Sentencia Social 1306/2025 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Social, Rec. 653/2025 de 27 de mayo del 2025

PRIMERO.- RECURSO PLANTEADO.

Interpone recurso la trabajadora demandante contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de San Sebastián, de fecha 5 de diciembre de 2.024, que desestima la demanda de la trabajadora y absuelve al INSS, TGSS, EULEN SERVICIOS SOCIO SANITARIOS S.A. y al Organismo Autónomo Foral "Kabia". En la demanda se interesaba la imposición solidaria a las demandadas de un recargo del 50%, o, subsidiariamente del 40% o del 30%.

El recurso contiene un motivo de revisión de hechos probados y un motivo de censura jurídica, y termina suplicando que se estime el recurso.

EULEN y KABIA han impugnado el recurso, vertiendo las alegaciones que constan en autos en defensa de la sentencia recurrida.

La entidad gestora no ha impugnado este recurso.

SEGUNDO.- REVISION DE HECHOS PROBADOS.

En el primer motivo del recurso, y con amparo en el artículo 193 b) LRJS se solicita por la trabajadora la revisión del relato de hechos probados.

Hay que tener presente que la revisión de hechos probados está constreñida en nuestro ordenamiento procesal laboral, habida cuenta el carácter extraordinario del recurso de suplicación. Dicho carácter supone que el recurso de suplicación no es una segunda instancia y que la valoración de la prueba es competencia del Juez de lo social, que preside el acto del juicio y la práctica de la misma conforme a los principios de oralidad e inmediación, - artículo 74 LRJS-. Por consiguiente, la modificación del relato de hechos probados únicamente es posible cuando a través de la prueba documental o pericial, - en ningún caso testifical-, se constata un error claro y evidente del juzgador.

Conviene además recordar las reglas básicas que ha venido compendiando la doctrina del Tribunal Supremo ( SSTS de 16- septiembre-2014, rec. 251/2013 , 14-mayo-2013, rec. 285/2011 y 5-junio-2011, rec. 158/2010 , entre otras) sobre la forma en que se ha de efectuar la revisión fáctica, a saber:

a).- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

b).- Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del Juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.

c).- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

d).- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia (entre las últimas, SSTS 17/01/11 -rco 75/10 ; 18/01/11 -rco 98/09 ; y 20/01/11 -rco 93/10 ).

Insistiendo en la segunda de las exigencias, se mantiene que los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión fáctica deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (así, SSTS 22/05/06 - rec. 79/05 ; y 20/06/06 -rec. 189/04 ).

En el caso que nos ocupa no resulta admisible la revisión de hechos probados interesada por la recurrente, por los razonamientos siguientes:

Pretende la parte recurrente modificar el hecho probado séptimo, para hacer constar lo siguiente:

""Consta que en noviembre de 2020 estaban vigentes los siguientes Protocolos y

recomendaciones preventivas en materia de limpieza:

? Instruccion tecnica que desarrolla la Orden 2 de Abril de 2020, de la Consejera de Instrucción técnica que desarrolla la Orden 2 de Abril de 2020, de la Consejera de

Salud, por la que se adoptan las medidas en materia de limpieza y desinfección de las

superficies y otras medidas higiénicas debido a la pandemia causada por el SARS-CoV-2

(COVID-19)", de fecha 01.04.20.

En esta instrucción se establece respecto a la limpieza:

*/ "3. MEDIDAS GENERALES DE LIMPIEZA Y DESINFECCIÓN:

El plan de limpieza ha de contemplar tres aspectos fundamentales: ventilación,

limpieza y desinfección.

(...)

Limpieza se refiere a la eliminación de suciedad de las superficies, incluyendo los

gérmenes. Para ello se utilizan medios mecánicos y químicos (detergentes) . La limpieza sola

no mata o desactiva gérmenes, pero reduce su número y por tanto disminuye el riesgo de

transmisión de la infección.

En la desinfección se emplean productos químicos, como los productos virucidas autorizados,

para matar/desactivar los gérmenes de las superficies. Este procedimiento no elimina

necesariamente la suciedad, pero sí mata los gérmenes que quedan en una superficie. Tras la

limpieza, la desinfección reduce más el riesgo de transmisión de la infección.

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(...)

A continuación, se establecen una serie de pautas generales a seguir:

(...)

Se implementarán programas intensificados de limpieza en el centro, con especial atención

en las zonas donde puedan transitar mayor número de personas y en las superficies de

contacto frecuente como barandillas y pasamanos, botones, pomos de puertas,

interruptores, mesas, escaleras, ascensores, grifos, teclados, teléfonos, tablets, sillas de

ruedas y muletas etc (...)

*/ 5. LIMPIEZA Y DESINFECCIÓN DE LAS SUPERFICIES Y ESPACIOS EN CONTACTO

CON RESIDENTES PORTADORES DEL COVID-19 O CON SOSPECHA DE SERLO

Es important e asegurar una correcta limpieza de las superficies y de los espacios . Los

programas intensificados de limpieza prestarán especial atención a las siguientes zonas:

- Acceso/salida de los sectores de aislamiento, como pueden ser puertas, escaleras,

ascensores, entre otros, para reducir el riesgo de transmisión por COVID-19.

- Zonas accesibles para las personas deambulantes.

- El procedimiento de limpieza y desinfección de las superficies y de los espacios en

contacto con el residente con sospecha o enfermedad por SARS-CoV-2 se hará de

acuerdo con la política habitual de limpieza y desinfección del centro, al menos una

vez al día. Se intensificará la limpieza y desinfección de las superficies que se tocan

con frecuencia (mesitas de noche, somieres, muebles del dormitorio, pomos de

puertas, interruptores, superficies del baño, grifos, teclados, teléfonos, mandos a

distancia, sillas de ruedas, muletas, cuñas, bandejas...) y al menos se realizará una

vez al día. No deben olvidarse los paramentos verticales y horizontales susceptibles

de contaminarse.

- Se emplearán los detergentes y desinfectantes habituales autorizados para tal fin

(con efecto virucida) y para las superficies se utilizará papel o material textil desechable )

(...)".

? Instruccion tecnica que desarrolla la Orden 2 de Abril de 2020, de la Consejera de PROCEDIMIENTO DE ACTUACIÓN PARA LOS SERVICIOS DE PREVENCIÓN DE

RIESGOS LABORALES FRENTE AL COVID -publicado por el Ministerio de Sanidad y el

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INSST- de fecha 08.06.20, el cual establece que "se pondrán los medios necesarios para

garantizar la higiene de los lugares de trabajo, que deberá intensificarse en relación con la

práctica habitual. Las políticas de limpieza y desinfección de lugares y equipos de trabajo

son importantes medidas preventivas. Es crucial asegurar una correcta limpieza de las

superficies y los espacios"."

Rechazamos esta propuesta de revisión fáctica Se pretende introducir el contenido de varias normas y disposiciones, lo cual carece de naturaleza fáctica y no debe incorporarse al relato de hechos probados.

TERCERO.- CENSURA JURIDICA.

En el segundo motivo del recurso con amparo en el artículo 193 c) LRJS, se denuncia por la trabajadora recurrente la infracción de las SSTS (Sala de lo Social) de 30.01.12 [RJ/2012/3633] y de 30.06.10 [RJ/2010/6775] o la STS ( Sala de lo Social, Sección 1a)) Sentencia de 15 octubre 2014; RJ\2015\1015 , STS (Sala de lo Social) 149/2019 de 28 de febrero, así como STS de 30.06.10, Rec. 4123/08,relativas a cómo opera la relación CAUSA-EFECTO y al GRADO DE DILIGENCIA EXIGIBLE al empleador en materia preventiva, todo ello en conexión con los artículos artículos 19 TRET, 14 y ss. LRPL o de la Directiva 1989/391/CEE, de 12 de junio. LCEur 1989\854 de Aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores en el trabajo en sus artículos 5 y 6, así como A rtículo 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) de 22 de junio de 1981 (RCL 1985, 2683); alegando que existen incumplimientos en materia de medidas de seguridad en cuanto a las deficiencias en materia de limpieza; que la sentencia oo reconoce de modo

indubitado en los siguientes términos: "Entre el 9 de noviembre del 2020 y el 18 de noviembre del 2020 no se realizaron las tareas de limpieza en los espacios COVID de la Residencia del Sagrado Corazón". Siendo que "a partir del 19 de noviembre del 2020 las limpiadoras pasaron a

realizar las tareas de limpieza en los espacios COVID". [Hecho Probado 7º]]";que existía una INSTRUCCIÓN TÉCNICA que desarrolla la Orden 2 de Abril de 2020, de la Consejera de Salud, por la que se adoptan las medidas en materia de limpieza y desinfección de las superficies y otras medidas higiénicas debido a la pandemia causada por el SARS-CoV-2 (COVID-19)", de fecha 01.04.20, en la cual se establecen pautas concretas en materia de limpieza, a saber:

? " "Se implementarán programas intensificados de limpieza en el centro , con especial atención en las zonas donde puedan transitar mayor número de personas y en las superficies de contacto frecuente como barandillas y pasamanos, botones, pomos de puertas, interruptores, mesas, escaleras, ascensores, grifos, teclados, teléfonos, tablets, sillas de ruedas y muletas etc (...)"; que las empresas han incumplido sus deudas de seguridad y la diligencias que les era exigible; que es evidente en este punto que si se dejan de limpiar las zonas COVID durante 10 días en la segunda ola de la pandemia, cuando en condiciones normales sí se limpia, no se está garantizando que el "lugar de trabajo" "sea seguro"; que se debe declarar la existencia de causa-efecto, así como la inversión de la carga de la prueba; y que la empresa desmanteló el servicio de limpieza, en lugar de intensificarlo, por lo que el recurso debe ser estimado.

EULEN y el Organismo Autónomo Foral "Kabia" impugnan el recurso insistiendo en que no consta que el contagio se produjera en el lugar de trabajo; que ellas tomaron todas las medidas de seguridad exigibles; y que el servicio de limpieza no se desmanteló, sino que se encargó al personal auxiliar de enfermería, el cual se negó a realizarlo.

CUARTO.- RAZONAMIENTO Y DECISION DEL TRIBUNAL.

Partiendo del inalterado relato de hechos probados la pretensión de la trabajadora recurrente debe ser estimada en parte, por los motivos jurídico-fácticos siguientes:

A.- Hechos relevantes y fundamento de la sentencia recurrida.

PRIMERO.- Dª Francisca venía prestando sus servicios para la empresa "Eulen Servicios Sociosanitarios, S.A.", en el centro de trabajo que ésta tiene en la Residencia para Personas Mayores Sagrado Corazón, de la localidad de Orereta, desde el 12 de Mayo de 1.997, con la categoría profesional de cuidadora, y percibiendo un salario mensual de 2.397,29 euros, incluidas las prorratas de las pagas extraordinarias.

SEGUNDO.- El Organismo Autónomo Foral "Kabia" es el titular de la Residencia para Personas Mayores Sagrado Corazón, de la localidad de Orereta, y periódicamente convoca concursos públicos para adjudicar la gestión de esa residencia, a aquella empresa que cumpliendo las condiciones que establece para gestionar la residencia, realiza una mejor oferta.

Desde el año 2.020, sin que conste la fecha exacta, la empresa "Eulen Servicios Sociosanitarios, S.A." es la adjudicataria de la gestión de la Residencia para Personas Mayores Sagrado Corazón, de la localidad de Orereta.

TERCERO.- Durante los meses de Septiembre y Octubre del 2.020 se produjo una segunda ola de la pandemia provocada por el virus Covid-19, y el 25 de Octubre del 2.020 el Gobierno de España declaró el estado de alarma.

CUARTO.- En la Residencia Sagrado Corazón de Orereta había un plan de prevención y contingencia sobre el virus Covid-19.

QUINTO.- Tras declararse el estado de alarma, la Dirección de la Residencia Sagrado Corazón de Orereta, constituyó un comité de crisis, a fin de discutir las medidas que se debían adoptar para hacer frente a la nueva ola del virus Covid-19, este comité estaba formado por la directora de la Residencia, Dª Tamara, la médico de la Residencia, Dª Inmaculada, la psicóloga de la Residencia, Dª Adela, dos enfermeras, Dª Eloisa y Dª Marta, la supervisora de la empresa "Eulen Servicios Sociosanitarios, S.A.", Dª Belen, la jefa de equipo de la empresa "Eulen Servicios Sociosanitarios, S.A.", Dª Bernarda, una administrativa de la empresa "Eulen Servicios Sociosanitarios, S.A.", Dª Carina, y Dª Coro, cuyo cargo se desconoce.

Este comité de crisis se reunía periódicamente para analizar la evolución de la situación en la Residencia, revisar la eficacia de las medidas adoptadas, y en su caso adoptar otras nuevas.

SEXTO.- Tras la declaración del estado de alarma, la Dirección de la Residencia Sagrado Corazón creó dos espacios para atender a los residentes que se hubieran contagiado con el virus Covid-19, uno de ellos en la primera planta de la residencia y otro en la segunda planta, e igualmente procedió a dotar a todo el personal a su cargo de equipos de protección que comprendían mascarillas, guantes, prendas de aislamiento y desinfectante.

Igualmente proporcionó mascarillas y desinfectante a los residentes, ya estuvieran contagiados con el virus Covid-19 o no, si bien muchos residentes, que tenían problemas psíquicos, o que eran muy mayores y no toleraban el uso de las mascarillas, frecuentemente se las quitaban o se las bajaban dejando la cara al descubierto.

SEPTIMO.- A fin de reducir el número de personas que tuvieran contacto con los residentes contagiados con el virus Covid-19, el comité de crisis acordó que en los espacios destinados para los residentes contagiados por el virus Covid-19, las limpiadoras no entraran a realizar el servicio de limpieza y que esa tarea la realizara el personal sanitario, en concreto las auxiliares de enfermería.

Las auxiliares de enfermería se negaron a realizar las tareas de limpieza en los espacios Covid de la Residencia Sagrado Corazón, alegando que no debían realizar esas tareas, y tras ello el comité de crisis dejó sin efecto su anterior decisión, y a partir del 19 de Noviembre del 2.020, las limpiadoras pasaron a realizar las tareas de limpieza en los espacios Covid.

Como consecuencia de lo expuesto, entre el 9 de Noviembre del 2.020

y el 18 de Noviembre del 2.020, no se realizaron las tareas de limpieza en los espacios Covid de la Residencia del Sagrado Corazón.

OCTAVO.- En los espacios Covid de la Residencia del Sagrado Corazón todas las habitaciones de los residentes tienen ventanas y dan a un pasillo central, y a fin de ventilar los espacios Covid, el comité de crisis acordó que cada hora se abrieran todas las ventanas y puertas de los espacios Covid por un determinado periodo de tiempo, unos cinco minutos, para ventilar esos espacios.

NOVENO.- Dª Francisca prestaba sus servicios en el espacio Covid de la segunda planta de la Residencia del Sagrado Corazón, y el 12 de Noviembre del 2.020 pasó a la situación de incapacidad temporal, con un diagnóstico de "Covid-19", no constando cuando le fue extendida el alta médica, o si ese hecho se produjo.

DECIMO.- A mediados del año 2.022, sin que conste la fecha exacta, el Instituto Nacional de la Seguridad Social inició un expediente administrativo para valorar el estado de salud de Dª Francisca, siendo resuelto el mismo mediante resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 2 de Junio del 2.022, en la cual se reconocieron a Dª Francisca las siguientes lesiones: "Covid-19. Disautonomía. Síndrome post-covid. Taquicardización al esfuerzo. Posible síndrome de disautonomía"; considerando las mismas constitutivas de una situación de invalidez permanente total derivada de accidente de trabajo para la profesión de cuidadora, y el derecho a percibir una pensión vitalicia del 55% de la base reguladora de 2.433,51 euros, con efectos económicos desde el 30 de Mayo del 2.022, siendo responsables del abono de esta pensión el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social.

Esta resolución es firme, pues notificada a las partes no fue recurrida por ninguna de ellas.

DECIMOPRIMERO.- El 2 de Diciembre del 2.022, Dª Francisca inició un expediente administrativo para solicitar que se fijara un recargo del 50% sobre las prestaciones de invalidez permanente que percibe, al considerar que su contagio se produjo porque la empresa "Eulen Servicios Sociosanitarios, S.A." no adoptó las medidas de seguridad necesarias para evitar su contagio por el virus Covid-19, habiéndose desestimado esta petición mediante silencio administrativo.

La sentencia recurrida rechaza la imposición de un recargo a la empleadora, afirmando lo siguiente:

"Resumiendo lo expuesto hasta aquí, en el momento de producirse la segunda ola de la pandemia provocada por el virus Covid-19, la Residencia Sagrado Corazón ya tenía un plan de prevención frente al virus Covid-19, folios 262 a 300 de los autos, creó dos zonas Covid para atender a los residentes contagiados por el virus, y además creó un comité de crisis para hacer frente a las consecuencias de la pandemia en ese centro de trabajo en el que estaban representados todos los estamentos de la Residencia, y este comité de crisis era el encargado de aplicar las normas que en relación al Covid-19 dictaban las autoridades sanitarias, vigilar si eran eficaces o no dentro de la Residencia, y en su caso intentar mejorar dichas medidas.

Dentro de su ámbito de actuación, el comité de crisis acordó reducir el número de personas que accedieran a las zonas Covid, y para ello acordó que la limpieza de las zonas Covid las realizaran las auxiliares de enfermería, sin embargo ante la negativa de estas trabajadoras a realizar las tareas de limpieza, tuvo que asignar dichas tareas al personal de limpieza, lo que supuso que durante diez días no se realizara la limpieza de las zonas Covid, pero ello no es imputable a la Dirección de la Residencia Sagrado Corazón, sino a la actitud de las auxiliares de enfermería, que con su negativa expusieron a sus compañeras del servicio de limpieza al contacto con residentes ya contagiados por el virus Covid-19.

Todos los trabajadores de la Residencia Sagrado Corazón tenían equipos de protección y desinfectante a su disposición para protegerse del virus, y el uso de las mascarillas era obligatorio tanto para residentes como para los trabajadores, si bien algunos residentes en razón de su edad, de no tolerar estar todo el día con la mascarilla puesta, o por los problemas psíquicos que tenían, o bien se bajaban la mascarilla, o bien se la quitaban, en cuyo caso el personal sanitario que le atendía tenía orden de colocar bien las mascarillas, o de ponérselas, pero ello tampoco supone un incumplimiento imputable a la Dirección de la Residencia Sagrado Corazón.

Por último, en relación a la ventilación de las zonas Covid, debe señalarse que cuando se produjo la segunda ola Covid era finales de Octubre, una época del año en la que las temperaturas son bajas, y a fin de no exponer a los residentes de las zonas Covid a las consecuencias de una corriente de aire frío, téngase en cuenta que se trata de personas de edad avanzada y contagiadas por el virus Covid-19, la Dirección de la Residencia Sagrado Corazón acordó un horario de ventilación abriendo todas las puertas y ventanas de las zonas Covid entre tres y cinco minutos cada hora, lo que pone de manifiesto la voluntad de la Dirección de la Residencia Sagrado Corazón de ventilar las zonas Covid, por lo que tampoco cabe imputar a la Residencia Sagrado Corazón que no cumpliera la normativa en materia de ventilación.

Llegados a este punto, la actora no ha acreditado que la Dirección de la Residencia Sagrado Corazón incumpliera ninguna de las normas en materia de prevención contra el virus Covid-19, y por ello no cabe imponer el recargo de las prestaciones de Seguridad Social que solicita, lo determina la desestimación de la demanda."

B.- Recargo de prestaciones. Normativa aplicable y su interpretación jurisprudencial.

Establece el artículo 164 TRLGSS que "todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por 100, cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo, o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador".

La doctrina judicial ha señalado que la naturaleza de ese recargo es la propia de una sanción, aunque con unos rasgos que la involucran en el sistema de la Seguridad Social, lo que determina que tal norma debe ser interpretada de forma restrictiva ( STSJ Galicia 21-3-96, Navarra 26-3-96).

Para que pueda imponerse el recargo prescrito por el artículo 123 LGSS, actual 164 TRLGSS, es necesaria la concurrencia de los siguientes requisitos: a) que la empresa haya incumplido alguna de las exigencias que de forma amplia recoge el precepto; b) que exista culpa o negligencia por parte de la empresa, porque la responsabilidad no es objetiva ( SsTSJ Asturias 17 junio 1993, Comunidad Valenciana 12 julio 1994, Castilla y León/Valladolid 15 noviembre 1994, Andalucía/Málaga 21 febrero 1995); y c) que medie relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso.

Como afirma la reciente STS de 28 de febrero de 2019, RC 508/2017:

Si no se ha producido la infracción de una norma de seguridad no cabe imponer un recargo de prestaciones que, precisamente, sanciona las infracciones de normas concretas, aunque sea por falta de previsión, esto es las que se debieron prever con arreglo a las circunstancias en las que se ejecutaba el trabajo. En este sentido, el artículo 5-2 de la Ley Infracción y Sanciones del Orden Social (LISOS) considera infracciones laborales en esta materia los incumplimientos de normas legales, reglamentarias y disposiciones normativas de los convenios colectivos, luego el recargo requiere la infracción de una concreta sobre la materia.

Es cierto que los artículos 14 y 15 de la Ley de Prevención de Riesgos obligan al empresario a preparar un plan de prevención y a prever las imprudencias no temerarias de sus trabajadores (art. 15-4), pero lo que resulta difícil de prever y vigilar es el incumplimiento por el encargado de la principal misión que tiene.

Es más, como el recargo requiere que exista culpa o negligencia por parte de la empresa, se plantea jurisprudencialmente el problema de la concurrencia de culpas y la incidencia que la negligencia del accidentado pueda tener en la culpabilidad atribuible al empresario y en la consiguiente responsabilidad. Y para la doctrina jurisprudencial mayoritaria, la conducta negligente de la víctima puede exonerar del recargo, porque quiebra la relación de causalidad entre la infracción y el evento dañoso, de manera que el accidente de trabajo no ocurre propiamente por la falta de las medidas, sino por la imprudencia ( STS 20-3-85, STSJ Castilla y León/Valladolid 15-11-94, STSJ Cataluña 4-5-94, STSJ Andalucía/Málaga 21-2-95).

En relación al requisito de la culpa,la STS de 28 de febrero de 2019, RC 508/2017 afirma:

Conviene aclarar que no existirá culpa del patrono-deudor cuando pruebe que obró con la diligencia exigible, que el acto dañoso no le es imputable por imprevisible o inevitable. Quedará liberado en los supuestos del art. 1.105 del Código Civil .

C.- Normativa en liza en materia de prevención.

Artículo 14 LPRL. Derecho a la protección frente a los riesgos laborales.

1. Los trabajadores tienen derecho a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo.

El citado derecho supone la existencia de un correlativo deber del empresario de protección de los trabajadores frente a los riesgos laborales.

Este deber de protección constituye, igualmente, un deber de las Administraciones públicas respecto del personal a su servicio.

Los derechos de información, consulta y participación, formación en materia preventiva, paralización de la actividad en caso de riesgo grave e inminente y vigilancia de su estado de salud, en los términos previstos en la presente Ley, forman parte del derecho de los trabajadores a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo.

2. En cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo. A estos efectos, en el marco de sus responsabilidades, el empresario realizará la prevención de los riesgos laborales mediante la integración de la actividad preventiva en la empresa y la adopción de cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad y la salud de los trabajadores, con las especialidades que se recogen en los artículos siguientes en materia de plan de prevención de riesgos laborales, evaluación de riesgos, información, consulta y participación y formación de los trabajadores, actuación en casos de emergencia y de riesgo grave e inminente, vigilancia de la salud, y mediante la constitución de una organización y de los medios necesarios en los términos establecidos en el capítulo IV de esta ley.

El empresario desarrollará una acción permanente de seguimiento de la actividad preventiva con el fin de perfeccionar de manera continua las actividades de identificación, evaluación y control de los riesgos que no se hayan podido evitar y los niveles de protección existentes y dispondrá lo necesario para la adaptación de las medidas de prevención señaladas en el párrafo anterior a las modificaciones que puedan experimentar las circunstancias que incidan en la realización del trabajo.

3. El empresario deberá cumplir las obligaciones establecidas en la normativa sobre prevención de riesgos laborales.

4. Las obligaciones de los trabajadores establecidas en esta Ley, la atribución de funciones en materia de protección y prevención a trabajadores o servicios de la empresa y el recurso al concierto con entidades especializadas para el desarrollo de actividades de prevención complementarán las acciones del empresario, sin que por ello le eximan del cumplimiento de su deber en esta materia, sin perjuicio de las acciones que pueda ejercitar, en su caso, contra cualquier otra persona.

5. El coste de las medidas relativas a la seguridad y la salud en el trabajo no deberá recaer en modo alguno sobre los trabajadores.

D.- Caso concreto. Procedencia del recargo de prestaciones.

En primer lugar, debemos tener presente que la sentencia recurrida parte de que nos hallamos ante un accidente de trabajo, consistente en el contagio de la trabajadora demandante por Covid 19 en el desarrollo de su profesión como cuidadora en una residencia para la empresa EULEN. Este dato no fue controvertido en la instancia, por lo que no puede plantearse novedosamente en esta suplicación de manera irregular a través de los escritos de impugnación al recurso. Por consiguiente, partimos, como la sentencia que examinamos, de que la trabajadora ya ha sido declarada en situación de IP total por accidente de trabajo,y que dicho accidente consistió en el contagio del Covid 19 por parte de la actora en la prestación de servicios como cuidadora para Eulen. Insistimos, estos hechos no fueron controvertidos en la instancia, y de ellos parte el magistrado en su sentencia, que limita su análisis al cumplimiento de las medidas de seguridad y salud por parte de las codemandadas. Por tanto, al análisis de dicho cumplimiento debemos constreñir la decisión en nuestro recurso.

Dicho lo anterior, la conclusión que alcanza esta Sala es que las codemandadas EULEN y el organismo autónomo Kabia sí tuvieron una participación por omisión en la situación de riesgo de contagio por Covid 19 a que estuvo sometido la trabajadora, - por la ausencia de limpieza de las instalaciones, HP 7º -, el cual finalmente desembocó en el contagio de la trabajadora y el inicio de un proceso de IT el 12 de noviembre de 2020, - HP 9º-.

Como se refleja en el inalterado hecho probado séptimo:

"Como consecuencia de lo expuesto, entre el 9 de Noviembre del 2.020

y el 18 de Noviembre del 2.020, no se realizaron las tareas de limpieza en los espacios Covid de la Residencia del Sagrado Corazón."

Esta circunstancia evidencia una clara situación de riesgo para la trabajadora demandante, la cual realizaba sus labores como cuidadora en el espacio Covid de la Residencia del Sagrado Corazón, y que fue sometido a una situación de falta de higiene durante tres días antes de iniciar su proceso de IT. Por consiguiente, existió una clara situación de riesgo creada por la inacción de las codemandadas, del que puede colegirse racionalmente su conexión causal con el contagio por Covid que sufrió la demandante. Resulta notorio que la limpieza es una medida fundamental para evitar los contagios por Covid 19, y dicha medida no fue puesta en marcha por las codemandadas, con el consiguiente riesgo de contagio para la cuidadora demandante.

En efecto, el artículo 14 LPRL y el 19 ET exigen que los empleadores proporcionen a los trabajadores una protección eficazen materia de seguridad y salud, y dicha protección no fue dispensada por las aquí codemandadas. Como destaca la jurisprudencia que hemos transcrito "ut supra",se deben adoptar todas las medidas, incluso más allá de las reglamentariamente previstas, para garantizar la seguridad y salud de los trabajadores en el desempeño de sus funciones. La limpieza de las habitaciones de la residencia era, obviamente, una medida idónea para prevenir riesgos, y no fue adoptada por las codemandadas.

La omisión de las medidas de seguridad contra el Covid, medida consistente en la limpieza exhaustiva de los centros de trabajo, es más evidente en este caso, en el que nos encontramos ante la segunda oleada por Covid 19, tras la nueva declaración del estado de alarma el 25 de octubre de 2020. En aquellas fechas, noviembre de 2020, era más conocido el carácter altamente contagioso de la enfermedad, y la necesidad de emplear múltiples medidas contra ella, como era la limpieza e higiene, en este caso de los centros de trabajo en los que moraban personas que ya sufrían la dolencia. La medida de limpieza no fue adoptada por las codemandadas, generando un claro riesgo en un centro de trabajo en el que vivían personas contagiadas, y finalmente la actora/cuidadora contrajo la enfermedad. Concurre el incumplimiento de normas de seguridad y salud que denuncia la recurrente, conectado causalmente con el accidente/contagio por Covid sufrido por la trabajadora.

El hecho de que el Comité de crisis, formado por la dirección de Kabia y por miembros de Eulen, pretendiera que la limpieza no se hiciera por el personal de limpieza, sino por los auxiliares de enfermería, - HP 7º-, no exime de responsabilidad a las aquí codemandadas. La organización empresarial compete a las codemandadas, - artículo 20 ET-, y de su ejercicio no puede derivar ningún riesgo para los trabajadores a su cargo. Competía a las codemandadas solventar de inmediato la cuestión de la limpieza de las instalaciones de la residencia, y no solo no se hizo, sino que se mantuvieron dichas instalaciones varios días sin limpieza de ninguna clase. La trabajadora demandante es totalmente ajena a las dificultades organizativas que pueda tener su empleadora. Las codemandadas no desplegaron la diligencia que les era exigible a la hora de garantizar la limpieza de las instalaciones. No estamos ante un caso fortuito ni ante una fuerza mayor. La mala gestión del comité de crisis, (integrado por las codemandadas), es la que derivó en la ausencia de limpieza de las instalaciones durante días.

En suma, existió una pasividad por parte de las codemandadas, en cuanto a garantizar la limpieza de las instalaciones en las que debía prestar sus servicios la demandante, que se ha materializado en un proceso de IT y una ulterior declaración de IP total por covid 19. Concurre la vulneración de la normativa en materia de prevención denunciada, ( artículos 14 LPRL y 19 ET) , por lo que procede el recargo solicitado.

Hay que tener presente que la obligación en materia de prevención de riesgos laborales es empresarial, de manera que no puede escudarse la empresa detrás de la actuación de los servicios de prevención; sin perjuicio de las acciones que contra ellos podría entablar, - artículo 14.4 LPRL-.

No es posible hablar de un caso fortuito, ( artículo 1105 C.Civil) , dada la falta de previsión por parte de las empresas del riesgo concreto de contagio.

La responsabilidad en la imposición del recargo ha de ser solidaria a las dos codemandadas, ex artículo 24 LPRL. Ambas debieron colaborar en materia de seguridad social, y no solo no lo hicieron, sino que se integraron en un Comité de Crisis que, por omisión, generó un claro riesgo de contagio por covid 19 por ausencia de limpieza durante días en el centro de trabajo.

G.- El montante del recargo.

En cuanto al porcentaje solicitado del 50%. Sobre esta cuestión, ciertamente el artículo 164 del actual TRLGSS no establece pautas para fijar el porcentaje concreto del recargo, significando únicamente que comprende un mínimo del 30% y un máximo del 50%, si bien plasma un criterio general para su determinación, que es la gravedad de la infracción cometida.En sentencia de esta sala de 17 de mayo de 2016 (rec.786/2016 ), razonamos que para determinar el recargo habrá de valorarse en cada supuesto concretola entidad del incumplimiento, las circunstancias que le rodean, la peligrosidad de las actividades desarrolladas en el centro de trabajo, el carácter permanente o transitorio de los riesgos inherentes a las mismas, la gravedad de los daños producidos, las medidas de protección individual o colectiva adoptadas por el empresario y las instrucciones impartidas por éste en orden a la prevención de los riesgos, la inobservancia de las propuestas realizadas por los servicios de prevención, los delegados de prevención, o el comité de seguridad de la empresa para la corrección de las deficiencias legales existentes, y la conducta general seguida por el empresario en orden a la estricta observancia de las normas preventivas.

Atendidas las circunstancias concurrentes estimamos ponderado fijar un porcentaje de recargo del 30% atendiendo a la actuación empresarial. Hay que tener presente que las codemandadas llevaron a cabo varias actuaciones tendentes a luchar contra la propagación de la enfermedad, - como separar a los enfermos, se facilitaron a los trabajadores equipos de protección y desinfectantes, se creó un Comité de Crisis para la toma de decisiones...), Todo ello rebaja claramente el reproche que se debe hacer a las codemandadas, en el difícil contexto de la lucha contra el Covid 19.

En resumidas cuentas, el incumplimiento empresarial, por omisión de las medidas de limpieza e higiene, no reviste la gravedad suficiente como para imponer un grado de recargo superior al 30%.

Debemos, por todo lo expuesto, estimar en parte el recurso de la actora, y revocar la sentencia recurrida, imponiendo solidariamente a las codemandadas un recargo del 30% sobre las prestaciones que deriven del accidente de trabajo; sin imposición de costas, - artículo 235 LRJS-.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,