación del recurso, sin condena en costas al gozar el trabajador del beneficio de justicia gratuita.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

PRIMERO: La sentencia dictada en la instancia ha desestimado la demanda de despido interpuesta por el actor, considerando que la extinción de su relación laboral el 3 de octubre de 2022 se debía a su baja voluntaria, firmando un documento de liquidación al percibir que su actuación desleal para con la empresa había sido descubierta (la empresa le puso previamente de manifiesto el informe de un investigador), declarando en dicho documento que había percibido su retribución de septiembre y octubre de 2022, no existiendo prueba de la realización de horas extraordinarias.

Contra dicha sentencia se alza el actor en suplicación al amparo de los apartados b) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con el objeto de que se declare la improcedencia del despido y se estime la reclamación de cantidad realizada en la demanda respecto a los salarios adeudados desde septiembre de 2023 y a las horas extras realizadas desde octubre de 2021.

SEGUNDO: Solicita el recurrente la modificación del hecho probado segundo, para que su primer inciso, referente a la jornada, se sustituya por el siguiente: "La jornada diaria realizada por D. Jose Manuel fue de Lunes a Viernes ambos inclusive con horario de 8.30 a 14.30 y de 18 a 21.00 y todos los sábados de 8.30 a 14.30 horas".

Lo ampara en la falta de aportación a los autos de la documental que le había sido requerida al demandado, consistente en el control de jornada desde octubre de 2021, mientras que sólo fueron aportados los correspondientes al periodo de abril de 2020 a junio de 2021 (folio 99 de los autos), de los que en cambio resulta una jornada inferior a la pretendida en la redacción alternativa propuesta.

De modo que dicha redacción alternativa no deriva directamente de los documentos en los que se ampara, como al respecto exige el artículo 196.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, sino de la valoración que extrae el recurrente de la pretendida ausencia de prueba documental respecto al hecho controvertido, la efectiva jornada realizada, lo que constituye propiamente una valoración jurídica que no corresponde concluir en este motivo de revisión fáctica sino en el motivo de recurso destinado a la censura jurídica de la sentencia que, con amparo en el apartado c) del citado artículo 193, en su caso se formule.

Asimismo solicita que se añada que en el documento firmado por el actor el 3 de octubre de 2022 en el que afirmaba haber recibido todo cuanto hasta el día se le adeudaba por todos los conceptos, se establece que causa baja en la empresa demandada "por causa despido disciplinario art. 54 E.T." con dicha fecha.

Así consta en el documento, por lo que debe admitirse, para mayor claridad expositiva, no obstante darse por reproducido en el hecho probado.

TERCERO: En el motivo formulado al amparo del apartado c) del citado artículo 193, alega la infracción de los artículos 24 de la Constitución, 49.1 d) y k), 55 y 56 del Estatuto de los Trabajadores, 110 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, 7, 1265, 1281 y 1282 del Código Civil, 217.7 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, 30 del Convenio Colectivo de Detallistas de Ultramarinos, Supermercados y Otros Servicios y 34.9 del Real Decreto Ley 2/15, de 23 de octubre, impugnando con ello la desestimación de la demanda de su pretensión tanto de despido como de la reclamación de cantidad.

Respecto al despido critica la valoración que concede el magistrado de instancia a la respuesta dada por el actor en su interrogatorio a la pregunta de por qué accedió a firmar el documento de baja voluntaria, tras decirle la empresa que o lo firmaba o le denunciaban, siendo dicha respuesta "no lo sé", lo que dicho magistrado consideró "una clara evasiva", concluyendo que "firmó al percibir que su actuación desleal había sido descubierta y que la continuación en la relación laboral iba a devenir imposible, resultándole más conveniente dar por finalizada la relación y comenzar a cobrar el desempleo". Considera el recurrente que con ello el juez se extralimita en la valoración e interpretación de la respuesta del actor, influenciado, dice, por la aportación a los autos de la querella interpuesta por la demandada y su admisión, llegando a una conclusión errónea, carente de prueba.

Tal argumentación para el motivo de recurso excede el ámbito del apartado c) del artículo 193 en el que se ampara, que es exclusivamente el de examinar el derecho sustantivo aplicado, partiendo para ello del relato de hechos probados, ya sean los declarados como tales en la sentencia recurrida o los de la misma que hayan sido corregidos en virtud del propio recurso al amparo del apartado b) del citado artículo 193. En efecto, el recurso de suplicación tiene carácter extraordinario, lo que significa que si el recurrente no está conforme con los hechos que se han declarado probados y que sirven de sustento fáctico al pronunciamiento de la sentencia que recurre, como son los expresados en el apartado 2 del fundamento de derecho primero de la sentencia (dedicado a la valoración de la prueba), en el que con indudable carácter de hecho probado se concluye lo antes referido, debe el recurrente atacar dichos hechos probados por el cauce del apartado b) del artículo 193 citado y si no tiene éxito en dicha impugnación, habrá de estarse ineludiblemente a los hechos declarados como probados en la sentencia. Lo que realmente se pretende en este caso es que la Sala sustituya la soberana valoración del conjunto de la prueba efectuada por el magistrado de instancia, a quien corresponde según el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, por la propia valoración que propone la parte recurrente, lo que no es admisible en este tipo de recurso extraordinario.

Y viniendo fundamentada la valoración probatoria del recurrente en un interrogatorio de parte, constatamos que se trata de medio inhábil para ello, pues la revisión de hechos probados sólo tiene cabida en virtud de prueba documental o pericial, según los artículos 193 b) y 196.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, mientras que la valoración probatoria del interrogatorio de parte, corresponde exclusivamente al magistrado de instancia, conforme al principio de inmediación y a lo establecido en el artículo 97.2 de dicha Ley, por cuanto dicho magistrado ya valoró esta prueba en conjunción con el resto de la practicada. En efecto es reiterada la doctrina judicial que declara que la prueba de interrogatorio, realizada con las garantías de audiencia pública, es de libre valoración por el juez a quo, como establece el artículo 316 la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, al disponer que si se contradice el resultado del interrogatorio de la parte con las demás pruebas "los tribunales valorarán las declaraciones de las partes según las reglas de la sana crítica", por lo que no es controlable ni revisable por la Sala, al ser de libre valoración con arreglo a la sana crítica, dada la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación, que no es un recurso de apelación, por lo que la Sala no puede analizar la prueba de interrogatorio practicada, al no apreciar en la valoración que de las mismas hace la sentencia recurrida, arbitrariedad o irrazonabilidad.

Por tanto, para la resolución del recurso debemos partir de los inalterados hechos probados de la sentencia recurrida, incluidos los que con tal carácter se contienen en su fundamentación jurídica, fruto de la valoración probatoria que al magistrado de instancia corresponde y obtenida del interrogatorio del actor.

Considera igualmente el recurrente que la intención de la empresa fue la de despedir disciplinariamente al actor por unos hechos que podrían haber dado lugar a un despido procedente, pero la ausencia de carta de despido le causa indefensión, conclusión que extrae de la expresión del documento de saldo y finiquito, de que este tenía por causa de la baja del actor en la empresa su despido disciplinario, despido que igualmente se indica en el certificado de empresa para el Servicio Público de Empleo Estatal. Sin embargo, también existe un simultáneo documento, firmado por el actor, de baja voluntaria, en el que el mismo expresa que causa baja por su propia voluntad y solicita que se realice la oportuna liquidación de haberes. Solventar la contradicción entre la literalidad de estos documentos es cometido que corresponde a la valoración probatoria de los mismos, que únicamente es competencia del magistrado de instancia, según ya hemos expuesto, concluyendo este que lo ocurrido, conforme a la intención de las partes, fue que la empresa puso de manifiesto al actor la existencia de unos hechos que podrían ser objeto de despido disciplinario, que además darían lugar a su denuncia, por lo que le ofrecían la alternativa de solicitar su baja voluntaria, lo que el actor aceptó, siendo la manifestación de que "la empresa no quería seguir viéndole más" (lo que se le dijo al mostrarle el informe del investigador) expresiva de la mencionada intención empresarial de prescindir del actor, bien por despido disciplinario, bien por baja voluntaria del trabajador, alternativa que dejaba a su elección, constituyendo todo ello estricta interpretación de los medios de prueba que consideramos razonable y por tanto tenemos la obligación de mantener.

Por otra parte indica el recurrente que el actor firmó los documentos en estado de nerviosismo incontrolable, hecho éste en cualquier caso que no consta como probado y que por tanto no puede tenerse en cuenta en recurso extraordinario como el presente, otorgando relevancia a la circunstancia de que los documentos firmados por el actor no fueron confeccionados por el mismo sino por la empresa, lo cual entendemos intrascendente pues lo determinante es la firma del documento, asumiendo su contenido.

Y afirma que el actor fue coaccionado para la firma, al indicársele que o firmaba o le denunciaban, sin haberle permitido para su consulta con el debido tiempo, el informe del investigador que se le mostró. Al respecto dice la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de mayo de 2008, recurso 2709/2007, que el hecho de que se pusiera en conocimiento del demandante la existencia de unos hechos graves, que podrían comportar una serie de consecuencias legales, laborales y penales, dándole la oportunidad de optar por el cese para evitar la adopción de las correspondientes medidas, no significa en absoluto que se ejerciese con ello coacción alguna sobre él por parte de la empleadora, puesto que "para que la conducta de la empresa previa a la toma de decisión pueda calificarse de amenaza o intimidación encuadrable en el artículo 1.267 del Código Civil, es preciso que la misma revista un matiz antijurídico o ilícito, y no hay tal cuando lo que se hace es anunciar el posible ejercicio correcto y no abusivo de un derecho, como es el relativo a un posible despido disciplinario y la interposición de denuncia o querella". La aplicación de esta doctrina al supuesto examinado no permite apreciar que el consentimiento del actor estuviese viciado por coacción o intimidación. Las consideraciones que realiza la parte no son relevantes en orden a la apreciación del vicio del consentimiento denunciado, porque esas circunstancias podrían influir en la consideración del segundo elemento de la intimidación (el temor o miedo en quien la sufre), pero aquí se ha excluido la intimidación no por su eventual efecto pasivo en el ánimo del trabajador, sino por la falta del elemento activo de amenaza, que, como se ha dicho, no puede apreciarse si falta el carácter injusto del mal sobre el que se advierte, y es obvio que el temor puede llevar a una decisión racional de aceptar un perjuicio para evitar otro mayor que puede imponerse de forma procedente. Y como recuerda la sentencia de 6 de febrero de 2007 ( RJ 2007, 3340), "ningún precepto legal establece, en orden a la toma de decisión de que aquí se trata, que haya de adoptarse por el trabajador mediando un plazo de reflexión". El ordenamiento laboral español no impide que pueda suscribirse una baja voluntaria en el mismo momento en que le son puestos de manifiesto al trabajador los hechos que podrían determinar su despido disciplinario y, por ello, lo decisivo en estos casos en que se trata de conocer si el consentimiento prestado lo fue libremente -el mismo día u otro cualquiera- es precisamente determinar si concurren los elementos que configuran la decisión como tal, exenta de vicios en su formación.

Procede por tanto desestimar el motivo de recurso formulado respecto al despido.

CUARTO: En cuanto a la reclamación de cantidad, específicamente la ampara en la infracción de los artículos 34.9 del Estatuto de los Trabajadores y 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

I.-Sostiene que no puede sustentarse la desestimación de la realización de un horario de trabajo que exceda la jornada prevista mediante la aportación de unos registros que corresponden a periodo distinto del reclamado, en congruencia con lo expresado en el primer motivo de revisión de hechos probados. Considera que la empresa oculta el horario de trabajo realizado por el actor, cuando se trata de un hecho cuya prueba tenía a su disposición, sin que el incumplimiento del registro de jornada que obligatoriamente se establece en el citado artículo 34.9, pueda favorecer a quien lo incumple.

Ciertamente la sentencia de instancia concluye la inexistencia del devengo de horas extraordinarias del cuadrante horario aportado por la empresa, el cual tiene por reproducido en el primer inciso del hecho probado segundo y que se refiere al periodo de abril de 2020 a junio de 2021, anterior al que es reclamado en la demanda, desde octubre de 2021.

Aun sin alegarlo expresamente, pretende aplicar el recurrente el efecto del artículo 94.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, que contempla una exclusiva facultad judicial en orden a la valoración de la prueba, que por tanto no puede ser suplida por este tribunal, pues la valoración de la prueba corresponde exclusivamente al magistrado de instancia, a quien conforme al principio de inmediación incumbe la misma. La jurisprudencia y la doctrina de suplicación insisten en que tanto la ficta confessio estricta como la documental, constituyen una facultad discrecional del juzgador, por la cual, de la no aportación de documentos por parte del demandado llamado a juicio, puede el juez de instancia tener por acreditados los hechos esenciales de la demanda que sirven de fundamento de la pretensión actora. Esta facultad que el legislador atribuye al juzgado de instancia, no es revisable en suplicación. Lo que realmente se pretende una vez más es que la Sala sustituya la valoración del conjunto de la prueba efectuada por el magistrado de instancia por la propia valoración que propone la parte recurrente, lo que insistimos no es admisible en este tipo de recurso extraordinario.

En cuanto al registro horario, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de mayo de 2019 (C-55/18) - Deutsche Bank, concluyó que la Directiva 2003/88 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro que, según la interpretación de esa normativa adoptada por la jurisprudencia nacional, no impone a los empresarios la obligación de establecer un sistema que permita computar la jornada laboral diaria realizada por cada trabajador, sentencia dictada respecto a un supuesto acaecido con anterioridad a la vigencia del citado artículo 34.9, es decir cuando no existía en nuestro ordenamiento una norma que con carácter general obligase a los empresarios al registro de la jornada, como actualmente hace la del citado artículo 34.9. Pero más allá de dicha apreciación, la sentencia contiene una argumentación relevante para supuestos como el de autos.

En efecto, conforme a la doctrina del TJUE plasmada en la citada sentencia, si el empleador está obligado a realizar un registro de la jornada, en el caso de omitir el mismo no puede imputarse al trabajador una doble carga de prueba consistente tanto en acreditar las horas realizadas, como el exceso de jornada. Es el empleador el que debe mostrar el registro de la actividad temporal que ha llevado a cabo el operario, y si se carece de este registro debe probar el empleador que la pretensión del trabajador es inadecuada, y que esas horas que se pretenden no se han realizado. La sentencia del Tribunal europeo declaró que esta medida "presupone que se conozca, y por lo tanto que se haya computado de antemano, la duración de la jornada laboral efectiva de cada trabajador afectado. La obligación de registrar únicamente las horas extraordinarias realizadas no ofrece a los trabajadores un medio eficaz capaz de garantizar, por un lado, que no se sobrepasa la duración máxima del tiempo de trabajo semanal establecida en la Directiva 2003/88, que incluye las horas extraordinarias, y por otro lado, que se respetan en todas las situaciones los períodos mínimos de descanso diario y semanal contemplados en esta Directiva. En cualquier caso, esta obligación no permite paliar la inexistencia de un sistema que, por lo que respecta a los trabajadores que no hayan aceptado realizar horas extraordinarias, pueda garantizar el respeto efectivo de las normas relativas, en particular, a la duración máxima del tiempo de trabajo semanal."

Así que sobre la existencia de medios probatorios en el sistema procesal español, que acrediten la realización de una jornada excesiva, el Tribunal rechaza el motivo y dice: "Sin embargo, a diferencia de un sistema de cómputo de la jornada diaria efectiva, tales medios de prueba no permiten determinar objetivamente y de manera fiable el número de horas de trabajo diario y semanal realizadas por el trabajador.

En concreto, debe hacerse hincapié en que, habida cuenta de la situación de debilidad del trabajador en la relación laboral, la prueba testifical no puede considerarse, por sí sola, un medio de prueba eficaz para garantizar el respeto efectivo de los derechos en cuestión, ya que los trabajadores pueden mostrarse reticentes a declarar contra su empresario por temor a las medidas que este pueda adoptar en perjuicio de las condiciones de trabajo de aquéllos.

En cambio, un sistema que permita computar la jornada laboral diaria realizada por los trabajadores ofrece a éstos un medio particularmente eficaz para acceder de manera sencilla a datos objetivos y fiables relativos a la duración efectiva del trabajo que han realizado y, por lo tanto, puede facilitar tanto el que los trabajadores prueben que se han vulnerado los derechos que les confieren los artículos 3, 5 y 6, letra b), de la Directiva 2003/88, que precisan el derecho fundamental consagrado en el artículo 31, apartado 2, de la Carta, como el que las autoridades y los tribunales nacionales competentes controlen que se respetan efectivamente esos derechos".

En congruencia con la citada doctrina del TJUE, el artículo 34.9 del Estatuto de los Trabajadores, vigente desde el 12 de mayo de 2019, establece que la empresa garantizará el registro diario de jornada, que deberá incluir el horario concreto de inicio y finalización de la jornada de trabajo de cada persona trabajadora y conservará los registros a que se refiere este precepto durante cuatro años, que permanecerán a disposición de las personas trabajadoras, de sus representantes legales y de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.

Lo alegado por la recurrente en base a dicho precepto y a la doctrina judicial citada es que no puede trasladarse la carga probatoria sobre el trabajador cuando la regulación legal impone a la empresa la llevanza de los registros de jornada acreditativos de la realizada y es la empresa quien puede y debe aportarlos.

Al respecto debemos tener en cuenta igualmente lo dispuesto en el artículo 35.5 del Estatuto de los Trabajadores, conforme al cual "A efectos del cómputo de horas extraordinarias, la jornada de cada trabajador se registrará día a día y se totalizará en el periodo fijado para el abono de las retribuciones, entregando copia del resumen al trabajador en el recibo correspondiente".

La cuestión de las reglas de la carga de la prueba en materia de horas extraordinarias, después de la inclusión del apartado 9º en el citado artículo 34, operada por el RDLeg. 8/2019, "a los efectos de garantizar el cumplimiento de los límites en materia de jornada, de crear un marco de seguridad jurídica tanto para las personas trabajadoras como para las empresas y de posibilitar el control por parte de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social" y de la doctrina que emana de la citada sentencia del TJUE, exige necesariamente, como entiende la mayoría de la doctrina de suplicación, una revisión y actualización de los criterios jurisprudenciales de fecha anterior a tan relevante reforma normativa.

Así, la sentencia del TJS de Galicia 23 de junio 2022 (rec. 5087/2021) dice, conforme a la citada sentencia del TJUE: «para garantizar el efecto útil de los derechos recogidos en la Directiva 2003/88 y del derecho fundamental consagrado en el artículo 31, apartado 2, de la Carta, los Estados miembros deben imponer a los empresarios la obligación de implantar un sistema objetivo, fiable y accesible que permita computar la jornada laboral diaria realizada por cada trabajador». La entrada en escena de la nueva redacción legal del artículo 34.9 ha llevado a la mayoría de los Tribunales Superiores a considerar que el hecho de no cumplir por el empresario su obligación del registro horario supone, conforme a las reglas de la carga de la prueba ( art. 217.7 LEC), la existencia de una presunción a favor de la persona trabajadora, considerándose suficiente que se aporte un indicio de prueba de la realización de las horas extraordinarias, correspondiendo a la empresa acreditar que no se hicieron en todo o en parte las horas extras reclamadas o que han sido debidamente compensadas con descansos (entre otras, STSJ Comunidad Valenciana 17 de noviembre 2020).

La sentencia del TSJ Cataluña 14 de abril 2022 (rec. 6963/2021), en términos similares a la anterior, afirma que, a partir de 12/05/2019 (entrada en vigor del RD-Ley 8/2019 de 8 de marzo de 2019 ex DF 6ª), el hecho de no cumplir por el empresario su obligación de registro horario supone, conforme a las reglas de la carga de la prueba ( art. 217.7 LEC), la existencia de una presunción a favor de la persona trabajadora, considerándose suficiente que se aporte un indicio de prueba de la realización de las horas extraordinarias, correspondiendo a la empresa acreditar que no se hicieron en todo o en parte las horas extras reclamadas o que han sido debidamente compensadas con descansos.

Y también la sentencia de Castilla-La Mancha de 10 de marzo de 2023, recurso 115/22, que dice: "Desde la entrada en vigor de dicha reforma, no parece dudoso que se impone al empresario una carga específica de llevanza de un registro suficiente de la jornada y el horario realizado por cada trabajador, con independencia de la existencia o no de horas extras, que se derivará precisamente de la comprobación del indicado registro. En este caso ya no puede atribuirse al trabajador demandante la carga de la prueba en el sentido y con el alcance tradicionales, sino que afirmada por este la existencia de horas extras con mención de su distribución e importe, su comprobación deberá derivarse ineludiblemente del examen del registro horario, cuya creación, conservación y aportación en el acto del juicio corresponde al empresario. E igualmente parece claro que, si se incumpliera por el indicado empresario tal obligación de llevanza del registro, podrán y deberán aplicarse las naturales consecuencias atinentes a la acreditación de los hechos en cuestión".

La sentencia del TSJ Madrid de 28 de octubre de 2022, recurso 1239/21, afirma por su parte lo siguiente: Así pues, si la razón de ser de este precepto es procurar al trabajador un medio de prueba documental para acreditar la realización de horas extraordinarias, parece evidente que el registro de la jornada diaria es la herramienta, promovida por el legislador, para asegurar efectivamente el control de las horas extraordinarias. Si no fuera así, si el registro diario de la jornada solo fuera obligatorio cuando se realicen horas extraordinarias, provocaríamos un círculo vicioso, que vaciaría de contenido la institución y sus fines, puesto que el presupuesto, para que las horas extraordinarias tengan dicha consideración, es que se realicen sobre la duración máxima de la jornada de trabajo y sin el registro diario de la jornada es imposible controlar la realización de horas extraordinarias.

En el mismo sentido se pronuncian las sentencias del TSJ Baleares de 2 de mayo de 2023, recurso 607/22; País Vasco de 12 de julio de 2022, recurso 402/22; Granada de 11 de mayo de 2022, recurso 2304/21, igualmente acogido por esta Sala de Sevilla en sentencias de 3 de abril de 2024, recurso 480/24 y 18 de septiembre de 2025, recurso 1509/22 (que sin embargo desestimaron la pretensión de horas extraordinarias por ausencia de indicio de su realización).

Y no olvidemos que el Tribunal Supremo en su sentencia de 20 de diciembre de 2017, recurso 206/2016, afirmó que "de lege ferenda convendría una reforma legislativa que clarificara la obligación de llevar un registro horario y facilitara al trabajador la prueba de la realización de horas extraordinarias".

A lo que debemos añadir el principio de disponibilidad probatoria establecido en el art. 217.7 LEC.

Pero conforme el criterio expuesto, consideramos que, no obstante la no aportación del registro diario de jornada, no concurren indicios suficientes para establecer la presunción de la realidad de las horas extraordinarias reclamadas, pues no puede bastar a dicha presunción la mera alegación de su realización, ya que no se aporta el menor indicio de la realización de horas extras, mientras que al contrario, el registro horario aportado, si bien correspondiente al período previo al reclamado, no muestra el exceso de jornada que se pretende.

Por consiguiente, a pesar de la obligación legal del empleador de llevar el registro horario de la jornada realizada y los efectos derivados de su incumplimiento, este no puede producir sin más, de forma automática, la estimación de la mera alegación de haberse devengado horas extraordinarias, no apoyada en indicio alguno de su efectiva realización, lo que conduce a la desestimación del motivo de recurso.

II.-En cuanto a la retribución de septiembre y octubre de 2022, afirma la ausencia de valor liberatorio del finiquito suscrito, por cuanto venían abonándose las nóminas mediante transferencia, correspondiendo los documentos acreditativos de las transferencias realizadas, aportados por la empresa, a las mensualidades de junio a agosto de 2022, por cuanto la última se efectúa el 5 de septiembre de 2022, lo que prueba que la nómina de septiembre, cuya transferencia a principios de octubre no consta, no se realizó.

Nuevamente viene a formular el actor un motivo de recurso amparado en hechos que no han sido incorporados a los hechos probados, lo que impide su estimación, máxime cuando el hecho de que las nóminas viniesen siendo abonadas mediante transferencia el día 5 del mes siguiente a su devengo, no impide considerar su abono al actor por otro medio con motivo de la extinción de su contrato de trabajo, en la que se firma un finiquito en fecha anterior (el día 3) a aquella en la que normalmente se realizaba la transferencia correspondiente.

Por todo ello procede la desestimación del recurso, sin condena en costas al gozar el trabajador del beneficio de justicia gratuita.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación