Sentencia Social 448/2025 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 661/2023 de 27 de mayo del 2025

PRIMERO.- La parte demandada recurre al amparo de lo establecido en el artículo 193.b) de la LRJS para revisar los hechos probados .Los requisitos que se exigen para la revisión son los siguientes: a) La concreción exacta del que haya de ser objeto de revisión. b) La precisión del sentido en que ha de ser revisado; es decir si hay que adicionar, suprimir o modificar algo. En cualquier caso, y por principio, se requiere que la revisión tenga trascendencia o relevancia para provocar la alteración del fallo de la sentencia. c) La manifestación clara de la redacción que debe darse al hecho probado, cuando el sentido de la revisión no sea la de su supresión total. Por lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión: a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del Juzgador; por otra parte, porque en los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra parte, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que obran en autos. b) No basta con que la revisión se base en un documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión. c) El error ha de evidenciarse simplemente del documento alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de que el recurrente realice conjeturas, hipótesis o razonamientos; por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada. Esto significa que el error ha de ser evidente; evidencia que ha de destacarse por si misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador a quo.d) No pueden ser combatidos los hechos probados si éstos han sido obtenidos por el Juez del mismo documento en que la parte pretende amparar el recurso.

Nos remitimos al escrito de interposición del recurso, que damos por reproducido en este extremo al referirse a varias páginas de cuadros de cálculo. La empresa solicita que se modifique el hecho probado tercero, al objeto de que se añada una serie de cuadros de los que resulta la suma total de 175,69 euros en concepto de dietas por desayuno 15,75 (11 y 30 de enero 20 de febrero de 2018 4 de abril de 2018), almuerzo 145,40 (9,10,19,23,30,31 de enero, 1,3,20 de febrero ; 9,14,15,16,17,20,21,23,,27,2930,de marzo de 2018,6de abril de 2018) o y cena 14,50 añada el 2 y 3 de marzo). Se basa en los documentos 23 y 24 y 26 de la parte demandada y en las paginas 163a 250 de la parte demandante. "No se accede a la revisión pues, el hecho probado tercero se corresponde con la pericial aportada por la parte actora que es el documento al que ha atendido la juzgadora, que también ha analizado la pericial aportada por la empresa.

En segundo lugar interesa la revisión del hecho probado sexto, que consta en la sentencia como cuarto al objeto de que se incluya un cuadro con la distribución de la jornada laboral del demandante, conforme a las paginas 745 y 746 de la documental aportada por la demandante y el resumen de horas resultante del documento 26, pagina 506 a 508 de la demandada de los que resulta detalle de jornada según contrato de trabajo o enero 18 169; febrero 218 80; marzo 2018 200 abril 18 40 .480 por lo que el actor no había realizado ni siquiera la totalidad de la jornada ordinaria de 40, horas y ello conllevaba que al no realizar la jornada no tenia derecho a cobrar horas extras. No se accede a la modificación la juzgadora ha atendido al informe pericial aportado por el demandante y la modificación también se basa en documentos a los que atiende la juzgadora para la obtención de dicho hecho probado.

SEGUNDO.- El trabajador en su recurso insta la revisión de los hechos declarados probados al objeto de que se incluya como hechos probados una serie de cuadros que se dan por reproducidos en el que figura la fecha de inicio y termino de de la jornada del demandante de enero de 2018 a abril de 2018 haciéndose constar que no existe tiempo de disponibilidad de enero de 2018 a abril de 2018-Se basa en el informe pericial aportado. No se accede a la modificación pues la juzgadora ha atendido a dicho informe pericial analizando los datos del tacógrafo teniendo en consideración que no ha distinguido tiempos de presencia.

TERCERO . La demandada recurre al amparo del artículo 193 c) de la LRJS al objeto de examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia alega la vulneración del artículo 21 del Convenio colectivo .Indica que para tener derecho al cobro de dietas de desayuno, almuerzo o cena el convenio establece que en un rango horario de 3 horas de 6 a 9, de 12 a 15 y de 19,30 a 22.31 se este a disposición de la empresa al menos 2,05 horas. Indica que en relación al informe presentado por la parte demandada el actor no cumple el rango de tiempo establecido en el convenio para tener derecho a dichas cuantías.

El artículo 21 del Convenio Colectivo Provincial para el Transporte Discrecional de Viajeros por Carretera de Santa Cruz de Tenerife establece:" Dietas.1. La dieta completa se fija en 15,87 euros distribuida en desayuno, 2,82 euros, almuerzo o cena, 6,53 euros cada una. Si se pernoctara fuera del lugar de residencia del trabajador la empresa le designará el lugar de hospedaje por cuenta de la misma.

2. Las dietas se abonarán en los siguientes servicios: 2.1 Desayuno: se percibirá dieta de desayuno cuando el trabajador permanezca a disposición de la empresa y/o prestando servicios al menos durante 2 horas y 15 minutos en el horario comprendido entre las 06 y las 09. 2.2 Almuerzos: se percibirá dieta de almuerzo cuando el trabajador permanezca a disposición de la empresa y/o prestando servicios al menos durante 2 horas y 15 minutos en el horario comprendido entre las 12 y las 15. 2.3 Cena: se percibirá dieta de cena cuando el trabajador permanezca a disposición de la empresa y/o prestando servicios al menos durante 2 horas y 15 minutos en el horario comprendido entre las 19.30 y las 22.30.

3. No obstante, lo especificado en los apartados anteriores, en los servicios de transporte escolar no se devengará dietas, siempre que se interrumpa la jornada durante al menos 2 horas.

4. En las excursiones a otras islas se abonará la dieta completa.

5. En los servicios denominados nocturnos, como barbacoas y similares, se abonará en concepto de dietas la cantidad de 10,28 euros".

En la revisión de las tablas salariales del convenio se fija 3,15 en desayuno, y almuerzo o cena,7,27 euros cada una. (OP 01/07/2010)

Conforme ha señalado la sentencia de esta Sala de 21 de mayo de 2020 en relación al tenor literal del precepto ( artículo 1281 del Código Civil) las dietas se abonarán cuando el trabajador permanezca a disposición de la empresa y/o prestando servicios en los periodos indicados. Por lo tanto hay que rechazar las alegaciones de la empresa referentes a que no se tienen en cuenta los periodos de tiempo en que el trabajador esta a disposición. En consecuencia conforme a los extremos que figuran acreditados en el inalterado hecho probado tercero de la sentencia de instancia y no existiendo ninguna circunstancia de las que señala el precepto acreditada por la empresa que impida el devengo de las dietas reclamadas el motivo debe ser desestimado.

CUARTO.- La empresa recurre al amparo de lo establecido en el artículo 193.c de la LRJS alega la infracción de los artículos 15 y 16 del Convenio Colectivo Provincial para el Transporte Discrecional de Viajeros por Carretera de Santa Cruz de Tenerife, RD 1082/2014 de 19 de diciembre sobre obligado cumplimiento del tacografo, RD 1032/2007 de 20 de julio que transpone a nuestro ordenamiento la Directiva 2003/59/CE, articiulo 8 y 10 del Real decreto 1561/1995 de 21 de diciembre sobre jornadas especiales de trabajo aplicable al transporte por carretera que distingue entre tiempo de trabajo efectivo y tiempo de presencia, de modo que las horas de presencia no computaran a efectos de duración máximo de la jornada ni para el limite de las horas extraordinarias. Indica que incumbe a la actora conforme al artículo 217 de la LEC demostrar la realización de horas extraordinarias .Señala que en este caso el trabajador no ha acreditado con precisión las horas de trabajo efectivo o la jornada laboral supuestamente realizada, ni las horas de conducción y de presencia a los efectos de constituirse como soporte factico de la realización de horas extraordinarias y del plus de disponibilidad que se reclaman no ha acreditado la realización de un exceso de jornada al no distinguir entre el tiempo de trabajo efectivo y el tiempo de presencia, y no ha computado los descansos e interrupciones durante la jornada tales como para comida y bocadillo. Señala que solo se computan las horas de trabajo efectivo que excedan de la jornada semanal correspondiente al periodo de cuatro semanas asi como las que rebasan las ocho horas diarias de trabajo. Concluye que la prueba aportada por la actora no formula con precisión las horas de trabajo efectivo o la jornada laboral supuestamente realizada, ni las horas de conducción asistencia y simple presencia a disposición lo que le priva de valor a los efectos de constituirse como soporte fáctico de la realización de las horas extraordinarias y del plus de disponibilidad, y que por el contrario se aporta pericial por la demandada que acredita que no se han realizado horas extras ni prolongación de jornada en el periodo reclamado sino que acredita un déficit de 6,13 horas, por lo que solicita la revocación de la sentencia de instancia desestimando la demanda interpuesta.

QUINTO.- El actor recurre al amparo de lo establecido en el articulo 193.c de la LRJS alega la infracción del artículo 15 .1.2.5 del convenio provincial en relación con los artículos 34 y 35 y el artículo 8 y 10 del Real Decreto 1561/1995 Indica que las pausas y los descansos son tiempo de trabajo efectivo y solo se considera tiempo de presencia el tiempo en el que el trabajador no esta obligado a permanecer en su lugar de trabajo pero tiene que estar disponible para responder a posibles instrucciones. Indica que el perito no ha ha apreciado la existencia de tiempo de presencia constando en su informe el desglose de horas extras realizadas que viene exigiendo al jurisprudencia. Indica que teniendo en cuenta el valor de la hora extra en el convenio colectivo es de 8,73 euros el trabajador ha devengado por este concepto la suma de 2082 euros en concepto horas extras.

SEXTO .-El artículo 15 del Convenio Colectivo Provincial para el Transporte Discrecional de Viajeros por Carretera de Santa Cruz de Tenerife regula la jornada con el siguiente tenor literal:"1. La jornada de trabajo será de cuarenta horas de trabajo efectivo a la semana y se computarán 8 horas de trabajo diarias.

2. La jornada se inicia a la hora en que la empresa cita al trabajador en su centro de trabajo habitual y finaliza en el mismo una vez haya concluido el último servicio asignado.

Excepcionalmente, si la empresa diera instrucciones al trabajador para tomar o dejar el servicio en lugar distinto del centro de trabajo habitual, se estimará como jornada el tiempo invertido en el desplazamiento hasta el centro de trabajo habitual, siendo de cargo de la empresa el medio de transporte que deba emplear el trabajador para el citado desplazamiento.

La empresa deberá programar el toma y deje de los servicios con tiempo suficiente para que el conductor realice las funciones de comprobación de los niveles de agua, combustible, aceite, líquido de frenos e incidencias.

3. En los servicios de transporte escolar se podrá interrumpir la jornada hasta tres horas consecutivas. En el caso de que durante la partición de la jornada laboral se realizara algún servicio se abonará como plus de disponibilidad las horas que excedan de las 8, computando la totalidad de la jornada realizada en dicho día.

4. Las empresas respetarán el principio general de rotatividad de los servicios asignados a los trabajadores adscritos a vehículos de características similares, de tal manera que, en ningún caso, la distribución de los servicios pueda constituir una sanción encubierta.

Se exceptúan del principio general de rotatividad, los servicios escolares, líneas fijas y de transporte de trabajadores. Cuando la empresa pretenda la exclusión de otras líneas o servicios deberá comunicar las causas que la motivan a la representación de sus trabajadores. Ambas partes podrán recurrir ante la Comisión Paritaria del convenio en caso de discrepancia, debiendo pronunciarse la misma en el plazo máximo de 15 días.

5. Las empresas habilitarán obligatoriamente un sistema de hoja de servicio, parte de trabajo o ficha de control, en el que constará los datos que figuran en el artículo 38 del presente convenio.

6. Entre la terminación de una jornada y el inicio de la siguiente deberá mediar, al menos, doce horas.

7. Las empresas entregarán diariamente una copia de los servicios asignados a cada trabajador y adjuntará a la hoja del salario mensual una relación de los conceptos variables devengados en cada día del mes por el trabajador. Los conceptos variables de la nómina se devengarán desde el día 26 de cada mes al 25 del mes siguiente".

El Real Decreto 1.561/1995, de 21 de septiembre, sobre jornadas especiales de trabajo, establece en su artículo 8:"Tiempo de trabajo efectivo y tiempo de presencia

1. Para el cómputo de la jornada en los diferentes sectores del transporte y en el trabajo en el mar se distinguirá entre tiempo de trabajo efectivo y tiempo de presencia.

Se considerará en todo caso tiempo de trabajo efectivo aquel en el que el trabajador se encuentre a disposición del empresario y en el ejercicio de su actividad, realizando las funciones propias de la conducción del vehículo o medio de transporte u otros trabajos durante el tiempo de circulación de los mismos, o trabajos auxiliares que se efectúen en relación con el vehículo o medio de transporte, sus pasajeros o su carga.

Se considerará tiempo de presencia aquel en el que el trabajador se encuentre a disposición del empresario sin prestar trabajo efectivo, por razones de espera, expectativas, servicios de guardia, viajes sin servicio, averías, comidas en ruta u otras similares.

En los convenios colectivos se determinarán en cada caso los supuestos concretos conceptuables como tiempo de presencia.

2. Serán de aplicación al tiempo de trabajo efectivo la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo prevista en el artículo 34 del Estatuto de los Trabajadores y los límites establecidos para las horas extraordinarias en su artículo 35.

Los trabajadores no podrán realizar una jornada diaria total superior a doce horas, incluidas, en su caso, las horas extraordinarias.

3. Los tiempos de presencia no podrán exceder en ningún caso de veinte horas semanales de promedio en un período de referencia de un mes y se distribuirán con arreglo a los criterios que se pacten colectivamente y respetando los períodos de descanso entre jornadas y semanal propios de cada actividad.

Las horas de presencia no computarán a efectos de la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo, ni para el límite máximo de las horas extraordinarias. Salvo que se acuerde su compensación con períodos equivalentes de descanso retribuido, se abonarán con un salario de cuantía no inferior al correspondiente a las horas ordinarias".

El artículo 10 establece:"Tiempo de trabajo en los transportes por carretera.

1. Serán de aplicación en el transporte por carretera las disposiciones comunes contenidas en el artículo 8 de este real decreto, con las particularidades que se contemplan en este artículo y en los siguientes...

3. Sin perjuicio de lo establecido en el artículo 8.1, se entienden comprendidos dentro del tiempo de trabajo efectivo los períodos durante los que el trabajador móvil no puede disponer libremente de su tiempo y tiene que permanecer en el lugar de trabajo dispuesto a realizar su trabajo normal, realizando las tareas relacionadas con el servicio, incluidos, en particular, los períodos de espera de carga y descarga cuando no se conozca de antemano su duración previsible.

4. Se entienden comprendidos dentro del tiempo de presencia, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 8.1, los períodos distintos de las pausas y de los descansos, durante los que el trabajador móvil no lleva a cabo ninguna actividad de conducción u otros trabajos y no está obligado a permanecer en su lugar de trabajo, pero tiene que estar disponible para responder a posibles instrucciones que le ordenen emprender o reanudar la conducción o realizar otros trabajos...".

Partiendo de estos preceptos en el sector las pausas y los descansos son tiempo de trabajo efectivo y solo se considera tiempo de presencia (que además ha de ser retribuido como tiempo de trabajo ordinario) aquél en que el trabajador no está obligado a permanecer en el centro de trabajo.

En el proceso laboral la valoración de la prueba en toda su amplitud únicamente viene atribuida por el art. 97.3 de la LRJS al juzgador de instancia por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica ( SSTS 21 de octubre de 2010, 6 de marzo de 2012, 18 de marzo y 16 de abril de 2014). La juzgadora atendiendo a la pericial aportada por la actora en relación a los datos del tacógrafo señala que no era posible distinguir la actividad realizada para valorar si era trabajo efectivo o tiempo de presencia no computable , y resultaba ilógico pensar que en el transporte de viajeros no hubiera esperas o viajes sin servicios y que correspondía al trabajador registrar correctamente los tiempos de presencia y trabajo , por lo que procede a descontar del total de horas el máximo de presencia permitido. No han prosperado las revisiones fácticas interesadas por las partes de las que se desprenda una modificación de las horas realizadas por el demandante y que que alteren el numero de horas extraordinarias establecidas en la resolución recurrida. Por lo tanto procede la desestimación de los recursos interpuestos confirmando la sentencia de instancia.