Sentencia Social 985/2025 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Social, Rec. 2713/2024 de 27 de mayo del 2025

PRIMERO: La demandante fue objeto de despido por causas económicas con efectos de 8 de abril de 2023. Disconforme, interpuso demanda frente a la empresa FERRERO Y MARTÍN RESTAURACIÓN, S.L., en la que solicitaba la nulidad del despido, con una indemnización adicional de 15002 €, o, subsidiariamente, la improcedencia del despido. A estas pretensiones acumuló la de reclamación de cantidad por categoría profesional, horas extras, nocturnidad y falta de preaviso.

El Juzgado de lo Social declaró el despido improcedente y desestimó la reclamación salarial.

La demandante recurre en suplicación la sentencia y solicita la estimación de la demanda. Los motivos de recurso que formula, sin embargo, no atañen a todas las cuestiones planteadas en la demanda, pues consisten en una revisión del hecho probado primero de la sentencia y en dos motivos de crítica jurídica, una dedicada a tener en cuenta la nocturnidad en el salario regulador de la indemnización del despido improcedente y del preaviso; y la segunda, a reclamar el pago del preaviso.

En el primer motivo de recurso, por el cauce del art. 193 b) LJS, solicita modificar el hecho primero de los declarados probados en la sentencia de instancia.

Propone un texto principal y dos subsidiarios. En ellos fija el salario día y a partir de su contenido calcula horas extras y horas nocturnas a percibir y diferencias salariales adeudadas.

Los textos son los siguientes, según el orden de la propuesta:

''PRIMERO.- La demandante Dª. Coral ha venido prestando servicios para la empresa demandada FERRERO Y MARTÍN RESTAURACIÓN, S.L., con categoría profesional de camarera,antigüedad desde el 29-11-2023 y salario mensual de 3069,26 euros brutos (102,31 euros brutos diarios),incluida la prorrata de horas extraordinarias, mediante contrato de trabajo indefinido a tiempo parcial, a razón de 28 horas semanales, con una jornada de lunes a jueves de 8 a 12 horas y de viernes a sábado de 19 a 1 horas.

Con fecha 1-12-2023 la trabajadora y la empresa suscribieron acuerdo de aumento de la jornada de trabajo, pasando a ser de 40 horas semanales a partir del 8- 12-2023, con una jornada extraordinaria de lunes a sábado de 12 a 17 y de 20 a 1:30''.

Es de aplicación el Convenio Colectivo de Hostelería de Asturias''

Texto subsidiario:

''PRIMERO.- La demandante Dª. Coral ha venido prestando servicios para la empresa demandada FERRERO Y MARTÍN RESTAURACIÓN, S.L., con categoría profesional de ayudante de camarera,antigüedad desde el 29-11-2023 y salario mensual de 2891,07 euros brutos (96,37 euros brutos diarios),incluida la prorrata de horas extraordinarias, mediante contrato de trabajo indefinido a tiempo parcial, a razón de 28 horas semanales, con una jornada de lunes a jueves de 8 a 12 horas y de viernes a sábado de 19 a 1 horas.

Con fecha 1-12-2023 la trabajadora y la empresa suscribieron acuerdo de aumento de la jornada de trabajo, pasando a ser de 40 horas semanales a partir del 8- 12-2023, con una jornada extraordinaria de lunes a sábado de 12 a 17 y de 20 a 1:30''.

Es de aplicación el Convenio Colectivo de Hostelería de Asturias''

Segundo texto subsidiario:

''PRIMERO.- La demandante Dª. Coral ha venido prestando servicios para la empresa demandada FERRERO Y MARTÍN RESTAURACIÓN, S.L., con categoría profesional de ayudante de camarera,antigüedad desde el 29-11-2023 y salario mensual de 1532,57.€, (salario día 51,09€), incluida la prorrata de horas extraordinarias, mediante contrato de trabajo indefinido a tiempo parcial, a razón de 28 horas semanales, con una jornada de lunes a jueves de 8 a 12 horas y de viernes a sábado de 19 a 1 horas.

Con fecha 1-12-2023 la trabajadora y la empresa suscribieron acuerdo de aumento de la jornada de trabajo, pasando a ser de 40 horas semanales a partir del 8- 12-2023, con una jornada extraordinaria de lunes a sábado de 12 a 17 y de 20 a 1:30''.

Es de aplicación el Convenio Colectivo de Hostelería de Asturias''.

Alega que el hecho probado primero es incoherente, al fijar un salario de 1403,97 € mensuales para una jornada de 28 horas al mes, y vulnera el art. 117 LJS al no concretar la distribución de la jornada a efectos de la estructura salarial aplicable por convenio.

Cita como avales probatorios el pacto de aumento de la jornada de trabajo (documento 10 de los aportados con la demanda) y la grabación de la vista de juicio oral, en especial las declaraciones de los testigos.

El art. 193 LJS establece:

El recurso de suplicación tendrá por objeto:

a) Reponer los autos al estado en el que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión.

b) Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas.

c) Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia.

El art. 196 LJS regula el escrito de interposición del recurso de suplicación. En los apartados 2 y 3 dispone:

2. En el escrito de interposición del recurso, junto con las alegaciones sobre su procedencia y sobre el cumplimiento de los requisitos exigidos, se expresarán, con suficiente precisión y claridad, el motivo o los motivos en que se ampare, citándose las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que se consideren infringidas. En todo caso se razonará la pertinencia y fundamentación de los motivos.

3. También habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados, el concreto documento o pericia en que se base cada motivo de revisión de los hechos probados que se aduzca e indicando la formulación alternativa que se pretende.

En la decisión de los motivos de recurso planteados por el cauce procesal del art. 193 b) LJS es necesario tener presente que en el proceso laboral es el Juzgador de instancia quien tiene atribuidas con plenitud las facultades para valorar las pruebas y los restantes elementos de convencimiento presentados en el proceso - art. 97.2 LJS -. La doctrina, formada sobre todo en el examen de recursos de casación ordinaria pero aplicable al recurso de suplicación, por ser también un medio de impugnación extraordinario, ha fijado una serie de requisitos comunes (la diferencia entre el recurso de casación ordinaria y el de suplicación es que en aquél los hechos probados solo pueden modificarse con la prueba documental practicada y en la suplicación también se admite la prueba pericial practicada). En las sentencias del Tribunal Supremo de 22 de marzo de 2018 (rec. 41/2017) y 24 de septiembre de 2015 (rec. 309/2014), entre muchas otras, se precisan esas características y requisitos:

a) El proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única -que no grado-, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud - art. 97.2 LRJS - únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, y que la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error se desprenda de manera evidente de documentos idóneos para tal fin, pero rechazando que ello pueda conducir a negar las facultades de valoración que corresponden al Tribunal de instancia, únicamente fiscalizables si no se han ejercido conforme a las reglas de la sana crítica.

b) Expresamente ha de rechazarse la formulación del motivo revisorio cuando con ella se pretende que esta Sala lleve a cabo una nueva valoración de la prueba [obteniendo, naturalmente, consecuencias distintas de las que aparecen plasmadas en el relato histórico de la sentencia recurrida], como si el presente recurso no fuera el extraordinario (...) sino el ordinario de apelación.

c) La revisión de hechos sólo puede ser acogida si el documento o dictamen de que se trate tiene una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas.

d) No puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador "a quo" ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado. Por ello, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse salvo en supuestos de error palmario... en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente.

e) La revisión del relato fáctico de la sentencia no puede comportar valoraciones jurídicas y las calificaciones de esta naturaleza que sean determinantes del fallo tienen exclusiva ubicación en la fundamentación jurídica.

El intento revisor de la demandante no cumple las prescripciones establecidas en los arts. 193 b) y 196.2 y 3 LJS, ni los criterios señalados por la jurisprudencia.

La referencia que el recurso efectúa al art. 117 LJS ha de rechazarse. La cita es errónea ya que el art. 117 LJS regula el requisito de agotamiento de la vía administrativa previa a la judicial para demandar al Estado por los salarios de tramitación. Más importante aún para el rechazo es que la revisión de los hechos por el cauce procesal del art. 193 c) LJS tiene su objeto limitado a determinar y corregir, con base exclusiva en prueba documental o pericial practicada, los errores en el relato fáctico de la sentencia de instancia.

En el hecho probado que el recurso cuestiona se consigna que la demandante prestó servicios con un salario mensual de 1403,97 € brutos (46,16 € brutos diarios). Este importe es el fijado por la empresa en la carta de despido y, por tanto, no hay duda que corresponde a la jornada de 40 horas semanales. A diferencia de la indicada cuantía, recogida en un documento que vincula a la demandada, el recurso incluye en los textos propuestos para modificar el hecho primero unos importes que no son los percibidos o los reconocidos, sino los que según la trabajadora debió de percibir en función de la categoría profesional que le correspondía por las funciones efectivamente desempeñadas, categoría superior a la ostentada, y también en función de la distribución de la jornada y horas extras realizadas.

Las cuestiones relativas a superior salario y categoría son cuestiones jurídicas. No solo implican datos fácticos (los relativos a las funciones efectivamente ejecutadas, jornada y su distribución reales, etc.), sino también precisan de la aplicación de normas jurídicas, especialmente de las establecidas en el Convenio Colectivo sobre retribución y clasificación profesional, para así obtener esas consecuencias: los importes salariales y la categoría pretendidos en el recurso. Es necesario, por tanto, no solo exponer e incorporar en el relato de hechos probados de la sentencia los datos fácticos necesarios, sino también fundar jurídicamente esas retribuciones y categoría. Esta fundamentación jurídica exige plantear uno o varios motivos de denuncia de infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia (art. 193 c) LJS) , pues no pueden tratarse conjuntamente sino en motivos separados la revisión de los hechos probados y la del derecho aplicada, cada una con sus requisitos específicos (art. 196.2 y LJS) . La recurrente incumple este requisito esencial pues comprende en el motivo de revisión fáctica la categoría y el salario pretendidos sin dedicar motivos de recurso a fundar en derecho aquella y éste.

Al atender a los medios de prueba invocados se observa que el documento consiste en el pacto de aumento de jornada, de fecha 1 de diciembre de 2023. Solo indica que, tras la suscripción de un contrato de trabajo a tiempo parcial, a razón de 28 horas a la semana, desde el 29 de noviembre de 2023, trabajador y empresa acuerdan aumentar la jornada a 40 horas semanales desde el 8 de diciembre de 2023. La sentencia recurrida no contiene datos distintos de los consignados en el documento, ni de éste se obtienen los expresados por la demandante en los textos propuestos.

La grabación del juicio oral no es un medio de prueba autónomo, sino solo el soporte electrónico del juicio grabado, por lo que contiene las diferentes fases del acto oral, incluidas la de proposición y práctica de la prueba. El interés de la recurrente está en las declaraciones testificales prestadas en el juicio, a las que acude para justificar la revisión fáctica solicitada. La grabación de estos testimonios no altera su naturaleza de prueba testifical, medio probatorio sin aptitud para modificar el relato judicial pues únicamente mediante prueba documental o pericial practicada es posible alterarlo. En algunos supuestos "si cabe que este tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte encuentra fundamento para las modificaciones propuestas ( sentencias del Tribunal Supremo de 29 de enero de 2019, rec. 168/2018, de 6 de febrero de 2019, rec. 224/2017 y 6 de mayo de 2025, rec. 149/2023), pero es una posibilidad excepcional y no significa que la revisión fáctica se base en prueba documental en relación con prueba testifical. En el caso presente, el motivo de recurso descansa sobre las declaraciones de los testigos y esta circunstancia impide su toma en consideración. A la falta de aptitud de estos testimonios se añade que el Juzgador de instancia los valoró para fijar los hechos probados y expresa en la sentencia el resultado de esta valoración, contrario a los intereses de la recurrente al concluir que no permiten acreditar las afirmaciones de la demanda sobre la superior categoría, las horas extraordinarias y las horas nocturnas reclamadas.

La solicitud de la demandante debe desestimarse.

SEGUNDO: En el segundo motivo de recurso, la trabajadora denuncia la infracción del art. 37 del Convenio Colectivo de Hostelería del Principado de Asturias.

Alega que según el hecho probado primero existe nocturnidad en la jornada consignada de 19 a 1, pues el art. 37 del Convenio Colectivo establece que serán nocturnas las horas entre las 20 y las 8 de la mañana. La sentencia, al no consignar la distribución de la jornada, vulnera el art. 117 LJS y nada impide tener por ciertas la declaración del testigo que manifestó que "la hora de cierre para el público era a la 01 de la mañana y horario de irse todos a las 02, como mucho las 02.30". Añade que la nocturnidad debe tenerse en cuenta en el salario regulador de la indemnización del despido improcedente y del preaviso.

El Convenio Colectivo del sector Hostelería y Similares del principado de Asturias para 2023, 2024, 2025, 2026 y 2027 regula en el art. 37 la nocturnidad con un régimen complejo. Considera horas nocturnas las trabajadas entre las 10 de la noche y las 8 de la mañana y establece fórmulas de retribución específica, salvo que el salario se haya establecido atendiendo a que el trabajo sea nocturno por su propia naturaleza: en el apartado A indica que la retribución de las horas nocturnas se incrementará como mínimo en un 25%; en el apartado B recoge un sistema de retribución de las horas nocturnas por tramos; en el apartado C dispone que la aplicación de las fórmulas de retribución previstas deberá realizarse por acuerdo entre trabajador y empresa, excepto en el caso de existencia de condición más beneficiosa, y declara que la retribución por nocturnidad no repercute en la cuantía de las pagas extras, horas extraordinarias, fiestas laborales y vacaciones, salvo pacto en contrario.

La sentencia de instancia consigna en el hecho probado primero la distribución de la jornada de 28 horas semanales, que estuvo vigente hasta el 8 de diciembre de 2023, fecha en que surtió efectos el pacto de aumento de jornada; según esa distribución la trabajadora efectuaba 6 horas nocturnas a la semana (3 horas el viernes y 3 horas el sábado). En la demanda y en el recurso la demandante sustenta la realización de un número de horas nocturnas muy superior (27 a la semana o 96 mensuales) y en el juicio fue una de las cuestiones discutidas, al igual que las horas extras y la categoría profesional. El Juzgador de instancia, sin embargo, al examinar los elementos de convicción aportados en el proceso consideró que las afirmaciones de la trabajadora no estaban probadas y en este sentido concluye: "no se ha acreditado la superior categoría de camarera postulada por la actora, ni la realización de horas extraordinarias y horas nocturnas de manera habitual". Aunque la decisión judicial recurrida únicamente recoge la distribución de la jornada a tiempo parcial, no la posterior a tiempo completo, y según dispone el art. 107 LJS en los hechos probados de la sentencia deben constar, entre otras circunstancias, la jornada y las características particulares, si las hubiera, del trabajo que se realizaba antes de producirse el despido, esa falta de mención no se traduce en la aceptación acrítica de las afirmaciones de la demandante, pues la valoración de las pruebas prácticas descarta la realización por la demandante de horas nocturnas en el número y con el horario y la regularidad sustentados por la trabajadora. En el recurso la demandante intentó la revisión del hecho probado primero para incorporar en el relato fáctico una distribución de la jornada acorde con el número de horas nocturnas alegadas, pero la solicitud no prosperó, por lo que el motivo debe desestimarse.

Refuerza la desestimación que la recurrente se limite en el motivo a la cita del art. 37 del Convenio Colectivo del sector y a una defensa genérica de la realización de las horas de nocturnidad, sin someter a examen la retribución fijada en la sentencia para determinar si incluía horas nocturnas y si de acuerdo con los hechos probados se ajustaba a las previsiones del Convenio Colectivo. Este análisis implica la aplicación de las disposiciones convencionales sobre salarios así como su puesta en relación con los datos fácticos acreditados e incumbe a la recurrente ( art. 216 LEC y 196.2 LJS) .

TERCERO: En el tercer motivo de recurso, la demandante denuncia la infracción de los arts. 49.2 y 53.1.c) ET. Alega que solicitó en la demanda la cantidad por falta de preaviso en el despido y no condicionó la reclamación a una categoría profesional sino a la corresponda, por lo que, si se tiene por probado el salario mensual de 1403,97 €, por este concepto debe percibir 701,98 € y el importe se incrementará en función del salario que resulte acreditado en los motivos de recurso previos.

Las alegaciones de la recurrente no pueden prosperar, ya que no atienden al contenido de la sentencia. El hecho probado tercero consigna en su inciso final: "Se tiene por íntegramente reproducida la carta de despido, que consta como documento nº 8 de los aportados con la demanda, así como el finiquito abonado, obrante al documento nº 9 con la demanda". El documento indicado recoge la cantidad bruta de 982,02 €, de la que 701,40 € corresponde a "Indemnización Preaviso". Así pues, la sentencia declara probada el pago de la cantidad reflejada en el documento de finiquito y por tanto, la compensación por falta de preaviso. El recurso no cuestiona tal afirmación fáctica y consiguientemente, formula un motivo de recurso sin el presupuesto básico para su acogida.

Por lo expuesto.