Sentencia Social 449/2025 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 945/2024 de 27 de mayo del 2025

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la pretensión ejercitada por el Comité de Empresa del Hotel Bahía Príncipe Fantasía, perteneciente a la empresa "HOTELES PIÑERO CANARIAS, SL" y declara el derecho de los trabajadores de la referida empresa a percibir el concepto retributivo denominado "porcentaje de servicios" devengado durante el periodo de tiempo comprendido entre los meses de junio de 2021 y septiembre de 2022, cuantificado conforme a las normas establecidas en la Ordenanza Laboral de Hostelería de 1974 ya dergada, en aplicación de los dispuesto en el artículo 32 del Convenio Colectivo Provincial de Hostelería de Santa Cruz de Tenerife, con los efectos inherentes a tal declaración.

Frente a la misma se alza la empresa demandada mediante recurso de suplicación articulado a través de tres motivos de revisión fáctica y otros tantos de censura jurídica a fin de que, revocada la sentencia de instancia, se desestimen íntegramente los pedimentos contenidos en la demanda que da inicio al presente procedimiento de conflicto colectivo.

SEGUNDO.- Por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social solicita la empresa demandada la modificación del relato fáctico declarado probado por la Magistrada de instancia con la finalidad de:

- A) Sustituir la actual redacción del ordinal cuarto, expresivo de la no percepción por los trabajadores de la empresa demandada del concepto "porcentaje de servicios" durante el periodo de tiempo comprendido entre los meses de junio de 2021 y agosto de 2022, por la siguiente:

"Durante el período de junio de 2021 hasta julio de 2022, los trabajadores de la empresa demanda percibieron los siguientes conceptos: -salario base, -plus transporte-ropa/calzado, -ad personam/Plus personal, -otros conceptos según puesto y circunstancias (incentivos, herramientas, quebranto, nocturnidad, etc). A partir de agosto de 2022 y al menos hasta el final del período reclamado las personas trabajadoras perciben también un concepto salarial denominado "a cuenta pacto salarial".Basa sus pretensiones revisorias en los documentos obrantes a los folios 444 a 447 y 819 a 1.196 de las actuaciones, consistentes en copias de las nóminas de los trabajadores de la empresa demandada.

- B) Añadir un nuevo ordinal, el que haría el noveno, expresivo de la distribución por sexos de los departamentos de la empresa demandada, redactado con el siguiente tenor literal:

"En el Departamento de comedor prestaron servicios 160 hombres de un total de 290 personas trabajadoras (55% hombres, 45% mujeres). En el Departamento de pisos prestaron servicios 242 mujeres de un total de 298 personas trabajadoras (19% hombres, 81% mujeres). En el Departam ento de cocina prestaron servicios 78 mujeres de un total de 181 personas trabajadoras (57% hombres, 43% mujeres)".

Basa sus pretensiones revisorias en los documentos obrantes a los folios 819 a 1.169 y 6.025 a 6.033 de las actuaciones, consistentes en copias de listados de personal de la empresa y de las nóminas de sus trabajadores.

- C) Añadir un segundo nuevo ordinal, el que haría el décimo, expresivo de los costes salariales de la empresa demndada, redactado con el siguiente tenor literal:

"En el período reclamado de junio de 2021 a septiembre de 2022 el Hotel asumió 15,6 millones de euros en salario, lo que representa el 37% del total de los ingresos del Hotel. La adición de 7,1 millones a los 15,6 millones ya abonados supondría dedicar el 54% del total de los ingresos del Hotel y situarlo en pérdidas".

Basa sus pretensiones revisorias en el documento obrante a los folios 6.057 a 6.069 de las actuaciones, consistente en un informe económico de la empresa demandada elaborado a su instancia.

Con carácter previo a la vista de la fundamentación del recurso se han de realizar algunas precisiones. Como con reiteración viene señalando esta Sala, los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren los siguientes requisitos:

- A) De carácter sustantivo:

1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967, 18 y 27 de marzo de 1968, 8 y 30 de junio de 1978, y 2 de mayo de 1985).

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980, 10 de octubre de 1991, 10 de mayo, 16 de diciembre de 1993, o 10 de marzo de 1994). De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados.

- B) De carácter formal:

1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social). En cualquier caso, y al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto no puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo.

3º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social), sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995), estando el recurrente obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995), así como la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001).

4º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.

5º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico.

Hechas las anteriores aclaraciones, la Sala considera que los tres motivos planteados por la empresa demandada han de ser rechazados por idéntica razón pues, sin necesidad de entrar en el análisis de la veracidad de los datos que se pretenden incorporar al relato de hechos probados, los mismos resultan intrascendentes para resolver la cuestión que nos ocupa y en nada afectarían al sentido de la presente resolución. En efecto, el dato del abono del concepto "a cuenta pacto salarial" a los trabajadores en el mes de agosto de 2022, resulta intrascendente porque en el suplico del escrito de interposición del recurso no se solicita por la empresa la exclusión del abono del porcentaje de servicios durante ese mes ni se cuantifica la misma. En cuanto a la distribución por sexos del personal de los distintos departamentos de la empresa, la intrascendencia del dato viene determinada porque la empresa carece de legitimación para postular un amparo de derechos fundamentales ajenos que no ha sido pedido por sus titulares. Finalmente, el dato de los costes salariales de la empresa, los mismos resultan inoperantes a los efectos que ahora nos ocupan porque no excusan a la empresa de cumplir sus obligaciones salariales respecto de sus empleados. Todo ello lo veremos más detalladamente a la hora de resolver los siguientes motivos de censura jurídica.

Se desestiman, por tanto, los tres motivos de revisión fáctica articulados por la empresa demandada, quedando los hechos probados firmes e inalterados.

TERCERO.- Por el cauce previsto en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la empresa demandada la infracción, por inaplicación, de los artículo 4 párrafo 2º letra c) y 17 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con el artículo 14 de la Constitución Española, y de la Directiva 2006/54/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo de 5 de julio de 2006, relativa al principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombre y mujeres en asuntos de empleo y ocupación. Argumenta en su discurso impugnatorio, en síntesis, que el porcentaje de servicios, tal como está regulado en la Ordenanza Laboral de Hostelería de 1974 (como participación en la recaudación de la empresa), es preconstitucional y supone una diferenciación entre los distintos departamentos y categorías de la empresa que en la práctica supone una clara discriminación de los departamentos feminizados respecto de los masculinizados, atentándose con ello contra el derecho fundamental a la igualdad y a la no discriminación.

Ante tal alegación hemos de auntar que con base a lo dispuesto en el artículo 14 de la Constitución Española y en los artículos 4 párrafo 2º letra c) y 17 del Estatuto de los Trabajadores nos encontramos dos principios de aplicación del Derecho del Trabajo:

el principio de igualdad o de trato igual ante situaciones idénticas, que es un principio laboral común no absoluto que no impone un trato totalmente uniforme a todos los trabajadores, como si todos ellos y sus respectivas prestaciones fuesen idénticos entre sí;

el principio de no discriminación, que es un aspecto cualificado del derecho a la igualdad que adquiere rango constitucional, impidiendo categóricamente las discriminaciones en el trabajo por los motivos típicos de nacimiento, raza, sexo, religión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social.

En el presente recurso nos moveríamos, en todo caso, en el principio constitucional de no discriminación y no ante el principio laboral ordinario de igualdad, pues se alega por la empresa demandada una discriminación, en este caso salarial, basada en una de las circunstancias previstas en el artículo 14 de la Constitución Española (nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social), concretamente el sexo.

Y llegados a este punto hemos de tener en cuenta que la empresa demandada está alegando la vulneración de derechos fundamentales de sus trabajadores en un procedimiento de conflicto colectivo, con lo cual sería de aplicación en materia de legitimación activa, lo dispuesto en el artículo 175 párrafo 1º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, según el cual:

- a) Cuando la lesión afecte a la esfera individual del/de la trabajador/a será éste/a el/la legitimado/a para demandar. Pero el sindicato al que pertenezca el trabajador afectado o cualquier otro que ostente la condición de más representativo, podrá actuar como coadyuvante, subordinado a las opciones procesales del trabajador. Y en caso de discriminación también podrán actuar las entidades públicas o privadas entre cuyos fines esté la promoción y defensa de los intereses afectados (como el Instituto Canario de la Mujer).

- b) Cuando la lesión afecte a la dimensión colectiva del derecho, los sindicatos tienen legitimación directa para interponer acciones colectivas denunciando la dimensión colectiva de una discriminación que atente contra el interés genérico de un grupo de trabajadores.

En ningún caso tiene legitimación activa para plantear la vulneración de los derechos fundamentales de sus trabajadores la empresa cuando éstos no lo han hecho y, además, fraudulentamente y en perjuicio de los mismos, como ocurre en el presente caso, en el que bajo la disculpa de no permitir una discriminación salarial por razón de sexo entre sus empleados, lo que pretende la empresa es no hacer frente a sus obigaciones retributivas.

Cereciendo de legitimación activa la empresa para plantear la cuestión objeto del primer motivo de censura jurídica, éste ha de ser desestimado.

CUARTO.- Por el cauce previsto en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la empresa demandada la infracción del artículo 32 del Convenio Colectivo Provincial de Hostelería de Santa Cruz de Tenerife, en relación con los artículos 49 y 52 a 55 y con los Anexos III y IV de la Ordenanza de Trabajo para la Industria de Hostelería. Argumenta en su discurso impugnatorio, en síntesis, que la sentencia de instancia equipara indebidamente "el salario base correspondiente al salario bruto garantizado con el salario fijo o inicial y declar como adicional la totalidad del porcentaje de servicios, sin tener en cuenta los cálculos aportados por el perito en los que observa como el porcentaje de servicios para el periodo reclamado fue inferior al provisionado o estimado en el salrio bruto garantizado" (sic).

El artículo 32 del Convenio Colectivo Provincial de Hostelería de Santa Cruz de Tenerife, bajo la rúbrica "Salario bruto garantizado" dispone literalmente lo siguiente:

"1. Los salarios brutos garantizados de las personas trabajadoras serán los que se señalan en las tablas que figuran en el Anexo I, estimándose que estas cantidades corresponden una parte a los sueldos fijos o iniciales y la otra al porcentaje de servicios (tronco), que por su categoría corresponda. Si la suma de estos conceptos superara la cifra que la referida tabla de salarios brutos garantizados señala para la categoría que correspondiera, la diferencia quedará a

favor de la persona trabajadora, mientras que, si no llegase, la empresa abonaría la diferencia hasta completar la cifra bruta de las tablas, en concepto de ajuste salarial del Convenio.

2. Se mantendrá el sistema retributivo fijado en la extinta Ordenanza Laboral de Hostelería de distribución del porcentaje de servicios. Las partes mantienen expresamente la vigencia de los preceptos de la derogada Ordenanza Laboral de Hostelería, referidos al cálculo para la obtención, distribución, control de la facturación y pago del porcentaje que se dan aquí por reproducidos, y siempre sin perjuicio de aplicar a dichos criterios de distribución entre el personal del porcentaje de servicios los mismos factores correctores establecidos en el segundo párrafo del apartado tercero del presente artículo.

3. Se faculta a los comités de empresa o delegados de personal para llegar a acuerdos con sus empresas estableciendo pactos salariales que sustituyan dicha aplicación.

Los pactos salariales se negociarán teniendo en cuenta la cualificación, la formación profesional y las condiciones de trabajo de turnicidad y nocturnidad de las categorías profesionales establecidas en el Anexo 1 del vigente Convenio, en concordancia con las funciones que para estas establece el vigente Acuerdo Laboral de Ámbito Estatal de Hostelería, (ALEH), manteniendo el principio consolidado del mismo salario para trabajadores y trabajadoras de la misma Categoría Profesional, sin discriminación alguna por razón de sexo, antigüedad en la empresa o modalidad de contratación.

4.- Los Pactos Salariales firmados y vigentes a la entrada en vigor del presente Convenio adaptarán los Grupos Salariales a los establecidos en su Anexo II, en referencia a las Áreas Funcionales y Grupos Profesionales establecidos en el Acuerdo Laboral de Ámbito Estatal de Hostelería, en relación a los criterios establecidos en su negociación por el presente Convenio de Hostelería.

En dicha negociación las partes negociarán la revisión económica de los conceptos establecidos en el pacto salarial que, en el caso de no finalizar antes del 31 de diciembre de 2022, quedarán prorrogados por la misma vigencia del presente convenio con la misma revisión económica que la establecida durante sus cuatro años de vigencia.

Comisión Permanente Negociación del Convenio: Se establece una comisión de negociación permanente del Convenio durante su vigencia que tiene por objeto la revisión de la aplicación del porcentaje de servicios previsto en el presente artículo y del sistema de negociación de los pactos salariales sustitutorios con la finalidad de establecer un sistema de tablas salariales que unifique las condiciones retributivas en el ámbito sectorial sin remisión a la negociación de los acuerdos salariales en el ámbito de empresa o centro de trabajo".

De la lectura de dicho precepto convencional se pueden extraer las siguientes conclusiones:

que el salario de los trabajadores del sector se compone de dos conceptos, los sueldos fijos o iniciales y el porcentaje de servicios;

que la suma de estos dos conceptos no puede ser inferior en su montante a los sueldos garantizados en los diversos Anexos del convenio;

que si la suma de ambos conceptos arroja un resultado inferior a la prevista como sueldo garantizado, la empresa ha de abonar la diferencia; y

que para calcular la cantidad que corresponde a cada trabajador en concepto de porcentaje de servicios se han de tener en cuenta las normas previstas en la ya derogada Ordenanza Laboral de Hostelería de 1974, salvo que por acuerdo salarial de empresa, concertado con los representantes unitarios de los trabajadores, se sustituya la aplicación de la Ordenanza.

Consta como hecho probado que el día 19 de agosto de 2022 la empresa demandada y la represententación unitaria de sus trabajdores alcanzaron un pacto salarial (en aplicación del artículo 32 del Convenio Colectivo) por el que se sustituía el concepto "porcentaje de servicios" por el de "pus de productividad" a partir del mes de febrero de 2023. Por lo tanto, hasta ese momento los trabajadores tenían el derecho a percibir el porcentaje de servicios con arreglo a la Ordenanza Laboral de Hostelería.

QUINTO.- El artículo 52 de la Orden de 28 de febrero de 1974 por la que se aprueba la ordenanza de trabajo para la industria de hostelería (BOE de 11 de marzo) , bajo la rúbrica "Porcentaje de servicio", dispone literalmente los siguiente:

"Los trabajadores de las Secciones que se especifican en este artículo percibirán en concepto de servicio, en el modo y forma que establecen los arts. 55 a 61, ambos inclusive, los porcentajes que a continuación se relacionan sobre el importe neto de las facturas satisfechas por los clientes:

1. 15% en los establecimientos de las Secciones primera, segunda y tercera, no incluidos en el punto tres.

2. 25% en los servicios de «limonada» prestados en los establecimientos de las Secciones primera y segunda.

3. 5% en los establecimientos de «autoservicio» de la Sección tercera donde no existan camareros ni personal alguno de Sala, y se sirva exclusivamente el propio cliente.

4. En los servicios efectuados por el personal de Sala, el 20% en los establecimientos de la Sección cuarta y el 25% en los de la Sección quinta.

5. 25% en los servicios prestados tanto en el Mostrador como por los Camareros en los bares americanas y whiskerías, ambos de la Sección quinta.

6. 15% en las primeras consumiciones y 25% en las segundas, servidas en los Bares Americanos que existan en los establecimientos de la Sección sexta.

7. 25% en las consumiciones servidas en las establecimientos de la Sección sexta donde se cobre al cliente entrada sin derecho a consumición, no pudiéndose gravar en cantidad alguna el importe de dicha entrada en concepto de servicio; en el supuesto de que la entrada lo sea con derecho a consumición se detraerá el 15% del importe de la misma, una vez deducidos los impuestos de Consumo de Lujo y de la Junta Provincial de Menores, y de las segundas consumiciones se detraerá el 25%.

8. En los establecimientos de la Sección séptima, no se detraerá porcentaje de servicio por las consumiciones, hecha excepción de que, cuando se salgan de su peculiar actividad, se presten servicios en mesa, en cuyo caso les será de aplicación lo establecido en el punto cuarto del presente artículo, referidos a los establecimientos de la Sección quinta.

9. Los establecimientos de la Sección octava se regirán por las normas que anteceden en los servicios que presten de restaurante, hospedaje, limonada o Billar: no obstante, por los servicios de restaurante y limonada prestados a los socios de esta clase de establecimiento se detraerá tan sólo el 9% o 12%, respectivamente.

10. 25% del importe de alquiler de las mesas en los establecimientos de la Sección noventa. A las consumiciones que se sirvan en dichos establecimientos les será de aplicación lo establecido en los puntos anteriores".

En cuanto a la forma de cálculo del porcentaje de servicios previsto en la Ordenanza Laboral de Hostelería, ya se ha pronunciado esta Sala desde muy antiguo en su sentencia de 28 de enero de 2011 (recurso 707/2010), en la que textualmente venimos a decir lo sigueinte:

"En vía de censura jurídica y al amparo del apartado c) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , recurre dicha parte empresarial por entender se ha vulnerado el art. 31 del Convenio Provincial de Hostelería, en relación con el art. 52 al 67 de la Ordenanza Laboral de Hostelería.

Según razona la empresa, ha de dejarse sentado que la Juzgadora de Instancia, en cuanto al fondo, considera correcta la forma de calcular el porcentaje de servicios efectuada por la empresa, pues aplica el 12,42% sobre el precio bruto del servicio, previa detracción de las partidas que deben excluirse de las cuentas de producción del Hotel y que se senalan en el hecho probado quinto de la resolución recurrida (aquéllas en las que no sólo no media servicio alguno por parte de los trabajadores sino que ni siquiera se corresponden al sector de hostelería).

Las Sentencias de este Tribunal de fecha 25 de enero de 2007, y ratificadas por Sentencias posteriores (28 de septiembre , 23 de octubre de 2009 y 14 de octubre de 2009), sostenían que del porcentaje debía calcularse sobre el importe neto (detrayendo el 15%) y no sobre el bruto, en la aplicación de los referidos artículos 52, 54 a 61, ambos inclusive, 67, y Anexo IV de la Orden de 28 de febrero de 1974 de la Ordenanza Laboral para la Industria de Hostelería de 1974 (vigente, en cuanto a la aplicación de sus cálculos, por remisión expresa del artículo 31 del Convenio Colectivo de Hostelería para la Provincia de Santa Cruz de Tenerife).

Dispone el artículo 55 de la referida Ordenanza Laboral de Hostelería para calcular ese concurso, que:

La recaudación obtenida por la detracción del 15 por 100 (tronco general) a que se refiere e el artículo 52, se escindirá en dos partes:

a) El 10 por 100 para el personal clasificado, a efectos retributivos en el sistema 1.

b) 5 por 100 para el personal clasificado, a efectos retributivos en el sistema 2.

El monto proveniente del 10 por 100 referenciado se dividirá en las siguientes cuantías (tronco)

a) comedor, 50 por 100

b) pisos, 30 por 100

c) Conserjería 30 por 100

El monto proveniente del 5 por 100 referenciado se dividirá en las siguientes cuantías (tronco)

e) cocina, 60 por 10

d) resto de personal 40 por 100"

Sin embargo la Sala ha de tener presente la reciente jurisprudencia del TS, consistente en la STS 6-7-10 , que, en esta misma materia, ha alterado el criterio de esta Sala (y de otras, como la del TSJ de Navarra de 27-9-96 siguiendo la doctrina del extinto TCT en Sentencias como las de 7-3-88 o 6-12-82) indicando que los ingresos sobre los que han de efectuarse estos complejos cálculos han de ser fijados como brutos o íntegros y no como netos, siempre entendiendo que la diferencia entre uno y otro concepto obedece sólo al porcentaje de servicio y no al Impuesto (el IGIC) cuya detracción es tan clara que incluso lo reconoce el demandante.

A tal fin, este Tribunal entiende que para evitar más dilaciones y eludiendo una posible nulidad, procede efectuar los cálculos de tal forma que simplemente se corrija el criterio en el estricto sentido indicado por el Tribunal Supremo, es decir, alterar el monto de los porcentajes de servicio exclusivamente en lo que atane a este cálculo sobre la base de ingresos íntegros, dejando intactos demás criterios de cálculo.

Acometiendo esta labor, y salvo errores numéricos corregibles vía aclaración de Sentencia ( arts. 267 LOPJ y 214 y 215 LECv. ), resultaría que, como el porcentaje del servicio es del 15 %, sólo en ese porcentaje debe estimarse la demanda de la actora, 15 % calculado sobre la base del concepto llamado 'porcentaje del servicio' que aparece en la columna 'cobró' de la propuesta revisoria patronal, antes acogida en este concreto extremo.

Por tanto, abordando las cuentas y salvo el posible error numérico antes citado resulta que:

A) durante todo el ano 2005 debió cobrar 7.462,32€.

B) durante el ano 2006 debión cobrar 7.694,63€.

D) durante el ano 2.007 debió cobrar 910,26 en enero 710,18 en febrero 644, 71 en Marzo y 575,51 en Abril, lo que hace un total en esos meses (hasta ahí llega la reclamación del presente pleito) de 2.840,66 €., cantidades, todas ellas, que la empresa reconoce que 'debió cobrar' si bien las calcula sobre ingresos netos y no brutso o integros.

Y suma todo ello, como total en el período reclamado (Enero 05 a Abril 07) 17.997.61 € y sobre esa cantidad ha de aplicarse el porcentaje del 15 % que, según indica la jurisprudencia no debió ser detraído por la empresa, 15 % que es de 2.699,64 euros.

En esa cantidad es en la que debió cuantificarse la deuda patronal y estimarse parcialmente la demanda, por lo que procede la estimación parcial del recurso y la revocación parcial de la Sentencia, en el sentido de condenar a la empresa al pago de la citada cantidad por diferencias del concepto retributivo porcentaje del servicio, durante el período reclamado, sin condena adicional de interés por mora dado lo controvertido de la cuestión litigiosa".

Por lo tanto, los ingresos sobre los que ha de efectuarse el cálculo del porcentaje de servicios son el 15% de la recaudación bruta o íntegra y no la neta.

SEXTO.- En cuanto al momento en que entran en vigor esos pactos salariales sustitutivos del porcentaje de servicios en hostelería ya se ha pronunciado esta Sala desde muy antiguo en su sentencia de 14 de enero de 2003 (recurso 507/2002), en la que se viene a establecer el criterio de que los nuevos concepto retributivos pactados para sustituir al porcentaje de servicios han de ser abonadas a los trabajadores desde que el pacto salarial alcanzado en aplicación del artículo 32 del convenio colectivo sectorial provincial entra en vigor. En ella se viene a decir textualmente lo siguiente:

"Frente a la sentencia de instancia, que estimó la demanda de conflicto colectivo, declarando que el Acuerdo Segundo del Pacto Salarial de la empresa suscrito el día 29 Nov. 1997, relativo a porcentaje de participación, debe aplicarse desde la fecha de la firma de dicho pacto y no por períodos anuales iniciados el 1 Ene., condenando a la empresa a pagar a los trabajadores la cantidad de 1.652.281 ptas., correspondiente al resultado de aplicar el 2,117% a la suma de 78.046.171 ptas. de facturación del mes de julio de 1999, recurre la representación Letrada de la entidad mercantil Surlago, S.A., formulado al amparo de la letra c) del art. 191 de la LPL un único motivo de recurso en el que acusa a la sentencia de instancia de infracción del apartado segundo, párrafo 6 del Acuerdo suscrito el 29 Nov. 1997 entre la empresa Surlago, S.A., y el Comité de empresa por entender en síntesis, que la única referencia existente en el pacto sobre entrada en vigor se encuentra en el apartado quinto del acuerdo primero al decir que «con efectos de 1 Ene. 1999 se complementará esta percepción fija con otra complementaria y variable». Además el pacto señala en el apartado segundo número seis «que en 1998 se incrementará en el mismo porcentaje que haya experimentado el convenio colectivo», de donde se desprende que como la vigencia del convenio de hostelería es del 1 Ene. de cada año y se revisan los salarios vigentes cada 31 Dic. no es lógico variar dicha fecha y tardar casi un año, hasta noviembre, en hacer la revisión a efectos de la participación en el porcentaje de servicios. Pues bien, el acuerdo segundo en el apartado 6 que es el que se trata de interpretar, dice: «Los importes de 75 millones y 110 millones/mes citados en los puntos anteriores se incrementarán en 1998 con el mismo porcentaje que haya experimentado el Convenio de aplicación a la empresa, siendo las nuevas cifras las que causarán los efectos previstos, aconteciendo lo mismo hasta 1999 y siguientes». Motivo destinado al fracaso porque el pacto debe surtir efectos desde la fecha en que se acordó que inicia el ámbito temporal de vigencia del pacto que es el 1 Nov. 1997. Hacer como entiende la recurrente que la vigencia debe iniciarse el 1 Ene. de cada año natural, sería contrario a las reglas de interpretación de los contratos contenidos en los artículos 1281 a 1289 C.C. para fijar el alcance de la declaración de voluntad que el pacto contiene, en especial del art. 1283 del C.C. que previene que cualquiera que sea la generalidad de los términos de un contrato no deberán entenderse comprendidos en él cosas distintas y casos diferentes de aquellos sobre lo que los interesados se propusieron contratar. Pues bien aunque los términos del apartado 6, pecan de inconcreción es obvio que en el alcance y sentido de la declaración de voluntad que contiene no puede comprenderse que el pacto entraría en vigor el 1 Ene. de cada año porque de ser esa la intención de los firmantes del pacto así lo habrían acordado, máxime cuando el pacto inicia su vigencia el 1-11-1997, por lo que al haberlo entendido así el Magistrado de instancia procede, previa desestimación del recurso, la confirmación de la sentencia de instancia".

Consta en hechos probados que hasta el mes de diciembre de 2022 no se pactó entre la empresa "HOTELES PIÑERO CANARIAS, SL" y la representación unitaria de sus trabajadores un pacto salarial sustitutorio del porcentaje de servicios previsto en la Ordenanza Laboral de Hostelería de 1974 y que no fue hasta el mes de febrero de 2023 cuando se empezó a abonar a los trabajadores un concepto denominado "plus de productividad" previsto en el citado acuerdo como sustitutorio del porcentaje de servicios. Por lo tanto, entre los meses de junio de 2021 y enero de 2023 no percibieron el concepto retributivo ahora reclamado y al que tenían derecho.

En lo referente a las categorías profesionales que tienen derecho a la percepción del citado porcentaje de servicios durante el periodo reclamado y a las cuantías cocretas que corresponden a cada trabajador, como quiera que el mismo ha de ser distribuido conforme a lo dispuesto en el artículo 52 de la Orden de 28 de febrero de 1974 por la que se aprueba la ordenanza de trabajo para la industria de hostelería, como con acierto viene a mantener la Magistrada de instancia, nos encontramos en un procedimiento de conflicto colectivo y en caso de que los trabajadores individuales no estén de acuerdo con los cálculos realizados por la empresa, será en los procedimientos individuales de reclamación de cantidad que se inicien con sus demandas donde hayan de ser dilucidadas tales cuestiones.

En consecuencia, se desestima también el segundo motivo de censura jurídica articulado por la empresa demandada.

SÉPTIMO.- Finalmente, también por el cauce del párrafo c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social la empresa demandada alega la infracción del artículo 26 párrafo 5º del Estatuto de los Trabajadores y del artículo 32 del Convenio Colectivo Provincial de Hostelería de Santa Cruz de Tenerife. Argumenta en su discurso impugnatorio, en esencia, que del "porcentaje de servicios" que en su caso se habría de abonar a las trabajadores de la empresa, habría que aplicar la compensación del mismo con los conceptos retributivos denominados "a cuenta pacto salarial", "plus personal o ad personam" e "incentivos por venta/incentivo promoción", razón por la cual sus empleados no tienen derecho a cobrar cantidad adicional alguna al serles aplicables las instituciones de la compensación o absorción salarial.

El debate jurídico planteado en este motivo se centra en determinar la viabilidad o inviabilidad de la aplicación de la técnica de la compensación y absorción que pretende llevar a cabo la empresa "HOTELES PIÑERO CANARIAS, SL" en las retribuciones de sus trabajadores entre los meses de junio de 2021 y septiembre de 2022, en concreto entre los conceptos retributivos "porcentaje de servicios" y "a cuenta pacto salarial", "plus personal o ad personam" e "incentivos por venta/incentivo promoción".

Conforme establece el artículo 26 párrafo 5º del Estatuto de los Trabajadores, operará la compensación y absorción cuando los salarios realmente abonados en su conjunto y en cómputo anual sean más favorables para los trabajadores que los fijados en el orden normativo o convencional de referencia.

Ello significa que los incrementos de salarios mínimos interprofesionales o profesionales establecidos en convenio colectivo, no repercuten o modifican el salario realmente percibido por el trabajador cuando éste viniera percibiendo salarios superiores en su conjunto y cómputo anual, quedando la subida salarial absorbida o compensada. En otras palabras, si el trabajador recibe una retribución superior a la que se deduce de las normas legales o convencionales, si estas introducen un incremento retributivo, este queda neutralizado por la mayor cuantía que ya percibe el trabajador, siempre que no sea superada la misma.

Pero para que pueda darse la compensación o absorción deben concurrir los siguientes requisitos:

a) la misma debe actuar respecto de partidas salariales (no respecto de devengos extrasalariales);

b) debe existir homogeneidad entre los conceptos que se compensan, de forma que tengan una finalidad análoga (las partidas heterogéneas solo pueden ser compensadas cuando existe pacto expreso e indubitado al respecto);

c) esta facultad no opera de modo automático y necesario, exigiéndose una manifestación clara y precisa de la voluntad empresarial cada vez que cambie el marco normativo o convencional de referencia, de forma que el derecho del empresario a absorber y compensar debe ejercitarse después de cada mejora o incremento salarial, pues en caso contrario, esto es, si se deja transcurrir el tiempo por espacio suficiente, se entiende como expresión de la voluntad empresarial de no hacer uso de la absorción autorizada, adicionándose el incremento salarial establecido en la retribución anterior del trabajador;

d) ésta posibilidad de compensar y absorber renace cada vez que se produce una alteración del orden normativo o convencional y siempre que esa alteración implique una mejora salarial.

De tal forma, nos encontramos con que la institución de la compensación y absorción salariales juega cuando se establece un cuadro nuevo de retribuciones en virtud de un acto normativo o convencional, es decir, cuando cambia el marco normativo o convencional de referencia en la fijación de los salarios (lo que ocurre cuando se aprueba un nuevo salario mínimo interprofesional o se produce la aplicación de un nuevo convenio colectivo que sustituye al anteriormente aplicado), debiéndose comparar dos situaciones distintas en el tiempo, pero no puede ser aplicada cuando el incremento salarial depende de la aplicación de los mandatos de un único e inmutado Convenio Colectivo, razón por la cual si en un Convenio Colectivo se prevé el abono de dos conceptos salariales distintos, deviene completamente contrario a derecho que la empresa compense un concepto con otro.

Así lo ha declarado el Tribunal Supremo en sus sentencias de 10 de noviembre de 1998 y 26 de diciembre de 2005, dictadas en unificación de doctrina, en la primera de las cuales se dice textualmente que:

"En efecto, la figura de la compensación y la absorción, actualmente recogida en el precepto citado del Estatuto de los Trabajadores, pero con tradición muy arraigada en nuestro sistema jurídico por cuanto figuró en antiguas Ordenanzas y en los sucesivos Decretos reguladores del salario mínimo interprofesional a partir del primero que se dictó en el año 1963, siempre ha tenido como objeto evitar la superposición de las mejoras salariales que tuvieran su origen en diversas fuentes reguladoras del mismo, de forma que el incremento de un concepto salarial contenido en una fuente normativa o convencional quedaba neutralizado por cualquier otro incremento con origen en fuente distinta; así, el incremento del salario mínimo interprofesional es absorbido, y por lo tanto no acrece, el salario superior que percibiera ya un trabajador en base a lo previsto en el convenio o pacto regulador de sus condiciones de trabajo, y, por lo mismo, el incremento salarial previsto en un convenio colectivo es absorbido y queda neutralizado por el salario mayor que ya percibiera el trabajador afectado como consecuencia de gozar de un acuerdo particular entre él y su empresario. Como ya dijo esta Sala en sentencia de 26.XII.1989, la absorción y compensación de salarios juegan, en principio, siempre que se establece un nuevo cuadro de retribuciones, en virtud de un acto normativo o convencional, pues para poder operar necesita, en cualquier caso la existencia de dos situaciones que permitan la comparación y, en su caso, la compensación o absorción de los incrementos, cual se desprende de la propia literalidad del apartado 5 del artículo 26 de referencia.

La empresa demandada lo que hacía era neutralizar con el concepto salarial 'comisiones' lo que los trabajadores tenían derecho a percibir por el concepto 'plus convenio', aplicando la compensación a dos conceptos salariales regulados en el mismo pacto colectivo. Con ello lo que estaba haciendo realmente era infringir las previsiones contenidas en el pacto regulador, haciendo ineficaz la fuerza vinculante que en cualquier caso tiene conforme a lo previsto en el artículo 37 de la Constitución y los artículos 1.091 y sgs. del Código Civil, ya que si el pacto se suscribió y previó el abono de los dos conceptos salariales conjuntamente, deviene completamente contrario a derecho que la empresa compense un concepto con el otro como hacía. Ello sólo sería posible si en el pacto o convenio en cuestión se hubiera previsto expresamente alguna posibilidad de compensación, situación que en estos autos no se ha producido, pues nada se indica al respecto en ninguno de los pactos anuales que aparecen aportados. Pero en ningún caso es posible hacerlo en base a las previsiones contenidas en el artículo 26.5 del Estatuto".

Por tanto, el principio general es que todas las retribuciones del trabajo, tanto en concepto de salario base como de sus complementos, en cuanto superiores a los mínimos establecidos, pueden ser compensadas o absorbidas cuando cambia el marco legal o convencional de referencia. Pero este principio general admite excepciones, como ocurre cuando por convenio colectivo o por decisión o acuerdo se instaura que una mejora salarial no puede ser compensada o absorbida, bien con carácter general bien con referencia a determinadas partidas salariales. En estos casos se ha de estar a los términos del convenio, pacto o decisión empresarial para determinar los términos en los que se puede o no aplicar la compensación o absorción ( sentencias del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 1988, 20 de diciembre de 1999 y 21 de noviembre de 2001).

Ya vimos anteriormente el contenido literal del artículo 32 del Convenio Colectivo Provincial de Hostelería de Santa Cruz de Tenerife 2018-2022, regulador del "Salario bruto garantizado", pasaje de esta sentencia al que nos remitimos para evitar inútiles y tediosas repeticiones.

Pretende ahora la empresa "HOTELES PIÑERO CANARIAS, SL" compensar retroactivamente desde el mes de junio de 2021 el abono del "porcentaje de servicios" de la Ordenanza Laboral de Hostelería que tenía que abonar a sus trabajadores hasta el mes de septiembre de 2022, con los conceptos retributivos denominados "a cuenta pacto salarial", "plus personal o ad personam" e "incentivos por venta/incentivo promoción" que dice abonar a sus trabajadores.

A la vista de tales extremos, son varias las conclusiones a las que llega esta Sala. En primer lugar, que el concepto "porcentaje de servicios" y los conceptos "plus personal o ad personam" e "incentivos por venta/incentivo promoción", son conceptos retributivos que tienen finalidades y orígenes distintos, el primero está configurado en la extinta Ordenanza Laboral de Hostelería y los otros en el Convenio Colectivo de aplicación y, además, son de naturaleza radicalmente heterogénea, complemento de puesto de trabajo y de participación en los resultados de la empresa el primero y de naturaleza personal el segundo y, por ello, son absolutamente incompensables entre sí, teniendo en cuenta que no existe pacto expreso e indubitado de compensación al respecto, en el convenio colectivo.

En segundo lugar, la empresa demandada pretende aplicar la compensación a conceptos salariales regulados en el mismo convenio colectivo y en la Ordenanza Laboral que lo desarrolla, infringiendo con ello las previsiones contenidas en el artículo 26 párrafo 5º del Estatuto de los Trabajadores, que exige para compensar o absorber que se produzca un cuadro nuevo de retribuciones en virtud de un acto normativo o convencional (entrada en vigor de un nuevo convenio colectivo o subida del SMI). En efecto, al no haber entrado en vigor un nuevo pacto o convenio que sustituya al anteriormente aplicado, no se da en la práctica el substrato fáctico que justificaría el ejercicio de las facultades empresariales de absorber o compensar.

Y, en tercer lugar, que se ha utilizado fraudulentamente el mecanismo de la compensación y absorción salariales previsto en el Estatuto de los Trabajadores por parte de la empresa "HOTELES PIÑERO CANARIAS, SL", pues teniendo sus trabajadores derecho a percibir el "porcentaje de servicios" conforme a lo dispuesto en la Ordenanza Laboral de Hostelería hasta la entrada en vigor del pacto salarial suscrito entre la empresa y las representantes unitarios de sus trabajadores el día 19 de diciembre de 2022, que sustituye dicho concepto por el de "plus de productividad", pretende justificar su impago palmario escudándose en tales instituciones sin apoyo normativo de ningún tipo. Todo ello a pesar de que el convenio colectivo prevé que las partes negociarán la revisión económica de los conceptos establecidos en el pacto salarial y que si no lo hacen antes del 31 de diciembre de 2018, como ocurre en el presente caso, éstos tendrán la misma revisión económica que la establecida en el Convenio.

En conclusión, el abono del porcentaje de servicios a que todos los trabajadores de la empresa demandada tiene derecho con base a lo dispuesto en el artículo 32 del Convenio Colectivo Provincial de Hostelería de Santa Cruz de Tenerife, en relación con el artículo 52 de la Ordenanza de Trabajo para la Industria de Hostelería de 1974 (hasta la entrada en vigor del pacto salarial de empresa que lo sustituye), pretende ser neutralizado por la empleadora de forma unilateral compensando extemporánemante deudas salariales heterogéneas, minorado indebidamente los derechos retributivos de aquellos.

En cuanto al carácter compensable del concepto "a cuenta pacto salarial", nada se ha de discutir al respecto, porque la Magistrada de instancia lo admite, excluyendo del periodo de devengo del porcentaje de servicios el tiempo en que los trabajadores de "Hoteles Piñero Canarias, SL" percibieron el primero, entre los meses de septiembre de 2022 y enero de 2023 (hecho probado cuarto).

Lo expuesto conduce a la Sala, al haberlo entendido en el mismo sentido la Magistrada de instancia, a la desestimación del motivo de censura jurídica y, por su efecto, a la del recurso de suplicación interpuesto por la empresa demandada, debiendo ser confirmada la sentencia combatida en todos sus pronunciamientos.

OCTAVO.- En aplicación de lo dispuesto en el artículo 204 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social procede hacer los pronunciamientos pertinentes respecto del depósito efectuado para recurrir y del aseguramiento de la cantidad objeto de condena.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de pertinente y general aplicación,