Sentencia Social 1313/2025 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Social, Rec. 842/2025 de 27 de mayo del 2025

PRIMERO. - RECURSO INTERPUESTO.

Interpone recurso de suplicación la representación de los demandados SOLUCIONES TUBULARES SOSTENIBLES SL (en adelante STS); REVESTIMIENTO DE TUBERIA Y ACCESORIOS SL (en adelante RTA); BAIKA GLOBAL INDUSTRIAL SLU; BAIKA GESTION SL; STEEL TUBULAR SYSTEMS Y TOSYALI SPAIN SL, frente a la sentencia nº 222/2024 de fecha 20 de septiembre del 2.024, autos 324/2023 del juzgado de lo social nº 3 de Vitoria Gasteiz, y su aclaración de fecha 4 de febrero 2.025 que estimó parcialmente la demanda sobre conflicto colectivo y tutela de derechos fundamentales formulada por el sindicato LAB SINDIKATUA frente a las empresas recurrentes DECLARANDO:

... que la actuación empresarial es contraria a lo previsto en el art. 6 del Convenio Colectivo de aplicación y CONDENO solidariamente a las demandadas SOLUCIONES TUBULARES SOSTENIBLES SL, REVESTIMIENTO DE TUBERIAS Y ACCESORIOS, S.L., BAIKA GLOBAL INDUSTRIAL, BAIKA GESTION SL, STEEL TUBULAR SYSTEMS SL, STEEL TUBULAR SYSTEMS S.L., TOSYALI STS SPAIN S.L, al abono a las personas trabajadoras afectadas por este Conflicto Colectivo, del incremento salarial del 6,9%, a aplicar desde el 1 de enero de 2023, más el 10% de interés legal;

... que las empresas demandadas SOLUCIONES TUBULARES SOSTENIBLES SL, REVESTIMIENTO DE TUBERIAS Y ACCESORIOS, S.L., BAIKA GLOBAL INDUSTRIAL, BAIKA GESTION SL, STEEL TUBULAR SYSTEMS SL, STEEL TUBULAR SYSTEMS S.L., constituyen un grupo de empresas a efectos laborales (o patológico), debiendo las mismas estar y pasar por la anterior declaración.

... que la actuación empresarial constituye una vulneración del derecho a la libertad sindical y a la negociación colectiva y, en consecuencia, CONDENO a las demandadas SOLUCIONES TUBULARES SOSTENIBLES SL, REVESTIMIENTO DE TUBERIAS Y ACCESORIOS, S.L., BAIKA GLOBAL INDUSTRIAL, BAIKA GESTION SL, STEEL TUBULAR SYSTEMS SL, STEEL TUBULAR SYSTEMS S.L. y TOSYALI STS SPAIN SL, a indemnizar solidariamente a las sindicales con representación en el Comité de empresa y al Comité de empresa en la cuantía total de 30.000 €, en concepto de resarcimiento por los daños morales derivados de la vulneración de derechos fundamentales (libertad sindical),

... la existencia de fraude de ley en la sucesión de empresa que se realiza mediante la creación en diciembre de 2022 de las sociedades Revestimiento de Tubería y Accesorios y Soluciones Tubulares Sostenibles y la posterior división en estas dos empresas de la plantilla que presta servicios en el centro de trabajo de la C/ Gasteizbide S/N de Dulantzi y que hasta el 31/12/2022 figuraba como una única plantilla de la empleadora STEEL TUBULAR SYSTEMS

... que la actuación empresarial, tanto con carácter previo a la subrogación, como con posterioridad a la subrogación constituye un incumplimiento empresarial de los deberes de información y consulta que la empresa tiene con respecto a la RTL, conforme al art. 44 y 64 del ET y, en consecuencia, CONDENO a las demandadas SOLUCIONES TUBULARES SOSTENIBLES SL, REVERTIMIENTO DE TUBERIAS Y ACCESORIOS, S.L., BAIKA GLOBAL INDUSTRIAL, BAIKA GESTION SL, STEEL TUBULAR SYSTEMS SL, STEEL TUBULAR SYSTEMS S.L., TOSYALI STS SPAIN SL, a indemnizar solidariamente a las sindicales con representación en el Comité de empresa y al Comité de empresa en la cuantía de 7.500 €, en concepto de resarcimiento por los daños morales derivados de la transgresión de los derechos de información, audiencia y consulta de los representantes de los trabajadores y de los delegados sindicales.

El recurso contiene un doble motivo, nulidad de la sentencia y revisión de hechos probados, y termina suplicando se dicte nueva sentencia en la que se revoque la dictada por la instancia y se declare:

1.- La NULIDAD de la sentencia recurrida y retrotraiga los autos al momento de la infracción de nomas y garantías procesales, es decir, al momento de admitirse a trámite la demanda momento en el que esta parte considera que debió acordarse la imposibilidad de acumular las acciones que se ejercitan en aplicación del Art. 178 LRJS, acordando la devolución de los autos al Juzgado de lo Social N.º 3 de Vitoria para que dicte nueva sentencia.

2.- Con carácter subsidiario, estimando el recurso, acuerde la NULIDAD de la sentencia por incurrir en defecto de insubsanable de modificación sustancial de la demanda, en relación a los pronunciamientos, que quedarán suprimidos en la sentencia que dicte la Sala de lo Social del TSJ del País Vasco, siguientes: (1) Declaración de existencia de fraude de ley en la escisión en dos empresas de la actividad que venían desarrollando desde 2017 a 2022 y, (2) La fijación de la indemnización de 7.500 euros por vulneración del derecho de información a la RLT.

3.- Con carácter subsidiario, estimando el recurso, acuerde la rectificación de la sentencia y deje sin efecto los pronunciamientos, que quedarán suprimidos en la sentencia que dicte la Sala de lo Social del TSJ del País Vasco, siguientes: (1) Declaración de existencia de fraude de ley en la escisión en dos empresas de la actividad que venían desarrollando desde 2017 a 2022 y, (2) La fijación de la indemnización de 7.500 euros por vulneración del derecho de información a la RLT.

Por la representación del sindicato LAB se ha impugnado el recurso de suplicación oponiéndose al mismo y solicitando se confirme la sentencia.

SEGUNDO. - INFRACCION DE NORMAS Y GARANTIAS DE PROCEDIMIENTO QUE HAYA PRODUCIDO INDEFENSION. INDEBIDA ACUMULACION.

1. Con amparo en el artículo 193 a) LRJS, entiende el recurrente que la sentencia vulnera lo previsto en el art 178 y ss. LRJS en relación con lo dispuesto en el art 25.3 y 26.1 LRJS.

Por la parte impugnante se opone al motivo aduciendo la aplicación del art 25.3 y 26 LRJS dado que las acciones (la de conflicto colectivo de incumplimiento empresarial del Convenio Colectivo y la declarativa de vulneración de derechos fundamentales) se fundan en hechos idénticos, estamos, por tanto, ante un nexo por razón del título o la causa de pedir en el sentido de los meritados artículos. Nos encontramos ante un supuesto de acumulación subjetiva lo que implica el ejercicio simultáneo de las acciones que uno o varios actores tengan contra uno o varios demandados, siempre que entre ellas exista un nexo por razón del título o causa de pedir. Se entiende que el título o causa de pedir es idéntico o conexo cuando las acciones se funden en los mismos hechos (TS 15-2-01, EDJ 3047) o en una misma o análoga decisión empresarial o en decisiones empresariales análogas. Refiere que, en ningún caso, la LRJS veta la posibilidad de acumular pretensiones de reclamación de daños morales a la demanda de conflicto colectivo, lo que seria contraria a la tutela judicial efectiva. Asimismo, incide en que ninguna indefensión material se ha causado, se han cumplido todos los requisitos formales para la sustanciación de las pretensiones de declaración de derechos fundamentales.

2.- El art 178 LRJS con el título "No acumulación con acciones de otra naturaleza",dispone:

"1. El objeto del presente proceso queda limitado al conocimiento de la lesión del derecho fundamental o libertad pública, sin posibilidad de acumulación con acciones de otra naturaleza o con idéntica pretensión basada en fundamentos diversos a la tutela del citado derecho o libertad.

2. Cuando la tutela del derecho deba necesariamente realizarse a través de las modalidades procesales a que se refiere el artículo 184, se aplicarán en cuanto a las pretensiones de tutela de derechos fundamentales y libertades públicas las reglas y garantías previstas en este Capítulo, incluida la citación como parte al Ministerio Fiscal".

El art. 184 LRJS, dispone:

"No obstante lo dispuesto en los artículos anteriores y sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 178, las demandas por despido y por las demás causas de extinción del contrato de trabajo, las de modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo, las de suspensión del contrato y reducción de jornada por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción o derivadas de fuerza mayor, las de disfrute de vacaciones, las de materia electoral, las de impugnación de estatutos de los sindicatos o de su modificación, las de movilidad geográfica, las de derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral a las que se refiere el artículo 139, las de impugnación de convenios colectivos y las de sanciones impuestas por los empresarios a los trabajadores en que se invoque lesión de derechos fundamentales y libertades públicas se tramitarán inexcusablemente, con arreglo a la modalidad procesal correspondiente a cada una de ellas, dando carácter preferente a dichos procesos y acumulando en ellos, según lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 26, las pretensiones de tutela de derechos fundamentales y libertades públicas con las propias de la modalidad procesal respectiva".

Por tanto, este último precepto deja fuera a los procesos de conflicto colectivo.

Lo anterior se conecta con lo dispuesto en el art 26.1 LRJS en cuanto señala:

"1. Sin perjuicio de lo dispuesto en los apartados 3, 5 y 8 de este artículo, en el apartado 3 del artículo 25, en el apartado 1 del artículo 32 y en el artículo 33, no podrán acumularse a otras en un mismo juicio, salvo la de responsabilidad por daños derivados, ni siquiera por vía de reconvención, las acciones de despido y demás causas de extinción del contrato de trabajo, las de modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo, las de disfrute de vacaciones, las de materia electoral, las de impugnación de estatutos de los sindicatos o de su modificación, las de movilidad geográfica, las de derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral a las que se refiere el artículo 139, las de impugnación de convenios colectivos, las de impugnación de sanciones impuestas por los empresarios a los trabajadores y las de tutela de derechos fundamentales y libertades públicas. Tampoco podrán acumularse las acciones en reclamación sobre acceso, reversión y modificación del trabajo a distancia a las que se refiere el artículo 138 bis.

2. Lo dispuesto en el apartado anterior se entiende sin perjuicio de la posibilidad de reclamar en los anteriores juicios, cuando deban seguirse dichas modalidades procesales por imperativo de lo dispuesto en el artículo 184, la indemnización derivada de discriminación o lesión de derechos fundamentales y libertades públicas y demás pronunciamientos propios de la modalidad procesal de tutela de tales derechos fundamentales y libertades públicas, conforme a los artículos 182, 183 y 184".

La doctrina ha señalado:

"... la modalidad que regulan los arts. 177 y ss. de la LRJS no es sino la plasmación en el orden social de la jurisdicción de la garantía constitucional contenida en el apartado 2 del art. 53 CE ("Cualquier ciudadano podrá recabar la tutela de las libertades y derecho reconocidos en el artículo 14 y la Sección primera del Capítulo segundo ante los Tribunales ordinarios por un procedimiento basado en los principios de preferencia y sumariedad y, en su caso, a través del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional. Este último recurso será aplicable a la objeción de conciencia recocida en el artículo 30"), pero nada empece que la vulneración de un derecho fundamental pueda ser invocada junta con cuestiones de legalidad ordinaria en proceso de conflicto colectivo, y así se ha sostenido desde antiguo por la jurisprudencia ( STS de 25-1-1999- rcud 2567/1.998 ).

La proscripción de la acumulación de acciones contenidas en el art. 26.1 de la LRJS relativa a la acción de tutela de los derechos fundamentales y libertades públicas, se refiere a la imposibilidad de acumular a la pretensión propio de la modalidad procesal regulada en los arts. 177 y ss. de la LRJS , cuestiones que excedan de la mera lesión de un derecho fundamental por referirse a materias de estricta legalidad ordinaria, pero no impide que a través de un conflicto colectivo se denuncie la vulneración de un derecho fundamental"( SAN 07/07/2020, nº 48/2020, rec. 2/2020).

Asimismo, la doctrina judicial ha destacado:

"Nuestra doctrina sobre la delimitación del ámbito objetivo, propio y exclusivo, de la modalidad procesal de tutela de los derechos fundamentales y libertades públicas que regulan los arts. 177 a 184 LRJS , así como de las consecuencias que de ello se derivan, se contiene en muchas sentencias ( SSTS de 18 de noviembre de 1991, rec. 828/1991 ; de 18 de mayo de 1992, rec. 1359/1991 ; de 21 de junio de 1994, rec. 2225/1993 ; de 24 de enero de 1996, rec. 629/1995 ; de 24 de septiembre de 1996, rec. 683/1996 ; de 6 de octubre de 1997, rec. 660/1997 ; de 14 de noviembre de 1997, rec. 697/1997 ; de 19 de enero de 1998, rec. 724/1997 ; de 15 de febrero de 2000, rec. 502/1999 ; de 20 de junio de 2000, rec. 4140/1999 ; de 24 de abril de 2001, rec. 2544/2000 y de 10 de julio de 2001, rec. 2800/2000 ; entre muchas otras). Y fue resumida por la STS de 6 de octubre de 2001, rec. 49/2001 y complementada, entre otras por la STS de 20 de octubre de 2009, rec. 82/2007 , de la forma siguiente:

A) La vía preferente y sumaria del proceso especial de tutela es optativa para sindicatos y trabajadores, que también pueden impugnar la conducta que entienden lesiva de su derecho fundamental por el cauce del proceso ordinario o de las otras modalidades procesales que enumera el artículo 184 LRJS ; pero en cada caso habrán de atenerse a las exigencias de la modalidad elegida. Ahora bien, por imperativos del artículo 178.1 LRJS y, como consecuencia del carácter de cognición limitada de esta modalidad procesal, su ámbito queda limitado al conocimiento de la lesión del derecho fundamental, sin posibilidad de acumulación con acciones de otra naturaleza, o con idéntica pretensión basada en fundamentos diversos a la tutela del derecho fundamental correspondiente.

B) Lo decisivo a efectos de la adecuación del procedimiento, no es que la pretensión deducida esté correctamente fundada y deba ser estimada, sino que formalmente se sustancie como una pretensión de tutela, es decir, que se afirme por el demandante la existencia de una violación de un derecho fundamental. Así lo declaró el Tribunal Constitucional, entre otras, en sus sentencias 12/1982 y 31/1984 . En la segunda de ellas -la 31/1984, FJ 5º- el Alto Tribunal afirma que "para deslindar el problema procesal y la cuestión de fondo, es preciso reconocer que basta con un planteamiento razonable de que la pretensión ejercitada versa sobre un derecho fundamental, lo que es bastante para dar al proceso el curso solicitado, con independencia de que posteriormente el análisis de la cuestión debatida conduzca o no al reconocimiento de la infracción del derecho constitucional invocado". Porque "si, ejercitándose una pretensión cualificada por la indicada fundamentación se niega el proceso, se está privando al que acciona de garantías jurisdiccionales de derechos o libertades fundamentales" ( STC 31/1984 , FJ 2º).

C) Tampoco afecta a la adecuación del procedimiento el hecho de que se introduzca en la controversia, junto a la alegación de la vulneración de un derecho fundamental, la denuncia de una infracción simple de la legalidad ordinaria sin relevancia en la protección constitucional del derecho fundamental, o se aleguen fundamentos diversos a la tutela, o que el órgano judicial competente considere, de la simple lectura de la demanda, que no se ha producido la lesión del derecho fundamental invocado. En tales casos, la consecuencia será, de acuerdo con el principio de cognición limitada, la desestimación de la pretensión de tutela, sin examinar los restantes fundamentos diversos ni enjuiciar las cuestiones de legalidad ordinaria; y la conservación de la acción para que el actor pueda alegar la eventual existencia de la infracción de la legalidad ordinaria en otro proceso.

D) Las anteriores afirmaciones no implican el desconocimiento de la previsión del artículo 179.4 LRJS , encaminada a velar por la especificidad, preferencia y sumariedad del proceso especial. Pues conforme a tal precepto, solo es posible declarar la inadecuación de procedimiento y rechazar de plano la demanda en los supuestos excepcionales en que se aprecie, "prima facie" que la pretensión ejercitada queda de forma manifiesta fuera del ámbito de la modalidad procesal, bien porque la demanda contiene meras invocaciones pro-forma carentes de todo contenido, o no denuncia lesión alguna del derecho fundamental como exige el artículo 179.4 LRJS ; o bien porque se plantea únicamente un tema de legalidad ordinaria y por consiguiente sin "lesión directa" del derecho fundamental; o, en fin, cuando se acude por la parte al proceso preferente y sumario del artículo 177 LRJS en fraude de ley. En esos singulares casos sí debe aplicarse la prevención legal "porque corresponde a los poderes y responsabilidades del Tribunal constatar si, en principio, la pretensión que se anuncia y cuyos elementos indispensables configuradores de la pretensión a estos efectos deben ofrecerse en el escrito de demanda, es de aquellas para las que está previsto el tipo procesal especial" ( STC 31/84 ).

E) En referencia, al supuesto de conflictos colectivos, lo anterior no puede afectar a la tutela sustantiva, pues todos los pronunciamientos que contempla el artículo 182 LRJS pueden obtenerse, también, por los cauces procesales alternativos, incluso el procedimiento de conflicto colectivo, cuando éste pueda incluir acciones de condena.

3.- La consecuencia de cuanto se lleva dicho es clara: La modalidad de tutela de derechos fundamentales no impide que la vulneración de un derecho fundamental pueda ser invocada, junto con cuestiones de legalidad ordinaria, en un proceso ordinario o, como es el caso, en un proceso de conflicto colectivo, proceso en el que no regirán las especialidades propias del proceso especial de tutela de derechos fundamentales. Así fue reconocido por la sentencia recurrida y, consecuentemente, la excepción fue desestimada, tramitándose las pretensiones por la vía del conflicto colectivo."( STS 19/01/2022, RC 205/2021).

En el presente recurso la demanda en su suplico interesaba "se declare que la actuación empresarial es contraria a lo previsto en el art. 6 del Convenio Colectivo de aplicación y se condene a las demandadas al abono a las personas trabajadoras afectadas por este Convenio Colectivo (cuya lista se recoge en el hecho primero de esta demanda) del incremento salarial del 6,9%, a aplicar desde el 1 de enero de 2023, más el 10% de interés legal se declare que la actuación empresarial constituye una vulneración del derecho a la libertad sindical y a la negociación colectiva y se condene a las demandadas a que abonen solidariamente a las sindicales con representación en el Comité de empresa y al Comité de empresa la cuantía de 30.000€ en concepto de resarcimiento por los daños morales derivado de la vulneración de derechos fundamentales se declare que las empresas demandadas constituyen un grupo de empresas a efectos laborales (o patológico) y, en consecuencia, que todas ellas son solidariamente responsables de las consecuencias legales y económicas inherentes a dicha declaración".

Por tanto, a la luz de lo examinado, si bien, el planteamiento de la demanda como argumento principal se encontraba en el no abono del incremento salarial del 6,9%, es lo cierto que se anudaba a la contrapretsacion para la convocatoria de elecciones ante entender un sobredimensionamiento en la representación social con un uso excesivo de horas sindicales, y en base a ello entendía que se producía un atentado a la libertad sindical.

Acciones que, por lo examinado, pueden ser acumuladas y en su consecuencia se desestima tal excepcion al ser adecuado el procedimiento de conflicto colectivo y no haber indebida acumulación de acciones.

TERCERO. - INFRACCION DE NORMAS Y GARANTIAS DE PROCEDIMIENTO QUE HAYA PRODUCIDO INDEFENSION. VARIACION SUSTANCIAL DE LA DEMANDA.

1. - A través de este motivo, y con amparo en el artículo 193 a) LRJS, se denuncia por los recurrentes la infracción de los artículos 80.1 c) y 85.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en relación con lo previsto en el Art. 24 CE. Así entiende que la ampliación de la demanda a TOSYALI SPAIN SL no llevada aparejado un planteamiento de condena sobre si existió o no, fraude de ley en la creación de las dos sociedades en 2023, se refiere a la creación de las sociedades SOLUCIONES TUBULARES SOSTENIBLES SL (STS) y a REVESTIMIENTO DE TUBERIA Y ACCESORIOS SL, (RTA), lo que considera se trata de "una división ficticia"dentro del entramado de empresas de lo que denomina grupo BAIKA; como un incumplimiento empresarial de las obligaciones de información que se regulan en el art. 64 ET, no conforme al art, 44.6 y 44.10 ET. Y es que el suplico de la demanda lo era: a) Se declare que la actuación empresarial es contraria a lo previsto en el Art. 6 del Convenio Colectivo de aplicación y condene a las demandadas al abono a las personas trabajadoras afectadas por este Convenio Colectivo (cuya lista se recoge en el hecho primero de esta demanda) del incremento salarial del 6,9% a aplicar desde el 1 de enero de 2023, más el 10 % del interés legal. b) Se declare que la actuación empresarial constituye una vulneración del derecho de libertad sindical y a la negociación colectiva y se condene a las demandas a que abonen solidariamente a las sindicales con representación en el comité de empresas y al comité de empresa, la cuantía de 30.000 euros en concepto de resarcimiento por los daños morales derivados de la vulneración de derechos fundamentales. c) Se declare que las empresas demandadas constituyen un grupo de empresas a efectos laborales (o patológico) y, en consecuencia, que todas ellas son solidariamente responsables de las consecuencias legales y económicas de dicha declaración. Por tanto, el incluir en el debate del juicio tales planteamientos que no eran el suplico de la demanda supone una variación sustancial que supone indefensión a la demandada. Y tal ha sido acogido en el fallo de la sentencia declarando que la escisión en dos empresas efectuada en diciembre de 2022 constituye un fraude de ley y por otro lado, condena a esta parte a indemnizar al sindicato con 7.500 EUROS por vulneración del derecho de información pretensiones que no se solicitan en la demanda ni en el acto de juicio oral por lo que considera esta parte que la sentencia recurrida incurre en incongruencia por extra petición.

Por la parte impugnante se opone a ello, la aparición sorpresiva de TOSYALI STS SPAIN se hizo constar en la ampliación de la demanda. Destaca el Hecho 4º de la demanda lleva por título "sucesión de empresa y responsabilidad de las mercantiles que conforman el grupo de empresas patológico (aplicación de la doctrina del fraude de ley y de la doctrina del levantamiento del velo").Y en la ampliación de la demanda de fecha 7/02/2024, además de demandar a TOSYALI STS SPAIN, SL se denuncia textualmente, señalando: "Más a más, las condiciones de opacidad para la plantilla en las que se ha desarrollado el proceso de transmisión de la unidad productiva, con absoluto incumplimiento del arts. 44.6 , 62 , 68 ET en materia de derechos de información y consulta; unido a la información habida en el Registro Mercantil acerca de la sociedad de reciente creación TOSYALI STS SPAIN, SL, que se encuadra dentro del grupo BAIKA GLOBAL INDUSTRIAL (Socio Único y Administrador Único de TOSYALI STS SPAIN) y a que la operación ha seguido el mismo patrón de actuación que la subrogación empresarial llevada a cabo en la empresa seis meses antes de imponer un Expediente de Regulación de Empleo, hacen atribuir a esta nueva sociedad su condición de parte en el grupo empresarial Baika y, por tanto, responsable de la concurrencia de las notas exigidas para la determinación del grupo patológico de empresas y de la responsabilidad solidaria que ello conlleva, previa aplicación de la doctrina del levantamiento del velo.".En el mismo sentido, la solicitud de prueba documental anticipada (consistente en distintos documentos relacionados con la acreditación documental de haber cumplido con el derecho de información de la RLT previsto en el art. 64 ET) y refiriendo "La pertinencia y la utilidad de la prueba documental solicitada reside en que es necesaria a los efectos de probar la vulneración de los derechos de información y consulta de la RLT en una operación llevada a cabo con absoluta opacidad para la plantilla en un contexto de conflictividad social - tras una subrogación hace menos de un año, un ERTE (pendiente de juicio en el Juzgado de lo Social nº 1) y con una demanda de vulneración de derechos fundamentales pendiente de juicio (la del presente procedimiento) -; así como cuestiones relacionadas con la responsabilidad solidaria de la demandada TOSYALI STS SPAIN, SLU".Y conforme a ello en el acto del juicio hizo referencia a las distintas pretensiones.

Nos encontramos ante una situación que no pueden planificarse y que exigen respuesta inmediata por parte de la empresa afín de garantizar debidamente la prestación del servicio público. Nada se acredita que se actúe de forma arbitraria o abusiva.

2.- El art. 80.1 LRJS "Forma y contenido de la demanda", señala, entre otros requisitos generales que contenga:

"c) La enumeración clara y concreta de los hechos sobre los que verse la pretensión y de todos aquellos que, según la legislación sustantiva, resulten imprescindibles para resolver las cuestiones planteadas. En ningún caso podrán alegarse hechos distintos de los aducidos en conciliación o mediación ni introducirse respecto de la vía administrativa previa variaciones sustanciales en los términos prevenidos en el artículo 72, salvo los hechos nuevos o que no hubieran podido conocerse con anterioridad.

d) La súplica correspondiente, en los términos adecuados al contenido de la pretensión ejercitada.".

El art 85 LRJS dispone:

"1. En el acto del juicio, habiéndose dado cuenta de lo actuado, se resolverá, en primer término, motivadamente, en forma oral y oídas las partes, sobre las cuestiones previas que se puedan formular en ese acto, así como sobre los recursos u otras incidencias pendientes de resolución, sin perjuicio de la ulterior sucinta fundamentación en la sentencia, cuando proceda. Igualmente serán oídas las partes y, en su caso, se resolverá, motivadamente y en forma oral, lo procedente sobre las cuestiones que el juez, la jueza o el tribunal pueda plantear en ese momento sobre su competencia, los presupuestos de la demanda o el alcance y límites de la pretensión formulada, respetando las garantías procesales de las partes y sin prejuzgar el fondo del asunto.

A continuación, el demandante ratificará o ampliará su demanda, aunque en ningún caso podrá hacer en ella variación sustancial".

El sindicato demandante en su demanda, conforme al suplico, señala: "se declare que la actuación empresarial es contraria a lo previsto en el art. 6 del Convenio Colectivo de aplicación y se condene a las demandadas al abono a las personas trabajadoras afectadas por este Convenio Colectivo (cuya lista se recoge en el hecho primero de esta demanda) del incremento salarial del 6,9%, a aplicar desde el 1 de enero de 2023, más el 10% de interés legal se declare que la actuación empresarial constituye una vulneración del derecho a la libertad sindical y a la negociación colectiva y se condene a las demandadas a que abonen solidariamente a las sindicales con representación en el Comité de empresa y al Comité de empresa la cuantía de 30.000€ en concepto de resarcimiento por los daños morales derivado de la vulneración de derechos fundamentales se declare que las empresas demandadas constituyen un grupo de empresas a efectos laborales (o patológico) y, en consecuencia, que todas ellas son solidariamente responsables de las consecuencias legales y económicas inherentes a dicha declaración".Y, asimismo, amplió la demanda codemandando a la empresa TOSYALI STS SPAIN, SL, y en el suplico de tal escrito refiere "que tenga por presentado este escrito de ampliación de demanda y de solicitud de prueba anticipada, junto a la documental que se acompaña y, en su virtud, acuerde tener por ampliada la demanda y la práctica de la prueba en los términos solicitados, con todo cuanto más hubiere en Derecho".

Por variación sustancial de la demanda, siguiendo la doctrina judicial, señala:

"El art. 85.1 de la LRJS regula la celebración del juicio:

"1. [...] A continuación, el demandante ratificará o ampliará su demanda, aunque en ningún caso podrá hacer en ella variación sustancial".

2.- El art. 401.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en adelante LEC) dispone:

"2. Antes de la contestación podrá ampliarse la demanda para acumular nuevas acciones a las ya ejercitadas o para dirigirlas contra nuevos demandados. En tal caso, el plazo para contestar a la demanda se volverá a contar desde el traslado de la ampliación de la demanda".

CUARTO.- 1.- La sentencia del TS de 15 de noviembre de 2012, recurso 3839/2011 , argumenta que "la interdicción de la variación sustancial de la demanda tiene su raíz en el "derecho a no sufrir indefensión" en el desarrollo del proceso ( STS 18 de julio de 2005, rcud 1393/2004 ), el cual está dirigido a "garantizar la posibilidad de ambas partes procesales de alegar o probar cuanto consideren preciso a la defensa de sus intereses o derechos en función de igualdad recíproca" ( STC 226/2000 , con cita de varias sentencias precedentes) [...] la variación debe considerarse sustancial cuando afecta "de forma decisiva a la configuración de la pretensión ejercitada o a los hechos en que ésta se funda" introduciendo con ello "un elemento de innovación esencial en la delimitación del objeto del proceso, susceptible a su vez de generar para la parte demandada una situación de indefensión" ( STS 9-11- 1989 )".

A continuación, añadimos que "la legislación procesal laboral "cuida con esmero las alegaciones sorpresa que, en un proceso oral como el regulado en dicha norma, impiden la adecuada defensa de la parte"; lo que explica, según la misma sentencia precedente, tanto la prohibición de la modificación sustancial de la pretensión, como la prohibición de "la reconvención que no hubiera sido previamente anunciada en conciliación o reclamación previa ( art. 85.2 LPL )" o "la obligación de comunicar al Juzgado que se acudirá a juicio con asistencia técnica ( art. 21.2 y 3 LPL )"".

2.- La sentencia del TS 253/2019, de 27 marzo (rcud 1504/2017 ), acordó la nulidad de las actuaciones porque se había presentado un escrito de ampliación de la demanda y no se había dado traslado a la parte demandada. Esta Sala explica que la presentación del escrito de ampliación de la demanda en fecha anterior a la celebración del juicio, debió recibir un tratamiento como si de una nueva demanda se tratara. Por ello, acuerda anular las actuaciones para que se dé traslado a la contraparte y se celebre un juicio nuevo.

3.- La citada sentencia del TS 436/2020, de 11 de junio (rec. 27/2019 ) sostiene que "la prohibición de introducir en el proceso una variación sustancial de la demanda se limita únicamente a que se modifique sustancialmente la demanda en el juicio, en el momento de ratificar o ampliar la demanda, ex artículo 85.1 de la LRJS , pero nada impide realizar dicha variación en un momento anterior, siempre que se dé traslado de la misma a la demandada. En consecuencia, es irrelevante que los escritos de ampliación de la demanda supongan o no modificación sustancial de la misma, dado que han sido presentados con anterioridad a celebrarse el juicio y cumpliendo los requisitos que pasamos a exponer a continuación".

Esa sentencia compendia la doctrina jurisprudencial sobre la materia:

"Primero: No hay en las normas aplicables precepto alguno que prohíba la ampliación de la demanda -suponga o no variación sustancial- con anterioridad a la celebración del juicio, siempre que se dé traslado a la parte contraria, no resultando de aplicación lo dispuesto en el artículo 85.1 de la LRJS , que veda dicha variación sustancial de la demanda en el acto del juicio.

Segundo: La ampliación de la demanda, con anterioridad al juicio, no supone ninguna alegación sorpresa que impida la adecuada defensa de la parte. En efecto, la parte ha tenido conocimiento de los dos escritos de ampliación de la demanda, que le han sido debidamente notificados, por lo que ha podido preparar su oposición a la demanda y a sus ampliaciones sin que se haya vulnerado su derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión.

[...] Quinto. Esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse acerca de la variación sustancial de la demanda que se realiza con anterioridad al juicio y ha entendido que no es identificable con la regulada en el artículo 85.1 de la LRJS . La sentencia contiene el siguiente razonamiento: "Ni es dable causar indefensión a la parte demandada desconociendo el carácter de variación sustancial de los nuevos contenidos del petitum ni lo es causar indefensión a la parte actora identificando la variación sustancial producida con la que tiene lugar en el acto del juicio vedándole toda posible eficacia cuando el acontecer histórico procesal acredita una presentación del escrito de ampliación de 29-01-2016 antes de la celebración del juicio oral que tuvo lugar el 2-03-2016 permitiendo al órgano de instancia dar traslado a la parte demandada al igual que se había hecho con la demanda original y la documentación que la pudiera acompañar sin reservar su noticia para el momento del juicio oral.

[...] Sexto: Ante la falta de regulación expresa de la cuestión examinada, a tenor de lo establecido en la DF cuarta de la LRJS y artículo 4 LEC , hemos de acudir a la regulación contenida en esta última norma. El artículo 401.2 de la LEC permite ampliar la demanda antes de la contestación para acumular nuevas acciones a las ya ejercitadas o para dirigirlas contra nuevos demandados, por lo tanto, resulta ajustado a derecho ampliar la demanda, tanto por acumulación de acciones como por ampliación de los demandados".

4.- Las sentencias del TS 44/2021, de 14 enero (rcud 888/2019 ) y 32/2022, de 13 enero (rcud 39/2019 ) admitieron la ampliación de la demanda de despido, pero declararon caducada la acción: "La ampliación de la demanda contra quien en todo instante ha sido el real y explícito empresario del trabajador tuvo lugar transcurridos los veinte días hábiles desde su despido, circunstancia que de manera irremediable determinaba la caducidad de la acción de despido."

5.- La sentencia del Pleno de la Sala Social del TS 684/2022 de 20 julio (rec. 111/2022 ) admitió la ampliación de una demanda de despido colectivo contra otra empresa del mismo grupo:

"Con carácter general, conviene añadir que presentada la ampliación a la demanda se deberá examinar si la misma cumple todos los requisitos formales y los presupuestos procesales necesarios para el ejercicio de la acción. Si es así, el LAJ dictará decreto de admisión a trámite de la demanda ( art. 49.2 LRJS y art. 404 LEC ). Si, en cambio, se apreciara en la ampliación la concurrencia de un defecto u omisión, se emplazará al demandante para que proceda a su subsanación ( art. 81.1 LRJS ). Y es que constituye una regla procesal general, derivada del derecho a la tutela judicial efectiva, la obligación de los Tribunales de resolver siempre sobre las pretensiones que los justiciables formulen, pudiendo sólo desestimarlas por defectos en la demanda cuando ésta fuese insubsanable o no se subsanara por el cauce establecido en la ley ( art. 11.3 LOPJ ).

6.- Este Tribunal sostiene que, "para que pueda apreciarse una variación sustancial de la demanda es preciso que la modificación que se propone, por afectar de forma decisiva a la configuración de la pretensión ejercitada o a los hechos en que ésta se funda, introduzca un elemento de innovación esencial en la delimitación del objeto del proceso, susceptible, a su vez, de generar para la parte demandada una situación de indefensión" [ sentencias del TS 217/2018, de 27 de febrero (recurso 689/2016 ); 884/2019, de 19 de diciembre (recurso 28/2018 ); y 667/2020, de 16 julio (rcud 123/2019 . Pleno) entre otras].

QUINTO.- En la presente litis, casi seis meses antes de la celebración del juicio oral, se presentó un escrito de ampliación de la demanda en el que se alegó que se habían superado los umbrales del despido colectivo, por lo que la actora solicitaba la nulidad del despido.

Hemos explicado que la doctrina jurisprudencial interpreta el art. 85.1 de la LRJS en el sentido de que la prohibición de introducir en el proceso una variación sustancial de la demanda se limita únicamente a las alegaciones novedosas suscitadas en el acto del juicio. No impide presentar escritos de ampliación de la demanda con anterioridad al plenario, siempre que se dé traslado a la parte demandada.

Una variación sustancial de la demanda en el acto del juicio puede sorprender a la parte contraria y puede causarle la indefensión prohibida por el art. 24 de la Constitución . Por el contrario, si casi seis meses antes del plenario se presenta un escrito de ampliación de la demanda y se da traslado a la contraparte, el demandado tendrá conocimiento de dicho escrito con antelación al plenario y podrá articular su defensa en las mismas condiciones que si dicha pretensión se hubiera formulado en el escrito de demanda que inició el proceso.

La ampliación de la demanda está prevista en el art. 401.2 de la LEC , que permite ampliar la demanda antes de la contestación para acumular nuevas acciones a las ya ejercitadas o para dirigirlas contra nuevos demandados. Por ello, esta Sala ha admitido reiteradamente las ampliaciones de demanda [por todas, las citadas sentencias del TS 436/2020, de 11 de junio (rcud 27/2019 ); 44/2021, de 14 enero (rcud 888/2019 ); 32/2022, de 13 enero (rcud 39/2019 ); y 684/2022 de 20 julio (rec. 111/2022 , Pleno)]"( STS 29/05/2024, RCUD 3869/2022).

Proyectado el anterior discurso, sobre la litis planteada donde el sindicato demandante a través de una ampliación frente a la empresa TOYASLI STS SPAIN, efectuada en fecha 7/02/2024, cuando la celebración del juicio lo fue en fecha 3/04/2024, no solo refiere la ampliación de la demanda frente a esta, sino relata "las condiciones de opacidad para la plantilla en las que se ha desarrollado el proceso de transmisión de la unidad productiva, con absoluto incumplimiento del arts. 44.6 , 62 , 68 ET en materia de derechos de información y consulta; unido a la información habida en el Registro Mercantil acerca de la sociedad de reciente creación TOSYALI STS SPAIN, SL, que se encuadra dentro del grupo BAIKA GLOBAL INDUSTRIAL (Socio Único y Administrador Único de TOSYALI STS SPAIN) y a que la operación ha seguido el mismo patrón de actuación que la subrogación empresarial llevada a cabo en la empresa seis meses antes de imponer un Expediente de Regulación de Empleo, hacen atribuir a esta nueva sociedad su condición de parte en el grupo empresarial Baika y, por tanto, responsable de la concurrencia de las notas exigidas para la determinación del grupo patológico de empresas y de la responsabilidad solidaria que ello conlleva, previa aplicación de la doctrina del levantamiento del velo",y toda la prueba interesada en tal escrito de ampliación va conducida, "haber cumplido con el derecho de información de la RLT de STEEL TUBULAR SYSTEMS, SOLUCIONES TUBULARES SOSTENIBLES Y REVESTIMIENTO DE TUBERÍA Y ACCESORIOS ( art. 64 ET )",y, "haber cumplido con el derecho de información y consulta de la RLT de SOLUCIONES TUBULARES SOSTENIBLES y REVESTIMIENTO DE TUBERÍA Y ACCESORIOS ( art. 64 ET ) y TOSYALI STS SPAIN, SLU",y, concluye sobre la razones de la prueba "La pertinencia y la utilidad de la prueba documental solicitada reside en que es necesaria a los efectos de probar la vulneración de los derechos de información y consulta de la RLT en una operación llevada a cabo con absoluta opacidad para la plantilla en un contexto de conflictividad social".

Ello nos sitúa en que la recurrente era conocedora no solo de la ampliación de la demanda frente a la citada TOSYALI STS SPAI SL, sino también conllevaba que la actuación de la empresa suponía un incumplimiento de las obligaciones de información y consulta, amén de la existencia de un grupo laboral, con todas las demás demandadas. Al margen de que el suplico era ambiguo respecto a la condena sobre incumplimientos de los deberes de información y consulta. Pero tal debe estar limitado a la declaración de tales incumplimientos, sin que quepa pronunciarse sobre una indemnización de 7.500 €, por vulneración de tal derecho de los RRTT, pues nada de tal se interesó por el sindicato demandante.

Sin embargo, lo que no encontramos en la ampliación o en la misma demanda, la alegación de la existencia una escisión ficticia de la plantilla dividiéndola entre las dos sociedades, por ello, la condena contenida en la sentencia referida a la declaración de "la existencia de fraude de ley en la sucesión de empresa que se realiza mediante la creación en diciembre de 2022 de las sociedades Revestimiento de Tubería y Accesorios y Soluciones Tubulares Sostenibles y la posterior división en estas dos empresas de la plantilla que presta servicios en el centro de trabajo de la C/ Gasteizbide S/N de Dulantzi y que hasta el 31/12/2022 figuraba como una única plantilla de la empleadora STEEL TUBULAR SYSTEMS"

4.- El planteamiento principal de este motivo admitido en los términos señalados es la nulidad de la sentencia.

La doctrina judicial señala que, la declaración de nulidad de una resolución, en cuanto supone una frustración, aunque sea provisional, del proceso seguido en la instancia, con el consiguiente estado de insatisfacción para los justiciables, por lo que se refiere a la obtención de una resolución, fundada en derecho, que dé respuesta a las cuestiones debatidas en el litigio, sin dilaciones indebidas, constituye un remedio procesal que ha de ser manejado con el mayor cuidado y ponderación, no llevándose más allá de los límites impuestos por el propio derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que nuestra Constitución -artículo 24.1 de la misma- proclama y garantiza; y de ahí, que cuando no exista indefensión, no proceda la declaración de nulidad de la sentencia y la reposición de los autos al momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento, de acuerdo con lo que establece el apartado a) del artículo 193 LRJS.

Así ha señalado:

"La doctrina reiterada acerca de la declaración de nulidad de las resoluciones es la de reducir esa posibilidad al mínimo de supuestos, para ser utilizado solo en el caso de inevitabilidad por el carácter traumático que representa la cuestión, máxime en supuestos en los que el recurso admite la revisión de los hechos declarados probados. Dicho cauce existe en la denominada casación ordinaria, bien que limitado el empleo de determinados medios de prueba. Cabe citar como resumen de esa doctrina la sentencia del Tribunal Supremo de 27-11-2003 (Rec. 63/2003 )".( STS 7/02/2012, rc 199/2010).

Sentado ello, y entendiendo una incongruencia extrapetita en la sentencia, en los términos expuestos, pero no por tal, debe suponer la nulidad de la sentencia, sino exclusivamente dejar sin efecto los pronunciamientos referidos a la existencia de fraude de ley en la sucesión de empresa y creación de las mercantiles Revestimiento de Tubería y Accesorios y Soluciones Tubulares Sostenibles y la posterior división en estas dos empresas de la plantilla que presta servicios en el centro de trabajo de la C/ Gasteizbide S/N de Dulantzi y que hasta el 31/12/2022 figuraba como una única plantilla de la empleadora STEEL TUBULAR SYSTEMS, como la fijación de una indemnización de 7.550 euros por vulneración del de derecho de información, y en tal sentido estimamos en parte el recurso de suplicación.

CUARTO. - REVISION DE HECHOS PROBADOS.

1.- Con amparo en el artículo 193.1 b) LRJS, por parte de la representación de las recurrentes, pretende modificar y adicionar los hechos probados, en concreto, la adición de uno hecho probado, nuevo que se incluiría entre los hechos probado quinto y sexto. A ello se oponen el sindicato impugnante del recurso, destacando la apreciación de la redacción del hecho probado no se deriva de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos sin necesidad de argumentaciones o conjeturas y por cuanto contiene valoraciones jurídicas.

Conviene recordar la doctrina del TS sobre la revisión de los hechos declarados probados que se contiene, entre otras, sentencia 447/2016, de 18 de mayo, (Rec. 108/2015) donde se sientan criterios doctrinales que, recogiendo jurisprudencia anterior, se han reiterado en otras sentencias posteriores, como las STS 885/2016, de 25 de octubre (Rec. 129/2015), 934/2016, de 8 de noviembre (Rec. 259/2015) y 36/2017, de 17 de enero (Rec. 2/2016) -entre muchas otras-. Tales criterios pueden resumirse de la siguiente forma:

A) En SSTS 13 julio 2010 (Rec. 17/2009), 21 octubre 2010 (Rec. 198/2009), 5 de junio de 2011 (Rec 158/2010), 23 septiembre 2014 (Rec. 66/2014) y otras muchas, hemos advertido que el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS) únicamente al juzgador de instancia (en este caso a la Sala "a quo") por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación. En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes". El peligro de que el acudimiento al Tribunal Supremo se convierta en una nueva instancia jurisdiccional, contra lo deseado por el legislador y la propia ontología del recurso explican estas limitaciones. La previsión legal permite solicitar la corrección de las eventuales contradicciones entre los hechos que se dan como probados y los que se deduzcan de las pruebas documentales practicadas.

B) Reiterada jurisprudencia como la reseñada en SSTS 28 mayo 2013 (Rec. 5/2012), 3 julio 2013 (Rec. 88/2012) o 25 marzo 2014 (Rec. 161/2013) viene exigiendo, para que el motivo prospere:

1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).

2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador.

6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando laque se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

C) De acuerdo con todo ello, aun invocándose prueba documental, la revisión de hechos sólo puede ser acogida si el documento o dictamen de que se trate tiene "una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas" ( STS de 16 de noviembre de 1998, recurso 1653/1998). Por tanto, no prosperará la revisión cuando el contenido del documento o del dictamen pericial entre en contradicción con el resultado de otras pruebas a las que el órgano judicial de instancia haya otorgado, razonadamente, mayor valor.

D) La declaración de hechos probados no puede ser combatida sobre la base de presunciones establecidas por el recurrente ( SSTS de 17 de abril de 1991, Rec. 1042/90, o 26 de mayo de 1992, Rec. 1244/1991). Ello implica, de entrada, que la prueba alegada debe demostrar "de manera directa y evidente la equivocación del juzgador" pero, a su vez, la misma no puede encontrarse contradicha "por otros elementos probatorios unidos al proceso" (por ejemplo, STS de 24 de octubre de 2002, Rec.19/2002).

E) No puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador "a quo" ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado. Por ello, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse "salvo en supuestos de error palmario... en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente" ( STS de 6 de junio de 2012, Rec. 166/2011, con cita de otras muchas).

2.- Interesa como hemos destacado, adición de un HECHO PROBADO NUEVO, el cual refiere debe quedar redactado del siguiente tenor:

"Por Auto Nº125/2017 de 20 de julio, el Juzgado de lo Mercantil Nº 1 de Vitoria adjudicó a BAIKA GESTION SL las dos unidades productivas de las entonces empresas concursadas, SIDERURGIA DEL TUBO SOLDADO TUBULAR GROUP SA y SOCIEDAD ESPAÑOLA DE REVESTIMIENTOS DE TUBO SL. empresas que se encontraban en concurso ordinario de acreedores. La empresa SIDERURGIA DEL TUBO SOLDADO TUBULAR GROUP SA dedicada a la fabricación de los tubos y la empresa SOCIEDAD ESPAÑOLA DE REVESTIMIENTOS DE TUBO SL, a la terminación, revestimiento y pintura de los mismos si fuera preciso. Hechos que se acreditan por el documento Nº 6 de los aportados por las demandadas, el Auto de 20 de julio de 2017 .

Tras la adjudicación a BAIKA GESTION SL, de las dos unidades productivas y como se autorizaba en el Auto de 20 de julio de 2027, por una sociedad del grupo, la mercantil, BAIKA GLOBAL INDUSTRIAL SL, se constituyó la sociedad BAIKA STEELL TUBULAR SYSTEMS SL (luego denominada STEELL TUBULAR SYSTEMS SL), sociedad que desde mediados del año 2017,hasta el 31-12-2022, decidió explotar a través de esta única empresa, las dos actividades que se venían desarrollando hasta 2017, por las dos sociedades concursadas de manera independiente.

Esta forma de desarrollar las dos actividades finalizó el 31-12-2022, fecha a partir de la cual, con motivo de las pérdidas que se venían acumulan desde 2018, STELL TUBULAR SYSTEMS SL decidió volver a la forma anterior a 2017, es decir, dos empresas independientes, para lo que constituyó dos nuevas sociedades, SOLUCIONES TUBULARES SOSTENIBLES SL, para la actividad de fabricación de tubos y REVESTIMIENTO DE TUBERIA Y ACCESORIOS SL, para el revestimiento de estos".

Ello lo basa en Documento N.º 6 de esta parte, (nº 169 del índice electrónico), el Auto Nº125/2017 de 20 de julio, por el que el Juzgado de lo Mercantil Nº 1 de Vitoria adjudicó a BAIKA GESTION SL las dos unidades productivas de las entonces empresas concursadas, SIDERURGIA DEL TUBO SOLDADO TUBULAR GROUP SA y SOCIEDAD ESPAÑOLA DE RVESTIMIENTOS DE TUBO SL; el Documento nº 3, (nº 165 del índice electrónico), la escritura de constitución de la sociedad BAIKA STELL TUBULAR SYSTEMS SL; Documentos N.º 15 y 16, (nº 179 y 180 del índice electrónico), comunicaciones de 31-08-2017, dirigidas a los trabajadores de SIDERURGIA DEL TUBO SOLDADO TUBULAR GROUP SA y SOCIEDAD ESPAÑOLA DE REVESTIMIENTOS DE TUBO SL por las que se les informa de la adquisición de las unidades productivas por parte de BAIKA STEEL TUBULAR SYSTEMS SLU, y que se subroga en sus contratos de trabajo; Documento Nº 9, (nº 173 del índice electrónico), cuentas anuales de STEEL TUBULAR SYSTEMS SL y de las dos sociedades continuadoras, SOLUCIONES TUBULARES SOSTENIBLES SL y REVESTIMIENTO DE TUBERIA SL; Documento N.º12, (nº 176 del índice electrónico), el laudo del gobierno vasco de 31 de julio de 2023, que declara que SOLUCIONES TUBULARES SOSTENIBLES SL y REVESTIMIENTO DE TUBERIA SL., son dos empresas perfectamente diferenciadas; actividades distintas, pabellones distintos, maquinarias distintas, clientes diferentes. Es decir, dos empresas diferenciadas y diferenciables.

Por la parte impugnante, y respecto a los primeros tres documentos entiende no relevantes y es que nada se ha probado sobre la prestación indistinta de servicios, utilización indistinta de instalaciones y maquinaria, equipos informáticos y software y dependencia de una misma estructura de dirección empresarial unitaria de la plantilla y apariencia de unidad frente a terceros que se llevase a cabo antes de la adjudicación conjunta en el Concurso de acreedores (con anterioridad al ejercicio 2017), lo que sí se ha probado en el procedimiento respecto de los años 2018, 2019, 2020, 2021 2022, 2023 y 2024 (hechos probado quinto, sexto, séptimo, octavo y noveno de la Sentencia, que no han sido atacados y que constituyen los fundamentos fácticos sobre los que después el Juez a quo aplica la doctrina del fraude de ley y del levantamiento del velo judicial). Por contra, de tener alguna relevancia, es justamente para resaltar que pese a instrumentarse la actividad industrial a través de dos mercantiles diferenciadas, la Juez del concurso consideró que existía unidad de empresa entre ambas y de ahí que decidiese su adjudicación conjunta como parta de una única UNIDAD PRODUCTIVA AUTÓNOMA (UPA). Ello al margen de elementos valorativos. Y respecto a los otros dos documentos, el laudo arbitral se dictó sin oír al sindicato demandante, que por problemas organizativos no pudo concurrir; y respecto a la las mercantiles Revestimiento de Tubería y Accesorios y de Soluciones Tubulares Sostenibles decir que, por sí solas, no enervan el fraude acreditado por esta parte ya que, a la vista de la realidad acreditada en este procedimiento, dichas cuentas diferenciadas no serían sino uno de los instrumentos utilizados por el grupo para ocultar el fraude desvelado.

Lo vamos a rechazar, en nada va a modificar el fallo e inclusive dejando sin efecto la declaración sobre la condena de la existencia de fraude en la sucesión de empresa y creación de las mercantiles REVESTIMIENTO DE TUBERÍA y ACCESORIOS Y SOLUCIONES TUBULARES SOSTENIBLES y la posterior división en estas dos empresas de la plantilla que presta servicios en el centro de trabajo de la C/ Gasteizbide S/N de Dulantzi, y que hasta el 31/12/2022, figuraba como una única plantilla de la empleadora STEEL TUBULAR SYSTEMS, y es que nada va a influir en algo que no está impugnando a través de examen del derecho, cual es, la existencia de un grupo de empresas, lo que, por otro lado, fue determinado en la sentencia de esta Sala de lo Social del TSJ País Vasco de fecha 10/02/2025, RS 2938/2025, en cuanto señala:

"Es claro que nos encontramos con un grupo de empresas mercantil y lo cierto es que de la sociedad de cabecera del grupo depende la misma sociedad que es socia única de ambas empresas. Además, tienen un mismo administrador social.

Aunque se afirma que RTA se dedica a la pintura y revestimiento de tuberías y STS a fabricarlos, no cabe prescindir que, hasta enero de 2023, los trabajadores de ambas habían trabajado durante unos años para una misma sociedad.

Creadas RTA y STS en diciembre de 2022, se subrogaron en los contratos de trabajo de aquel único empleador y catorce fueron a RTA y el resto a STS.

A partir de entonces, aunque se diga que es distinta la actividad de cada una de las dos sociedades, resulta que el objeto social de ambas es el mismo, todos los trabajadores de ambas empresas prestan su actividad en el mismo centro de trabajo, existe prestación indistinta de la plantilla de una en la otra, dándoseles órdenes para que presten actividad en la otra, siendo los mismos los dominios de correos y mismos los altos supervisores, lo que da apariencia de unidad de empresa frente a terceros.

Ello nos lleva a un escenario en el que, superando la mera formalidad de aquella escisión de actividades y adscripción formal de cada trabajador a una u otra sociedad, la realidad demuestra que todos ellos trabajan para un mismo empresario ( artículo 1 del Estatuto de los Trabajadores ) una vez levantado el velo jurídico que ampara a ambas sociedades y se examina la realidad.

De tal forma que compartimos plenamente la consideración de fraude de ley de aquella ficticia escisión producida escasos meses antes de iniciarse el ERTE que enjuiciamos, tal y como se asume en aquella sentencia de 20 de septiembre de 2024 que dictó el Juzgado de lo Social número 3 de los de Vitoria-Gasteiz en los autos 324/2023 .

Como explica la sentencia de la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 24 de septiembre de 2024 (recurso 5766/2022 ): "no cabe admitir el "fraude en el manejo de la personificación, que es lo que determina precisamente la aplicación de la doctrina del " levantamiento del velo", en supuestos en los que -a la postre- puede apreciarse la existencia de una empresa real y otra que sirve de "pantalla" para aquélla" ( SSTS 10- 11-2017, rec. 3049/2015 ; 31-10-2017 , no 850/2017 , rec. 115/2017 , entre otras muchas); en el mismo sentido la STS 20- 6-2017, no 527/2017, rec. 15/2017 en un supuesto de utilización fraudulenta del fenómeno societario mediante la constitución de una sociedad civil particular; o la STS 29/1/2014, rec.121/2013 , al analizar la responsabilidad de los socios en un caso de grupo de empresa en la que se aplica igualmente la doctrina del levantamiento del velo "que nos permite ver la realidad laboral de la empresa más allá de las apariencias, para encontrar que esa realidad ha producido la creación de entidades distintas con la finalidad claramente dirigida a obtener unos beneficios que no pueden redundar en perjuicio de los trabajadores".

Desde otra perspectiva, en la de 22 de marzo de 2022 (recurso 1389/2020) de la misma Sala, se puede leer: "Como recuerda la STS 4/5/2021, rec. 81/2019 , "La doctrina de la Sala sobre el denominado grupo de empresas y el levantamiento de la personalidad jurídica ha sido recogida y sistematizada por la STS de 20 de junio de 2018, Rec. 168/2017 (En el mismo sentido STS de 11 de julio de 2018, 81/2017 , entre otras), recogiendo jurisprudencia anterior y tratando de aclarar los elementos terminológicos en juego y la fundamentación jurídica de las posibles condenas solidarias cuando aparecen elementos que configuran el grupo empresarial como el resultado de operaciones jurídicas y económicas tendentes a ofrecer apariencias que nada tienen que ver con la realidad, generalmente en perjuicio de los trabajadores.

Siguiendo, pues, la reseñada doctrina jurisprudencial, lo primero que hay que advertir es que la expresión "grupo patológico" ha de ser reservada para los supuestos en que las circunstancias determinantes de la responsabilidad solidaria se enmarcan en el terreno de la ocultación o fraude, pero cuando los datos objetivos que llevan a esa responsabilidad laboral no se ocultan, no responden a una actuación con finalidad defraudatoria ni atienden a abuso alguno, la terminología más adecuada más bien debiera ser la de "empresa de grupo" o "empresa-grupo", que resultaría algo así como el género del que aquél -el grupo patológico- es la especie, cualificada precisamente por los referidos datos de abuso, fraude u ocultación a terceros ( SSTS -pleno- de 20 de octubre de 2015, Rec. 172/2014 ; de 31 de octubre de 2017, Rec. 115/17 y de 10 de noviembre de 2017, Rcud. 3049/2915 ).

Desde la perspectiva laboral, el dato del que hay que partir es que el hecho de que varias empresas tengan vínculos entre sí no determina, directamente, ningún efecto; antes bien al contrario, en el caso de que varias empresas pertenezcan a un mismo grupo, hay que entender que cada una de ellas es independiente y, por tanto, cada una responde de las obligaciones con sus propios trabajadores pues no es suficiente que concurra el mero hecho de que dos o más empresas pertenezcan al mismo grupo empresarial para derivar de ello, sin más, una responsabilidad solidaria respecto de obligaciones contraídas por una de ellas con sus propios trabajadores, sino que es necesaria, además, la presencia de elementos adicionales, porque los componentes del grupo tienen en principio un ámbito de responsabilidad propio como personas jurídicas independientes que son ( SSTS de 21 de diciembre de 2000, Rcud. 1870/1999 ; de 26 de septiembre de 2001 y de 23 de enero de 2002 , Rcud.1759/2001 Rcud. 558/2001 , entre otras). Tales elementos adicionales han sido, tradicionalmente, enumerados por nuestra jurisprudencia de la forma siguiente, que no puede entenderse como acumulativa: 1º) el funcionamiento unitario de las organizaciones de trabajo de las empresas del grupo, manifestado en la prestación indistinta de trabajo -simultánea o sucesivamente- en favor de varias de las empresas del grupo; 2º) la confusión patrimonial; 3º) la unidad de caja; 4º) la utilización fraudulenta de la personalidad jurídica, con creación de la empresa "aparente"; y 5º) el uso abusivo -anormal- de la dirección unitaria, con perjuicio para los derechos de los trabajadores."

En su consecuencia, considerando lo dicho y lo que se dispone en el último párrafo del artículo 47, punto 3 del Estatuto de los Trabajadores , procede declarar injustificada la medida empresarial, sin que proceda acordar la inmediata reanudación de los contratos de trabajo, puesto que esto ya se produjo a finales del año 2023, siendo que lo que si que procede es fijar la condena al abono a los trabajadores de los salarios dejados de percibir durante el indicado ERTE, debiendo responder también la sociedad Tosyali STS Spain,S.L. habida cuenta de lo dispuesto en el artículo 44 de tal Ley.".

En su consecuencia desestimamos el motivo de recurso.

QUINTO. - COSTAS.

En materia de costas, se debe estar al art. 235.1 LRJS que prevé esta medida únicamente respecto a la parte recurrente que resulta vencida y no disponga del beneficio de justicia gratuita o no haya sido eximida legalmente de dicho deber, por ello se está en el supuesto de no imponer costas, toda vez haber sido estimada en parte el recurso.

SEXTO. - RECURSO.

Contra la presente sentencia cabe Recurso de Casación para la unificación de doctrina ( art. 218 LRJS) .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.