Sentencia Social 917/2026 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Social, Rec. 109/2026 de 27 de mayo del 2026

PRIMERO.- 1.-En la demanda origen del procedimiento la trabajadora impugnó el despido de 30.11.2023, comunicado por la empleadora Galp Energía España SAU (en adelante Galp SAU) como despido objetivo, porque entendía que esa decisión carecía de causa habilitante, que procedía poner en marcha el mecanismo de la subrogación laboral inherente a la sucesión de empresas prevista en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores ( ET) .

En el acto del juicio sostuvo que la subrogación pesa sobre Exolum Corporation SA (en adelante Exolum), nueva adjudicataria de la concesión, dado que al vencimiento de la anterior todos los terrenos, obras e instalaciones objeto de concesión revirtieron a favor de la Autoridad Portuaria, que después entregó todo ello como unidad productiva a la citada empresa concesionaria, y la breve interrupción entre una y otra concesión hace que renazca la relación laboral; que Exolum desarrolla la misma actividad, y para ello necesita los mismos medios personales, categorías profesionales, turnos, horarios y medios materiales que la anterior concesionaria.

La demandada Galp SAU rechazó cualquier responsabilidad, bajo argumentos de haber comunicado a la demandante el despido según el Acuerdo de cierre del ERE, sin alegación de dolo, fraude, coacción o abuso de derecho en la sustanciación del mismo con la representación de los trabajadores; y, si se llegara a estimar que procedía la subrogación, la responsabilidad recaería sobre la codemandada Exolum, además la trabajadora tendría que devolverle la indemnización percibida.

Exolum SA oponía la eficacia del Acuerdo alcanzado en el período de consultas del ERE sustanciado por Galp SAU, y que lo pactado en relación con la subrogación se limitaba a que si llegado el 30.11.2023 no se había producido la sucesión, el despido sería firme por la concurrencia de las causas invocadas y acreditadas en dicho expediente; que la relación laboral no está vigente para la subrogación y que estaría rota por los meses transcurridos desde el despido en fecha 30.11.2023 y la toma de posesión de la concesión el 9.7.2023; que no recibió una unidad productiva en funcionamiento, que está paralizada por problemas administrativos y por su mal estado, por lo que opera en el Musel I y II donde tiene sus propias instalaciones.

2.-En la sentencia recurrida la trabajadora ve estimada la pretensión de despido improcedente y de condena de Galp SAU y Exolum SA como responsables solidarias. El Magistrado de instancia entendió que entre las demandadas se impone el fenómeno subrogatorio. Basa la estimación de la demanda en estas razones:

A). (i) El acuerdo alcanzado de despido colectivo se suscribe para realizar los despidos solo si no concurre la sucesión empresarial inicialmente prevista. (ii) Los derechos de los trabajadores son irrenunciables y la subrogación prima sobre lo acordado en el periodo de consultas. (iii) La demora en la tramitación del expediente de adjudicación no impide la subrogación, si ésta viene legalmente impuesta. (iv) Siempre hubo una empresa a la que se concedía la explotación por subrogación.

B). Hubo connivencia entre las dos empresas: (i) Galp SAU se refería de manera continuada a una muy probable sucesión, así lo manifestaba en el Acuerdo con que se cerró el período de consultas del ERE y en la carta de despido. (ii) Antes del despido se publicó la convocatoria de concurso para la concesión y un mes después del mismo Exolum SA era la única empresa admitida. (iii) Exolum tenía conocimiento de las operaciones comerciales de Galp SAU en la explotación de la concesión (ambas empresas desarrollan la misma actividad en el Musel); en diciembre de 2023 ya sabía que sería la candidata a la concesión (era la única admitida al concurso); al 19.3.2024 sabía que sería la adjudicataria (no había más licitadores). Además, fue breve el tiempo intermedio entre el despido y la transmisión del negocio.

C) Fue objeto de concesión una unidad productiva, compuesta por un conjunto de obras e instalaciones, con sus máquinas, depósitos y tuberías, esto es, la explotación de la planta de hidrocarburos del muelle de la Osa (Musel III). No consta que estuvieran inservibles, que tuvieran defectos que impidan su total funcionamiento; que estaban en condiciones de productividad hasta el vencimiento de la concesión, que pasaron las verificaciones de seguridad y con motivo de la reversión a la Autoridad Portuaria ésta las recibió sin reserva.

D) Concurren los elementos característicos de la transmisión de una unidad económica con todos los elementos productivos necesarios para que continue la actividad; (i) el subjetivo, la sustitución de un empresario por otro; (ii) el objetivo, la entrega real de los factores técnicos, organizativos y patrimoniales (cuando menos éste), esto es, del soporte productivo dotado de autonomía funcional, esencial para asegurar la continuidad de la actividad.

Deja a la Autoridad Portuaria fuera de la subrogación, porque si bien al vencimiento de la concesión, el terreno de dominio público, las obras e instalaciones objeto de la concesión administrativa pasan a sus manos, el personal de la empresa privada no puede por ello pasar a pertenecer a la Administración que, además, no explota esa actividad.

3.-En desacuerdo con la sentencia dictada recurren las empresas Galp SAU y Exolum SA, al amparo del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social ( LJS) , para revisar los hechos probados y examinar infracciones normas sustantivas o jurisprudencia.

Galp SAU solicita sentencia que estime su recurso, revoque la de instancia y absuelva a esta parte, tanto si se declara que no existió obligación de subrogación, como si se declara lo contrario.

Exolum SA solicita sentencia que, estimando íntegramente su recurso, la absuelva de los pedimentos de la demanda, declare que no existe obligación de subrogación y la procedencia del despido colectivo efectuado por la codemandada Galp SAU.

La parte actora impugna ambos recursos y defiende el acierto de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.- 1.-Resolvemos en primer lugar el motivo de revisión de hechos probados, el formulado por cada recurrente, en algún punto coincidente, como veremos a continuación.

Para dar respuesta a la revisión de la realidad fáctica de la sentencia dictada, es necesario tener en cuenta qué realidad de hechos ofrece y cómo la ofrece, porque en vía de suplicación solo se podrán revisar los hechos probados a la vista de concretas pruebas documentales o periciales, si el recurrente denuncia que algún extremo de la declaración de hechos probados resulte equivocado por exceso o por defecto, pero teniendo en cuenta las siguientes reglas, que extraemos de la jurisprudencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo [SSTS de 14.12.2022 ( rc. 131/2022), de 27.6.2024 ( recurso 216/2022)] sobre el recurso a la revisión de hechos probados en vía de casación, extrapolables al de suplicación y que aquí adaptamos a esta clase recurso:

-La parte debe señalar con claridad y precisión el hecho cuestionado: debe indicar qué se ha de añadir, rectificar o suprimir.

-No pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva ubicación en la fundamentación jurídica.

-Quien recurra no debe limitarse a manifestar su discrepancia con la sentencia dictada o el conjunto de los hechos probados, debe indicar con exactitud de qué discrepa.

-La errónea apreciación tiene que derivar de forma clara, directa y patente de la prueba pericial o de los documentos obrantes en autos (señalar cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas. No es suficiente una genérica remisión a la prueba documental o pericial practicada.

-La modificación fáctica no debe basarse en prueba testifical. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.

-La parte debe ofrecer el texto concreto que recoja una narración en los términos que considere acertados, enmendando la que tilda de equivocado, sea sustituyendo, suprimiendo algún punto o complementando el relatado dado en la sentencia; esto es, ha de precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados.

-El recurrente debe explicar en qué medida la modificación que propone influye en la variación del signo estimatorio o desestimatorio del pronunciamiento judicial, pues lo que proponga ha de ser elemento de hecho trascendente para cambiar el fallo de instancia; aunque, puede admitirse la revisión que simplemente sea un refuerzo argumentativo del fallo.

-La parte no puede limitarse a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal; lo que contempla el artículo 193.b) de la LJS es el presunto error cometido en instancia, que sea trascendente para el fallo.

En la jurisprudencia de la Sala de lo Social del TS [SSTS 13/11/2007 ( rec. 77/2006), de 16/4/2014 ( rec. 57/2013), de 18/3/2014 ( rec. 125/2013), de 9/2/1996 ( rec. 2429/1994), de 28/6/2013 ( rec. 15/2012), 20/4/2015 ( rec. 354/2014), de 7/7/2016 ( rec. 174/2015), de 9/1/2019 ( rec 108/2018), de 21.10.2021 ( rec 143/2020), de 27.6.2024 ( re.216/2022), de 9.7.2024 ( rec. 234/2022)] esas líneas generales se completan con precisiones como estas:

-Una cosa es el error en la apreciación de la prueba, que de haberse producido mostraría un relato histórico hecho en términos equivocados, y otra muy distinta que la valoración jurídica de los comportamientos conduzca a resultados que el recurso considere erróneos, aun cuando el conjunto fáctico se halle acreditado en forma impecable.

-Se rechazan las pretensiones que instan una nueva valoración de la prueba, pues en ello se desconsidera el carácter extraordinario y limitado del recurso, además de la competencia exclusiva y amplia del Juez de instancia para cumplir ese cometido. Se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al magistrado de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en la práctica de la prueba, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes.

-Los documentos sobre los que se pretenda efectuar la revisión han de tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, sin necesidad de argumentos, conjeturas, deducciones o interpretaciones valorativas.

-Salvo supuestos de error palmario, la revisión fáctica no se puede fundar en la misma prueba en que se ha basado la sentencia recurrida para sentar sus conclusiones, pues también en ese caso se sustituiría el criterio objetivo del Juez por el subjetivo juicio de evaluación de la parte.

-Si existe en los hechos probados constancia suficiente de las especificaciones que se pretenden adicionar, aunque sea por remisión, tal circunstancia permite a la Sala contar con ellas sin necesidad de introducirlas en la narración histórica de la sentencia.

2.- a)La representación letrada de Galp SAU solicita la revisión del Hecho Probado Noveno de la sentencia, para retirar del segundo párrafo la frase "A esa fecha, Exolum ya sabía que iba a ser la adjudicataria porque no había más licitadores".

Esa recurrente entiende que, además de no saber a qué fecha de las apuntadas líneas antes (diciembre de 2023 y marzo de 2024) se refiere el Juzgador, no hay sustento probatorio para esa manifestación, utilizada después para afirmar en Fundamentos de Derecho que medió connivencia entre las dos empresas condenadas para evitar la subrogación; que ese hecho no es cierto; y que al no haber mencionado esa cuestión en la demanda ni en juicio, no hay prueba sobre el particular.

b)Exolum incluye esta misma revisión en su recurso. Como soporte probatorio de la supresión de aquella frase del HP 9º señala los descriptores 257 y 259 del expediente judicial, que identifica con los documentos 1 y 2 del ramo de prueba de la parte actora.

Entiende que el Magistrado se refiere a la fecha de diciembre de 2023, la de su presentación al concurso público para la selección de oferta de otorgamiento en régimen de concesión administrativa de la planta de muelle de la Osa, cuya convocatoria se había publicado el 26.10.2023.

Sostiene que no es cierto que supiera entonces que sería la adjudicataria porque no concurrían otros licitadores, pues hubo dos y el hecho de ser único licitador no garantiza la adjudicación.

Al igual que Galp SAU alega que se trata de una cuestión nueva no planteada en la demanda, ni debatida en el acto del juicio, por ello no sometida a contradicción y prueba y que, pese a ello, el Magistrado la ha utilizado como fundamento de la condena a partir de una deducción judicial subjetiva sobre los conocimientos e intenciones de esta empresa. sobre la que construye la tesis de la connivencia y el fraude.

c)La parte actora opone que no existe el error que se denuncia, sino una valoración de los hechos por parte del Juzgador diferente a la que pretenden las recurrentes. En la revisión elaborada por Galp ni siquiera se ofrece soporte probatorio y esa empresa reconoció expresamente que concurrían los requisitos necesarios para que operara la sucesión empresarial. Además, Exolum era la única que concursaba, ni Galp participaba en el concurso, de ahí que fuera patente para las dos empresas quién iba a ser la adjudicataria.

En la impugnación del recurso formulado por Exolum SA opone que para la revisión de este ordinal la recurrente no cita documentos que acrediten el error del Magistrado, y que la revisión no está exenta de conjeturas, juicios valorativos o argumentaciones.

d)El descriptor 257 es publicación en el BOE del 19.5.2023 del anuncio de la Autoridad Portuaria por el que se inicia trámite de competencia de proyectos, al haber solicitado DBA Gijón Port SL el otorgamiento en régimen de concesión administrativa de la planta de hidrocarburos existente en el muelle de la Osa, entonces explotada por Galp SAU para su uso como como comercialización y almacenamiento de hidrocarburos, biocombustible y productos químicos, y explotación de estación de servicio; ello, ante la proximidad de la extinción concesional por vencimiento del plazo de otorgamiento. Se fijaba el plazo de un mes para la presentación de otras solicitudes que tuvieran el mismo o distinto objeto que la presentada por esa empresa, de entre las que la anunciante seleccionaría aquella que considerase de mayor interés portuario, a partir de determinados criterios (captación de nuevos tráficos portuarios, cuantía de la inversión, rentabilidad de la misma y compatibilidad con otros usos).

El descriptor 259 es publicación en el BOE de 26.10.2023, del anuncio de concurso público para otorgamiento en régimen de concesión administrativa, por parte de la Autoridad Portuaria de Gijón, de la planta existente en el muelle de la Osa, para su uso como comercialización y almacenamiento de hidrocarburos, biocombustible y productos químicos (susceptibles de almacenamiento en la instalación) y explotación de estación de servicio, por un periodo de 15 años, susceptible de una prórroga; un proceso de licitación abierta, de tramitación ordinaria, con plazo para la presentación de ofertas hasta el 12.12.2023. Incluye identificación de la superficie, distribuida en tres áreas: área 1, tres brazos de descarga de la terminal; área 2 (conectada por tuberías con la 1), tanques de almacenamiento, plataformas de carga de cisternas, oficinas y accesos; área 3, estación de servicio. Fija las condiciones de la licitación: garantía, requisitos de participación (condiciones de admisión, criterio de solvencia técnica profesional, criterio de solvencia económico financiera); la preparación de la oferta; los criterios de adjudicación (criterios evaluables mediante aplicación de fórmulas y criterios evaluables mediante un juicio de valor).

La modificación propuesta tiene más que ver con el abordaje jurídico elaborado en la parte del recurso dedicado a la censura frente a la presunción judicial de fraude y connivencia entre empresas, que con la constatación clara y directa de una realidad fáctica, único objeto de un motivo de recurso formulado por la vía del apartado b) del artículo 193 de la LJS.

3.- a)Exolum solicita la revisión del Hecho Probado Quinto, que en la sentencia de instancia se refiere a lo acordado en el expediente de regulación de empleo promovido por Galp SAU y cerrado con Acuerdo de despido colectivo.

Propone sustituir el texto de la sentencia por otro que diga:

"Como consecuencia de la finalización de la concesión, cese de actividad y reversión de instalaciones a la Autoridad Portuaria, Galp Energía España, SAU, inició el 21 de agosto de 2023 un ERE por causas organizativas y productivas.

Ante la finalización de la concesión, con fecha 19 de mayo de 2023, se inició procedimiento de adjudicación de nueva concesión en concurso público bajo el trámite de competencia de proyectos, siendo el único licitador la entidad DBA Gijón Port SL.

En el acta de reversión de 26 de agosto de 2023 se recoge expresamente la existencia de ese proceso, que puede dar lugar a que no se produzca la reversión, por adjudicación de ese concurso público en trámite de competencia de proyectos.

Durante el período de consultas, la representación legal de los trabajadores manifestó la obligación de subrogación que consideraba existente a la luz del proceso de adjudicación abierto, manifestando la empresa su conformidad inicial si bien no tenía constancia ni conocimiento de la resolución del concurso por lo que, si se producía antes de la reversión de los terrenos, entendía que debía haber subrogación; de no ser así el despido debía actuarse y no cabría retractación.

El período de consultas concluyó con fecha 22 de septiembre de 2023 con acuerdo en el que se pacta: El abono de la indemnización legal más un 25%. Mantenimiento de la cobertura del Seguro Médico hasta marzo de 2024. Servicio de Outplacement (recolocación por seis meses). Derecho preferente de contratación por vacante en alguna otra Planta hasta junio de 2024.

Se pacta también que, existiendo la posibilidad de que se produzca subrogación o sucesión empresarial, si con anterioridad a la fecha establecida para los efectos del despido, con el compromiso por escrito del nuevo operador o de la administración de subrogarse en el personal afectado, se produjera tal subrogación, procederán a la retractación de los despidos, quedando firmes los mismos en caso de que no se haya producido la subrogación a esa fecha."

Como soporte probatorio de la revisión señala los descriptores 229, 232, 233 a 235 (que dice es prueba documental presentada por la codemandada Galp) y los descriptores 258, 259 y 260 (que dice son documentos 1 a 4 del ramo de prueba de la parte actora). Fundando la revisión propuesta también cita los descriptores 246 a 249 y el 257.

Explica la utilidad de la modificación en que de la misma se deduce que no medió entre las empresas condenadas la connivencia en que el Magistrado basa la estimación de la demanda, dado que: durante la pendencia del periodo de consultas había un proceso administrativo abierto, con un único licitador, que presumiblemente conllevaría la subrogación de resultar adjudicatario; que Exolum no intervino en ese proceso administrativo; en el mes de agosto, cuando se tramita el despido colectivo, ni siquiera se conocía la posibilidad de un segundo concurso al que concurriera esta empresa; lo esperable por las partes en el periodo de consultas era que ese concurso en trámite se resolviera con la adjudicación al único ofertante.

b)La parte actora opone que, además de no cumplir con las condiciones que rigen en un motivo de recurso como este, la revisión carece de utilidad, habida cuenta de que la estimación de la demanda no viene de una posible connivencia, sino de una sucesión empresarial típica.

c)Galp SAU está conforme con la revisión, porque es radicalmente falsa la existencia de connivencia entre ambas empresas, y lo propuesto resulta de forma indubitada de los documentos señalados por la recurrente.

d)El acontecimiento o descriptor 229 del expediente judicial es acuse Lexnet, al igual que el 232. El descriptor 233 es diligencia de señalamiento. El descriptor 234 es escrito de aportación de prueba de Galp SA y el 235 carta de despido. Ninguno de estos soportes sirven a los fines pretendidos por la recurrente.

Al decidir acerca de la revisión del ordinal 9º nos detuvimos en los acontecimientos 257 y 259. En el 258 encontramos la publicción en el BOE del 26.10.2023 de la resolución de la Autoridad Portuaria por la que anuncia el concurso público a que se refiere el acontecimiento 259, y en el 260 el pliego de bases de ese concurso.

El descriptor 246 es Acta de reversión fechada el 26.8.2023, de la concesión otorgada en 1993. En la misma se recoge que la Autoridad Portuaria y Galp SAU examinan el objeto de la concesión, terrenos (terminal de carga y descarga, canalización de tuberías, planta de almacenamiento, oficinas), bienes e instalaciones en la terminal y en la planta (3 brazos marinos, bombas, sistema CCTV, sistema de radio, sistema contra incendios, válvulas, tuberías, 5 tanques de almacenamiento de gasóleo, 2 tanques de biodiesel, 5 tanques de gasolinas, 2 tanques de bioetanol, otros tanques de almacenes para aditivos, instalación a presión, unidad de recuperación de vapores, instalación contra incendios, redes de aguas, otras instalaciones eléctricas, almacén y básculas, vigilancia), estación de suministro de combustible (dos isletas de repostaje y dos tanques). Y añade que el espacio concesional y las instalaciones estaban siendo objeto de un proceso de otorgamiento concesional a terceros, que a esa fecha estaba aún en trámite, por lo que la Autoridad Portuaria otorgaba una autorización provisional a Galp para permanecer en la concesión, durante el tiempo que mediara hasta el otorgamiento de la instalación a un tercero o hasta que aquella presentara certificación emitida por un organismo independiente acerca de que la instalación se encontraba exenta de atmósferas explosivas, y cumpliera con los procedimientos legales de cierre de instalación.

Los descriptores 246 a 249 son justificantes de presentación de documentos en el Registro telemático del Principado, que efectúa Galp SAU a lo largo del mes de agosto de 2023, dirigidos a la Sección de Relaciones Laborales de esa Administración, que incluye las Actas de las reuniones celebradas durante el periodo de negociación del ERE y el Acuerdo final de cierre del periodo de consultas. Nada añaden de interés que no recoja la sentencia de instancia.

Las únicas variaciones admisibles, por ser hechos probados directamente constatables en documentación idónea para ello y, además, no reiterativo de lo ya recogido en sentencia, se ciñe a que (i) en el BOE del 19.5.2023 se publicó anuncio de la Autoridad Portuaria de inicio del trámite de competencia de proyectos en relación con la solicitud presentada por DBA Gijón Port SL, para el otorgamiento en régimen de concesión administrativa de la planta de hidrocarburos existente en el muelle de la Osa. Este hecho, además, forma parte del relato de la demanda "la Autoridad Portuaria, que antes había realizado gestiones para que una nueva entidad continuara en la actividad, el 19 de mayo de 2023 se publicaba el anuncio de inicio del trámite de competencia de proyectos, a solicitud de determinada mercantil, para el otorgamiento en régimen de concesión administrativa de la planta de hidrocarburos que explotaba la demandada Galp, operación que no llegó a producirse";(ii) en el Acta de reversión firmada el 26.8.2023 se decía que en esa fecha estaba en trámite y pendiente de resolución un proceso de otorgamiento concesional a terceros de la concesión de la que había sido titular Galp SAU.

4.- a)La tercera revisión de hechos que solicita Exolum SA lo es del Hecho Probado Décimo, que en la sentencia de instancia se refiere al anexo XI o Memoria que forma parte de las bases del concurso convocado en octubre de 2023. La recurrente considera que el contenido llevado a ese ordinal es insuficiente, más completo si se tuviera en cuenta toda la Memoria, el Pliego de prescripciones particulares, las Bases del concurso y las condiciones en que se encontraban las instalaciones objeto de la concesión.

Propone añadir al texto de ese ordinal "Para el proceso de almacenamiento de producto, la instalación tal y como recoge el Anexo IX citado en el párrafo anterior, consta de cinco tanques para almacenamiento de gasóleos, construidos entre 1994 y 1995; literalmente la Memoria descriptiva señala que dichos tanques están revisados con resultado favorable y que toca nueva revisión entre 2024 y 2025. La última apertura de los tanques fue entre 2014 y 2015.

Cuenta también con dos tanques de almacenamiento de biodiesel fabricados también entre 1994 y 1995 cuya última apertura fue en 2017, correspondiendo la nueva revisión entre 2025 y 2026.

Los cinco tanques de almacenamiento de gasolinas construidos en las mismas fechas deben ser revisados entre 2025 y 2026 y la última apertura de los mismos se produjo entre 2015 y 2016.

En las inspecciones realizadas una vez se tomó posesión de la instalación por parte de Exolum Corporation, se procedió a la apertura de los tanques descritos observándose las deficiencias que se certificaron por acta notarial de 24 de abril de 2025 que determina que en estos momentos la Instalación se encuentre cerrada y sin actividad."

Como soporte probatorio de la revisión señala los descriptores 260 (documento aportado por la actora), 282, 283 y 287, que identifica con documentos de su propio ramo de prueba.

b)La representación letrada de Galp SAU nada opone a esta propuesta de revisión. Alega que, sin perjuicio de lo que haya podido ocurrir entre la entrega por su parte de los bienes objeto de la concesión y el mes de junio de 2024, la Autoridad Portuaria los recibió en perfecto estado de funcionamiento.

c)La parte actora se opone a la revisión por las mismas razones alegadas en contra de las anteriormente propuestas.

d)Los descriptores 260 y 283 son documentos coincidentes, el Pliego de bases del concurso de octubre de 2023; el 283 Memoria de inversiones elaborada por Exolum; y el 287 acta notarial relativa al estado de las instalaciones.

La propuesta no puede prosperar. El Magistrado de instancia ha valorado el soporte probatorio ofrecido para la revisión, si bien a la hora de tomar en consideración qué estado presentaban los bienes objeto de la nueva concesión se atuvo a los hechos probados a través de otros medios de prueba. De ello da cuenta en el último párrafo del Hecho Probado Noveno y explicación en el Fundamento de Derecho Tercero, ahí donde dice "dichas obras e instalaciones, con sus depósitos y tuberías, son una unidad productiva, ello al margen de cuestiones burocráticas administrativas, relativas a licencias, ajenas a este procedimiento, o de la decisión de Exolum de su traslado hasta sus propias instalaciones, sin que conste que no estén operativas o sean inservibles, lo que no resulta debidamente acreditado por un Acta Notarial de Presencia, que hace fe de la fecha y de su otorgamiento, y ello aunque se incorporen fotografías y documentos donde Exolum y otra empresa entienden que hacen falta reparaciones, pues el Acta no hace fe de la verdad intrínseca de tales afirmaciones, y tampoco por reclamaciones de Exolum a la Autoridad Portuaria, no hay una pericial que certifique dichos extremos ni la prueba practicada justifica que los posibles defectos impidan su total funcionamiento, máxime teniendo en cuenta que estaban en condiciones de productividad hasta la expiración de la concesión, pasaron las verificaciones de seguridad y revirtieron a la Autoridad Portuaria sin reservas por parte de ésta".

TERCERO.- 1.- a)La censura jurídica a la sentencia de instancia por parte de Galp SAU se sustenta en la denuncia de infracción de los artículos 44, 51 y 56 del Estatuto de los Trabajadores ( ET) , como vía de absolución de esta empresa, ya sea por inexistencia del deber de subrogación por parte de tercero llegada la fecha de efectos del despido, o por deber de subrogación que solo pesaría sobre la codemandada Exolum. SA. Cita SSTS de 17.1.2018 -rec 171/2017 y de 5.3.2025 -rec 4728/2023.

Fundamenta este motivo de recurso en la inexistencia de connivencia, fraude o engaño y en el cumplimiento por su parte de lo exigible en Derecho, tal y como se desprende, incluso, de lo alegado por la demandante. La connivencia a la que se refiere el Magistrado de instancia es una mera opinión, carente de base, ni siquiera alegada por la actora, y el fraude no se presume ( STS de 25.5.2000 -rec 2947/1999).

Relata que finalizada la concesión, cesó en la actividad, la maquinaria, instalaciones y demás efectos existentes revertieron a la Autoridad Portuaria, y como no existía nuevo adjudicatario inició un expediente de despido colectivo que terminó en Acuerdo, que dio lugar a que en septiembre de 2023 decidiera el despido con efectos de 30 de noviembre de ese año, con la prevención expresa de la posible retractación si antes de esa fecha se materializaba una nueva concesión que pudiera dar lugar a la subrogación en los contratos de trabajo por parte de la adjudicataria. Ejecutó los despidos porque a 30.11.2023, aunque estuviera en marcha un concurso, podía quedar desierto y no había nuevo adjudicatario; en todo caso, desconocía cuándo tendría lugar la efectiva adjudicación, y los trabajadores no podían quedar en el limbo entre del 30 de noviembre de 2023 y la fecha de la adjudicación a un nuevo concesionario, ya fuera en marzo de 2024, ya fuera en junio de ese año (como finalmente aconteció); llegada aquella fecha tenía que dejar libre la terminal y no había adjudicatario al que poder transmitir la plantilla, luego el despido colectivo era la única salida que tenía..

Apunta que la mejora de las consecuencias legales del despido objetivo es una prueba de la inexistencia de connivencia en contra de la subrogación.

Considera la posterior adjudicación de la concesión, cuatro meses después del despido o seis, si estamos a la fecha de la notificación a Exolum de la adjudicación, no haría improcedente la decisión extintiva adoptada por Galp SAU, a lo sumo daría lugar a la exclusiva responsabilidad de la nueva adjudicataria.

b)La parte actora defiende el acierto de la sentencia dictada. Argumenta que (i) solamente bajo la connivencia apreciada por el Juzgador resulta explicable que una empresa que en todo momento ha admitido que concurrían los requisitos precisos para que, en el supuesto de nueva adjudicataria operara la sucesión empresarial, y que lo plasma por escrito de manera reiterada, abone cuantiosas indemnizaciones que no le corresponde abonar, y de ese modo consigue para la nueva adjudicataria una sustancial rebaja en lo que tendría que satisfacer para prescindir de los trabajadores. (ii) Galp SAU abandona una unidad productiva en perfecto estado y dotada de todos los medios materiales y humanos precisos para el funcionamiento, en consecuencia debió poner a disposición de la Administración, para su traslado a la nueva adjudicataria, no solo la infraestructura existente, también los recursos humanos de que disponía. (iii) No procedía que esta empresa tramitara el ERE, debió ser la nueva adjudicataria la que analizara las causas concurrentes y la que decidiera si existía motivo para extinguir los contratos de trabajo. (iv) Operando la sucesión empresarial, las consecuencias son imperativas, y son estas la responsabilidad solidaria entre el cedente y el cesionario en las transmisiones que tienen lugar por actos inter vivos.

Contraargumenta a la cita por la recurrente de la STS de 5.3.2025, en base a lo que refiere la sentencia de esta Sala de lo Social de TSJ de 7.10.2025

c)La representación letrada de Exolum se adhiere a la infracción denunciada en torno a inexistencia de fraude o connivencia y sobre la obligación de esta empresa de subrogación alega que no existiendo fraude, dolo o conducta maliciosa por su parte para evitarla, no procede condena alguna. Se traslada a la doctrina que dice reflejada en su recurso para defender que no es posible sostener la obligación de subrogación en una Instalación que está cerrada, cuando ha existido mucho tiempo entre el despido y la resolución del concurso.

Rechaza que las SSTS de 5.3.2025 y 17.1.2018 tengan que ver con este supuesto.

2.-a)En el motivo de recurso para examen de infracción de normas sustantivas o jurisprudencia formulado por Exolum SA, esta demandada elabora dos apartados de censura jurídica:

1º. Denuncia la infracción de los artículos 44 del ET, 1253 del Código Civil ( CC), 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ( LEC) y 120 de la Constitución Española (CE).

Considera inaplicable el llamado efecto Lázaro, según (sic) jurisprudencia de distintos Tribunales Superiores de Justicia (Sala de lo Social de Madrid, Galicia, Andalucía y Asturias).

Dice vulnerada la doctrina judicial que recogen las SSTS de 25.5.2000, 14.5.2005 y 12.5.2009. También la del TSJ de Extremadura.

Achaca a la sentencia dictada omisiones, por falta de análisis del contenido del concurso y de la adjudicación, que no tiene por objeto seguir con la misma actividad sino la transformación radical de las instalaciones, su integración en una única planta mediante fusión de las tres instalaciones existentes en El Musel. Por falta, también, de valoración de las inversiones comprometidas y de los tiempos de ejecución de las obras, que impiden una continuidad de explotación empresarial.

Afirma que la instalación está cerrada, llegado el mes de noviembre de 2025 aún no se ha reanudado la actividad.

Rechaza la presunción de fraude y connivencia, dirigida a evitar la subrogación, que elaboró el Magistrado en base a tres datos (la referencia de Galp a una muy probable sucesión en el periodo de consultas y en la carta de despido, que antes de la extinción de los contratos se publicó la convocatoria del concurso, y que la única empresa admitida al concurso, un mes después del despido fue Exolum) que -dice la recurrente- no se sostienen, unos porque en modo alguno se refieren a esta empresa, otros porque no son ciertos, y conducen a una conclusión ilógica e irracional.

Argumenta que pese a que según establece el artículo 1253 del CC la llamada presunción hominis exige unos hechos demostrados y otro a deducir, además de un enlace preciso y directo entre unos y otro, según las reglas del criterio humano, y a pesar, también, de que para aplicar la prueba de presunciones judiciales es necesario, cuando menos, citar el artículo 386 de la LEC, examinar los elementos que la definen, motivar y razonar la sentencia en este punto, pues así lo exige el artículo 120.3 de la CE, la sentencia de instancia nada cumple de todo ello.

Descarta que se pueda hablar de fraude porque aun si hubiera sido el único licitador, que no fue así, pues concurrió también DBO Terminales Logística SL, ser único licitador no significa ser adjudicatario, máxime con el precedente de que había quedado desierto un concurso previo al que solo había concurrido un licitador; la explotación había quedado cerrada e inactiva por decisión exclusiva de la Autoridad Portuaria, que no la adjudicó cuando aún estaba viva y contaba con un licitador interesado en ella; fue la Administración la que convocó un nuevo concurso cuando ya no había actividad, de modo que cuando Exolum, concurre ya no hay trabajadores a subrogar y, a ello se añade que no hay continuidad posible, pues la explotación requiere una transformación para integrarla en otras instalaciones, lo que conlleva importantes inversiones y mucho tiempo de ejecución de obras.

Discrepa de la aplicación del llamado efecto Lázaro, que constituye una excepción a la regla general de prohibición de resucitar contratos extinguidos al tiempo de la nueva adjudicación, y a descartar en escenarios como este de inexistencia de connivencia entre las dos empresas, maniobras fraudulentas entre ambas, acuerdo previo ni ocultación de la transmisión patrimonial.

Añade que no hay posibilidad de prestación efectiva de servicios, ni la había al momento de la adjudicación, ni la habrá en los próximos años y si algún día la hubiera resultará diferente, pues será desde la integración en una instalación nueva.

2º. Denuncia la infracción del artículo 44 del ET y la doctrina recogida en la STJUE de 22.1.2011 (a lo largo de su escrito cita STJUE de 20.1.2011 C-463/09), en la del TS sentencias de 14.4.2016, de 12.7.2017, y de las Salas de lo Social de TSJ de Catilla León y Andalucía.

Fundamenta esta censura en que la jurisprudencia señala que para afirmar que se mantiene la identidad de una entidad económica, no basta con contemplar solo la actividad (en este caso ni siquiera transmitida), pues ello depende también de otros elementos, como el personal que la integra, sus directivos, la organización de su trabajo o sus métodos de explotación; la entidad económica debe encontrarse organizada de modo autónomo y permitir la continuación de la actividad sustancial, y por su parte no recibió una unidad productiva operativa ni continuó la explotación anterior, hasta el extremo de por el estado de las instalaciones, la continuidad de la concesión o su anulación es cuestión litigiosa.

Parte de que la sucesión del art. 44 requiere de continuidad en la explotación de la actividad a fecha de la extinción de los contratos, y que es un hecho probado que la instalación estuvo cerrada y en poder de la Autoridad Portuaria hasta julio de 2024. Por el tiempo transcurrido entre la toma de posesión por la Autoridad Portuaria de sus terrenos, la convocatoria y resolución del concurso posterior a esa toma de posesión y el despido colectivo, para poder imponer a esta empresa la subrogación del personal debería haberse materializado un tránsito previo, la subrogación de ese personal por parte del ente público, descartada en el texto del título concesional anterior.

Pone en valor el hecho de que se firmara un acuerdo colectivo en el expediente de despido colectivo, en el que se condiciona la posibilidad de sucesión de empresa a que se adjudique y reinicie la actividad de la planta antes de la fecha de fin de la prestación de servicios en noviembre de 2023, de modo que si por cualquier causa en esa fecha no se produce la subrogación, el despido es firme y no procede su retractación.

En último caso, al no ser coetánea la adjudicación al despido ni fruto de actuaciones fraudulentas sino de la actividad exclusiva de la Administración adjudicataria, de acuerdo con la jurisprudencia del TS un eventual derecho a subrogación posterior, en el momento en que se reinicie la actividad o se entregue la posesión por la Administración al concesionario, no guarda relación con el despido, sería motivo de una reclamación diferente a actuar cuando tal hecho se produzca.

b)La codemandada Galp SAU al primer apartado de la censura jurídica desplegada por Exolum SA alega que coincide con esta en lo manifestado acerca de la inexistencia de connivencia empresarial. Al segundo, que nada tiene que manifestar al respecto.,pues no le incumbe valorar si existió o no transmisión de una unidad productiva autónoma, sin perjuicio de las consecuencias que tendrá la declaración de sucesión en un sentido y otro, tal y como argumentaba en el motivo segundo de su recurso de suplicación.

c)La parte actora defiende el acuerdo de la sentencia de instancia. Trae a colación la sentencia de esta Sala de lo Social del TSJ de Asturias: de 7.10.2025 -rsu 515/25, la STS de 5.3.2025 -rec 4728/2023.

Sostiene que se ha transmitido una unidad productiva en funcionamiento, previa extinción de unos contratos de trabajo mediante un ERE en el que ya se recoge que el mismo se hace ad cautelam de que no llegara a producirse la sucesión, pues las partes entienden que concurren los requisitos precisos para la existencia de la misma; que el derecho a ser subrogado una vez producida la sucesión, no puede depender exclusivamente de la mayor o menor celeridad de la Administración Pública en resolver el concurso, en base precisamente al cual finaliza la relación con la anterior adjudicataria; que la subrogación opera aunque Galp SAU había aplicado un despido colectivo inmediatamente antes de la efectividad de la transmisión y, cuando eso hace sabía de la sucesión empresarial, incluso que Exolum sería la adjudicataria, a la que correspondería extinguir los contratos, de existir causa para ello.

d)Exolum SA presenta alegaciones a la impugnación de su recurso por la parte actora, porque del escrito de impugnación deduce que la demandante reconoce que no ha mediado fraude ni connivencia entre empresas, de modo que a la subrogación solo se podría llegar por la vía del art. 44 ET, que requiere la continuidad de la explotación, no a través de la vía atípica que, en los supuestos de fraude, permite dejar sin efecto los despidos colectivos inmediatamente anteriores a la sucesión.

Añade que como quiera que no se ha dado inmediatez ni continuidad, pues el objeto de la concesión revertió a la Autoridad Portuaria, ésta la mantuvo cerrada y sin explotar durante casi un año por las causas que haya considerado, ajenas por completo a esta parte y, además, convoca un concurso que no contempla la continuidad de la explotación (porque está cerrada) ni la subrogación del personal anterior, ésta no le es exigible a Exolum, que en la participación en el concurso público actuó de buena fe, cuando, a mayores, la actora dejó fuera de toda responsabilidad a la propia Administración, única responsable de los tiempos, procesos de convocatoria y adjudicación del concurso.

Califica de irrelevante el hecho de que la planta se entregara a la Administración en condiciones que permitieran operar de inmediato, cuando no lo ha sido después por razones ajenas a esta parte, que recibió cosa distinta, una instalación seriamente modificada.

3.-Como punto de partida de nuestra respuesta a los recursos formulados vía artículo 196.c) de la LJS, recordamos algunas reglas de la suplicación inobservadas por una u otra de las recurrentes, que se erigen en obstáculos de sus planteamientos:

1º. El artículo 196 de la LJS exige de los escritos de recurso determinada forma y contenido. Es requisito de validez que la parte que denuncia la infracción de normas sustantivas identifique adecuadamente la norma que considera vulnerada en la sentencia recurrida. No satisface tal requisito la simple cita de un precepto si consta de varios números o apartados independientes entre sí y la parte no identifica cuál de ellos es el infringido. Así sucede con la denuncia de infracción del 51 del ET, que regula los despidos colectivos y dedica a esta figura jurídica 11 apartados.

La misma precisión se exige en la denuncia de jurisprudencia, pues no resulta suficiente la mera reseña de la fecha de la resolución judicial. La parte debe facilitar los datos de la sentencia completos (cuando menos nº de la sentencia o del recurso), que permitan una correcta identificación para el correspondiente análisis por parte de la Sala en relación con las fundamentaciones del recurrente.

2º. A efectos de suplicación jurisprudencia en la que basar el motivo previsto en la letra c) del artículo 193 solo es la que procede de sentencias del TS, del TC, del TJUE y del TEDH ( artículos 1 CC, 219.2 LJS y 4 bis LOPJ).

Las sentencias de las Salas de lo Social de los TSJ no son fuente de jurisprudencia y no pueden sustentar un motivo de recurso como ese.

3º. La denuncia de normas procedimentales reguladoras de la sentencia, como la falta de motivación, se deben formular como motivo de suplicación de la letra a) del artículo 193 de la LJS, esto es, para examen de infracciones de normas de procedimiento o garantías procesales, causantes de indefensión.

Algunas que también tienen que ver con el fondo, como las relativas a la carga de la prueba, como también afectan a la actividad enjuiciadora, se articulan a través del apartado c) de ese artículo.

Entendemos que esto último sucede con la denuncia que elabora Exolum SA del artículo 386 de la LEC (presunciones judiciales),que pone en relación con el 120.3 de la CE (las sentencias serán siempre motivadas).Aunque aquel precepto de la LEC no trata de la carga de la prueba, que en esa Ley procesal está regulada en el artículo 217, como precepto incluido entre los que regulan los requisitos internos de la sentencia, de los que trata el Libro I, sino que aparece a renglón seguido de los medios de prueba, regulados en el Libro II, aunque tampoco sea un medio de prueba, pues se trata de un razonamiento judicial, el planteamiento de la recurrente tiene que ver con la falta de construcción en la sentencia de instancia de la presunción judicial, desde el punto de vista de qué se exige de la misma cuando el Juzgador la utiliza en su sentencia, y ello guarda un claro paralelismo con el tanto exigible a las partes respecto de la prueba de los hechos en que basen sus pretensiones.

En línea con aquella denuncia de infracción del artículo 386 de la LEC, Exolum SA también dice vulnerado el artículo 1253 del CC. Se trata de un precepto derogado por la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil. El artículo 1253 se refería a las presunciones no establecidas por la ley, a partir de la Ley 1/2000, tanto las presunciones legales como las judiciales se regulan en la LEC (artículos 385 y 386).

4º. Los únicos hechos que la Sala puede tener en cuenta son los declarados probados en la sentencia de instancia y los que, en su caso, se incorporen a la realidad fáctica de esta a través de la estimación del motivo de recurso articulado en revisión de hechos (art. 193.b de la LJS) .

El recurrente que argumenta sobre bases fácticas diversas a las existentes, que despliega su razonamiento sobre premisas que no coinciden con la crónica judicial, incurre en un defecto procesal, una petición de principio o hacer supuesto de determinada cuestión (entre muchas, STS 369/2023, de 23 de mayo- rcud 3/2021).

CUARTO.-En la sentencia de instancia la condena de Galp SAU se sustenta en la connivencia que el Magistrado considera que existe entre ésta empresa y Exolum SA, la primera como saliente de la concesión que sirvió a la prestación de servicios por parte de la demandante desde el año 2003 hasta el 30.11.2023 (en la carta de despido se fecha los efectos del mismo a 30.9.2023, pero las partes y la sentencia recurrida en todo momento se refieren a efectos de 30.11.2023); la segunda, como entrante en la concesión del mes de junio de 2024 (mes del acuerdo del otorgamiento de la concesión y de la notificación de dicho otorgamiento a Exolum SA por parte de la Autoridad Portuaria), para eludir la subrogación de la plantilla.

El Magistrado construye la tesis de "la connivencia" en estos términos (FD 2º)

"Pues bien, es cierto que no se alega dolo, fraude, coacción o abuso de derecho por la parte demandante respecto del ERE, que finalizó con acuerdo de la representación de los trabajadores, y tampoco lo aprecia la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en su informe, sino que se sostiene que no hay causa habilitante para la extinción del contrato de trabajo por concurrir los requisitos precisos para la aplicación del art. 44 del ET y operar el mecanismo subrogatorio. También es cierto que en dicho acuerdo, del que se levantó Acta de 22 de septiembre de 2023, se hace constar en su apartado 9 que las partes consideran que concurren todos los requisitos necesarios para la continuidad de la explotación de las instalaciones por quien asuma las mismas, por lo que si antes de la fecha establecida para los efectos de los despidos tiene el compromiso de subrogarse en el personal afectado, procederá a retractarse de los despidos siempre que la subrogación se produzca antes de la fecha de efectos de los mismos, de modo que el acuerdo se realiza para el supuesto de que no concurriera la sucesión empresarial por cualquier circunstancia. Esta precisión se reitera en la comunicación de extinción de la relación laboral. Efectivamente, parece pactarse que si antes de la fecha prevista para los efectos de los despidos no se produce la subrogación, los despidos son firmes, sin posibilidad de retractación.

No obstante, llama poderosamente la atención a quien suscribe tanta reiteración en la posibilidad de una subrogación que estaba inicialmente prevista, que Galp y Exolum operan ambas en El Musel, dedicadas a la misma actividad, en concesiones de la Autoridad Portuaria del mismo tipo, y son, evidentemente, conocedoras cada una de ellas de las operaciones comerciales o explotación de las instalaciones de la otra. No es verosímil que Exolum desconociera el vencimiento de la concesión de Galp, a lo que debe añadirse que a fecha 19 de marzo de 2024, aunque todavía no había tomado posesión de la concesión, Exolum ya sabía que iba a ser la adjudicataria porque, además, no había más licitadores; es más, ya lo sabía en diciembre de 2023 porque era la única admitida al concurso".

Tesis sobre la que vuelve en el FD 5º (el primero de los dos FD que la sentencia de instancia identifica con ese número) "se entiende que en el caso enjuiciado sí hubo connivencia entre ambas empresas y que medió un breve espacio de tiempo entre la extinción del vínculo laboral y la transmisión del negocio, y ello por la continua referencia de Galp a una muy probable sucesión tanto en el Acuerdo del período de consultas como en la carta de despido, que antes de la extinción de la relación laboral se publicó la convocatoria de concurso para la concesión y que la única empresa admitida al mismo, un mes después del despido, fue Exolum".

De la realidad fáctica que ofrece la sentencia de instancia, modificada con la estimación del recurso de suplicación planteado por Exolum SA en revisión del HP 5º, destacamos lo que resulta de interés en el recurso:

-Entre el año 1993 y el 24.8.2023 estuvo vigente la concesión administrativa de una terminal de carga/descarga y planta de almacenamiento de productos derivados del petróleo, en el llamado muelle de la Osa del puerto de El Musel, en cuya titularidad se sucedieron distintas empresas. En el titulo concesional se fijó el plazo de vigencia en 30 años.

-En el año 2008 Galp SAU pasa a ser la nueva titular de la concesión, modificada en 2010, con motivo de la autorización para adecuar las instalaciones a la recepción, almacenamiento y suministro de otros productos (bietanol y FAME). Se incorpora al título concesional inicial de 1993 el Pliego General de Concesión, que mantiene como causa de extinción de la concesión el vencimiento del plazo de vigencia inicialmente fijado, y la potestad de la Autoridad Portuaria de decidir, llegado el momento del vencimiento, la reversión de las obras e instalaciones no desmontables o la retirada por parte de la concesionaria, con obligación de la concesionaria en el caso de la reversión de llevar a cabo la reparación de las mismas en el plazo que indique la otra parte.

-Cuando se acerca la fecha de vencimiento de la concesión de la planta de hidrocarburos que está explotando Galp SAU, otra mercantil se interesa por la concesión y la Autoridad Portuaria inicia un procedimiento de otorgamiento de la concesión, por el trámite de competencia de proyectos, y lo anuncia en el BOE del día 19.5.2023.

-El 21.8.2023 Galp SAU inicia un ERE para proceder al despido colectivo de los trabajadores destinados en la concesión, por causas productivas y organizativas, explicadas en el hecho del vencimiento de la misma.

-El 26.8.2023 la concesión, con sus bienes e instalaciones, revierte a la Autoridad Portuaria, que concede a Galp SAU un plazo, hasta el 30.11.2023, para que proceda al vaciado de productos y limpieza de las instalaciones. Con la reversión a la Autoridad Portuaria, cesa la actividad de la explotación.

-El 22.9.2023, Galp SAU y el representante de los trabajadores firman Acuerdo de fin del periodo de consultas del ERE, de despido colectivo por causas productivas y organizativas, consistentes en la finalización de la vigencia de la concesión, con mejora de las consecuencias legalmente previstas para el despido objetivo. Recogen en el Acuerdo que si antes de la fecha de efectos del despido, 30.11.2023, Galp SAU supiera de nueva adjudicación de la concesión y la adjudicataria se obligara ante ella por escrito a subrogar a los trabajadores, se retractaría de los despidos y los trabajadores tendrían que devolver la indemnización recibida.

-El 28.9.2023 la Autoridad Portuaria acuerda convocar un concurso público para otorgar una nueva concesión.

-El 29.9.2023 Galp SAU entrega a la demandante carta de despido objetivo, por causas productivas y organizativas, en la que reproduce lo tratado y acordado en el ERE. En la misma figura como fecha de efectos 30.9.2023, por ser la de finalización de los trabajos administrativos de cierre realizados por la trabajadora.

-El 26.10.2023 se publica en el BOE el nuevo concurso público para la adjudicación de la concesión.

- El 12.12.2023 Exolum SA se presenta al concurso.

-El 19.3.2024 se resuelve el concurso.

-En junio de 2024 se acuerda otorgar la concesión a Exolum SA y se notifica el otorgamiento de la concesión. El 9 de julio se publica en el BOE.

-La Autoridad Portuaria autoriza la entrada temporal de Exolum SA en las instalaciones a efectos de verificación de estas, por un periodo que comprende de 10 de junio a 15 de julio.

-El 2.7.2024 Exolum SA solicita subsanación de deficiencias en las instalaciones objeto de la concesión.

En esa relación de hechos encontramos acontecimientos decisivos, cronológicamente encadenados y entre sí relacionados: el vencimiento de la concesión, la reacción anticipada de la Autoridad Portuaria al vencimiento de la concesión con la puesta en marcha de un trámite de competencia de proyectos, la reacción de Galp SAU ante la extinción de la concesión con un ERE y el Acuerdo final que contempla la posibilidad de una subrogación, posible ante el proceso que había abierto la Autoridad Portuaria, lo fallido del primer concurso puesto de manifiesto con la publicación de otro en fecha posterior al Acuerdo de despido colectivo, que sigue el lógico proceso de desarrollo y finaliza en el mes de junio de 2024, resultando adjudicataria de la nueva concesión la codemandada Exolum SA.

Los hechos no ponen de manifiesto concordancia de voluntades y de acciones por parte de Galp SAU y Exolum SA para eludir la subrogación a la que se refiere el Magistrado de instancia en su sentencia cuando habla de "connivencia". Esta se ofrece como mero parecer u opinión del Juzgador, no como presunción judicial con su correspondiente fuerza de inferencia a la hora de fijar los hechos probados, porque las presunciones tienen efectos probatorios, en cuanto que sirven para probar un hecho afirmado por las partes, pero para que así suceda se han de cumplir las reglas que establece el artículo 386.1de la LEC (Presunciones judiciales),: "1. A partir de un hecho admitido o probado, el tribunal podrá presumir la certeza, a los efectos del proceso, de otro hecho, si entre el admitido o demostrado y el presunto existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano.

La sentencia en la que se aplique el párrafo anterior deberá incluir el razonamiento en virtud del cual el tribunal ha establecido la presunción"

La presunción exige un hecho base o indicio, que una de las partes ha debido alegar y probar a través de los medios de prueba; un hecho presumido, que una de las partes ha debido afirmar, y que constituye el supuesto fáctico de la norma que pide aplicar; un nexo lógico entre los dos hechos, que es precisamente la presunción establecida por el juez, cuando de presunción legal se trata.

Es hecho probado que Galp SAU contempló la posibilidad de la subrogación en los contratos de trabajo del personal al que aplicaría el despido colectivo, así quedó expresado en el Acuerdo que puso fin al periodo de consultas con el que se cerró el ERE, y así lo volcó en la comunicación escrita de despido individual a la demandante, no como reiteración enfática, sino como consecuencia lógica de trasladar a la carta de despido el Acuerdo del ERE. Esa posibilidad tiene sentido, teniendo en cuenta que en mayo de 2023, antes del inicio y conclusión del ERE, la Autoridad Portuaria, a solicitud de tercera empresa interesada, había puesto en marcha un procedimiento para el otorgamiento de la concesión.

También lo es que Exolum SA concurrió al nuevo concurso, que la Autoridad Portuaria promovió con posterioridad al Acuerdo alcanzado en el ERE; nuevo concurso, que por sí solo revela que el procedimiento anterior de otorgamiento por el trámite de competencia de proyectos había quedado desierto, resultado fallido o archivado. Esto tiene efecto en los despidos llegado el 30.11.2023, por lo fallido de la primera vía a la fecha de efectos del despido no había posibilidad real de subrogación, y el nuevo concurso aún estaba por tramitar.

La concurrencia de Exolum SA al concurso no solo es posterior al despido, tampoco asegura el resultado, ni aún siendo único licitador. Por consiguiente, no hay hecho probado del que extraer presunción de que al tiempo, primero, de firmar el Acuerdo que puso fin al ERE y al tiempo, después, de efectos del despido, las codemandadas partían de que Exolum accedería a la concesión y podría asegurar la continuidad de las relaciones laborales que hasta entonces habían estado vinculadas a la misma, para poder afirmar que Galp SAU extingue la relación laboral a través de la modalidad de despido objetivo, con miras, no más, que librar a Exolum SA de peores consecuencias económicas de querer extinguir ella misma los contratos de trabajo.

La resolución de la impugnación del despido desde la afirmación de una connivencia empresarial entre concesionaria saliente y concesionara entrante en el otorgamiento de una concesión, no puede efectuarse de espaldas al hecho de que el otorgamiento de la concesión reside en manos de la Autoridad Portuaria, que tiene la facultad de promover el concurso, incluso en los supuestos en que simplemente este próxima la fecha de extinción de una concesión, supuesto este para el que está previsto que el término inicial de la concesión coincida con la fecha de extinción de aquella [ artículo 83.1 del RD Legislativo 2/2011, de 5 de septiembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante ( TRLPEMM)] y que está sujeta a un procedimiento, que será distinto según se trata de concurrencia de proyectos o de concurso. Para el concurso: aprobación del Pliego de Bases, que incluyen los requisitos para participar (en la Base 17ª del concurso de 2023 se advierte que de acuerdo con el artículo art. 86 TRLPEMM, el Consejo de Administración de la Autoridad Portuaria resolverá sobre la selección de la oferta adjudicataria del concurso, a la vista el informe elevado por el Presidente, que la oferta seleccionada por el Consejo de Administración deberá someterse a la tramitación prevista en el artículo 85 TRLPEMM para el otorgamiento en su caso de la correspondiente concesión, que los derechos del adjudicatario del concurso quedarán condicionados al resultado favorable de dicha tramitación, que la Autoridad Portuaria se reserva expresamente la facultad de declarar desierto el concurso cuando estime, discrecionalmente, que ninguna de las proposiciones presentadas satisface plenamente los intereses públicos portuarios), que incluye, también, el Pliego de Condiciones que regula el desarrollo de la concesión ajustado al de Condiciones Generales de concesiones demaniales que aprueba el Ministerio y a las particulares que establezca la Autoridad Portuaria; su publicación en el BOE, la resolución del concurso, la selección de oferta según los criterios de adjudicación fijados en el Pliego de Bases, el otorgamiento de la selección ( artículos 86 y 87 del RD Leg, 2/2011), incluida la posibilidad legalmente prevista de que pueda transcurrir un tiempo que no exceda de dos años, desde el acuerdo de otorgamiento de la concesión hasta la efectiva puesta a disposición de los terrenos ( artículo 83.1 del RD Legislativo 2/2011).

Las concesiones se extinguirán por el vencimiento del plazo de otorgamiento ( artículo 96 del TRLPEMM) y los efectos de esta según artículo 100 de ese texto legal son: "1. Extinguida la autorización o concesión, el titular tendrá derecho a retirar fuera del espacio portuario los materiales, equipos o instalaciones desmontables que no reviertan gratuitamente a la Autoridad Portuaria en función de lo previsto en el título, estando obligado a hacerlo cuando así lo determine la Autoridad Portuaria, la cual podrá efectuar la retirada con cargo al titular de la autorización o concesión extinguida, cuando el mismo no la efectúe en el momento o plazo que se le indique.

2.En todos los casos de extinción de una concesión, la Autoridad Portuaria decidirá sobre el mantenimiento de las obras e instalaciones no desmontables, que revertirán gratuitamente y libre de cargas a la Autoridad Portuaria, o decidirá su levantamiento y retirada del dominio público por aquél y a sus expensas.

Si la Autoridad Portuaria no se pronunciara expresamente, se entenderá que opta por su mantenimiento, sin perjuicio de que, previamente a la fecha de extinción, pueda decidir su levantamiento y retirada.

En el caso de que la Autoridad Portuaria haya optado por el levantamiento de las obras e instalaciones, el titular retirará las mismas en el plazo fijado por aquélla, pudiendo la Autoridad Portuaria ejecutar subsidiariamente los trabajos que no haya efectuado el titular en el plazo concedido.

Si la Autoridad Portuaria hubiese optado por el mantenimiento, el titular procederá a la reparación de las obras e instalaciones en el plazo y condiciones indicadas por aquélla.

La Autoridad Portuaria, sin más trámite, tomará posesión de los bienes e instalaciones, pudiendo solicitar a las empresas suministradoras de energía eléctrica, agua, gas y telefonía la suspensión del correspondiente suministro.

3. La Autoridad Portuaria no asumirá ningún tipo de obligación laboral o económica del titular de la autorización o concesión, vinculada o no a la actividad objeto del título extinguido".

Extinguida la concesión, la empleadora Galp SAU extingue el contrato de trabajo con la demandante, conforme había acordado con la representación de los trabajadores en el ERE, un despido objetivo por causas productivas y organizativas. La causa productiva alegada se adecúa a las previsiones del artículo 51.1 y 52.c) del ET, el primero para el despido colectivo, el segundo para el individual, pues la pérdida de la concesión conlleva el cambio en la demanda de los productos y los servicios que la empleadora puede colocar en el mercado. Existen causas productivas para el despido objetivo cuando se produce una reducción del volumen de actividad que incide en el buen funcionamiento de la empresa, como el que llega con la pérdida de actividad, pues con ello se reduce el volumen de la producción y hay que considerar el exceso de personal resultante, a corregir mediante amortizaciones de los puestos de trabajo sobrantes. Son causas que puede actuar tanto en el ámbito de la empresa en su conjunto, como en un solo centro de trabajo o unidad productiva autónoma cuando lo que se produce es una situación de desajuste, entre la fuerza del trabajo y las necesidades de la producción o de la posición en el mercado, que afecta y se localiza exclusivamente en puntos concretos de la actividad de la empresa, pero que no alcanza a la entidad globalmente considerada. Si así fuera, la medida extintiva sólo estará justificada allí donde se produzca la situación anormal en que consiste el desfase [ SSTS 1019/2020, de 18 noviembre (rec. 143/2019, Pleno); 1276/2021, de 15 de diciembre (rec. 196/2021, Pleno); y 524/2023, de 18 de julio (rcud 2055/2022].

Para el despido colectivo se observó el trámite del periodo de consultas previsto en el artículo 51.2 del ET, que se cerró con Acuerdo. Alcanzado el Acuerdo, la empleadora comunicó el despido individual ajustado a lo antes negociado y convenido en el ERE ( art. 51.4 ET) , un despido con causa acreditada y sin tacha de forma, que resultará procedente en lo que se refiere a medida extintiva adoptada y comunicada por la empleadora demandada Galp SAU, si no mediara obligación de subrogación como consecuencia de una sucesión legal, cuestión que pasamos a analizar en el siguiente Fundamento de Derecho.

QUINTO.- 1.-Respuesta separada requiere la pretensión de despido improcedente por no haberse subrogado Exolum SA en el contrato de trabajo de la demandante, desprovisto ello de aquella connivencia empresarial que hemos analizado y rechazado. Y, derivada de la anterior, la relativa a si Exolum SA quedaba exonerada de la subrogación por el simple despido de la plantilla anterior all otorgamiento de la concesión a su favor.

Sobre la segunda de esas cuestiones adelantamos que como regla, del carácter constitutivo del despido no se desprende que genere la extinción automática de las acciones que el trabajador despedido tenga y pueda y deba ejercitar oportunamente para acreditar, en su caso, que no debía haber sido despedido, sino que tenía derecho a continuar prestando servicios en otra empresa que por sucesión, subrogación convencional o por otras causas, estuviera obligada a subrogarse en los contratos laborales de la anterior. "De entenderse lo contrario, sería muy fácil eludir la subrogación convencional en los supuestos de sucesión de contratas si la empresa saliente despide a un trabajador momentos antes de cesar en la contrata y el trabajador que tuviera derecho a ser subrogado por el mero hecho de estar despedido, expresa o tácitamente, ya no pudiera dirigir también la demanda de despido contra la empresa entrante y pretender la subrogación convencional"( STS 124/2025, de 5 de marzo -rec. 4728/23).

En el mismo sentido se pronuncia la TJUE (sentencia de 7.8.2018 C-472/16, y las en ella citadas) "...procede señalar que, en virtud del artículo 4, apartado 1, de la Directiva 2001/23 , la transmisión de una empresa, de un centro de actividad o de una parte de éstos no constituirá en sí misma un motivo de despido para el cedente o para el cesionario. Por consiguiente, los trabajadores cuyo contrato de trabajo o relación laboral hayan sido extinguidos con efectos de una fecha anterior a la de la transmisión con infracción del artículo 4, apartado 1, de la Directiva 2001/23 continúan siendo empleados de la empresa en la fecha de la transmisión, con la consecuencia, en especial, de que las obligaciones del empresario respecto a ellos se transfieren de pleno derecho del cedente al cesionario"

2.-Como la pretensión se plantea dentro del ámbito del otorgamiento de la concesión a Exolum SA, examinamos en primer término la norma reguladora de esta figura jurídica, esto es, el citado RD Leg, 2/2011, de 5 de septiembre ( TRLPEMM) que, ya hemos visto, expresamente descarta la subrogación por parte de la Autoridad Portuaria con la reversión de los terrenos, las obras, bienes e instalaciones objeto de la concesión (art. 100). Esa norma solo contempla la sustitución del anterior titular de la concesión en todos sus derechos y obligaciones en casos de sucesión mortis causa o por transmisión inter vivos (artículos 92): "1. En caso de fallecimiento del concesionario, sus causahabientes, a título de herencia o legado, podrán subrogarse, en el plazo de un año, en los derechos y obligaciones de aquél. Transcurrido dicho plazo sin manifestación expresa a la Autoridad Portuaria, se entenderá que renuncian a la concesión.

Si hubiera varios herederos, la Autoridad Portuaria podrá exigirles que designen un representante a todos los efectos.

2. Previa autorización de la Autoridad Portuaria, las concesiones podrán transmitirse por actos inter vivos, subrogándose el nuevo titular en los derechos y obligaciones derivados de la concesión (...)".

En materia de contratos del sector público, el artículo 130 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, prevé que una norma legal, un convenio colectivo o un acuerdo de negociación colectiva de eficacia general, imponga al adjudicatario la obligación de subrogarse como empleador en determinadas relaciones laborales, a efectos de que el órgano de contratación informe a los licitadores. Contempla el caso de que sea una Administración Pública la que decida prestar directamente un servicio que hasta la fecha venía siendo prestado por un operador económico, en el sentido de que vendrá obligada a la subrogación del personal que lo prestaba si así lo establece una norma legal, un convenio colectivo o un acuerdo de negociación colectiva de eficacia general.

El Convenio colectivo de Industrias Químicas aplicado a la relación laboral con la demandante no contempla la subrogación convencional.

La misma previsión de exclusión de la subrogación a cargo de la Autoridad Portuaria, en caso de reversión de los bienes de la explotación, a que se refiere el artículo 100 del RD Leg. 2/20211 forma parte del contenido del Pliego de Condiciones (que regula el desarrollo de la concesión) del primer título concesional y de las originadas con motivo de la modificación autorizada en 2010.

Aquellos supuestos de transmisión mortis causa o inter vivos previstos en el TRLPEMM explican el paso de distintas empresas por la misma concesión otorgada en 1993, incluida Galp SAU, sin más que el cambio de titularidad, con la consiguiente subrogación en los contratos de trabajo (la demandante tiene una antigüedad anterior a la llegada de esa empleadora a la concesión). Son supuestos que encajan en la sucesión empresarial a que se refieren los art. 1.1.b) de la Directiva 2001/23/CE y 44 del ET cuando dice "1. El cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma no extinguirá por sí mismo la relación laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior, incluyendo los compromisos de pensiones, en los términos previstos en su normativa específica, y, en general, cuantas obligaciones en materia de protección social complementaria hubiere adquirido el cedente.

2. A los efectos de lo previsto en este artículo, se considerará que existe sucesión de empresa cuando la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria-

.

3. Sin perjuicio de lo establecido en la legislación de Seguridad Social, el cedente y el cesionario, en las transmisiones que tengan lugar por actos inter vivos, responderán solidariamente durante tres años de las obligaciones laborales nacidas con anterioridad a la transmisión y que no hubieran sido satisfechas.

El cedente y el cesionario también responderán solidariamente de las obligaciones nacidas con posterioridad a la transmisión, cuando la cesión fuese declarada delito".

3.-De las reglas señaladas en el artículo 44 del ET se desprende ( STS 1146/2024, de 17 de septiembre -rcud 3108/2023) que: (i) La transmisión de una unidad productiva, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, de una infraestructura empresarial en sí misma suficiente para el desarrollo de una determinada actividad económica, esto es, que disponga de medios materiales y personales necesarios en cada caso para su desempeño, constituye una situación jurídica de sucesión legal de empresa. (ii) Ello, obliga a la adquirente a subrogarse en las relaciones laborales vigentes de los trabajadores adscritos a dicha unidad, así como a responder solidariamente con la anterior empleadora, durante tres años, de todas las obligaciones laborales nacidas con anterioridad a la trasmisión que no hubieren sido satisfechas. (iii) Esas responsabilidades legales se extienden y abarcan a todos los trabajadores adscritos a la unidad productiva que es objeto de sucesión, de manera automática y no condicionada a un determinado comportamiento o actuación de la empresa cedente. (iv) Si las relaciones laborales de dichos trabajadores deben considerarse vigentes en el momento de la transmisión, el nuevo empleador se subroga en todas ellas con el alcance y extensión que determina el apartado primero del art. 44 ET. (v) Cuando tales relaciones laborales pudieren estar previamente extinguidas, la empresa cesionaria asume entonces esa responsabilidad solidaria legalmente prevista durante tres años por las obligaciones laborales de los trabajadores que están adscritos a la unidad productiva, nacidas con anterioridad a la transmisión y que no hubieren sido satisfechas por la cesionaria. Obligaciones laborales anteriores y no satisfechas, entre las se incluyen las derivadas de los despidos acordados por la empresa cedente unos meses antes de la transmisión. Podrá en ese caso ejercitar las oportunas acciones de repetición contra la empresa cedente, pero, frente a los trabajadores, ha de responder incondicionalmente de las obligaciones laborales no satisfechas por la empresa cedente.

En palabras del TS (SS 119/2025, de 19 de febrero -rec 183/2024, 210/2018, de 27 de febrero -rcud 724/2016), en la sucesión de contratas o concesiones administrativas para la prestación de servicios públicos sólo se produce subrogación empresarial si se trasmite la unidad productiva [...] ni la contrata ni la concesión administrativa, son unidades productivas autónomas a los efectos del art. 44 ET, salvo entrega al concesionario o al contratista de la infraestructura u organización empresarial básica para la explotación, de forma que en general no se trata de una sucesión de empresas regulado en dicho precepto, la sucesión de empresas contratistas de servicios, al carecer la sucesión de un soporte patrimonial, no tienen más alcance que el establecido en las correspondientes normas sectoriales. En este mismo sentido se pronunciaba el TS en la sentencia 171/2017, citada por Galp SAU en su escrito de recurso.

El TJUE explica que el criterio decisivo para determinar la existencia de una transmisión de empresa consiste en saber si la entidad económica mantiene su identidad, lo que se desprende, en particular, de la circunstancia de que continúe efectivamente su explotación o de que esta se reanude. Para determinar si se cumple este requisito, han de tomarse en consideración todas las circunstancias de hecho características de la operación examinada, entre las cuales figuran, en particular, el tipo de empresa o de centro de actividad de que se trate, el que se hayan transmitido o no elementos materiales como los edificios o los bienes muebles, el valor de los elementos inmateriales en el momento de la transmisión, el hecho de que el nuevo empresario contrate o no a la mayoría de los trabajadores, el que se haya transmitido o no la clientela, así como el grado de analogía de las actividades ejercidas antes y después de la transmisión y la duración de una eventual suspensión de dichas actividades ( STJUE de 27 de febrero de 2020, C-298/18, y las citadas en ella). La importancia respectiva que debe atribuirse a los distintos criterios que determinan la existencia de una transmisión a los efectos de la Directiva 2001/23 varía necesariamente en función de la actividad ejercida, o incluso de los métodos de producción o de explotación utilizados en la entidad económica, en el centro de actividad o en la parte del centro de actividad de que se trate ( SSTJUE de 16.2.2023, C-675/21, de 16.11.2023 C-583/21). En consecuencia, este análisis implica que hayan de realizarse un determinado número de comprobaciones fácticas.

4.-En el caso que nos ocupa se ha producido la transmisión de una entidad económica, aunque no de manera directa entre la empresa saliente y la entrante, ni con continuidad. Se suceden en el tiempo dos concesiones administrativas para la misma explotación, pero entre la extinción de la primera y el otorgamiento de la segunda se produjo la reversión del dominio público, los bienes e instalaciones objeto de la primera a la Autoridad Portuaria, que no mantuvo la actividad, con la reversión llegó el cierre de la explotación, y la actividad no se ha reanudado.

Y, decimos que tuvo lugar una transmisión de una unidad productiva autónoma, susceptible de explotación, pero de la Autoridad Portuaria a Exolum SA, porque el artículo 84.4 del TRLEPMM deja al título concesional de la concesión en el dominio público portuario la incorporación de las condiciones relativas (entre otras) a la prestación del servicio; el 86 al Pliego de Condiciones del concurso la regulación del desarrollo de la concesión; y el 87 a las condiciones de otorgamiento la determinación del objeto de la concesión, el plazo de vigencia, la zona de dominio público a ocupar, el proyecto básico de obras o instalaciones autorizadas, actividad o tráfico mínimo, entre otras.

El Pliego de la Bases (HP 10º), a que se atuvo la concesión otorgada a Exolum SA, identifica como objeto del concurso público e otorgamiento en régimen de concesión de la planta existente en el muelle de la Osa y que a la fecha del acuerdo de convocatoria -dice. aún estaba en manos de Galp SAU, para su uso como comercialización y almacenamiento de hidrocarburos, biocombustibles y productos químicos (susceptibles de almacenamiento en la instalación) y explotación de estación de servicio. Identifica como medios que aporta la Autoridad Portuaria los terrenos de dominio público identificados como Área 1: Es el espacio situado más al norte, en el muelle de la Osa, y es donde se ubican los tres brazos de descarga de la terminal. Área 2: Espacio en el que se ubican los tanques de almacenamiento, las plataformas de carga de cisternas, oficinas, accesos, etc. y que está conectado mediante las correspondientes tuberías con el área. Área 3: Estación de servicio. Incluye esta advertencia "Tanto los terrenos como las instalaciones se entregan en el estado en que se encuentren en el momento de la licitación del concurso, estado que se supone conocido por cada uno de los licitadores concursantes, siendo por cuenta de quien sea seleccionado, y adquiera la condición de concesionario, la obligación de llevar a cabo todas las actuaciones necesarias para adaptarlos al objeto de la concesión. La Autoridad Portuaria de Gijón no se compromete a la prestación de ningún servicio o suministro necesario para la explotación de la concesión".

El Pliego de Condiciones Particulares (anexo al de Bases) que regulará el desarrollo de la concesión, una vez más se refiere a la planta de hidrocarburos existente en el muelle de la Osa que explotaba Galp SA para determinado uso, con previsión expresa de posibilidad de ejecución de obras según proyecto a cargo exclusivo del concesionario, la adecuada determinación del objeto de la concesión en lo que sea título concesional, la caducidad de la concesión en el caso de que sin justa causa transcurran 12 meses sin utilización de las obras y bienes de dominio público.

Otro anexo recoge la memoria descriptiva y detallada, además de un plano, de las instalaciones, a la que se refiere el HP 10º de la sentencia de instancia, en la que figura la ubicación, la estructura de recursos humanos y horarios identificados en ese ordinal (nada señala sobre subrogación), el sistema de gestión, el proceso de almacenamiento, de recepción de producto, de expedición, el detalle de otros equipamientos.

Desconocemos, pues ningún hecho probado se refiere a ello, el contenido específico del título concesional relativo a la nueva concesión. Ahora bien, cuanto hemos podido detallar nos permite secundar la afirmación del Magistrado de instancia acerca de que lo recibido por Exolum SA constituye una unidad productiva autónoma y que coincidía con la que en día explotó Galp SAU, hasta dejarla en manos de la Autoridad Portuaria por efecto del mecanismo legal (además de contractual) de reversión.

5.-Reiteramos, para recordar con claridad, el contenido del artículo 100 del TRLPEMM: "1. Extinguida la autorización o concesión, el titular tendrá derecho a retirar fuera del espacio portuario los materiales, equipos o instalaciones desmontables que no reviertan gratuitamente a la Autoridad Portuaria en función de lo previsto en el título, estando obligado a hacerlo cuando así lo determine la Autoridad Portuaria, la cual podrá efectuar la retirada con cargo al titular de la autorización o concesión extinguida, cuando el mismo no la efectúe en el momento o plazo que se le indique.

2. En todos los casos de extinción de una concesión, la Autoridad Portuaria decidirá sobre el mantenimiento de las obras e instalaciones no desmontables, que revertirán gratuitamente y libre de cargas a la Autoridad Portuaria, o decidirá su levantamiento y retirada del dominio público por aquél y a sus expensas.

Si la Autoridad Portuaria no se pronunciara expresamente, se entenderá que opta por su mantenimiento, sin perjuicio de que, previamente a la fecha de extinción, pueda decidir su levantamiento y retirada.

En el caso de que la Autoridad Portuaria haya optado por el levantamiento de las obras e instalaciones, el titular retirará las mismas en el plazo fijado por aquélla, pudiendo la Autoridad Portuaria ejecutar subsidiariamente los trabajos que no haya efectuado el titular en el plazo concedido.

Si la Autoridad Portuaria hubiese optado por el mantenimiento, el titular procederá a la reparación de las obras e instalaciones en el plazo y condiciones indicadas por aquélla.

La Autoridad Portuaria, sin más trámite, tomará posesión de los bienes e instalaciones, pudiendo solicitar a las empresas suministradoras de energía eléctrica, agua, gas y telefonía la suspensión del correspondiente suministro.

3. La Autoridad Portuaria no asumirá ningún tipo de obligación laboral o económica del titular de la autorización o concesión, vinculada o no a la actividad objeto del título extinguido".

El artículo 291 de la Ley 9/2017, de contratos del sector público, también regula la reversión:

"1. Finalizado el plazo de la concesión, el servicio revertirá a la Administración, debiendo el contratista entregar las obras e instalaciones a que esté obligado con arreglo al contrato y en el estado de conservación y funcionamiento adecuados.

2. Durante un período prudencial anterior a la reversión, que deberá fijarse en el pliego, el órgano competente de la Administración adoptará las disposiciones encaminadas a que la entrega de los bienes se verifique en las condiciones convenidas.

3. Los bienes afectos a la concesión que vayan a revertir a la Administración en virtud de lo establecido en el presente artículo, no podrán ser objeto de embargo".

El 23 de agosto de 2023 Galp SAU y la Autoridad Portuaria firmaron el acta de reversión y aunque en la misma se decía que al estar pendiente un proceso de nuevo otorgamiento de la concesión, no resuelto a esa fecha, por lo que la Autoridad Portuaria había otorgado una autorización provisional a Galp," que durará hasta el otorgamiento de la instalación a un tercero o hasta que Galp certifique a través de un organismo independiente que la instalación se encuentra exenta de atmósferas explosivas, cumpliendo con los procedimientos de "Cierre de instalación" fijados por la ley 1/2023",Galp dejó las instalaciones el 30.11.2023, tras haber realizado obras de vaciado y limpieza de las instalaciones en el tiempo intermedio a contar desde la extinción de la concesión por vencimiento del plazo de duración fijado ya en el año 1993. No tuvo lugar un cambio de concesión sin solución de continuidad ni con interrupción irrelevante.

En materia de reversión de un servicio público por parte de la Administración, es doctrina judicial reiterada [ SSTS 619/2021, de 10 de junio (rcud 4916/2018; 28/2020, de 25 de noviembre (rcud 684/2018); 1197/2025, de 4 de diciembre (rec. 115/25] que si la Administración asume un servicio anteriormente externalizado, pasando a realizarlo en las mismas instalaciones, con los mismos medios materiales y asumiendo una parte sustancial de la plantilla que utilizaba la anterior contratista, constituye un supuesto de sucesión empresarial subsumible en el art. 44 del ET aun cuando los elementos materiales indispensables para el desarrollo de la actividad hayan pertenecido siempre a la Administración pública, porque resulta irrelevante si se ha transmitido la propiedad de los elementos materiales a dichos efectos. Pero este no es el caso que nos ocupa, la Autoridad Portuaria no puso en marcha la explotación, la reversión supuso el cese de actividad.

Pese a la reversión y el cese de la actividad, la reanudación posterior podría ser motivo de subrogación si las circunstancias concurrentes mantuvieran el imperativo legal de la sucesión regulada en el artículo 44 del ET, pero estimamos que ello no resulta posible en este supuesto, por cuanto que entre la reversión (agosto de 2023), con el consiguiente cese de activad (entre el 25 de agosto y el 30 de noviembre de 2023 Galp SAU se limitó al vaciado de tanques y limpieza de las instalaciones revertidas), y el otorgamiento de la nueva concesión administrativa (junio de 2024) transcurrieron nueve meses. A ello se añade que, otorgamiento acordado, notificado y publicado, no hay prueba de reanudación de la explotación; llegaba el mes de julio de 2025 y la concesionaria solicitaba a la Autoridad Portuaria que subsanara las deficiencias de las instalaciones y compensara los perjuicios que derivan del retraso en el inicio de la actividad (HP 9º).

En consecuencia, no procede mantener la decisión del Magistrado de instancia sobre obligación de subrogación. El despido objetivo comunicado a la trabajadora resulta procedente.

VISTOlo expuesto, los preceptos citados y los demás de general aplicación

PRIMERO.- 1.-En la demanda origen del procedimiento la trabajadora impugnó el despido de 30.11.2023, comunicado por la empleadora Galp Energía España SAU (en adelante Galp SAU) como despido objetivo, porque entendía que esa decisión carecía de causa habilitante, que procedía poner en marcha el mecanismo de la subrogación laboral inherente a la sucesión de empresas prevista en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores ( ET) .

En el acto del juicio sostuvo que la subrogación pesa sobre Exolum Corporation SA (en adelante Exolum), nueva adjudicataria de la concesión, dado que al vencimiento de la anterior todos los terrenos, obras e instalaciones objeto de concesión revirtieron a favor de la Autoridad Portuaria, que después entregó todo ello como unidad productiva a la citada empresa concesionaria, y la breve interrupción entre una y otra concesión hace que renazca la relación laboral; que Exolum desarrolla la misma actividad, y para ello necesita los mismos medios personales, categorías profesionales, turnos, horarios y medios materiales que la anterior concesionaria.

La demandada Galp SAU rechazó cualquier responsabilidad, bajo argumentos de haber comunicado a la demandante el despido según el Acuerdo de cierre del ERE, sin alegación de dolo, fraude, coacción o abuso de derecho en la sustanciación del mismo con la representación de los trabajadores; y, si se llegara a estimar que procedía la subrogación, la responsabilidad recaería sobre la codemandada Exolum, además la trabajadora tendría que devolverle la indemnización percibida.

Exolum SA oponía la eficacia del Acuerdo alcanzado en el período de consultas del ERE sustanciado por Galp SAU, y que lo pactado en relación con la subrogación se limitaba a que si llegado el 30.11.2023 no se había producido la sucesión, el despido sería firme por la concurrencia de las causas invocadas y acreditadas en dicho expediente; que la relación laboral no está vigente para la subrogación y que estaría rota por los meses transcurridos desde el despido en fecha 30.11.2023 y la toma de posesión de la concesión el 9.7.2023; que no recibió una unidad productiva en funcionamiento, que está paralizada por problemas administrativos y por su mal estado, por lo que opera en el Musel I y II donde tiene sus propias instalaciones.

2.-En la sentencia recurrida la trabajadora ve estimada la pretensión de despido improcedente y de condena de Galp SAU y Exolum SA como responsables solidarias. El Magistrado de instancia entendió que entre las demandadas se impone el fenómeno subrogatorio. Basa la estimación de la demanda en estas razones:

A). (i) El acuerdo alcanzado de despido colectivo se suscribe para realizar los despidos solo si no concurre la sucesión empresarial inicialmente prevista. (ii) Los derechos de los trabajadores son irrenunciables y la subrogación prima sobre lo acordado en el periodo de consultas. (iii) La demora en la tramitación del expediente de adjudicación no impide la subrogación, si ésta viene legalmente impuesta. (iv) Siempre hubo una empresa a la que se concedía la explotación por subrogación.

B). Hubo connivencia entre las dos empresas: (i) Galp SAU se refería de manera continuada a una muy probable sucesión, así lo manifestaba en el Acuerdo con que se cerró el período de consultas del ERE y en la carta de despido. (ii) Antes del despido se publicó la convocatoria de concurso para la concesión y un mes después del mismo Exolum SA era la única empresa admitida. (iii) Exolum tenía conocimiento de las operaciones comerciales de Galp SAU en la explotación de la concesión (ambas empresas desarrollan la misma actividad en el Musel); en diciembre de 2023 ya sabía que sería la candidata a la concesión (era la única admitida al concurso); al 19.3.2024 sabía que sería la adjudicataria (no había más licitadores). Además, fue breve el tiempo intermedio entre el despido y la transmisión del negocio.

C) Fue objeto de concesión una unidad productiva, compuesta por un conjunto de obras e instalaciones, con sus máquinas, depósitos y tuberías, esto es, la explotación de la planta de hidrocarburos del muelle de la Osa (Musel III). No consta que estuvieran inservibles, que tuvieran defectos que impidan su total funcionamiento; que estaban en condiciones de productividad hasta el vencimiento de la concesión, que pasaron las verificaciones de seguridad y con motivo de la reversión a la Autoridad Portuaria ésta las recibió sin reserva.

D) Concurren los elementos característicos de la transmisión de una unidad económica con todos los elementos productivos necesarios para que continue la actividad; (i) el subjetivo, la sustitución de un empresario por otro; (ii) el objetivo, la entrega real de los factores técnicos, organizativos y patrimoniales (cuando menos éste), esto es, del soporte productivo dotado de autonomía funcional, esencial para asegurar la continuidad de la actividad.

Deja a la Autoridad Portuaria fuera de la subrogación, porque si bien al vencimiento de la concesión, el terreno de dominio público, las obras e instalaciones objeto de la concesión administrativa pasan a sus manos, el personal de la empresa privada no puede por ello pasar a pertenecer a la Administración que, además, no explota esa actividad.

3.-En desacuerdo con la sentencia dictada recurren las empresas Galp SAU y Exolum SA, al amparo del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social ( LJS) , para revisar los hechos probados y examinar infracciones normas sustantivas o jurisprudencia.

Galp SAU solicita sentencia que estime su recurso, revoque la de instancia y absuelva a esta parte, tanto si se declara que no existió obligación de subrogación, como si se declara lo contrario.

Exolum SA solicita sentencia que, estimando íntegramente su recurso, la absuelva de los pedimentos de la demanda, declare que no existe obligación de subrogación y la procedencia del despido colectivo efectuado por la codemandada Galp SAU.

La parte actora impugna ambos recursos y defiende el acierto de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.- 1.-Resolvemos en primer lugar el motivo de revisión de hechos probados, el formulado por cada recurrente, en algún punto coincidente, como veremos a continuación.

Para dar respuesta a la revisión de la realidad fáctica de la sentencia dictada, es necesario tener en cuenta qué realidad de hechos ofrece y cómo la ofrece, porque en vía de suplicación solo se podrán revisar los hechos probados a la vista de concretas pruebas documentales o periciales, si el recurrente denuncia que algún extremo de la declaración de hechos probados resulte equivocado por exceso o por defecto, pero teniendo en cuenta las siguientes reglas, que extraemos de la jurisprudencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo [SSTS de 14.12.2022 ( rc. 131/2022), de 27.6.2024 ( recurso 216/2022)] sobre el recurso a la revisión de hechos probados en vía de casación, extrapolables al de suplicación y que aquí adaptamos a esta clase recurso:

-La parte debe señalar con claridad y precisión el hecho cuestionado: debe indicar qué se ha de añadir, rectificar o suprimir.

-No pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva ubicación en la fundamentación jurídica.

-Quien recurra no debe limitarse a manifestar su discrepancia con la sentencia dictada o el conjunto de los hechos probados, debe indicar con exactitud de qué discrepa.

-La errónea apreciación tiene que derivar de forma clara, directa y patente de la prueba pericial o de los documentos obrantes en autos (señalar cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas. No es suficiente una genérica remisión a la prueba documental o pericial practicada.

-La modificación fáctica no debe basarse en prueba testifical. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.

-La parte debe ofrecer el texto concreto que recoja una narración en los términos que considere acertados, enmendando la que tilda de equivocado, sea sustituyendo, suprimiendo algún punto o complementando el relatado dado en la sentencia; esto es, ha de precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados.

-El recurrente debe explicar en qué medida la modificación que propone influye en la variación del signo estimatorio o desestimatorio del pronunciamiento judicial, pues lo que proponga ha de ser elemento de hecho trascendente para cambiar el fallo de instancia; aunque, puede admitirse la revisión que simplemente sea un refuerzo argumentativo del fallo.

-La parte no puede limitarse a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal; lo que contempla el artículo 193.b) de la LJS es el presunto error cometido en instancia, que sea trascendente para el fallo.

En la jurisprudencia de la Sala de lo Social del TS [SSTS 13/11/2007 ( rec. 77/2006), de 16/4/2014 ( rec. 57/2013), de 18/3/2014 ( rec. 125/2013), de 9/2/1996 ( rec. 2429/1994), de 28/6/2013 ( rec. 15/2012), 20/4/2015 ( rec. 354/2014), de 7/7/2016 ( rec. 174/2015), de 9/1/2019 ( rec 108/2018), de 21.10.2021 ( rec 143/2020), de 27.6.2024 ( re.216/2022), de 9.7.2024 ( rec. 234/2022)] esas líneas generales se completan con precisiones como estas:

-Una cosa es el error en la apreciación de la prueba, que de haberse producido mostraría un relato histórico hecho en términos equivocados, y otra muy distinta que la valoración jurídica de los comportamientos conduzca a resultados que el recurso considere erróneos, aun cuando el conjunto fáctico se halle acreditado en forma impecable.

-Se rechazan las pretensiones que instan una nueva valoración de la prueba, pues en ello se desconsidera el carácter extraordinario y limitado del recurso, además de la competencia exclusiva y amplia del Juez de instancia para cumplir ese cometido. Se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al magistrado de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en la práctica de la prueba, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes.

-Los documentos sobre los que se pretenda efectuar la revisión han de tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, sin necesidad de argumentos, conjeturas, deducciones o interpretaciones valorativas.

-Salvo supuestos de error palmario, la revisión fáctica no se puede fundar en la misma prueba en que se ha basado la sentencia recurrida para sentar sus conclusiones, pues también en ese caso se sustituiría el criterio objetivo del Juez por el subjetivo juicio de evaluación de la parte.

-Si existe en los hechos probados constancia suficiente de las especificaciones que se pretenden adicionar, aunque sea por remisión, tal circunstancia permite a la Sala contar con ellas sin necesidad de introducirlas en la narración histórica de la sentencia.

2.- a)La representación letrada de Galp SAU solicita la revisión del Hecho Probado Noveno de la sentencia, para retirar del segundo párrafo la frase "A esa fecha, Exolum ya sabía que iba a ser la adjudicataria porque no había más licitadores".

Esa recurrente entiende que, además de no saber a qué fecha de las apuntadas líneas antes (diciembre de 2023 y marzo de 2024) se refiere el Juzgador, no hay sustento probatorio para esa manifestación, utilizada después para afirmar en Fundamentos de Derecho que medió connivencia entre las dos empresas condenadas para evitar la subrogación; que ese hecho no es cierto; y que al no haber mencionado esa cuestión en la demanda ni en juicio, no hay prueba sobre el particular.

b)Exolum incluye esta misma revisión en su recurso. Como soporte probatorio de la supresión de aquella frase del HP 9º señala los descriptores 257 y 259 del expediente judicial, que identifica con los documentos 1 y 2 del ramo de prueba de la parte actora.

Entiende que el Magistrado se refiere a la fecha de diciembre de 2023, la de su presentación al concurso público para la selección de oferta de otorgamiento en régimen de concesión administrativa de la planta de muelle de la Osa, cuya convocatoria se había publicado el 26.10.2023.

Sostiene que no es cierto que supiera entonces que sería la adjudicataria porque no concurrían otros licitadores, pues hubo dos y el hecho de ser único licitador no garantiza la adjudicación.

Al igual que Galp SAU alega que se trata de una cuestión nueva no planteada en la demanda, ni debatida en el acto del juicio, por ello no sometida a contradicción y prueba y que, pese a ello, el Magistrado la ha utilizado como fundamento de la condena a partir de una deducción judicial subjetiva sobre los conocimientos e intenciones de esta empresa. sobre la que construye la tesis de la connivencia y el fraude.

c)La parte actora opone que no existe el error que se denuncia, sino una valoración de los hechos por parte del Juzgador diferente a la que pretenden las recurrentes. En la revisión elaborada por Galp ni siquiera se ofrece soporte probatorio y esa empresa reconoció expresamente que concurrían los requisitos necesarios para que operara la sucesión empresarial. Además, Exolum era la única que concursaba, ni Galp participaba en el concurso, de ahí que fuera patente para las dos empresas quién iba a ser la adjudicataria.

En la impugnación del recurso formulado por Exolum SA opone que para la revisión de este ordinal la recurrente no cita documentos que acrediten el error del Magistrado, y que la revisión no está exenta de conjeturas, juicios valorativos o argumentaciones.

d)El descriptor 257 es publicación en el BOE del 19.5.2023 del anuncio de la Autoridad Portuaria por el que se inicia trámite de competencia de proyectos, al haber solicitado DBA Gijón Port SL el otorgamiento en régimen de concesión administrativa de la planta de hidrocarburos existente en el muelle de la Osa, entonces explotada por Galp SAU para su uso como como comercialización y almacenamiento de hidrocarburos, biocombustible y productos químicos, y explotación de estación de servicio; ello, ante la proximidad de la extinción concesional por vencimiento del plazo de otorgamiento. Se fijaba el plazo de un mes para la presentación de otras solicitudes que tuvieran el mismo o distinto objeto que la presentada por esa empresa, de entre las que la anunciante seleccionaría aquella que considerase de mayor interés portuario, a partir de determinados criterios (captación de nuevos tráficos portuarios, cuantía de la inversión, rentabilidad de la misma y compatibilidad con otros usos).

El descriptor 259 es publicación en el BOE de 26.10.2023, del anuncio de concurso público para otorgamiento en régimen de concesión administrativa, por parte de la Autoridad Portuaria de Gijón, de la planta existente en el muelle de la Osa, para su uso como comercialización y almacenamiento de hidrocarburos, biocombustible y productos químicos (susceptibles de almacenamiento en la instalación) y explotación de estación de servicio, por un periodo de 15 años, susceptible de una prórroga; un proceso de licitación abierta, de tramitación ordinaria, con plazo para la presentación de ofertas hasta el 12.12.2023. Incluye identificación de la superficie, distribuida en tres áreas: área 1, tres brazos de descarga de la terminal; área 2 (conectada por tuberías con la 1), tanques de almacenamiento, plataformas de carga de cisternas, oficinas y accesos; área 3, estación de servicio. Fija las condiciones de la licitación: garantía, requisitos de participación (condiciones de admisión, criterio de solvencia técnica profesional, criterio de solvencia económico financiera); la preparación de la oferta; los criterios de adjudicación (criterios evaluables mediante aplicación de fórmulas y criterios evaluables mediante un juicio de valor).

La modificación propuesta tiene más que ver con el abordaje jurídico elaborado en la parte del recurso dedicado a la censura frente a la presunción judicial de fraude y connivencia entre empresas, que con la constatación clara y directa de una realidad fáctica, único objeto de un motivo de recurso formulado por la vía del apartado b) del artículo 193 de la LJS.

3.- a)Exolum solicita la revisión del Hecho Probado Quinto, que en la sentencia de instancia se refiere a lo acordado en el expediente de regulación de empleo promovido por Galp SAU y cerrado con Acuerdo de despido colectivo.

Propone sustituir el texto de la sentencia por otro que diga:

"Como consecuencia de la finalización de la concesión, cese de actividad y reversión de instalaciones a la Autoridad Portuaria, Galp Energía España, SAU, inició el 21 de agosto de 2023 un ERE por causas organizativas y productivas.

Ante la finalización de la concesión, con fecha 19 de mayo de 2023, se inició procedimiento de adjudicación de nueva concesión en concurso público bajo el trámite de competencia de proyectos, siendo el único licitador la entidad DBA Gijón Port SL.

En el acta de reversión de 26 de agosto de 2023 se recoge expresamente la existencia de ese proceso, que puede dar lugar a que no se produzca la reversión, por adjudicación de ese concurso público en trámite de competencia de proyectos.

Durante el período de consultas, la representación legal de los trabajadores manifestó la obligación de subrogación que consideraba existente a la luz del proceso de adjudicación abierto, manifestando la empresa su conformidad inicial si bien no tenía constancia ni conocimiento de la resolución del concurso por lo que, si se producía antes de la reversión de los terrenos, entendía que debía haber subrogación; de no ser así el despido debía actuarse y no cabría retractación.

El período de consultas concluyó con fecha 22 de septiembre de 2023 con acuerdo en el que se pacta: El abono de la indemnización legal más un 25%. Mantenimiento de la cobertura del Seguro Médico hasta marzo de 2024. Servicio de Outplacement (recolocación por seis meses). Derecho preferente de contratación por vacante en alguna otra Planta hasta junio de 2024.

Se pacta también que, existiendo la posibilidad de que se produzca subrogación o sucesión empresarial, si con anterioridad a la fecha establecida para los efectos del despido, con el compromiso por escrito del nuevo operador o de la administración de subrogarse en el personal afectado, se produjera tal subrogación, procederán a la retractación de los despidos, quedando firmes los mismos en caso de que no se haya producido la subrogación a esa fecha."

Como soporte probatorio de la revisión señala los descriptores 229, 232, 233 a 235 (que dice es prueba documental presentada por la codemandada Galp) y los descriptores 258, 259 y 260 (que dice son documentos 1 a 4 del ramo de prueba de la parte actora). Fundando la revisión propuesta también cita los descriptores 246 a 249 y el 257.

Explica la utilidad de la modificación en que de la misma se deduce que no medió entre las empresas condenadas la connivencia en que el Magistrado basa la estimación de la demanda, dado que: durante la pendencia del periodo de consultas había un proceso administrativo abierto, con un único licitador, que presumiblemente conllevaría la subrogación de resultar adjudicatario; que Exolum no intervino en ese proceso administrativo; en el mes de agosto, cuando se tramita el despido colectivo, ni siquiera se conocía la posibilidad de un segundo concurso al que concurriera esta empresa; lo esperable por las partes en el periodo de consultas era que ese concurso en trámite se resolviera con la adjudicación al único ofertante.

b)La parte actora opone que, además de no cumplir con las condiciones que rigen en un motivo de recurso como este, la revisión carece de utilidad, habida cuenta de que la estimación de la demanda no viene de una posible connivencia, sino de una sucesión empresarial típica.

c)Galp SAU está conforme con la revisión, porque es radicalmente falsa la existencia de connivencia entre ambas empresas, y lo propuesto resulta de forma indubitada de los documentos señalados por la recurrente.

d)El acontecimiento o descriptor 229 del expediente judicial es acuse Lexnet, al igual que el 232. El descriptor 233 es diligencia de señalamiento. El descriptor 234 es escrito de aportación de prueba de Galp SA y el 235 carta de despido. Ninguno de estos soportes sirven a los fines pretendidos por la recurrente.

Al decidir acerca de la revisión del ordinal 9º nos detuvimos en los acontecimientos 257 y 259. En el 258 encontramos la publicción en el BOE del 26.10.2023 de la resolución de la Autoridad Portuaria por la que anuncia el concurso público a que se refiere el acontecimiento 259, y en el 260 el pliego de bases de ese concurso.

El descriptor 246 es Acta de reversión fechada el 26.8.2023, de la concesión otorgada en 1993. En la misma se recoge que la Autoridad Portuaria y Galp SAU examinan el objeto de la concesión, terrenos (terminal de carga y descarga, canalización de tuberías, planta de almacenamiento, oficinas), bienes e instalaciones en la terminal y en la planta (3 brazos marinos, bombas, sistema CCTV, sistema de radio, sistema contra incendios, válvulas, tuberías, 5 tanques de almacenamiento de gasóleo, 2 tanques de biodiesel, 5 tanques de gasolinas, 2 tanques de bioetanol, otros tanques de almacenes para aditivos, instalación a presión, unidad de recuperación de vapores, instalación contra incendios, redes de aguas, otras instalaciones eléctricas, almacén y básculas, vigilancia), estación de suministro de combustible (dos isletas de repostaje y dos tanques). Y añade que el espacio concesional y las instalaciones estaban siendo objeto de un proceso de otorgamiento concesional a terceros, que a esa fecha estaba aún en trámite, por lo que la Autoridad Portuaria otorgaba una autorización provisional a Galp para permanecer en la concesión, durante el tiempo que mediara hasta el otorgamiento de la instalación a un tercero o hasta que aquella presentara certificación emitida por un organismo independiente acerca de que la instalación se encontraba exenta de atmósferas explosivas, y cumpliera con los procedimientos legales de cierre de instalación.

Los descriptores 246 a 249 son justificantes de presentación de documentos en el Registro telemático del Principado, que efectúa Galp SAU a lo largo del mes de agosto de 2023, dirigidos a la Sección de Relaciones Laborales de esa Administración, que incluye las Actas de las reuniones celebradas durante el periodo de negociación del ERE y el Acuerdo final de cierre del periodo de consultas. Nada añaden de interés que no recoja la sentencia de instancia.

Las únicas variaciones admisibles, por ser hechos probados directamente constatables en documentación idónea para ello y, además, no reiterativo de lo ya recogido en sentencia, se ciñe a que (i) en el BOE del 19.5.2023 se publicó anuncio de la Autoridad Portuaria de inicio del trámite de competencia de proyectos en relación con la solicitud presentada por DBA Gijón Port SL, para el otorgamiento en régimen de concesión administrativa de la planta de hidrocarburos existente en el muelle de la Osa. Este hecho, además, forma parte del relato de la demanda "la Autoridad Portuaria, que antes había realizado gestiones para que una nueva entidad continuara en la actividad, el 19 de mayo de 2023 se publicaba el anuncio de inicio del trámite de competencia de proyectos, a solicitud de determinada mercantil, para el otorgamiento en régimen de concesión administrativa de la planta de hidrocarburos que explotaba la demandada Galp, operación que no llegó a producirse";(ii) en el Acta de reversión firmada el 26.8.2023 se decía que en esa fecha estaba en trámite y pendiente de resolución un proceso de otorgamiento concesional a terceros de la concesión de la que había sido titular Galp SAU.

4.- a)La tercera revisión de hechos que solicita Exolum SA lo es del Hecho Probado Décimo, que en la sentencia de instancia se refiere al anexo XI o Memoria que forma parte de las bases del concurso convocado en octubre de 2023. La recurrente considera que el contenido llevado a ese ordinal es insuficiente, más completo si se tuviera en cuenta toda la Memoria, el Pliego de prescripciones particulares, las Bases del concurso y las condiciones en que se encontraban las instalaciones objeto de la concesión.

Propone añadir al texto de ese ordinal "Para el proceso de almacenamiento de producto, la instalación tal y como recoge el Anexo IX citado en el párrafo anterior, consta de cinco tanques para almacenamiento de gasóleos, construidos entre 1994 y 1995; literalmente la Memoria descriptiva señala que dichos tanques están revisados con resultado favorable y que toca nueva revisión entre 2024 y 2025. La última apertura de los tanques fue entre 2014 y 2015.

Cuenta también con dos tanques de almacenamiento de biodiesel fabricados también entre 1994 y 1995 cuya última apertura fue en 2017, correspondiendo la nueva revisión entre 2025 y 2026.

Los cinco tanques de almacenamiento de gasolinas construidos en las mismas fechas deben ser revisados entre 2025 y 2026 y la última apertura de los mismos se produjo entre 2015 y 2016.

En las inspecciones realizadas una vez se tomó posesión de la instalación por parte de Exolum Corporation, se procedió a la apertura de los tanques descritos observándose las deficiencias que se certificaron por acta notarial de 24 de abril de 2025 que determina que en estos momentos la Instalación se encuentre cerrada y sin actividad."

Como soporte probatorio de la revisión señala los descriptores 260 (documento aportado por la actora), 282, 283 y 287, que identifica con documentos de su propio ramo de prueba.

b)La representación letrada de Galp SAU nada opone a esta propuesta de revisión. Alega que, sin perjuicio de lo que haya podido ocurrir entre la entrega por su parte de los bienes objeto de la concesión y el mes de junio de 2024, la Autoridad Portuaria los recibió en perfecto estado de funcionamiento.

c)La parte actora se opone a la revisión por las mismas razones alegadas en contra de las anteriormente propuestas.

d)Los descriptores 260 y 283 son documentos coincidentes, el Pliego de bases del concurso de octubre de 2023; el 283 Memoria de inversiones elaborada por Exolum; y el 287 acta notarial relativa al estado de las instalaciones.

La propuesta no puede prosperar. El Magistrado de instancia ha valorado el soporte probatorio ofrecido para la revisión, si bien a la hora de tomar en consideración qué estado presentaban los bienes objeto de la nueva concesión se atuvo a los hechos probados a través de otros medios de prueba. De ello da cuenta en el último párrafo del Hecho Probado Noveno y explicación en el Fundamento de Derecho Tercero, ahí donde dice "dichas obras e instalaciones, con sus depósitos y tuberías, son una unidad productiva, ello al margen de cuestiones burocráticas administrativas, relativas a licencias, ajenas a este procedimiento, o de la decisión de Exolum de su traslado hasta sus propias instalaciones, sin que conste que no estén operativas o sean inservibles, lo que no resulta debidamente acreditado por un Acta Notarial de Presencia, que hace fe de la fecha y de su otorgamiento, y ello aunque se incorporen fotografías y documentos donde Exolum y otra empresa entienden que hacen falta reparaciones, pues el Acta no hace fe de la verdad intrínseca de tales afirmaciones, y tampoco por reclamaciones de Exolum a la Autoridad Portuaria, no hay una pericial que certifique dichos extremos ni la prueba practicada justifica que los posibles defectos impidan su total funcionamiento, máxime teniendo en cuenta que estaban en condiciones de productividad hasta la expiración de la concesión, pasaron las verificaciones de seguridad y revirtieron a la Autoridad Portuaria sin reservas por parte de ésta".

TERCERO.- 1.- a)La censura jurídica a la sentencia de instancia por parte de Galp SAU se sustenta en la denuncia de infracción de los artículos 44, 51 y 56 del Estatuto de los Trabajadores ( ET) , como vía de absolución de esta empresa, ya sea por inexistencia del deber de subrogación por parte de tercero llegada la fecha de efectos del despido, o por deber de subrogación que solo pesaría sobre la codemandada Exolum. SA. Cita SSTS de 17.1.2018 -rec 171/2017 y de 5.3.2025 -rec 4728/2023.

Fundamenta este motivo de recurso en la inexistencia de connivencia, fraude o engaño y en el cumplimiento por su parte de lo exigible en Derecho, tal y como se desprende, incluso, de lo alegado por la demandante. La connivencia a la que se refiere el Magistrado de instancia es una mera opinión, carente de base, ni siquiera alegada por la actora, y el fraude no se presume ( STS de 25.5.2000 -rec 2947/1999).

Relata que finalizada la concesión, cesó en la actividad, la maquinaria, instalaciones y demás efectos existentes revertieron a la Autoridad Portuaria, y como no existía nuevo adjudicatario inició un expediente de despido colectivo que terminó en Acuerdo, que dio lugar a que en septiembre de 2023 decidiera el despido con efectos de 30 de noviembre de ese año, con la prevención expresa de la posible retractación si antes de esa fecha se materializaba una nueva concesión que pudiera dar lugar a la subrogación en los contratos de trabajo por parte de la adjudicataria. Ejecutó los despidos porque a 30.11.2023, aunque estuviera en marcha un concurso, podía quedar desierto y no había nuevo adjudicatario; en todo caso, desconocía cuándo tendría lugar la efectiva adjudicación, y los trabajadores no podían quedar en el limbo entre del 30 de noviembre de 2023 y la fecha de la adjudicación a un nuevo concesionario, ya fuera en marzo de 2024, ya fuera en junio de ese año (como finalmente aconteció); llegada aquella fecha tenía que dejar libre la terminal y no había adjudicatario al que poder transmitir la plantilla, luego el despido colectivo era la única salida que tenía..

Apunta que la mejora de las consecuencias legales del despido objetivo es una prueba de la inexistencia de connivencia en contra de la subrogación.

Considera la posterior adjudicación de la concesión, cuatro meses después del despido o seis, si estamos a la fecha de la notificación a Exolum de la adjudicación, no haría improcedente la decisión extintiva adoptada por Galp SAU, a lo sumo daría lugar a la exclusiva responsabilidad de la nueva adjudicataria.

b)La parte actora defiende el acierto de la sentencia dictada. Argumenta que (i) solamente bajo la connivencia apreciada por el Juzgador resulta explicable que una empresa que en todo momento ha admitido que concurrían los requisitos precisos para que, en el supuesto de nueva adjudicataria operara la sucesión empresarial, y que lo plasma por escrito de manera reiterada, abone cuantiosas indemnizaciones que no le corresponde abonar, y de ese modo consigue para la nueva adjudicataria una sustancial rebaja en lo que tendría que satisfacer para prescindir de los trabajadores. (ii) Galp SAU abandona una unidad productiva en perfecto estado y dotada de todos los medios materiales y humanos precisos para el funcionamiento, en consecuencia debió poner a disposición de la Administración, para su traslado a la nueva adjudicataria, no solo la infraestructura existente, también los recursos humanos de que disponía. (iii) No procedía que esta empresa tramitara el ERE, debió ser la nueva adjudicataria la que analizara las causas concurrentes y la que decidiera si existía motivo para extinguir los contratos de trabajo. (iv) Operando la sucesión empresarial, las consecuencias son imperativas, y son estas la responsabilidad solidaria entre el cedente y el cesionario en las transmisiones que tienen lugar por actos inter vivos.

Contraargumenta a la cita por la recurrente de la STS de 5.3.2025, en base a lo que refiere la sentencia de esta Sala de lo Social de TSJ de 7.10.2025

c)La representación letrada de Exolum se adhiere a la infracción denunciada en torno a inexistencia de fraude o connivencia y sobre la obligación de esta empresa de subrogación alega que no existiendo fraude, dolo o conducta maliciosa por su parte para evitarla, no procede condena alguna. Se traslada a la doctrina que dice reflejada en su recurso para defender que no es posible sostener la obligación de subrogación en una Instalación que está cerrada, cuando ha existido mucho tiempo entre el despido y la resolución del concurso.

Rechaza que las SSTS de 5.3.2025 y 17.1.2018 tengan que ver con este supuesto.

2.-a)En el motivo de recurso para examen de infracción de normas sustantivas o jurisprudencia formulado por Exolum SA, esta demandada elabora dos apartados de censura jurídica:

1º. Denuncia la infracción de los artículos 44 del ET, 1253 del Código Civil ( CC), 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ( LEC) y 120 de la Constitución Española ( CE).

Considera inaplicable el llamado efecto Lázaro, según (sic) jurisprudencia de distintos Tribunales Superiores de Justicia (Sala de lo Social de Madrid, Galicia, Andalucía y Asturias).

Dice vulnerada la doctrina judicial que recogen las SSTS de 25.5.2000, 14.5.2005 y 12.5.2009. También la del TSJ de Extremadura.

Achaca a la sentencia dictada omisiones, por falta de análisis del contenido del concurso y de la adjudicación, que no tiene por objeto seguir con la misma actividad sino la transformación radical de las instalaciones, su integración en una única planta mediante fusión de las tres instalaciones existentes en El Musel. Por falta, también, de valoración de las inversiones comprometidas y de los tiempos de ejecución de las obras, que impiden una continuidad de explotación empresarial.

Afirma que la instalación está cerrada, llegado el mes de noviembre de 2025 aún no se ha reanudado la actividad.

Rechaza la presunción de fraude y connivencia, dirigida a evitar la subrogación, que elaboró el Magistrado en base a tres datos (la referencia de Galp a una muy probable sucesión en el periodo de consultas y en la carta de despido, que antes de la extinción de los contratos se publicó la convocatoria del concurso, y que la única empresa admitida al concurso, un mes después del despido fue Exolum) que -dice la recurrente- no se sostienen, unos porque en modo alguno se refieren a esta empresa, otros porque no son ciertos, y conducen a una conclusión ilógica e irracional.

Argumenta que pese a que según establece el artículo 1253 del CC la llamada presunción hominis exige unos hechos demostrados y otro a deducir, además de un enlace preciso y directo entre unos y otro, según las reglas del criterio humano, y a pesar, también, de que para aplicar la prueba de presunciones judiciales es necesario, cuando menos, citar el artículo 386 de la LEC, examinar los elementos que la definen, motivar y razonar la sentencia en este punto, pues así lo exige el artículo 120.3 de la CE, la sentencia de instancia nada cumple de todo ello.

Descarta que se pueda hablar de fraude porque aun si hubiera sido el único licitador, que no fue así, pues concurrió también DBO Terminales Logística SL, ser único licitador no significa ser adjudicatario, máxime con el precedente de que había quedado desierto un concurso previo al que solo había concurrido un licitador; la explotación había quedado cerrada e inactiva por decisión exclusiva de la Autoridad Portuaria, que no la adjudicó cuando aún estaba viva y contaba con un licitador interesado en ella; fue la Administración la que convocó un nuevo concurso cuando ya no había actividad, de modo que cuando Exolum, concurre ya no hay trabajadores a subrogar y, a ello se añade que no hay continuidad posible, pues la explotación requiere una transformación para integrarla en otras instalaciones, lo que conlleva importantes inversiones y mucho tiempo de ejecución de obras.

Discrepa de la aplicación del llamado efecto Lázaro, que constituye una excepción a la regla general de prohibición de resucitar contratos extinguidos al tiempo de la nueva adjudicación, y a descartar en escenarios como este de inexistencia de connivencia entre las dos empresas, maniobras fraudulentas entre ambas, acuerdo previo ni ocultación de la transmisión patrimonial.

Añade que no hay posibilidad de prestación efectiva de servicios, ni la había al momento de la adjudicación, ni la habrá en los próximos años y si algún día la hubiera resultará diferente, pues será desde la integración en una instalación nueva.

2º. Denuncia la infracción del artículo 44 del ET y la doctrina recogida en la STJUE de 22.1.2011 (a lo largo de su escrito cita STJUE de 20.1.2011 C-463/09), en la del TS sentencias de 14.4.2016, de 12.7.2017, y de las Salas de lo Social de TSJ de Catilla León y Andalucía.

Fundamenta esta censura en que la jurisprudencia señala que para afirmar que se mantiene la identidad de una entidad económica, no basta con contemplar solo la actividad (en este caso ni siquiera transmitida), pues ello depende también de otros elementos, como el personal que la integra, sus directivos, la organización de su trabajo o sus métodos de explotación; la entidad económica debe encontrarse organizada de modo autónomo y permitir la continuación de la actividad sustancial, y por su parte no recibió una unidad productiva operativa ni continuó la explotación anterior, hasta el extremo de por el estado de las instalaciones, la continuidad de la concesión o su anulación es cuestión litigiosa.

Parte de que la sucesión del art. 44 requiere de continuidad en la explotación de la actividad a fecha de la extinción de los contratos, y que es un hecho probado que la instalación estuvo cerrada y en poder de la Autoridad Portuaria hasta julio de 2024. Por el tiempo transcurrido entre la toma de posesión por la Autoridad Portuaria de sus terrenos, la convocatoria y resolución del concurso posterior a esa toma de posesión y el despido colectivo, para poder imponer a esta empresa la subrogación del personal debería haberse materializado un tránsito previo, la subrogación de ese personal por parte del ente público, descartada en el texto del título concesional anterior.

Pone en valor el hecho de que se firmara un acuerdo colectivo en el expediente de despido colectivo, en el que se condiciona la posibilidad de sucesión de empresa a que se adjudique y reinicie la actividad de la planta antes de la fecha de fin de la prestación de servicios en noviembre de 2023, de modo que si por cualquier causa en esa fecha no se produce la subrogación, el despido es firme y no procede su retractación.

En último caso, al no ser coetánea la adjudicación al despido ni fruto de actuaciones fraudulentas sino de la actividad exclusiva de la Administración adjudicataria, de acuerdo con la jurisprudencia del TS un eventual derecho a subrogación posterior, en el momento en que se reinicie la actividad o se entregue la posesión por la Administración al concesionario, no guarda relación con el despido, sería motivo de una reclamación diferente a actuar cuando tal hecho se produzca.

b)La codemandada Galp SAU al primer apartado de la censura jurídica desplegada por Exolum SA alega que coincide con esta en lo manifestado acerca de la inexistencia de connivencia empresarial. Al segundo, que nada tiene que manifestar al respecto.,pues no le incumbe valorar si existió o no transmisión de una unidad productiva autónoma, sin perjuicio de las consecuencias que tendrá la declaración de sucesión en un sentido y otro, tal y como argumentaba en el motivo segundo de su recurso de suplicación.

c)La parte actora defiende el acuerdo de la sentencia de instancia. Trae a colación la sentencia de esta Sala de lo Social del TSJ de Asturias: de 7.10.2025 -rsu 515/25, la STS de 5.3.2025 -rec 4728/2023.

Sostiene que se ha transmitido una unidad productiva en funcionamiento, previa extinción de unos contratos de trabajo mediante un ERE en el que ya se recoge que el mismo se hace ad cautelam de que no llegara a producirse la sucesión, pues las partes entienden que concurren los requisitos precisos para la existencia de la misma; que el derecho a ser subrogado una vez producida la sucesión, no puede depender exclusivamente de la mayor o menor celeridad de la Administración Pública en resolver el concurso, en base precisamente al cual finaliza la relación con la anterior adjudicataria; que la subrogación opera aunque Galp SAU había aplicado un despido colectivo inmediatamente antes de la efectividad de la transmisión y, cuando eso hace sabía de la sucesión empresarial, incluso que Exolum sería la adjudicataria, a la que correspondería extinguir los contratos, de existir causa para ello.

d)Exolum SA presenta alegaciones a la impugnación de su recurso por la parte actora, porque del escrito de impugnación deduce que la demandante reconoce que no ha mediado fraude ni connivencia entre empresas, de modo que a la subrogación solo se podría llegar por la vía del art. 44 ET, que requiere la continuidad de la explotación, no a través de la vía atípica que, en los supuestos de fraude, permite dejar sin efecto los despidos colectivos inmediatamente anteriores a la sucesión.

Añade que como quiera que no se ha dado inmediatez ni continuidad, pues el objeto de la concesión revertió a la Autoridad Portuaria, ésta la mantuvo cerrada y sin explotar durante casi un año por las causas que haya considerado, ajenas por completo a esta parte y, además, convoca un concurso que no contempla la continuidad de la explotación (porque está cerrada) ni la subrogación del personal anterior, ésta no le es exigible a Exolum, que en la participación en el concurso público actuó de buena fe, cuando, a mayores, la actora dejó fuera de toda responsabilidad a la propia Administración, única responsable de los tiempos, procesos de convocatoria y adjudicación del concurso.

Califica de irrelevante el hecho de que la planta se entregara a la Administración en condiciones que permitieran operar de inmediato, cuando no lo ha sido después por razones ajenas a esta parte, que recibió cosa distinta, una instalación seriamente modificada.

3.-Como punto de partida de nuestra respuesta a los recursos formulados vía artículo 196.c) de la LJS, recordamos algunas reglas de la suplicación inobservadas por una u otra de las recurrentes, que se erigen en obstáculos de sus planteamientos:

1º. El artículo 196 de la LJS exige de los escritos de recurso determinada forma y contenido. Es requisito de validez que la parte que denuncia la infracción de normas sustantivas identifique adecuadamente la norma que considera vulnerada en la sentencia recurrida. No satisface tal requisito la simple cita de un precepto si consta de varios números o apartados independientes entre sí y la parte no identifica cuál de ellos es el infringido. Así sucede con la denuncia de infracción del 51 del ET, que regula los despidos colectivos y dedica a esta figura jurídica 11 apartados.

La misma precisión se exige en la denuncia de jurisprudencia, pues no resulta suficiente la mera reseña de la fecha de la resolución judicial. La parte debe facilitar los datos de la sentencia completos (cuando menos nº de la sentencia o del recurso), que permitan una correcta identificación para el correspondiente análisis por parte de la Sala en relación con las fundamentaciones del recurrente.

2º. A efectos de suplicación jurisprudencia en la que basar el motivo previsto en la letra c) del artículo 193 solo es la que procede de sentencias del TS, del TC, del TJUE y del TEDH ( artículos 1 CC, 219.2 LJS y 4 bis LOPJ).

Las sentencias de las Salas de lo Social de los TSJ no son fuente de jurisprudencia y no pueden sustentar un motivo de recurso como ese.

3º. La denuncia de normas procedimentales reguladoras de la sentencia, como la falta de motivación, se deben formular como motivo de suplicación de la letra a) del artículo 193 de la LJS, esto es, para examen de infracciones de normas de procedimiento o garantías procesales, causantes de indefensión.

Algunas que también tienen que ver con el fondo, como las relativas a la carga de la prueba, como también afectan a la actividad enjuiciadora, se articulan a través del apartado c) de ese artículo.

Entendemos que esto último sucede con la denuncia que elabora Exolum SA del artículo 386 de la LEC (presunciones judiciales),que pone en relación con el 120.3 de la CE (las sentencias serán siempre motivadas).Aunque aquel precepto de la LEC no trata de la carga de la prueba, que en esa Ley procesal está regulada en el artículo 217, como precepto incluido entre los que regulan los requisitos internos de la sentencia, de los que trata el Libro I, sino que aparece a renglón seguido de los medios de prueba, regulados en el Libro II, aunque tampoco sea un medio de prueba, pues se trata de un razonamiento judicial, el planteamiento de la recurrente tiene que ver con la falta de construcción en la sentencia de instancia de la presunción judicial, desde el punto de vista de qué se exige de la misma cuando el Juzgador la utiliza en su sentencia, y ello guarda un claro paralelismo con el tanto exigible a las partes respecto de la prueba de los hechos en que basen sus pretensiones.

En línea con aquella denuncia de infracción del artículo 386 de la LEC, Exolum SA también dice vulnerado el artículo 1253 del CC. Se trata de un precepto derogado por la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil. El artículo 1253 se refería a las presunciones no establecidas por la ley, a partir de la Ley 1/2000, tanto las presunciones legales como las judiciales se regulan en la LEC (artículos 385 y 386).

4º. Los únicos hechos que la Sala puede tener en cuenta son los declarados probados en la sentencia de instancia y los que, en su caso, se incorporen a la realidad fáctica de esta a través de la estimación del motivo de recurso articulado en revisión de hechos (art. 193.b de la LJS) .

El recurrente que argumenta sobre bases fácticas diversas a las existentes, que despliega su razonamiento sobre premisas que no coinciden con la crónica judicial, incurre en un defecto procesal, una petición de principio o hacer supuesto de determinada cuestión (entre muchas, STS 369/2023, de 23 de mayo- rcud 3/2021).

CUARTO.-En la sentencia de instancia la condena de Galp SAU se sustenta en la connivencia que el Magistrado considera que existe entre ésta empresa y Exolum SA, la primera como saliente de la concesión que sirvió a la prestación de servicios por parte de la demandante desde el año 2003 hasta el 30.11.2023 (en la carta de despido se fecha los efectos del mismo a 30.9.2023, pero las partes y la sentencia recurrida en todo momento se refieren a efectos de 30.11.2023); la segunda, como entrante en la concesión del mes de junio de 2024 (mes del acuerdo del otorgamiento de la concesión y de la notificación de dicho otorgamiento a Exolum SA por parte de la Autoridad Portuaria), para eludir la subrogación de la plantilla.

El Magistrado construye la tesis de "la connivencia" en estos términos (FD 2º)

"Pues bien, es cierto que no se alega dolo, fraude, coacción o abuso de derecho por la parte demandante respecto del ERE, que finalizó con acuerdo de la representación de los trabajadores, y tampoco lo aprecia la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en su informe, sino que se sostiene que no hay causa habilitante para la extinción del contrato de trabajo por concurrir los requisitos precisos para la aplicación del art. 44 del ET y operar el mecanismo subrogatorio. También es cierto que en dicho acuerdo, del que se levantó Acta de 22 de septiembre de 2023, se hace constar en su apartado 9 que las partes consideran que concurren todos los requisitos necesarios para la continuidad de la explotación de las instalaciones por quien asuma las mismas, por lo que si antes de la fecha establecida para los efectos de los despidos tiene el compromiso de subrogarse en el personal afectado, procederá a retractarse de los despidos siempre que la subrogación se produzca antes de la fecha de efectos de los mismos, de modo que el acuerdo se realiza para el supuesto de que no concurriera la sucesión empresarial por cualquier circunstancia. Esta precisión se reitera en la comunicación de extinción de la relación laboral. Efectivamente, parece pactarse que si antes de la fecha prevista para los efectos de los despidos no se produce la subrogación, los despidos son firmes, sin posibilidad de retractación.

No obstante, llama poderosamente la atención a quien suscribe tanta reiteración en la posibilidad de una subrogación que estaba inicialmente prevista, que Galp y Exolum operan ambas en El Musel, dedicadas a la misma actividad, en concesiones de la Autoridad Portuaria del mismo tipo, y son, evidentemente, conocedoras cada una de ellas de las operaciones comerciales o explotación de las instalaciones de la otra. No es verosímil que Exolum desconociera el vencimiento de la concesión de Galp, a lo que debe añadirse que a fecha 19 de marzo de 2024, aunque todavía no había tomado posesión de la concesión, Exolum ya sabía que iba a ser la adjudicataria porque, además, no había más licitadores; es más, ya lo sabía en diciembre de 2023 porque era la única admitida al concurso".

Tesis sobre la que vuelve en el FD 5º (el primero de los dos FD que la sentencia de instancia identifica con ese número) "se entiende que en el caso enjuiciado sí hubo connivencia entre ambas empresas y que medió un breve espacio de tiempo entre la extinción del vínculo laboral y la transmisión del negocio, y ello por la continua referencia de Galp a una muy probable sucesión tanto en el Acuerdo del período de consultas como en la carta de despido, que antes de la extinción de la relación laboral se publicó la convocatoria de concurso para la concesión y que la única empresa admitida al mismo, un mes después del despido, fue Exolum".

De la realidad fáctica que ofrece la sentencia de instancia, modificada con la estimación del recurso de suplicación planteado por Exolum SA en revisión del HP 5º, destacamos lo que resulta de interés en el recurso:

-Entre el año 1993 y el 24.8.2023 estuvo vigente la concesión administrativa de una terminal de carga/descarga y planta de almacenamiento de productos derivados del petróleo, en el llamado muelle de la Osa del puerto de El Musel, en cuya titularidad se sucedieron distintas empresas. En el titulo concesional se fijó el plazo de vigencia en 30 años.

-En el año 2008 Galp SAU pasa a ser la nueva titular de la concesión, modificada en 2010, con motivo de la autorización para adecuar las instalaciones a la recepción, almacenamiento y suministro de otros productos (bietanol y FAME). Se incorpora al título concesional inicial de 1993 el Pliego General de Concesión, que mantiene como causa de extinción de la concesión el vencimiento del plazo de vigencia inicialmente fijado, y la potestad de la Autoridad Portuaria de decidir, llegado el momento del vencimiento, la reversión de las obras e instalaciones no desmontables o la retirada por parte de la concesionaria, con obligación de la concesionaria en el caso de la reversión de llevar a cabo la reparación de las mismas en el plazo que indique la otra parte.

-Cuando se acerca la fecha de vencimiento de la concesión de la planta de hidrocarburos que está explotando Galp SAU, otra mercantil se interesa por la concesión y la Autoridad Portuaria inicia un procedimiento de otorgamiento de la concesión, por el trámite de competencia de proyectos, y lo anuncia en el BOE del día 19.5.2023.

-El 21.8.2023 Galp SAU inicia un ERE para proceder al despido colectivo de los trabajadores destinados en la concesión, por causas productivas y organizativas, explicadas en el hecho del vencimiento de la misma.

-El 26.8.2023 la concesión, con sus bienes e instalaciones, revierte a la Autoridad Portuaria, que concede a Galp SAU un plazo, hasta el 30.11.2023, para que proceda al vaciado de productos y limpieza de las instalaciones. Con la reversión a la Autoridad Portuaria, cesa la actividad de la explotación.

-El 22.9.2023, Galp SAU y el representante de los trabajadores firman Acuerdo de fin del periodo de consultas del ERE, de despido colectivo por causas productivas y organizativas, consistentes en la finalización de la vigencia de la concesión, con mejora de las consecuencias legalmente previstas para el despido objetivo. Recogen en el Acuerdo que si antes de la fecha de efectos del despido, 30.11.2023, Galp SAU supiera de nueva adjudicación de la concesión y la adjudicataria se obligara ante ella por escrito a subrogar a los trabajadores, se retractaría de los despidos y los trabajadores tendrían que devolver la indemnización recibida.

-El 28.9.2023 la Autoridad Portuaria acuerda convocar un concurso público para otorgar una nueva concesión.

-El 29.9.2023 Galp SAU entrega a la demandante carta de despido objetivo, por causas productivas y organizativas, en la que reproduce lo tratado y acordado en el ERE. En la misma figura como fecha de efectos 30.9.2023, por ser la de finalización de los trabajos administrativos de cierre realizados por la trabajadora.

-El 26.10.2023 se publica en el BOE el nuevo concurso público para la adjudicación de la concesión.

- El 12.12.2023 Exolum SA se presenta al concurso.

-El 19.3.2024 se resuelve el concurso.

-En junio de 2024 se acuerda otorgar la concesión a Exolum SA y se notifica el otorgamiento de la concesión. El 9 de julio se publica en el BOE.

-La Autoridad Portuaria autoriza la entrada temporal de Exolum SA en las instalaciones a efectos de verificación de estas, por un periodo que comprende de 10 de junio a 15 de julio.

-El 2.7.2024 Exolum SA solicita subsanación de deficiencias en las instalaciones objeto de la concesión.

En esa relación de hechos encontramos acontecimientos decisivos, cronológicamente encadenados y entre sí relacionados: el vencimiento de la concesión, la reacción anticipada de la Autoridad Portuaria al vencimiento de la concesión con la puesta en marcha de un trámite de competencia de proyectos, la reacción de Galp SAU ante la extinción de la concesión con un ERE y el Acuerdo final que contempla la posibilidad de una subrogación, posible ante el proceso que había abierto la Autoridad Portuaria, lo fallido del primer concurso puesto de manifiesto con la publicación de otro en fecha posterior al Acuerdo de despido colectivo, que sigue el lógico proceso de desarrollo y finaliza en el mes de junio de 2024, resultando adjudicataria de la nueva concesión la codemandada Exolum SA.

Los hechos no ponen de manifiesto concordancia de voluntades y de acciones por parte de Galp SAU y Exolum SA para eludir la subrogación a la que se refiere el Magistrado de instancia en su sentencia cuando habla de "connivencia". Esta se ofrece como mero parecer u opinión del Juzgador, no como presunción judicial con su correspondiente fuerza de inferencia a la hora de fijar los hechos probados, porque las presunciones tienen efectos probatorios, en cuanto que sirven para probar un hecho afirmado por las partes, pero para que así suceda se han de cumplir las reglas que establece el artículo 386.1de la LEC (Presunciones judiciales),: "1. A partir de un hecho admitido o probado, el tribunal podrá presumir la certeza, a los efectos del proceso, de otro hecho, si entre el admitido o demostrado y el presunto existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano.

La sentencia en la que se aplique el párrafo anterior deberá incluir el razonamiento en virtud del cual el tribunal ha establecido la presunción"

La presunción exige un hecho base o indicio, que una de las partes ha debido alegar y probar a través de los medios de prueba; un hecho presumido, que una de las partes ha debido afirmar, y que constituye el supuesto fáctico de la norma que pide aplicar; un nexo lógico entre los dos hechos, que es precisamente la presunción establecida por el juez, cuando de presunción legal se trata.

Es hecho probado que Galp SAU contempló la posibilidad de la subrogación en los contratos de trabajo del personal al que aplicaría el despido colectivo, así quedó expresado en el Acuerdo que puso fin al periodo de consultas con el que se cerró el ERE, y así lo volcó en la comunicación escrita de despido individual a la demandante, no como reiteración enfática, sino como consecuencia lógica de trasladar a la carta de despido el Acuerdo del ERE. Esa posibilidad tiene sentido, teniendo en cuenta que en mayo de 2023, antes del inicio y conclusión del ERE, la Autoridad Portuaria, a solicitud de tercera empresa interesada, había puesto en marcha un procedimiento para el otorgamiento de la concesión.

También lo es que Exolum SA concurrió al nuevo concurso, que la Autoridad Portuaria promovió con posterioridad al Acuerdo alcanzado en el ERE; nuevo concurso, que por sí solo revela que el procedimiento anterior de otorgamiento por el trámite de competencia de proyectos había quedado desierto, resultado fallido o archivado. Esto tiene efecto en los despidos llegado el 30.11.2023, por lo fallido de la primera vía a la fecha de efectos del despido no había posibilidad real de subrogación, y el nuevo concurso aún estaba por tramitar.

La concurrencia de Exolum SA al concurso no solo es posterior al despido, tampoco asegura el resultado, ni aún siendo único licitador. Por consiguiente, no hay hecho probado del que extraer presunción de que al tiempo, primero, de firmar el Acuerdo que puso fin al ERE y al tiempo, después, de efectos del despido, las codemandadas partían de que Exolum accedería a la concesión y podría asegurar la continuidad de las relaciones laborales que hasta entonces habían estado vinculadas a la misma, para poder afirmar que Galp SAU extingue la relación laboral a través de la modalidad de despido objetivo, con miras, no más, que librar a Exolum SA de peores consecuencias económicas de querer extinguir ella misma los contratos de trabajo.

La resolución de la impugnación del despido desde la afirmación de una connivencia empresarial entre concesionaria saliente y concesionara entrante en el otorgamiento de una concesión, no puede efectuarse de espaldas al hecho de que el otorgamiento de la concesión reside en manos de la Autoridad Portuaria, que tiene la facultad de promover el concurso, incluso en los supuestos en que simplemente este próxima la fecha de extinción de una concesión, supuesto este para el que está previsto que el término inicial de la concesión coincida con la fecha de extinción de aquella [ artículo 83.1 del RD Legislativo 2/2011, de 5 de septiembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante ( TRLPEMM)] y que está sujeta a un procedimiento, que será distinto según se trata de concurrencia de proyectos o de concurso. Para el concurso: aprobación del Pliego de Bases, que incluyen los requisitos para participar (en la Base 17ª del concurso de 2023 se advierte que de acuerdo con el artículo art. 86 TRLPEMM, el Consejo de Administración de la Autoridad Portuaria resolverá sobre la selección de la oferta adjudicataria del concurso, a la vista el informe elevado por el Presidente, que la oferta seleccionada por el Consejo de Administración deberá someterse a la tramitación prevista en el artículo 85 TRLPEMM para el otorgamiento en su caso de la correspondiente concesión, que los derechos del adjudicatario del concurso quedarán condicionados al resultado favorable de dicha tramitación, que la Autoridad Portuaria se reserva expresamente la facultad de declarar desierto el concurso cuando estime, discrecionalmente, que ninguna de las proposiciones presentadas satisface plenamente los intereses públicos portuarios), que incluye, también, el Pliego de Condiciones que regula el desarrollo de la concesión ajustado al de Condiciones Generales de concesiones demaniales que aprueba el Ministerio y a las particulares que establezca la Autoridad Portuaria; su publicación en el BOE, la resolución del concurso, la selección de oferta según los criterios de adjudicación fijados en el Pliego de Bases, el otorgamiento de la selección ( artículos 86 y 87 del RD Leg, 2/2011), incluida la posibilidad legalmente prevista de que pueda transcurrir un tiempo que no exceda de dos años, desde el acuerdo de otorgamiento de la concesión hasta la efectiva puesta a disposición de los terrenos ( artículo 83.1 del RD Legislativo 2/2011).

Las concesiones se extinguirán por el vencimiento del plazo de otorgamiento ( artículo 96 del TRLPEMM) y los efectos de esta según artículo 100 de ese texto legal son: "1. Extinguida la autorización o concesión, el titular tendrá derecho a retirar fuera del espacio portuario los materiales, equipos o instalaciones desmontables que no reviertan gratuitamente a la Autoridad Portuaria en función de lo previsto en el título, estando obligado a hacerlo cuando así lo determine la Autoridad Portuaria, la cual podrá efectuar la retirada con cargo al titular de la autorización o concesión extinguida, cuando el mismo no la efectúe en el momento o plazo que se le indique.

2.En todos los casos de extinción de una concesión, la Autoridad Portuaria decidirá sobre el mantenimiento de las obras e instalaciones no desmontables, que revertirán gratuitamente y libre de cargas a la Autoridad Portuaria, o decidirá su levantamiento y retirada del dominio público por aquél y a sus expensas.

Si la Autoridad Portuaria no se pronunciara expresamente, se entenderá que opta por su mantenimiento, sin perjuicio de que, previamente a la fecha de extinción, pueda decidir su levantamiento y retirada.

En el caso de que la Autoridad Portuaria haya optado por el levantamiento de las obras e instalaciones, el titular retirará las mismas en el plazo fijado por aquélla, pudiendo la Autoridad Portuaria ejecutar subsidiariamente los trabajos que no haya efectuado el titular en el plazo concedido.

Si la Autoridad Portuaria hubiese optado por el mantenimiento, el titular procederá a la reparación de las obras e instalaciones en el plazo y condiciones indicadas por aquélla.

La Autoridad Portuaria, sin más trámite, tomará posesión de los bienes e instalaciones, pudiendo solicitar a las empresas suministradoras de energía eléctrica, agua, gas y telefonía la suspensión del correspondiente suministro.

3. La Autoridad Portuaria no asumirá ningún tipo de obligación laboral o económica del titular de la autorización o concesión, vinculada o no a la actividad objeto del título extinguido".

Extinguida la concesión, la empleadora Galp SAU extingue el contrato de trabajo con la demandante, conforme había acordado con la representación de los trabajadores en el ERE, un despido objetivo por causas productivas y organizativas. La causa productiva alegada se adecúa a las previsiones del artículo 51.1 y 52.c) del ET, el primero para el despido colectivo, el segundo para el individual, pues la pérdida de la concesión conlleva el cambio en la demanda de los productos y los servicios que la empleadora puede colocar en el mercado. Existen causas productivas para el despido objetivo cuando se produce una reducción del volumen de actividad que incide en el buen funcionamiento de la empresa, como el que llega con la pérdida de actividad, pues con ello se reduce el volumen de la producción y hay que considerar el exceso de personal resultante, a corregir mediante amortizaciones de los puestos de trabajo sobrantes. Son causas que puede actuar tanto en el ámbito de la empresa en su conjunto, como en un solo centro de trabajo o unidad productiva autónoma cuando lo que se produce es una situación de desajuste, entre la fuerza del trabajo y las necesidades de la producción o de la posición en el mercado, que afecta y se localiza exclusivamente en puntos concretos de la actividad de la empresa, pero que no alcanza a la entidad globalmente considerada. Si así fuera, la medida extintiva sólo estará justificada allí donde se produzca la situación anormal en que consiste el desfase [ SSTS 1019/2020, de 18 noviembre (rec. 143/2019, Pleno); 1276/2021, de 15 de diciembre (rec. 196/2021, Pleno); y 524/2023, de 18 de julio (rcud 2055/2022].

Para el despido colectivo se observó el trámite del periodo de consultas previsto en el artículo 51.2 del ET, que se cerró con Acuerdo. Alcanzado el Acuerdo, la empleadora comunicó el despido individual ajustado a lo antes negociado y convenido en el ERE ( art. 51.4 ET) , un despido con causa acreditada y sin tacha de forma, que resultará procedente en lo que se refiere a medida extintiva adoptada y comunicada por la empleadora demandada Galp SAU, si no mediara obligación de subrogación como consecuencia de una sucesión legal, cuestión que pasamos a analizar en el siguiente Fundamento de Derecho.

QUINTO.- 1.-Respuesta separada requiere la pretensión de despido improcedente por no haberse subrogado Exolum SA en el contrato de trabajo de la demandante, desprovisto ello de aquella connivencia empresarial que hemos analizado y rechazado. Y, derivada de la anterior, la relativa a si Exolum SA quedaba exonerada de la subrogación por el simple despido de la plantilla anterior all otorgamiento de la concesión a su favor.

Sobre la segunda de esas cuestiones adelantamos que como regla, del carácter constitutivo del despido no se desprende que genere la extinción automática de las acciones que el trabajador despedido tenga y pueda y deba ejercitar oportunamente para acreditar, en su caso, que no debía haber sido despedido, sino que tenía derecho a continuar prestando servicios en otra empresa que por sucesión, subrogación convencional o por otras causas, estuviera obligada a subrogarse en los contratos laborales de la anterior. "De entenderse lo contrario, sería muy fácil eludir la subrogación convencional en los supuestos de sucesión de contratas si la empresa saliente despide a un trabajador momentos antes de cesar en la contrata y el trabajador que tuviera derecho a ser subrogado por el mero hecho de estar despedido, expresa o tácitamente, ya no pudiera dirigir también la demanda de despido contra la empresa entrante y pretender la subrogación convencional"( STS 124/2025, de 5 de marzo -rec. 4728/23).

En el mismo sentido se pronuncia la TJUE (sentencia de 7.8.2018 C-472/16, y las en ella citadas) "...procede señalar que, en virtud del artículo 4, apartado 1, de la Directiva 2001/23 , la transmisión de una empresa, de un centro de actividad o de una parte de éstos no constituirá en sí misma un motivo de despido para el cedente o para el cesionario. Por consiguiente, los trabajadores cuyo contrato de trabajo o relación laboral hayan sido extinguidos con efectos de una fecha anterior a la de la transmisión con infracción del artículo 4, apartado 1, de la Directiva 2001/23 continúan siendo empleados de la empresa en la fecha de la transmisión, con la consecuencia, en especial, de que las obligaciones del empresario respecto a ellos se transfieren de pleno derecho del cedente al cesionario"

2.-Como la pretensión se plantea dentro del ámbito del otorgamiento de la concesión a Exolum SA, examinamos en primer término la norma reguladora de esta figura jurídica, esto es, el citado RD Leg, 2/2011, de 5 de septiembre ( TRLPEMM) que, ya hemos visto, expresamente descarta la subrogación por parte de la Autoridad Portuaria con la reversión de los terrenos, las obras, bienes e instalaciones objeto de la concesión (art. 100). Esa norma solo contempla la sustitución del anterior titular de la concesión en todos sus derechos y obligaciones en casos de sucesión mortis causa o por transmisión inter vivos (artículos 92): "1. En caso de fallecimiento del concesionario, sus causahabientes, a título de herencia o legado, podrán subrogarse, en el plazo de un año, en los derechos y obligaciones de aquél. Transcurrido dicho plazo sin manifestación expresa a la Autoridad Portuaria, se entenderá que renuncian a la concesión.

Si hubiera varios herederos, la Autoridad Portuaria podrá exigirles que designen un representante a todos los efectos.

2. Previa autorización de la Autoridad Portuaria, las concesiones podrán transmitirse por actos inter vivos, subrogándose el nuevo titular en los derechos y obligaciones derivados de la concesión (...)".

En materia de contratos del sector público, el artículo 130 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, prevé que una norma legal, un convenio colectivo o un acuerdo de negociación colectiva de eficacia general, imponga al adjudicatario la obligación de subrogarse como empleador en determinadas relaciones laborales, a efectos de que el órgano de contratación informe a los licitadores. Contempla el caso de que sea una Administración Pública la que decida prestar directamente un servicio que hasta la fecha venía siendo prestado por un operador económico, en el sentido de que vendrá obligada a la subrogación del personal que lo prestaba si así lo establece una norma legal, un convenio colectivo o un acuerdo de negociación colectiva de eficacia general.

El Convenio colectivo de Industrias Químicas aplicado a la relación laboral con la demandante no contempla la subrogación convencional.

La misma previsión de exclusión de la subrogación a cargo de la Autoridad Portuaria, en caso de reversión de los bienes de la explotación, a que se refiere el artículo 100 del RD Leg. 2/20211 forma parte del contenido del Pliego de Condiciones (que regula el desarrollo de la concesión) del primer título concesional y de las originadas con motivo de la modificación autorizada en 2010.

Aquellos supuestos de transmisión mortis causa o inter vivos previstos en el TRLPEMM explican el paso de distintas empresas por la misma concesión otorgada en 1993, incluida Galp SAU, sin más que el cambio de titularidad, con la consiguiente subrogación en los contratos de trabajo (la demandante tiene una antigüedad anterior a la llegada de esa empleadora a la concesión). Son supuestos que encajan en la sucesión empresarial a que se refieren los art. 1.1.b) de la Directiva 2001/23/CE y 44 del ET cuando dice "1. El cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma no extinguirá por sí mismo la relación laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior, incluyendo los compromisos de pensiones, en los términos previstos en su normativa específica, y, en general, cuantas obligaciones en materia de protección social complementaria hubiere adquirido el cedente.

2. A los efectos de lo previsto en este artículo, se considerará que existe sucesión de empresa cuando la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria-

.

3. Sin perjuicio de lo establecido en la legislación de Seguridad Social, el cedente y el cesionario, en las transmisiones que tengan lugar por actos inter vivos, responderán solidariamente durante tres años de las obligaciones laborales nacidas con anterioridad a la transmisión y que no hubieran sido satisfechas.

El cedente y el cesionario también responderán solidariamente de las obligaciones nacidas con posterioridad a la transmisión, cuando la cesión fuese declarada delito".

3.-De las reglas señaladas en el artículo 44 del ET se desprende ( STS 1146/2024, de 17 de septiembre -rcud 3108/2023) que: (i) La transmisión de una unidad productiva, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, de una infraestructura empresarial en sí misma suficiente para el desarrollo de una determinada actividad económica, esto es, que disponga de medios materiales y personales necesarios en cada caso para su desempeño, constituye una situación jurídica de sucesión legal de empresa. (ii) Ello, obliga a la adquirente a subrogarse en las relaciones laborales vigentes de los trabajadores adscritos a dicha unidad, así como a responder solidariamente con la anterior empleadora, durante tres años, de todas las obligaciones laborales nacidas con anterioridad a la trasmisión que no hubieren sido satisfechas. (iii) Esas responsabilidades legales se extienden y abarcan a todos los trabajadores adscritos a la unidad productiva que es objeto de sucesión, de manera automática y no condicionada a un determinado comportamiento o actuación de la empresa cedente. (iv) Si las relaciones laborales de dichos trabajadores deben considerarse vigentes en el momento de la transmisión, el nuevo empleador se subroga en todas ellas con el alcance y extensión que determina el apartado primero del art. 44 ET. (v) Cuando tales relaciones laborales pudieren estar previamente extinguidas, la empresa cesionaria asume entonces esa responsabilidad solidaria legalmente prevista durante tres años por las obligaciones laborales de los trabajadores que están adscritos a la unidad productiva, nacidas con anterioridad a la transmisión y que no hubieren sido satisfechas por la cesionaria. Obligaciones laborales anteriores y no satisfechas, entre las se incluyen las derivadas de los despidos acordados por la empresa cedente unos meses antes de la transmisión. Podrá en ese caso ejercitar las oportunas acciones de repetición contra la empresa cedente, pero, frente a los trabajadores, ha de responder incondicionalmente de las obligaciones laborales no satisfechas por la empresa cedente.

En palabras del TS (SS 119/2025, de 19 de febrero -rec 183/2024, 210/2018, de 27 de febrero -rcud 724/2016), en la sucesión de contratas o concesiones administrativas para la prestación de servicios públicos sólo se produce subrogación empresarial si se trasmite la unidad productiva [...] ni la contrata ni la concesión administrativa, son unidades productivas autónomas a los efectos del art. 44 ET, salvo entrega al concesionario o al contratista de la infraestructura u organización empresarial básica para la explotación, de forma que en general no se trata de una sucesión de empresas regulado en dicho precepto, la sucesión de empresas contratistas de servicios, al carecer la sucesión de un soporte patrimonial, no tienen más alcance que el establecido en las correspondientes normas sectoriales. En este mismo sentido se pronunciaba el TS en la sentencia 171/2017, citada por Galp SAU en su escrito de recurso.

El TJUE explica que el criterio decisivo para determinar la existencia de una transmisión de empresa consiste en saber si la entidad económica mantiene su identidad, lo que se desprende, en particular, de la circunstancia de que continúe efectivamente su explotación o de que esta se reanude. Para determinar si se cumple este requisito, han de tomarse en consideración todas las circunstancias de hecho características de la operación examinada, entre las cuales figuran, en particular, el tipo de empresa o de centro de actividad de que se trate, el que se hayan transmitido o no elementos materiales como los edificios o los bienes muebles, el valor de los elementos inmateriales en el momento de la transmisión, el hecho de que el nuevo empresario contrate o no a la mayoría de los trabajadores, el que se haya transmitido o no la clientela, así como el grado de analogía de las actividades ejercidas antes y después de la transmisión y la duración de una eventual suspensión de dichas actividades ( STJUE de 27 de febrero de 2020, C-298/18, y las citadas en ella). La importancia respectiva que debe atribuirse a los distintos criterios que determinan la existencia de una transmisión a los efectos de la Directiva 2001/23 varía necesariamente en función de la actividad ejercida, o incluso de los métodos de producción o de explotación utilizados en la entidad económica, en el centro de actividad o en la parte del centro de actividad de que se trate ( SSTJUE de 16.2.2023, C-675/21, de 16.11.2023 C-583/21). En consecuencia, este análisis implica que hayan de realizarse un determinado número de comprobaciones fácticas.

4.-En el caso que nos ocupa se ha producido la transmisión de una entidad económica, aunque no de manera directa entre la empresa saliente y la entrante, ni con continuidad. Se suceden en el tiempo dos concesiones administrativas para la misma explotación, pero entre la extinción de la primera y el otorgamiento de la segunda se produjo la reversión del dominio público, los bienes e instalaciones objeto de la primera a la Autoridad Portuaria, que no mantuvo la actividad, con la reversión llegó el cierre de la explotación, y la actividad no se ha reanudado.

Y, decimos que tuvo lugar una transmisión de una unidad productiva autónoma, susceptible de explotación, pero de la Autoridad Portuaria a Exolum SA, porque el artículo 84.4 del TRLEPMM deja al título concesional de la concesión en el dominio público portuario la incorporación de las condiciones relativas (entre otras) a la prestación del servicio; el 86 al Pliego de Condiciones del concurso la regulación del desarrollo de la concesión; y el 87 a las condiciones de otorgamiento la determinación del objeto de la concesión, el plazo de vigencia, la zona de dominio público a ocupar, el proyecto básico de obras o instalaciones autorizadas, actividad o tráfico mínimo, entre otras.

El Pliego de la Bases (HP 10º), a que se atuvo la concesión otorgada a Exolum SA, identifica como objeto del concurso público e otorgamiento en régimen de concesión de la planta existente en el muelle de la Osa y que a la fecha del acuerdo de convocatoria -dice. aún estaba en manos de Galp SAU, para su uso como comercialización y almacenamiento de hidrocarburos, biocombustibles y productos químicos (susceptibles de almacenamiento en la instalación) y explotación de estación de servicio. Identifica como medios que aporta la Autoridad Portuaria los terrenos de dominio público identificados como Área 1: Es el espacio situado más al norte, en el muelle de la Osa, y es donde se ubican los tres brazos de descarga de la terminal. Área 2: Espacio en el que se ubican los tanques de almacenamiento, las plataformas de carga de cisternas, oficinas, accesos, etc. y que está conectado mediante las correspondientes tuberías con el área. Área 3: Estación de servicio. Incluye esta advertencia "Tanto los terrenos como las instalaciones se entregan en el estado en que se encuentren en el momento de la licitación del concurso, estado que se supone conocido por cada uno de los licitadores concursantes, siendo por cuenta de quien sea seleccionado, y adquiera la condición de concesionario, la obligación de llevar a cabo todas las actuaciones necesarias para adaptarlos al objeto de la concesión. La Autoridad Portuaria de Gijón no se compromete a la prestación de ningún servicio o suministro necesario para la explotación de la concesión".

El Pliego de Condiciones Particulares (anexo al de Bases) que regulará el desarrollo de la concesión, una vez más se refiere a la planta de hidrocarburos existente en el muelle de la Osa que explotaba Galp SA para determinado uso, con previsión expresa de posibilidad de ejecución de obras según proyecto a cargo exclusivo del concesionario, la adecuada determinación del objeto de la concesión en lo que sea título concesional, la caducidad de la concesión en el caso de que sin justa causa transcurran 12 meses sin utilización de las obras y bienes de dominio público.

Otro anexo recoge la memoria descriptiva y detallada, además de un plano, de las instalaciones, a la que se refiere el HP 10º de la sentencia de instancia, en la que figura la ubicación, la estructura de recursos humanos y horarios identificados en ese ordinal (nada señala sobre subrogación), el sistema de gestión, el proceso de almacenamiento, de recepción de producto, de expedición, el detalle de otros equipamientos.

Desconocemos, pues ningún hecho probado se refiere a ello, el contenido específico del título concesional relativo a la nueva concesión. Ahora bien, cuanto hemos podido detallar nos permite secundar la afirmación del Magistrado de instancia acerca de que lo recibido por Exolum SA constituye una unidad productiva autónoma y que coincidía con la que en día explotó Galp SAU, hasta dejarla en manos de la Autoridad Portuaria por efecto del mecanismo legal (además de contractual) de reversión.

5.-Reiteramos, para recordar con claridad, el contenido del artículo 100 del TRLPEMM: "1. Extinguida la autorización o concesión, el titular tendrá derecho a retirar fuera del espacio portuario los materiales, equipos o instalaciones desmontables que no reviertan gratuitamente a la Autoridad Portuaria en función de lo previsto en el título, estando obligado a hacerlo cuando así lo determine la Autoridad Portuaria, la cual podrá efectuar la retirada con cargo al titular de la autorización o concesión extinguida, cuando el mismo no la efectúe en el momento o plazo que se le indique.

2. En todos los casos de extinción de una concesión, la Autoridad Portuaria decidirá sobre el mantenimiento de las obras e instalaciones no desmontables, que revertirán gratuitamente y libre de cargas a la Autoridad Portuaria, o decidirá su levantamiento y retirada del dominio público por aquél y a sus expensas.

Si la Autoridad Portuaria no se pronunciara expresamente, se entenderá que opta por su mantenimiento, sin perjuicio de que, previamente a la fecha de extinción, pueda decidir su levantamiento y retirada.

En el caso de que la Autoridad Portuaria haya optado por el levantamiento de las obras e instalaciones, el titular retirará las mismas en el plazo fijado por aquélla, pudiendo la Autoridad Portuaria ejecutar subsidiariamente los trabajos que no haya efectuado el titular en el plazo concedido.

Si la Autoridad Portuaria hubiese optado por el mantenimiento, el titular procederá a la reparación de las obras e instalaciones en el plazo y condiciones indicadas por aquélla.

La Autoridad Portuaria, sin más trámite, tomará posesión de los bienes e instalaciones, pudiendo solicitar a las empresas suministradoras de energía eléctrica, agua, gas y telefonía la suspensión del correspondiente suministro.

3. La Autoridad Portuaria no asumirá ningún tipo de obligación laboral o económica del titular de la autorización o concesión, vinculada o no a la actividad objeto del título extinguido".

El artículo 291 de la Ley 9/2017, de contratos del sector público, también regula la reversión:

"1. Finalizado el plazo de la concesión, el servicio revertirá a la Administración, debiendo el contratista entregar las obras e instalaciones a que esté obligado con arreglo al contrato y en el estado de conservación y funcionamiento adecuados.

2. Durante un período prudencial anterior a la reversión, que deberá fijarse en el pliego, el órgano competente de la Administración adoptará las disposiciones encaminadas a que la entrega de los bienes se verifique en las condiciones convenidas.

3. Los bienes afectos a la concesión que vayan a revertir a la Administración en virtud de lo establecido en el presente artículo, no podrán ser objeto de embargo".

El 23 de agosto de 2023 Galp SAU y la Autoridad Portuaria firmaron el acta de reversión y aunque en la misma se decía que al estar pendiente un proceso de nuevo otorgamiento de la concesión, no resuelto a esa fecha, por lo que la Autoridad Portuaria había otorgado una autorización provisional a Galp," que durará hasta el otorgamiento de la instalación a un tercero o hasta que Galp certifique a través de un organismo independiente que la instalación se encuentra exenta de atmósferas explosivas, cumpliendo con los procedimientos de "Cierre de instalación" fijados por la ley 1/2023",Galp dejó las instalaciones el 30.11.2023, tras haber realizado obras de vaciado y limpieza de las instalaciones en el tiempo intermedio a contar desde la extinción de la concesión por vencimiento del plazo de duración fijado ya en el año 1993. No tuvo lugar un cambio de concesión sin solución de continuidad ni con interrupción irrelevante.

En materia de reversión de un servicio público por parte de la Administración, es doctrina judicial reiterada [ SSTS 619/2021, de 10 de junio (rcud 4916/2018; 28/2020, de 25 de noviembre (rcud 684/2018); 1197/2025, de 4 de diciembre (rec. 115/25] que si la Administración asume un servicio anteriormente externalizado, pasando a realizarlo en las mismas instalaciones, con los mismos medios materiales y asumiendo una parte sustancial de la plantilla que utilizaba la anterior contratista, constituye un supuesto de sucesión empresarial subsumible en el art. 44 del ET aun cuando los elementos materiales indispensables para el desarrollo de la actividad hayan pertenecido siempre a la Administración pública, porque resulta irrelevante si se ha transmitido la propiedad de los elementos materiales a dichos efectos. Pero este no es el caso que nos ocupa, la Autoridad Portuaria no puso en marcha la explotación, la reversión supuso el cese de actividad.

Pese a la reversión y el cese de la actividad, la reanudación posterior podría ser motivo de subrogación si las circunstancias concurrentes mantuvieran el imperativo legal de la sucesión regulada en el artículo 44 del ET, pero estimamos que ello no resulta posible en este supuesto, por cuanto que entre la reversión (agosto de 2023), con el consiguiente cese de activad (entre el 25 de agosto y el 30 de noviembre de 2023 Galp SAU se limitó al vaciado de tanques y limpieza de las instalaciones revertidas), y el otorgamiento de la nueva concesión administrativa (junio de 2024) transcurrieron nueve meses. A ello se añade que, otorgamiento acordado, notificado y publicado, no hay prueba de reanudación de la explotación; llegaba el mes de julio de 2025 y la concesionaria solicitaba a la Autoridad Portuaria que subsanara las deficiencias de las instalaciones y compensara los perjuicios que derivan del retraso en el inicio de la actividad (HP 9º).

En consecuencia, no procede mantener la decisión del Magistrado de instancia sobre obligación de subrogación. El despido objetivo comunicado a la trabajadora resulta procedente.

VISTOlo expuesto, los preceptos citados y los demás de general aplicación

PRIMERO.- 1.-En la demanda origen del procedimiento la trabajadora impugnó el despido de 30.11.2023, comunicado por la empleadora Galp Energía España SAU (en adelante Galp SAU) como despido objetivo, porque entendía que esa decisión carecía de causa habilitante, que procedía poner en marcha el mecanismo de la subrogación laboral inherente a la sucesión de empresas prevista en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores ( ET) .

En el acto del juicio sostuvo que la subrogación pesa sobre Exolum Corporation SA (en adelante Exolum), nueva adjudicataria de la concesión, dado que al vencimiento de la anterior todos los terrenos, obras e instalaciones objeto de concesión revirtieron a favor de la Autoridad Portuaria, que después entregó todo ello como unidad productiva a la citada empresa concesionaria, y la breve interrupción entre una y otra concesión hace que renazca la relación laboral; que Exolum desarrolla la misma actividad, y para ello necesita los mismos medios personales, categorías profesionales, turnos, horarios y medios materiales que la anterior concesionaria.

La demandada Galp SAU rechazó cualquier responsabilidad, bajo argumentos de haber comunicado a la demandante el despido según el Acuerdo de cierre del ERE, sin alegación de dolo, fraude, coacción o abuso de derecho en la sustanciación del mismo con la representación de los trabajadores; y, si se llegara a estimar que procedía la subrogación, la responsabilidad recaería sobre la codemandada Exolum, además la trabajadora tendría que devolverle la indemnización percibida.

Exolum SA oponía la eficacia del Acuerdo alcanzado en el período de consultas del ERE sustanciado por Galp SAU, y que lo pactado en relación con la subrogación se limitaba a que si llegado el 30.11.2023 no se había producido la sucesión, el despido sería firme por la concurrencia de las causas invocadas y acreditadas en dicho expediente; que la relación laboral no está vigente para la subrogación y que estaría rota por los meses transcurridos desde el despido en fecha 30.11.2023 y la toma de posesión de la concesión el 9.7.2023; que no recibió una unidad productiva en funcionamiento, que está paralizada por problemas administrativos y por su mal estado, por lo que opera en el Musel I y II donde tiene sus propias instalaciones.

2.-En la sentencia recurrida la trabajadora ve estimada la pretensión de despido improcedente y de condena de Galp SAU y Exolum SA como responsables solidarias. El Magistrado de instancia entendió que entre las demandadas se impone el fenómeno subrogatorio. Basa la estimación de la demanda en estas razones:

A). (i) El acuerdo alcanzado de despido colectivo se suscribe para realizar los despidos solo si no concurre la sucesión empresarial inicialmente prevista. (ii) Los derechos de los trabajadores son irrenunciables y la subrogación prima sobre lo acordado en el periodo de consultas. (iii) La demora en la tramitación del expediente de adjudicación no impide la subrogación, si ésta viene legalmente impuesta. (iv) Siempre hubo una empresa a la que se concedía la explotación por subrogación.

B). Hubo connivencia entre las dos empresas: (i) Galp SAU se refería de manera continuada a una muy probable sucesión, así lo manifestaba en el Acuerdo con que se cerró el período de consultas del ERE y en la carta de despido. (ii) Antes del despido se publicó la convocatoria de concurso para la concesión y un mes después del mismo Exolum SA era la única empresa admitida. (iii) Exolum tenía conocimiento de las operaciones comerciales de Galp SAU en la explotación de la concesión (ambas empresas desarrollan la misma actividad en el Musel); en diciembre de 2023 ya sabía que sería la candidata a la concesión (era la única admitida al concurso); al 19.3.2024 sabía que sería la adjudicataria (no había más licitadores). Además, fue breve el tiempo intermedio entre el despido y la transmisión del negocio.

C) Fue objeto de concesión una unidad productiva, compuesta por un conjunto de obras e instalaciones, con sus máquinas, depósitos y tuberías, esto es, la explotación de la planta de hidrocarburos del muelle de la Osa (Musel III). No consta que estuvieran inservibles, que tuvieran defectos que impidan su total funcionamiento; que estaban en condiciones de productividad hasta el vencimiento de la concesión, que pasaron las verificaciones de seguridad y con motivo de la reversión a la Autoridad Portuaria ésta las recibió sin reserva.

D) Concurren los elementos característicos de la transmisión de una unidad económica con todos los elementos productivos necesarios para que continue la actividad; (i) el subjetivo, la sustitución de un empresario por otro; (ii) el objetivo, la entrega real de los factores técnicos, organizativos y patrimoniales (cuando menos éste), esto es, del soporte productivo dotado de autonomía funcional, esencial para asegurar la continuidad de la actividad.

Deja a la Autoridad Portuaria fuera de la subrogación, porque si bien al vencimiento de la concesión, el terreno de dominio público, las obras e instalaciones objeto de la concesión administrativa pasan a sus manos, el personal de la empresa privada no puede por ello pasar a pertenecer a la Administración que, además, no explota esa actividad.

3.-En desacuerdo con la sentencia dictada recurren las empresas Galp SAU y Exolum SA, al amparo del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social ( LJS) , para revisar los hechos probados y examinar infracciones normas sustantivas o jurisprudencia.

Galp SAU solicita sentencia que estime su recurso, revoque la de instancia y absuelva a esta parte, tanto si se declara que no existió obligación de subrogación, como si se declara lo contrario.

Exolum SA solicita sentencia que, estimando íntegramente su recurso, la absuelva de los pedimentos de la demanda, declare que no existe obligación de subrogación y la procedencia del despido colectivo efectuado por la codemandada Galp SAU.

La parte actora impugna ambos recursos y defiende el acierto de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.- 1.-Resolvemos en primer lugar el motivo de revisión de hechos probados, el formulado por cada recurrente, en algún punto coincidente, como veremos a continuación.

Para dar respuesta a la revisión de la realidad fáctica de la sentencia dictada, es necesario tener en cuenta qué realidad de hechos ofrece y cómo la ofrece, porque en vía de suplicación solo se podrán revisar los hechos probados a la vista de concretas pruebas documentales o periciales, si el recurrente denuncia que algún extremo de la declaración de hechos probados resulte equivocado por exceso o por defecto, pero teniendo en cuenta las siguientes reglas, que extraemos de la jurisprudencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo [SSTS de 14.12.2022 ( rc. 131/2022), de 27.6.2024 ( recurso 216/2022)] sobre el recurso a la revisión de hechos probados en vía de casación, extrapolables al de suplicación y que aquí adaptamos a esta clase recurso:

-La parte debe señalar con claridad y precisión el hecho cuestionado: debe indicar qué se ha de añadir, rectificar o suprimir.

-No pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva ubicación en la fundamentación jurídica.

-Quien recurra no debe limitarse a manifestar su discrepancia con la sentencia dictada o el conjunto de los hechos probados, debe indicar con exactitud de qué discrepa.

-La errónea apreciación tiene que derivar de forma clara, directa y patente de la prueba pericial o de los documentos obrantes en autos (señalar cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas. No es suficiente una genérica remisión a la prueba documental o pericial practicada.

-La modificación fáctica no debe basarse en prueba testifical. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.

-La parte debe ofrecer el texto concreto que recoja una narración en los términos que considere acertados, enmendando la que tilda de equivocado, sea sustituyendo, suprimiendo algún punto o complementando el relatado dado en la sentencia; esto es, ha de precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados.

-El recurrente debe explicar en qué medida la modificación que propone influye en la variación del signo estimatorio o desestimatorio del pronunciamiento judicial, pues lo que proponga ha de ser elemento de hecho trascendente para cambiar el fallo de instancia; aunque, puede admitirse la revisión que simplemente sea un refuerzo argumentativo del fallo.

-La parte no puede limitarse a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal; lo que contempla el artículo 193.b) de la LJS es el presunto error cometido en instancia, que sea trascendente para el fallo.

En la jurisprudencia de la Sala de lo Social del TS [SSTS 13/11/2007 ( rec. 77/2006), de 16/4/2014 ( rec. 57/2013), de 18/3/2014 ( rec. 125/2013), de 9/2/1996 ( rec. 2429/1994), de 28/6/2013 ( rec. 15/2012), 20/4/2015 ( rec. 354/2014), de 7/7/2016 ( rec. 174/2015), de 9/1/2019 ( rec 108/2018), de 21.10.2021 ( rec 143/2020), de 27.6.2024 ( re.216/2022), de 9.7.2024 ( rec. 234/2022)] esas líneas generales se completan con precisiones como estas:

-Una cosa es el error en la apreciación de la prueba, que de haberse producido mostraría un relato histórico hecho en términos equivocados, y otra muy distinta que la valoración jurídica de los comportamientos conduzca a resultados que el recurso considere erróneos, aun cuando el conjunto fáctico se halle acreditado en forma impecable.

-Se rechazan las pretensiones que instan una nueva valoración de la prueba, pues en ello se desconsidera el carácter extraordinario y limitado del recurso, además de la competencia exclusiva y amplia del Juez de instancia para cumplir ese cometido. Se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al magistrado de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en la práctica de la prueba, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes.

-Los documentos sobre los que se pretenda efectuar la revisión han de tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, sin necesidad de argumentos, conjeturas, deducciones o interpretaciones valorativas.

-Salvo supuestos de error palmario, la revisión fáctica no se puede fundar en la misma prueba en que se ha basado la sentencia recurrida para sentar sus conclusiones, pues también en ese caso se sustituiría el criterio objetivo del Juez por el subjetivo juicio de evaluación de la parte.

-Si existe en los hechos probados constancia suficiente de las especificaciones que se pretenden adicionar, aunque sea por remisión, tal circunstancia permite a la Sala contar con ellas sin necesidad de introducirlas en la narración histórica de la sentencia.

2.- a)La representación letrada de Galp SAU solicita la revisión del Hecho Probado Noveno de la sentencia, para retirar del segundo párrafo la frase "A esa fecha, Exolum ya sabía que iba a ser la adjudicataria porque no había más licitadores".

Esa recurrente entiende que, además de no saber a qué fecha de las apuntadas líneas antes (diciembre de 2023 y marzo de 2024) se refiere el Juzgador, no hay sustento probatorio para esa manifestación, utilizada después para afirmar en Fundamentos de Derecho que medió connivencia entre las dos empresas condenadas para evitar la subrogación; que ese hecho no es cierto; y que al no haber mencionado esa cuestión en la demanda ni en juicio, no hay prueba sobre el particular.

b)Exolum incluye esta misma revisión en su recurso. Como soporte probatorio de la supresión de aquella frase del HP 9º señala los descriptores 257 y 259 del expediente judicial, que identifica con los documentos 1 y 2 del ramo de prueba de la parte actora.

Entiende que el Magistrado se refiere a la fecha de diciembre de 2023, la de su presentación al concurso público para la selección de oferta de otorgamiento en régimen de concesión administrativa de la planta de muelle de la Osa, cuya convocatoria se había publicado el 26.10.2023.

Sostiene que no es cierto que supiera entonces que sería la adjudicataria porque no concurrían otros licitadores, pues hubo dos y el hecho de ser único licitador no garantiza la adjudicación.

Al igual que Galp SAU alega que se trata de una cuestión nueva no planteada en la demanda, ni debatida en el acto del juicio, por ello no sometida a contradicción y prueba y que, pese a ello, el Magistrado la ha utilizado como fundamento de la condena a partir de una deducción judicial subjetiva sobre los conocimientos e intenciones de esta empresa. sobre la que construye la tesis de la connivencia y el fraude.

c)La parte actora opone que no existe el error que se denuncia, sino una valoración de los hechos por parte del Juzgador diferente a la que pretenden las recurrentes. En la revisión elaborada por Galp ni siquiera se ofrece soporte probatorio y esa empresa reconoció expresamente que concurrían los requisitos necesarios para que operara la sucesión empresarial. Además, Exolum era la única que concursaba, ni Galp participaba en el concurso, de ahí que fuera patente para las dos empresas quién iba a ser la adjudicataria.

En la impugnación del recurso formulado por Exolum SA opone que para la revisión de este ordinal la recurrente no cita documentos que acrediten el error del Magistrado, y que la revisión no está exenta de conjeturas, juicios valorativos o argumentaciones.

d)El descriptor 257 es publicación en el BOE del 19.5.2023 del anuncio de la Autoridad Portuaria por el que se inicia trámite de competencia de proyectos, al haber solicitado DBA Gijón Port SL el otorgamiento en régimen de concesión administrativa de la planta de hidrocarburos existente en el muelle de la Osa, entonces explotada por Galp SAU para su uso como como comercialización y almacenamiento de hidrocarburos, biocombustible y productos químicos, y explotación de estación de servicio; ello, ante la proximidad de la extinción concesional por vencimiento del plazo de otorgamiento. Se fijaba el plazo de un mes para la presentación de otras solicitudes que tuvieran el mismo o distinto objeto que la presentada por esa empresa, de entre las que la anunciante seleccionaría aquella que considerase de mayor interés portuario, a partir de determinados criterios (captación de nuevos tráficos portuarios, cuantía de la inversión, rentabilidad de la misma y compatibilidad con otros usos).

El descriptor 259 es publicación en el BOE de 26.10.2023, del anuncio de concurso público para otorgamiento en régimen de concesión administrativa, por parte de la Autoridad Portuaria de Gijón, de la planta existente en el muelle de la Osa, para su uso como comercialización y almacenamiento de hidrocarburos, biocombustible y productos químicos (susceptibles de almacenamiento en la instalación) y explotación de estación de servicio, por un periodo de 15 años, susceptible de una prórroga; un proceso de licitación abierta, de tramitación ordinaria, con plazo para la presentación de ofertas hasta el 12.12.2023. Incluye identificación de la superficie, distribuida en tres áreas: área 1, tres brazos de descarga de la terminal; área 2 (conectada por tuberías con la 1), tanques de almacenamiento, plataformas de carga de cisternas, oficinas y accesos; área 3, estación de servicio. Fija las condiciones de la licitación: garantía, requisitos de participación (condiciones de admisión, criterio de solvencia técnica profesional, criterio de solvencia económico financiera); la preparación de la oferta; los criterios de adjudicación (criterios evaluables mediante aplicación de fórmulas y criterios evaluables mediante un juicio de valor).

La modificación propuesta tiene más que ver con el abordaje jurídico elaborado en la parte del recurso dedicado a la censura frente a la presunción judicial de fraude y connivencia entre empresas, que con la constatación clara y directa de una realidad fáctica, único objeto de un motivo de recurso formulado por la vía del apartado b) del artículo 193 de la LJS.

3.- a)Exolum solicita la revisión del Hecho Probado Quinto, que en la sentencia de instancia se refiere a lo acordado en el expediente de regulación de empleo promovido por Galp SAU y cerrado con Acuerdo de despido colectivo.

Propone sustituir el texto de la sentencia por otro que diga:

"Como consecuencia de la finalización de la concesión, cese de actividad y reversión de instalaciones a la Autoridad Portuaria, Galp Energía España, SAU, inició el 21 de agosto de 2023 un ERE por causas organizativas y productivas.

Ante la finalización de la concesión, con fecha 19 de mayo de 2023, se inició procedimiento de adjudicación de nueva concesión en concurso público bajo el trámite de competencia de proyectos, siendo el único licitador la entidad DBA Gijón Port SL.

En el acta de reversión de 26 de agosto de 2023 se recoge expresamente la existencia de ese proceso, que puede dar lugar a que no se produzca la reversión, por adjudicación de ese concurso público en trámite de competencia de proyectos.

Durante el período de consultas, la representación legal de los trabajadores manifestó la obligación de subrogación que consideraba existente a la luz del proceso de adjudicación abierto, manifestando la empresa su conformidad inicial si bien no tenía constancia ni conocimiento de la resolución del concurso por lo que, si se producía antes de la reversión de los terrenos, entendía que debía haber subrogación; de no ser así el despido debía actuarse y no cabría retractación.

El período de consultas concluyó con fecha 22 de septiembre de 2023 con acuerdo en el que se pacta: El abono de la indemnización legal más un 25%. Mantenimiento de la cobertura del Seguro Médico hasta marzo de 2024. Servicio de Outplacement (recolocación por seis meses). Derecho preferente de contratación por vacante en alguna otra Planta hasta junio de 2024.

Se pacta también que, existiendo la posibilidad de que se produzca subrogación o sucesión empresarial, si con anterioridad a la fecha establecida para los efectos del despido, con el compromiso por escrito del nuevo operador o de la administración de subrogarse en el personal afectado, se produjera tal subrogación, procederán a la retractación de los despidos, quedando firmes los mismos en caso de que no se haya producido la subrogación a esa fecha."

Como soporte probatorio de la revisión señala los descriptores 229, 232, 233 a 235 (que dice es prueba documental presentada por la codemandada Galp) y los descriptores 258, 259 y 260 (que dice son documentos 1 a 4 del ramo de prueba de la parte actora). Fundando la revisión propuesta también cita los descriptores 246 a 249 y el 257.

Explica la utilidad de la modificación en que de la misma se deduce que no medió entre las empresas condenadas la connivencia en que el Magistrado basa la estimación de la demanda, dado que: durante la pendencia del periodo de consultas había un proceso administrativo abierto, con un único licitador, que presumiblemente conllevaría la subrogación de resultar adjudicatario; que Exolum no intervino en ese proceso administrativo; en el mes de agosto, cuando se tramita el despido colectivo, ni siquiera se conocía la posibilidad de un segundo concurso al que concurriera esta empresa; lo esperable por las partes en el periodo de consultas era que ese concurso en trámite se resolviera con la adjudicación al único ofertante.

b)La parte actora opone que, además de no cumplir con las condiciones que rigen en un motivo de recurso como este, la revisión carece de utilidad, habida cuenta de que la estimación de la demanda no viene de una posible connivencia, sino de una sucesión empresarial típica.

c)Galp SAU está conforme con la revisión, porque es radicalmente falsa la existencia de connivencia entre ambas empresas, y lo propuesto resulta de forma indubitada de los documentos señalados por la recurrente.

d)El acontecimiento o descriptor 229 del expediente judicial es acuse Lexnet, al igual que el 232. El descriptor 233 es diligencia de señalamiento. El descriptor 234 es escrito de aportación de prueba de Galp SA y el 235 carta de despido. Ninguno de estos soportes sirven a los fines pretendidos por la recurrente.

Al decidir acerca de la revisión del ordinal 9º nos detuvimos en los acontecimientos 257 y 259. En el 258 encontramos la publicción en el BOE del 26.10.2023 de la resolución de la Autoridad Portuaria por la que anuncia el concurso público a que se refiere el acontecimiento 259, y en el 260 el pliego de bases de ese concurso.

El descriptor 246 es Acta de reversión fechada el 26.8.2023, de la concesión otorgada en 1993. En la misma se recoge que la Autoridad Portuaria y Galp SAU examinan el objeto de la concesión, terrenos (terminal de carga y descarga, canalización de tuberías, planta de almacenamiento, oficinas), bienes e instalaciones en la terminal y en la planta (3 brazos marinos, bombas, sistema CCTV, sistema de radio, sistema contra incendios, válvulas, tuberías, 5 tanques de almacenamiento de gasóleo, 2 tanques de biodiesel, 5 tanques de gasolinas, 2 tanques de bioetanol, otros tanques de almacenes para aditivos, instalación a presión, unidad de recuperación de vapores, instalación contra incendios, redes de aguas, otras instalaciones eléctricas, almacén y básculas, vigilancia), estación de suministro de combustible (dos isletas de repostaje y dos tanques). Y añade que el espacio concesional y las instalaciones estaban siendo objeto de un proceso de otorgamiento concesional a terceros, que a esa fecha estaba aún en trámite, por lo que la Autoridad Portuaria otorgaba una autorización provisional a Galp para permanecer en la concesión, durante el tiempo que mediara hasta el otorgamiento de la instalación a un tercero o hasta que aquella presentara certificación emitida por un organismo independiente acerca de que la instalación se encontraba exenta de atmósferas explosivas, y cumpliera con los procedimientos legales de cierre de instalación.

Los descriptores 246 a 249 son justificantes de presentación de documentos en el Registro telemático del Principado, que efectúa Galp SAU a lo largo del mes de agosto de 2023, dirigidos a la Sección de Relaciones Laborales de esa Administración, que incluye las Actas de las reuniones celebradas durante el periodo de negociación del ERE y el Acuerdo final de cierre del periodo de consultas. Nada añaden de interés que no recoja la sentencia de instancia.

Las únicas variaciones admisibles, por ser hechos probados directamente constatables en documentación idónea para ello y, además, no reiterativo de lo ya recogido en sentencia, se ciñe a que (i) en el BOE del 19.5.2023 se publicó anuncio de la Autoridad Portuaria de inicio del trámite de competencia de proyectos en relación con la solicitud presentada por DBA Gijón Port SL, para el otorgamiento en régimen de concesión administrativa de la planta de hidrocarburos existente en el muelle de la Osa. Este hecho, además, forma parte del relato de la demanda "la Autoridad Portuaria, que antes había realizado gestiones para que una nueva entidad continuara en la actividad, el 19 de mayo de 2023 se publicaba el anuncio de inicio del trámite de competencia de proyectos, a solicitud de determinada mercantil, para el otorgamiento en régimen de concesión administrativa de la planta de hidrocarburos que explotaba la demandada Galp, operación que no llegó a producirse";(ii) en el Acta de reversión firmada el 26.8.2023 se decía que en esa fecha estaba en trámite y pendiente de resolución un proceso de otorgamiento concesional a terceros de la concesión de la que había sido titular Galp SAU.

4.- a)La tercera revisión de hechos que solicita Exolum SA lo es del Hecho Probado Décimo, que en la sentencia de instancia se refiere al anexo XI o Memoria que forma parte de las bases del concurso convocado en octubre de 2023. La recurrente considera que el contenido llevado a ese ordinal es insuficiente, más completo si se tuviera en cuenta toda la Memoria, el Pliego de prescripciones particulares, las Bases del concurso y las condiciones en que se encontraban las instalaciones objeto de la concesión.

Propone añadir al texto de ese ordinal "Para el proceso de almacenamiento de producto, la instalación tal y como recoge el Anexo IX citado en el párrafo anterior, consta de cinco tanques para almacenamiento de gasóleos, construidos entre 1994 y 1995; literalmente la Memoria descriptiva señala que dichos tanques están revisados con resultado favorable y que toca nueva revisión entre 2024 y 2025. La última apertura de los tanques fue entre 2014 y 2015.

Cuenta también con dos tanques de almacenamiento de biodiesel fabricados también entre 1994 y 1995 cuya última apertura fue en 2017, correspondiendo la nueva revisión entre 2025 y 2026.

Los cinco tanques de almacenamiento de gasolinas construidos en las mismas fechas deben ser revisados entre 2025 y 2026 y la última apertura de los mismos se produjo entre 2015 y 2016.

En las inspecciones realizadas una vez se tomó posesión de la instalación por parte de Exolum Corporation, se procedió a la apertura de los tanques descritos observándose las deficiencias que se certificaron por acta notarial de 24 de abril de 2025 que determina que en estos momentos la Instalación se encuentre cerrada y sin actividad."

Como soporte probatorio de la revisión señala los descriptores 260 (documento aportado por la actora), 282, 283 y 287, que identifica con documentos de su propio ramo de prueba.

b)La representación letrada de Galp SAU nada opone a esta propuesta de revisión. Alega que, sin perjuicio de lo que haya podido ocurrir entre la entrega por su parte de los bienes objeto de la concesión y el mes de junio de 2024, la Autoridad Portuaria los recibió en perfecto estado de funcionamiento.

c)La parte actora se opone a la revisión por las mismas razones alegadas en contra de las anteriormente propuestas.

d)Los descriptores 260 y 283 son documentos coincidentes, el Pliego de bases del concurso de octubre de 2023; el 283 Memoria de inversiones elaborada por Exolum; y el 287 acta notarial relativa al estado de las instalaciones.

La propuesta no puede prosperar. El Magistrado de instancia ha valorado el soporte probatorio ofrecido para la revisión, si bien a la hora de tomar en consideración qué estado presentaban los bienes objeto de la nueva concesión se atuvo a los hechos probados a través de otros medios de prueba. De ello da cuenta en el último párrafo del Hecho Probado Noveno y explicación en el Fundamento de Derecho Tercero, ahí donde dice "dichas obras e instalaciones, con sus depósitos y tuberías, son una unidad productiva, ello al margen de cuestiones burocráticas administrativas, relativas a licencias, ajenas a este procedimiento, o de la decisión de Exolum de su traslado hasta sus propias instalaciones, sin que conste que no estén operativas o sean inservibles, lo que no resulta debidamente acreditado por un Acta Notarial de Presencia, que hace fe de la fecha y de su otorgamiento, y ello aunque se incorporen fotografías y documentos donde Exolum y otra empresa entienden que hacen falta reparaciones, pues el Acta no hace fe de la verdad intrínseca de tales afirmaciones, y tampoco por reclamaciones de Exolum a la Autoridad Portuaria, no hay una pericial que certifique dichos extremos ni la prueba practicada justifica que los posibles defectos impidan su total funcionamiento, máxime teniendo en cuenta que estaban en condiciones de productividad hasta la expiración de la concesión, pasaron las verificaciones de seguridad y revirtieron a la Autoridad Portuaria sin reservas por parte de ésta".

TERCERO.- 1.- a)La censura jurídica a la sentencia de instancia por parte de Galp SAU se sustenta en la denuncia de infracción de los artículos 44, 51 y 56 del Estatuto de los Trabajadores ( ET) , como vía de absolución de esta empresa, ya sea por inexistencia del deber de subrogación por parte de tercero llegada la fecha de efectos del despido, o por deber de subrogación que solo pesaría sobre la codemandada Exolum. SA. Cita SSTS de 17.1.2018 -rec 171/2017 y de 5.3.2025 -rec 4728/2023.

Fundamenta este motivo de recurso en la inexistencia de connivencia, fraude o engaño y en el cumplimiento por su parte de lo exigible en Derecho, tal y como se desprende, incluso, de lo alegado por la demandante. La connivencia a la que se refiere el Magistrado de instancia es una mera opinión, carente de base, ni siquiera alegada por la actora, y el fraude no se presume ( STS de 25.5.2000 -rec 2947/1999).

Relata que finalizada la concesión, cesó en la actividad, la maquinaria, instalaciones y demás efectos existentes revertieron a la Autoridad Portuaria, y como no existía nuevo adjudicatario inició un expediente de despido colectivo que terminó en Acuerdo, que dio lugar a que en septiembre de 2023 decidiera el despido con efectos de 30 de noviembre de ese año, con la prevención expresa de la posible retractación si antes de esa fecha se materializaba una nueva concesión que pudiera dar lugar a la subrogación en los contratos de trabajo por parte de la adjudicataria. Ejecutó los despidos porque a 30.11.2023, aunque estuviera en marcha un concurso, podía quedar desierto y no había nuevo adjudicatario; en todo caso, desconocía cuándo tendría lugar la efectiva adjudicación, y los trabajadores no podían quedar en el limbo entre del 30 de noviembre de 2023 y la fecha de la adjudicación a un nuevo concesionario, ya fuera en marzo de 2024, ya fuera en junio de ese año (como finalmente aconteció); llegada aquella fecha tenía que dejar libre la terminal y no había adjudicatario al que poder transmitir la plantilla, luego el despido colectivo era la única salida que tenía..

Apunta que la mejora de las consecuencias legales del despido objetivo es una prueba de la inexistencia de connivencia en contra de la subrogación.

Considera la posterior adjudicación de la concesión, cuatro meses después del despido o seis, si estamos a la fecha de la notificación a Exolum de la adjudicación, no haría improcedente la decisión extintiva adoptada por Galp SAU, a lo sumo daría lugar a la exclusiva responsabilidad de la nueva adjudicataria.

b)La parte actora defiende el acierto de la sentencia dictada. Argumenta que (i) solamente bajo la connivencia apreciada por el Juzgador resulta explicable que una empresa que en todo momento ha admitido que concurrían los requisitos precisos para que, en el supuesto de nueva adjudicataria operara la sucesión empresarial, y que lo plasma por escrito de manera reiterada, abone cuantiosas indemnizaciones que no le corresponde abonar, y de ese modo consigue para la nueva adjudicataria una sustancial rebaja en lo que tendría que satisfacer para prescindir de los trabajadores. (ii) Galp SAU abandona una unidad productiva en perfecto estado y dotada de todos los medios materiales y humanos precisos para el funcionamiento, en consecuencia debió poner a disposición de la Administración, para su traslado a la nueva adjudicataria, no solo la infraestructura existente, también los recursos humanos de que disponía. (iii) No procedía que esta empresa tramitara el ERE, debió ser la nueva adjudicataria la que analizara las causas concurrentes y la que decidiera si existía motivo para extinguir los contratos de trabajo. (iv) Operando la sucesión empresarial, las consecuencias son imperativas, y son estas la responsabilidad solidaria entre el cedente y el cesionario en las transmisiones que tienen lugar por actos inter vivos.

Contraargumenta a la cita por la recurrente de la STS de 5.3.2025, en base a lo que refiere la sentencia de esta Sala de lo Social de TSJ de 7.10.2025

c)La representación letrada de Exolum se adhiere a la infracción denunciada en torno a inexistencia de fraude o connivencia y sobre la obligación de esta empresa de subrogación alega que no existiendo fraude, dolo o conducta maliciosa por su parte para evitarla, no procede condena alguna. Se traslada a la doctrina que dice reflejada en su recurso para defender que no es posible sostener la obligación de subrogación en una Instalación que está cerrada, cuando ha existido mucho tiempo entre el despido y la resolución del concurso.

Rechaza que las SSTS de 5.3.2025 y 17.1.2018 tengan que ver con este supuesto.

2.-a)En el motivo de recurso para examen de infracción de normas sustantivas o jurisprudencia formulado por Exolum SA, esta demandada elabora dos apartados de censura jurídica:

1º. Denuncia la infracción de los artículos 44 del ET, 1253 del Código Civil ( CC), 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ( LEC) y 120 de la Constitución Española ( CE).

Considera inaplicable el llamado efecto Lázaro, según (sic) jurisprudencia de distintos Tribunales Superiores de Justicia (Sala de lo Social de Madrid, Galicia, Andalucía y Asturias).

Dice vulnerada la doctrina judicial que recogen las SSTS de 25.5.2000, 14.5.2005 y 12.5.2009. También la del TSJ de Extremadura.

Achaca a la sentencia dictada omisiones, por falta de análisis del contenido del concurso y de la adjudicación, que no tiene por objeto seguir con la misma actividad sino la transformación radical de las instalaciones, su integración en una única planta mediante fusión de las tres instalaciones existentes en El Musel. Por falta, también, de valoración de las inversiones comprometidas y de los tiempos de ejecución de las obras, que impiden una continuidad de explotación empresarial.

Afirma que la instalación está cerrada, llegado el mes de noviembre de 2025 aún no se ha reanudado la actividad.

Rechaza la presunción de fraude y connivencia, dirigida a evitar la subrogación, que elaboró el Magistrado en base a tres datos (la referencia de Galp a una muy probable sucesión en el periodo de consultas y en la carta de despido, que antes de la extinción de los contratos se publicó la convocatoria del concurso, y que la única empresa admitida al concurso, un mes después del despido fue Exolum) que -dice la recurrente- no se sostienen, unos porque en modo alguno se refieren a esta empresa, otros porque no son ciertos, y conducen a una conclusión ilógica e irracional.

Argumenta que pese a que según establece el artículo 1253 del CC la llamada presunción hominis exige unos hechos demostrados y otro a deducir, además de un enlace preciso y directo entre unos y otro, según las reglas del criterio humano, y a pesar, también, de que para aplicar la prueba de presunciones judiciales es necesario, cuando menos, citar el artículo 386 de la LEC, examinar los elementos que la definen, motivar y razonar la sentencia en este punto, pues así lo exige el artículo 120.3 de la CE, la sentencia de instancia nada cumple de todo ello.

Descarta que se pueda hablar de fraude porque aun si hubiera sido el único licitador, que no fue así, pues concurrió también DBO Terminales Logística SL, ser único licitador no significa ser adjudicatario, máxime con el precedente de que había quedado desierto un concurso previo al que solo había concurrido un licitador; la explotación había quedado cerrada e inactiva por decisión exclusiva de la Autoridad Portuaria, que no la adjudicó cuando aún estaba viva y contaba con un licitador interesado en ella; fue la Administración la que convocó un nuevo concurso cuando ya no había actividad, de modo que cuando Exolum, concurre ya no hay trabajadores a subrogar y, a ello se añade que no hay continuidad posible, pues la explotación requiere una transformación para integrarla en otras instalaciones, lo que conlleva importantes inversiones y mucho tiempo de ejecución de obras.

Discrepa de la aplicación del llamado efecto Lázaro, que constituye una excepción a la regla general de prohibición de resucitar contratos extinguidos al tiempo de la nueva adjudicación, y a descartar en escenarios como este de inexistencia de connivencia entre las dos empresas, maniobras fraudulentas entre ambas, acuerdo previo ni ocultación de la transmisión patrimonial.

Añade que no hay posibilidad de prestación efectiva de servicios, ni la había al momento de la adjudicación, ni la habrá en los próximos años y si algún día la hubiera resultará diferente, pues será desde la integración en una instalación nueva.

2º. Denuncia la infracción del artículo 44 del ET y la doctrina recogida en la STJUE de 22.1.2011 (a lo largo de su escrito cita STJUE de 20.1.2011 C-463/09), en la del TS sentencias de 14.4.2016, de 12.7.2017, y de las Salas de lo Social de TSJ de Catilla León y Andalucía.

Fundamenta esta censura en que la jurisprudencia señala que para afirmar que se mantiene la identidad de una entidad económica, no basta con contemplar solo la actividad (en este caso ni siquiera transmitida), pues ello depende también de otros elementos, como el personal que la integra, sus directivos, la organización de su trabajo o sus métodos de explotación; la entidad económica debe encontrarse organizada de modo autónomo y permitir la continuación de la actividad sustancial, y por su parte no recibió una unidad productiva operativa ni continuó la explotación anterior, hasta el extremo de por el estado de las instalaciones, la continuidad de la concesión o su anulación es cuestión litigiosa.

Parte de que la sucesión del art. 44 requiere de continuidad en la explotación de la actividad a fecha de la extinción de los contratos, y que es un hecho probado que la instalación estuvo cerrada y en poder de la Autoridad Portuaria hasta julio de 2024. Por el tiempo transcurrido entre la toma de posesión por la Autoridad Portuaria de sus terrenos, la convocatoria y resolución del concurso posterior a esa toma de posesión y el despido colectivo, para poder imponer a esta empresa la subrogación del personal debería haberse materializado un tránsito previo, la subrogación de ese personal por parte del ente público, descartada en el texto del título concesional anterior.

Pone en valor el hecho de que se firmara un acuerdo colectivo en el expediente de despido colectivo, en el que se condiciona la posibilidad de sucesión de empresa a que se adjudique y reinicie la actividad de la planta antes de la fecha de fin de la prestación de servicios en noviembre de 2023, de modo que si por cualquier causa en esa fecha no se produce la subrogación, el despido es firme y no procede su retractación.

En último caso, al no ser coetánea la adjudicación al despido ni fruto de actuaciones fraudulentas sino de la actividad exclusiva de la Administración adjudicataria, de acuerdo con la jurisprudencia del TS un eventual derecho a subrogación posterior, en el momento en que se reinicie la actividad o se entregue la posesión por la Administración al concesionario, no guarda relación con el despido, sería motivo de una reclamación diferente a actuar cuando tal hecho se produzca.

b)La codemandada Galp SAU al primer apartado de la censura jurídica desplegada por Exolum SA alega que coincide con esta en lo manifestado acerca de la inexistencia de connivencia empresarial. Al segundo, que nada tiene que manifestar al respecto.,pues no le incumbe valorar si existió o no transmisión de una unidad productiva autónoma, sin perjuicio de las consecuencias que tendrá la declaración de sucesión en un sentido y otro, tal y como argumentaba en el motivo segundo de su recurso de suplicación.

c)La parte actora defiende el acuerdo de la sentencia de instancia. Trae a colación la sentencia de esta Sala de lo Social del TSJ de Asturias: de 7.10.2025 -rsu 515/25, la STS de 5.3.2025 -rec 4728/2023.

Sostiene que se ha transmitido una unidad productiva en funcionamiento, previa extinción de unos contratos de trabajo mediante un ERE en el que ya se recoge que el mismo se hace ad cautelam de que no llegara a producirse la sucesión, pues las partes entienden que concurren los requisitos precisos para la existencia de la misma; que el derecho a ser subrogado una vez producida la sucesión, no puede depender exclusivamente de la mayor o menor celeridad de la Administración Pública en resolver el concurso, en base precisamente al cual finaliza la relación con la anterior adjudicataria; que la subrogación opera aunque Galp SAU había aplicado un despido colectivo inmediatamente antes de la efectividad de la transmisión y, cuando eso hace sabía de la sucesión empresarial, incluso que Exolum sería la adjudicataria, a la que correspondería extinguir los contratos, de existir causa para ello.

d)Exolum SA presenta alegaciones a la impugnación de su recurso por la parte actora, porque del escrito de impugnación deduce que la demandante reconoce que no ha mediado fraude ni connivencia entre empresas, de modo que a la subrogación solo se podría llegar por la vía del art. 44 ET, que requiere la continuidad de la explotación, no a través de la vía atípica que, en los supuestos de fraude, permite dejar sin efecto los despidos colectivos inmediatamente anteriores a la sucesión.

Añade que como quiera que no se ha dado inmediatez ni continuidad, pues el objeto de la concesión revertió a la Autoridad Portuaria, ésta la mantuvo cerrada y sin explotar durante casi un año por las causas que haya considerado, ajenas por completo a esta parte y, además, convoca un concurso que no contempla la continuidad de la explotación (porque está cerrada) ni la subrogación del personal anterior, ésta no le es exigible a Exolum, que en la participación en el concurso público actuó de buena fe, cuando, a mayores, la actora dejó fuera de toda responsabilidad a la propia Administración, única responsable de los tiempos, procesos de convocatoria y adjudicación del concurso.

Califica de irrelevante el hecho de que la planta se entregara a la Administración en condiciones que permitieran operar de inmediato, cuando no lo ha sido después por razones ajenas a esta parte, que recibió cosa distinta, una instalación seriamente modificada.

3.-Como punto de partida de nuestra respuesta a los recursos formulados vía artículo 196.c) de la LJS, recordamos algunas reglas de la suplicación inobservadas por una u otra de las recurrentes, que se erigen en obstáculos de sus planteamientos:

1º. El artículo 196 de la LJS exige de los escritos de recurso determinada forma y contenido. Es requisito de validez que la parte que denuncia la infracción de normas sustantivas identifique adecuadamente la norma que considera vulnerada en la sentencia recurrida. No satisface tal requisito la simple cita de un precepto si consta de varios números o apartados independientes entre sí y la parte no identifica cuál de ellos es el infringido. Así sucede con la denuncia de infracción del 51 del ET, que regula los despidos colectivos y dedica a esta figura jurídica 11 apartados.

La misma precisión se exige en la denuncia de jurisprudencia, pues no resulta suficiente la mera reseña de la fecha de la resolución judicial. La parte debe facilitar los datos de la sentencia completos (cuando menos nº de la sentencia o del recurso), que permitan una correcta identificación para el correspondiente análisis por parte de la Sala en relación con las fundamentaciones del recurrente.

2º. A efectos de suplicación jurisprudencia en la que basar el motivo previsto en la letra c) del artículo 193 solo es la que procede de sentencias del TS, del TC, del TJUE y del TEDH ( artículos 1 CC, 219.2 LJS y 4 bis LOPJ).

Las sentencias de las Salas de lo Social de los TSJ no son fuente de jurisprudencia y no pueden sustentar un motivo de recurso como ese.

3º. La denuncia de normas procedimentales reguladoras de la sentencia, como la falta de motivación, se deben formular como motivo de suplicación de la letra a) del artículo 193 de la LJS, esto es, para examen de infracciones de normas de procedimiento o garantías procesales, causantes de indefensión.

Algunas que también tienen que ver con el fondo, como las relativas a la carga de la prueba, como también afectan a la actividad enjuiciadora, se articulan a través del apartado c) de ese artículo.

Entendemos que esto último sucede con la denuncia que elabora Exolum SA del artículo 386 de la LEC (presunciones judiciales),que pone en relación con el 120.3 de la CE (las sentencias serán siempre motivadas).Aunque aquel precepto de la LEC no trata de la carga de la prueba, que en esa Ley procesal está regulada en el artículo 217, como precepto incluido entre los que regulan los requisitos internos de la sentencia, de los que trata el Libro I, sino que aparece a renglón seguido de los medios de prueba, regulados en el Libro II, aunque tampoco sea un medio de prueba, pues se trata de un razonamiento judicial, el planteamiento de la recurrente tiene que ver con la falta de construcción en la sentencia de instancia de la presunción judicial, desde el punto de vista de qué se exige de la misma cuando el Juzgador la utiliza en su sentencia, y ello guarda un claro paralelismo con el tanto exigible a las partes respecto de la prueba de los hechos en que basen sus pretensiones.

En línea con aquella denuncia de infracción del artículo 386 de la LEC, Exolum SA también dice vulnerado el artículo 1253 del CC. Se trata de un precepto derogado por la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil. El artículo 1253 se refería a las presunciones no establecidas por la ley, a partir de la Ley 1/2000, tanto las presunciones legales como las judiciales se regulan en la LEC (artículos 385 y 386).

4º. Los únicos hechos que la Sala puede tener en cuenta son los declarados probados en la sentencia de instancia y los que, en su caso, se incorporen a la realidad fáctica de esta a través de la estimación del motivo de recurso articulado en revisión de hechos (art. 193.b de la LJS) .

El recurrente que argumenta sobre bases fácticas diversas a las existentes, que despliega su razonamiento sobre premisas que no coinciden con la crónica judicial, incurre en un defecto procesal, una petición de principio o hacer supuesto de determinada cuestión (entre muchas, STS 369/2023, de 23 de mayo- rcud 3/2021).

CUARTO.-En la sentencia de instancia la condena de Galp SAU se sustenta en la connivencia que el Magistrado considera que existe entre ésta empresa y Exolum SA, la primera como saliente de la concesión que sirvió a la prestación de servicios por parte de la demandante desde el año 2003 hasta el 30.11.2023 (en la carta de despido se fecha los efectos del mismo a 30.9.2023, pero las partes y la sentencia recurrida en todo momento se refieren a efectos de 30.11.2023); la segunda, como entrante en la concesión del mes de junio de 2024 (mes del acuerdo del otorgamiento de la concesión y de la notificación de dicho otorgamiento a Exolum SA por parte de la Autoridad Portuaria), para eludir la subrogación de la plantilla.

El Magistrado construye la tesis de "la connivencia" en estos términos (FD 2º)

"Pues bien, es cierto que no se alega dolo, fraude, coacción o abuso de derecho por la parte demandante respecto del ERE, que finalizó con acuerdo de la representación de los trabajadores, y tampoco lo aprecia la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en su informe, sino que se sostiene que no hay causa habilitante para la extinción del contrato de trabajo por concurrir los requisitos precisos para la aplicación del art. 44 del ET y operar el mecanismo subrogatorio. También es cierto que en dicho acuerdo, del que se levantó Acta de 22 de septiembre de 2023, se hace constar en su apartado 9 que las partes consideran que concurren todos los requisitos necesarios para la continuidad de la explotación de las instalaciones por quien asuma las mismas, por lo que si antes de la fecha establecida para los efectos de los despidos tiene el compromiso de subrogarse en el personal afectado, procederá a retractarse de los despidos siempre que la subrogación se produzca antes de la fecha de efectos de los mismos, de modo que el acuerdo se realiza para el supuesto de que no concurriera la sucesión empresarial por cualquier circunstancia. Esta precisión se reitera en la comunicación de extinción de la relación laboral. Efectivamente, parece pactarse que si antes de la fecha prevista para los efectos de los despidos no se produce la subrogación, los despidos son firmes, sin posibilidad de retractación.

No obstante, llama poderosamente la atención a quien suscribe tanta reiteración en la posibilidad de una subrogación que estaba inicialmente prevista, que Galp y Exolum operan ambas en El Musel, dedicadas a la misma actividad, en concesiones de la Autoridad Portuaria del mismo tipo, y son, evidentemente, conocedoras cada una de ellas de las operaciones comerciales o explotación de las instalaciones de la otra. No es verosímil que Exolum desconociera el vencimiento de la concesión de Galp, a lo que debe añadirse que a fecha 19 de marzo de 2024, aunque todavía no había tomado posesión de la concesión, Exolum ya sabía que iba a ser la adjudicataria porque, además, no había más licitadores; es más, ya lo sabía en diciembre de 2023 porque era la única admitida al concurso".

Tesis sobre la que vuelve en el FD 5º (el primero de los dos FD que la sentencia de instancia identifica con ese número) "se entiende que en el caso enjuiciado sí hubo connivencia entre ambas empresas y que medió un breve espacio de tiempo entre la extinción del vínculo laboral y la transmisión del negocio, y ello por la continua referencia de Galp a una muy probable sucesión tanto en el Acuerdo del período de consultas como en la carta de despido, que antes de la extinción de la relación laboral se publicó la convocatoria de concurso para la concesión y que la única empresa admitida al mismo, un mes después del despido, fue Exolum".

De la realidad fáctica que ofrece la sentencia de instancia, modificada con la estimación del recurso de suplicación planteado por Exolum SA en revisión del HP 5º, destacamos lo que resulta de interés en el recurso:

-Entre el año 1993 y el 24.8.2023 estuvo vigente la concesión administrativa de una terminal de carga/descarga y planta de almacenamiento de productos derivados del petróleo, en el llamado muelle de la Osa del puerto de El Musel, en cuya titularidad se sucedieron distintas empresas. En el titulo concesional se fijó el plazo de vigencia en 30 años.

-En el año 2008 Galp SAU pasa a ser la nueva titular de la concesión, modificada en 2010, con motivo de la autorización para adecuar las instalaciones a la recepción, almacenamiento y suministro de otros productos (bietanol y FAME). Se incorpora al título concesional inicial de 1993 el Pliego General de Concesión, que mantiene como causa de extinción de la concesión el vencimiento del plazo de vigencia inicialmente fijado, y la potestad de la Autoridad Portuaria de decidir, llegado el momento del vencimiento, la reversión de las obras e instalaciones no desmontables o la retirada por parte de la concesionaria, con obligación de la concesionaria en el caso de la reversión de llevar a cabo la reparación de las mismas en el plazo que indique la otra parte.

-Cuando se acerca la fecha de vencimiento de la concesión de la planta de hidrocarburos que está explotando Galp SAU, otra mercantil se interesa por la concesión y la Autoridad Portuaria inicia un procedimiento de otorgamiento de la concesión, por el trámite de competencia de proyectos, y lo anuncia en el BOE del día 19.5.2023.

-El 21.8.2023 Galp SAU inicia un ERE para proceder al despido colectivo de los trabajadores destinados en la concesión, por causas productivas y organizativas, explicadas en el hecho del vencimiento de la misma.

-El 26.8.2023 la concesión, con sus bienes e instalaciones, revierte a la Autoridad Portuaria, que concede a Galp SAU un plazo, hasta el 30.11.2023, para que proceda al vaciado de productos y limpieza de las instalaciones. Con la reversión a la Autoridad Portuaria, cesa la actividad de la explotación.

-El 22.9.2023, Galp SAU y el representante de los trabajadores firman Acuerdo de fin del periodo de consultas del ERE, de despido colectivo por causas productivas y organizativas, consistentes en la finalización de la vigencia de la concesión, con mejora de las consecuencias legalmente previstas para el despido objetivo. Recogen en el Acuerdo que si antes de la fecha de efectos del despido, 30.11.2023, Galp SAU supiera de nueva adjudicación de la concesión y la adjudicataria se obligara ante ella por escrito a subrogar a los trabajadores, se retractaría de los despidos y los trabajadores tendrían que devolver la indemnización recibida.

-El 28.9.2023 la Autoridad Portuaria acuerda convocar un concurso público para otorgar una nueva concesión.

-El 29.9.2023 Galp SAU entrega a la demandante carta de despido objetivo, por causas productivas y organizativas, en la que reproduce lo tratado y acordado en el ERE. En la misma figura como fecha de efectos 30.9.2023, por ser la de finalización de los trabajos administrativos de cierre realizados por la trabajadora.

-El 26.10.2023 se publica en el BOE el nuevo concurso público para la adjudicación de la concesión.

- El 12.12.2023 Exolum SA se presenta al concurso.

-El 19.3.2024 se resuelve el concurso.

-En junio de 2024 se acuerda otorgar la concesión a Exolum SA y se notifica el otorgamiento de la concesión. El 9 de julio se publica en el BOE.

-La Autoridad Portuaria autoriza la entrada temporal de Exolum SA en las instalaciones a efectos de verificación de estas, por un periodo que comprende de 10 de junio a 15 de julio.

-El 2.7.2024 Exolum SA solicita subsanación de deficiencias en las instalaciones objeto de la concesión.

En esa relación de hechos encontramos acontecimientos decisivos, cronológicamente encadenados y entre sí relacionados: el vencimiento de la concesión, la reacción anticipada de la Autoridad Portuaria al vencimiento de la concesión con la puesta en marcha de un trámite de competencia de proyectos, la reacción de Galp SAU ante la extinción de la concesión con un ERE y el Acuerdo final que contempla la posibilidad de una subrogación, posible ante el proceso que había abierto la Autoridad Portuaria, lo fallido del primer concurso puesto de manifiesto con la publicación de otro en fecha posterior al Acuerdo de despido colectivo, que sigue el lógico proceso de desarrollo y finaliza en el mes de junio de 2024, resultando adjudicataria de la nueva concesión la codemandada Exolum SA.

Los hechos no ponen de manifiesto concordancia de voluntades y de acciones por parte de Galp SAU y Exolum SA para eludir la subrogación a la que se refiere el Magistrado de instancia en su sentencia cuando habla de "connivencia". Esta se ofrece como mero parecer u opinión del Juzgador, no como presunción judicial con su correspondiente fuerza de inferencia a la hora de fijar los hechos probados, porque las presunciones tienen efectos probatorios, en cuanto que sirven para probar un hecho afirmado por las partes, pero para que así suceda se han de cumplir las reglas que establece el artículo 386.1de la LEC (Presunciones judiciales),: "1. A partir de un hecho admitido o probado, el tribunal podrá presumir la certeza, a los efectos del proceso, de otro hecho, si entre el admitido o demostrado y el presunto existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano.

La sentencia en la que se aplique el párrafo anterior deberá incluir el razonamiento en virtud del cual el tribunal ha establecido la presunción"

La presunción exige un hecho base o indicio, que una de las partes ha debido alegar y probar a través de los medios de prueba; un hecho presumido, que una de las partes ha debido afirmar, y que constituye el supuesto fáctico de la norma que pide aplicar; un nexo lógico entre los dos hechos, que es precisamente la presunción establecida por el juez, cuando de presunción legal se trata.

Es hecho probado que Galp SAU contempló la posibilidad de la subrogación en los contratos de trabajo del personal al que aplicaría el despido colectivo, así quedó expresado en el Acuerdo que puso fin al periodo de consultas con el que se cerró el ERE, y así lo volcó en la comunicación escrita de despido individual a la demandante, no como reiteración enfática, sino como consecuencia lógica de trasladar a la carta de despido el Acuerdo del ERE. Esa posibilidad tiene sentido, teniendo en cuenta que en mayo de 2023, antes del inicio y conclusión del ERE, la Autoridad Portuaria, a solicitud de tercera empresa interesada, había puesto en marcha un procedimiento para el otorgamiento de la concesión.

También lo es que Exolum SA concurrió al nuevo concurso, que la Autoridad Portuaria promovió con posterioridad al Acuerdo alcanzado en el ERE; nuevo concurso, que por sí solo revela que el procedimiento anterior de otorgamiento por el trámite de competencia de proyectos había quedado desierto, resultado fallido o archivado. Esto tiene efecto en los despidos llegado el 30.11.2023, por lo fallido de la primera vía a la fecha de efectos del despido no había posibilidad real de subrogación, y el nuevo concurso aún estaba por tramitar.

La concurrencia de Exolum SA al concurso no solo es posterior al despido, tampoco asegura el resultado, ni aún siendo único licitador. Por consiguiente, no hay hecho probado del que extraer presunción de que al tiempo, primero, de firmar el Acuerdo que puso fin al ERE y al tiempo, después, de efectos del despido, las codemandadas partían de que Exolum accedería a la concesión y podría asegurar la continuidad de las relaciones laborales que hasta entonces habían estado vinculadas a la misma, para poder afirmar que Galp SAU extingue la relación laboral a través de la modalidad de despido objetivo, con miras, no más, que librar a Exolum SA de peores consecuencias económicas de querer extinguir ella misma los contratos de trabajo.

La resolución de la impugnación del despido desde la afirmación de una connivencia empresarial entre concesionaria saliente y concesionara entrante en el otorgamiento de una concesión, no puede efectuarse de espaldas al hecho de que el otorgamiento de la concesión reside en manos de la Autoridad Portuaria, que tiene la facultad de promover el concurso, incluso en los supuestos en que simplemente este próxima la fecha de extinción de una concesión, supuesto este para el que está previsto que el término inicial de la concesión coincida con la fecha de extinción de aquella [ artículo 83.1 del RD Legislativo 2/2011, de 5 de septiembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante ( TRLPEMM)] y que está sujeta a un procedimiento, que será distinto según se trata de concurrencia de proyectos o de concurso. Para el concurso: aprobación del Pliego de Bases, que incluyen los requisitos para participar (en la Base 17ª del concurso de 2023 se advierte que de acuerdo con el artículo art. 86 TRLPEMM, el Consejo de Administración de la Autoridad Portuaria resolverá sobre la selección de la oferta adjudicataria del concurso, a la vista el informe elevado por el Presidente, que la oferta seleccionada por el Consejo de Administración deberá someterse a la tramitación prevista en el artículo 85 TRLPEMM para el otorgamiento en su caso de la correspondiente concesión, que los derechos del adjudicatario del concurso quedarán condicionados al resultado favorable de dicha tramitación, que la Autoridad Portuaria se reserva expresamente la facultad de declarar desierto el concurso cuando estime, discrecionalmente, que ninguna de las proposiciones presentadas satisface plenamente los intereses públicos portuarios), que incluye, también, el Pliego de Condiciones que regula el desarrollo de la concesión ajustado al de Condiciones Generales de concesiones demaniales que aprueba el Ministerio y a las particulares que establezca la Autoridad Portuaria; su publicación en el BOE, la resolución del concurso, la selección de oferta según los criterios de adjudicación fijados en el Pliego de Bases, el otorgamiento de la selección ( artículos 86 y 87 del RD Leg, 2/2011), incluida la posibilidad legalmente prevista de que pueda transcurrir un tiempo que no exceda de dos años, desde el acuerdo de otorgamiento de la concesión hasta la efectiva puesta a disposición de los terrenos ( artículo 83.1 del RD Legislativo 2/2011).

Las concesiones se extinguirán por el vencimiento del plazo de otorgamiento ( artículo 96 del TRLPEMM) y los efectos de esta según artículo 100 de ese texto legal son: "1. Extinguida la autorización o concesión, el titular tendrá derecho a retirar fuera del espacio portuario los materiales, equipos o instalaciones desmontables que no reviertan gratuitamente a la Autoridad Portuaria en función de lo previsto en el título, estando obligado a hacerlo cuando así lo determine la Autoridad Portuaria, la cual podrá efectuar la retirada con cargo al titular de la autorización o concesión extinguida, cuando el mismo no la efectúe en el momento o plazo que se le indique.

2.En todos los casos de extinción de una concesión, la Autoridad Portuaria decidirá sobre el mantenimiento de las obras e instalaciones no desmontables, que revertirán gratuitamente y libre de cargas a la Autoridad Portuaria, o decidirá su levantamiento y retirada del dominio público por aquél y a sus expensas.

Si la Autoridad Portuaria no se pronunciara expresamente, se entenderá que opta por su mantenimiento, sin perjuicio de que, previamente a la fecha de extinción, pueda decidir su levantamiento y retirada.

En el caso de que la Autoridad Portuaria haya optado por el levantamiento de las obras e instalaciones, el titular retirará las mismas en el plazo fijado por aquélla, pudiendo la Autoridad Portuaria ejecutar subsidiariamente los trabajos que no haya efectuado el titular en el plazo concedido.

Si la Autoridad Portuaria hubiese optado por el mantenimiento, el titular procederá a la reparación de las obras e instalaciones en el plazo y condiciones indicadas por aquélla.

La Autoridad Portuaria, sin más trámite, tomará posesión de los bienes e instalaciones, pudiendo solicitar a las empresas suministradoras de energía eléctrica, agua, gas y telefonía la suspensión del correspondiente suministro.

3. La Autoridad Portuaria no asumirá ningún tipo de obligación laboral o económica del titular de la autorización o concesión, vinculada o no a la actividad objeto del título extinguido".

Extinguida la concesión, la empleadora Galp SAU extingue el contrato de trabajo con la demandante, conforme había acordado con la representación de los trabajadores en el ERE, un despido objetivo por causas productivas y organizativas. La causa productiva alegada se adecúa a las previsiones del artículo 51.1 y 52.c) del ET, el primero para el despido colectivo, el segundo para el individual, pues la pérdida de la concesión conlleva el cambio en la demanda de los productos y los servicios que la empleadora puede colocar en el mercado. Existen causas productivas para el despido objetivo cuando se produce una reducción del volumen de actividad que incide en el buen funcionamiento de la empresa, como el que llega con la pérdida de actividad, pues con ello se reduce el volumen de la producción y hay que considerar el exceso de personal resultante, a corregir mediante amortizaciones de los puestos de trabajo sobrantes. Son causas que puede actuar tanto en el ámbito de la empresa en su conjunto, como en un solo centro de trabajo o unidad productiva autónoma cuando lo que se produce es una situación de desajuste, entre la fuerza del trabajo y las necesidades de la producción o de la posición en el mercado, que afecta y se localiza exclusivamente en puntos concretos de la actividad de la empresa, pero que no alcanza a la entidad globalmente considerada. Si así fuera, la medida extintiva sólo estará justificada allí donde se produzca la situación anormal en que consiste el desfase [ SSTS 1019/2020, de 18 noviembre (rec. 143/2019, Pleno); 1276/2021, de 15 de diciembre (rec. 196/2021, Pleno); y 524/2023, de 18 de julio (rcud 2055/2022].

Para el despido colectivo se observó el trámite del periodo de consultas previsto en el artículo 51.2 del ET, que se cerró con Acuerdo. Alcanzado el Acuerdo, la empleadora comunicó el despido individual ajustado a lo antes negociado y convenido en el ERE ( art. 51.4 ET) , un despido con causa acreditada y sin tacha de forma, que resultará procedente en lo que se refiere a medida extintiva adoptada y comunicada por la empleadora demandada Galp SAU, si no mediara obligación de subrogación como consecuencia de una sucesión legal, cuestión que pasamos a analizar en el siguiente Fundamento de Derecho.

QUINTO.- 1.-Respuesta separada requiere la pretensión de despido improcedente por no haberse subrogado Exolum SA en el contrato de trabajo de la demandante, desprovisto ello de aquella connivencia empresarial que hemos analizado y rechazado. Y, derivada de la anterior, la relativa a si Exolum SA quedaba exonerada de la subrogación por el simple despido de la plantilla anterior all otorgamiento de la concesión a su favor.

Sobre la segunda de esas cuestiones adelantamos que como regla, del carácter constitutivo del despido no se desprende que genere la extinción automática de las acciones que el trabajador despedido tenga y pueda y deba ejercitar oportunamente para acreditar, en su caso, que no debía haber sido despedido, sino que tenía derecho a continuar prestando servicios en otra empresa que por sucesión, subrogación convencional o por otras causas, estuviera obligada a subrogarse en los contratos laborales de la anterior. "De entenderse lo contrario, sería muy fácil eludir la subrogación convencional en los supuestos de sucesión de contratas si la empresa saliente despide a un trabajador momentos antes de cesar en la contrata y el trabajador que tuviera derecho a ser subrogado por el mero hecho de estar despedido, expresa o tácitamente, ya no pudiera dirigir también la demanda de despido contra la empresa entrante y pretender la subrogación convencional"( STS 124/2025, de 5 de marzo -rec. 4728/23).

En el mismo sentido se pronuncia la TJUE (sentencia de 7.8.2018 C-472/16, y las en ella citadas) "...procede señalar que, en virtud del artículo 4, apartado 1, de la Directiva 2001/23 , la transmisión de una empresa, de un centro de actividad o de una parte de éstos no constituirá en sí misma un motivo de despido para el cedente o para el cesionario. Por consiguiente, los trabajadores cuyo contrato de trabajo o relación laboral hayan sido extinguidos con efectos de una fecha anterior a la de la transmisión con infracción del artículo 4, apartado 1, de la Directiva 2001/23 continúan siendo empleados de la empresa en la fecha de la transmisión, con la consecuencia, en especial, de que las obligaciones del empresario respecto a ellos se transfieren de pleno derecho del cedente al cesionario"

2.-Como la pretensión se plantea dentro del ámbito del otorgamiento de la concesión a Exolum SA, examinamos en primer término la norma reguladora de esta figura jurídica, esto es, el citado RD Leg, 2/2011, de 5 de septiembre ( TRLPEMM) que, ya hemos visto, expresamente descarta la subrogación por parte de la Autoridad Portuaria con la reversión de los terrenos, las obras, bienes e instalaciones objeto de la concesión (art. 100). Esa norma solo contempla la sustitución del anterior titular de la concesión en todos sus derechos y obligaciones en casos de sucesión mortis causa o por transmisión inter vivos (artículos 92): "1. En caso de fallecimiento del concesionario, sus causahabientes, a título de herencia o legado, podrán subrogarse, en el plazo de un año, en los derechos y obligaciones de aquél. Transcurrido dicho plazo sin manifestación expresa a la Autoridad Portuaria, se entenderá que renuncian a la concesión.

Si hubiera varios herederos, la Autoridad Portuaria podrá exigirles que designen un representante a todos los efectos.

2. Previa autorización de la Autoridad Portuaria, las concesiones podrán transmitirse por actos inter vivos, subrogándose el nuevo titular en los derechos y obligaciones derivados de la concesión (...)".

En materia de contratos del sector público, el artículo 130 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, prevé que una norma legal, un convenio colectivo o un acuerdo de negociación colectiva de eficacia general, imponga al adjudicatario la obligación de subrogarse como empleador en determinadas relaciones laborales, a efectos de que el órgano de contratación informe a los licitadores. Contempla el caso de que sea una Administración Pública la que decida prestar directamente un servicio que hasta la fecha venía siendo prestado por un operador económico, en el sentido de que vendrá obligada a la subrogación del personal que lo prestaba si así lo establece una norma legal, un convenio colectivo o un acuerdo de negociación colectiva de eficacia general.

El Convenio colectivo de Industrias Químicas aplicado a la relación laboral con la demandante no contempla la subrogación convencional.

La misma previsión de exclusión de la subrogación a cargo de la Autoridad Portuaria, en caso de reversión de los bienes de la explotación, a que se refiere el artículo 100 del RD Leg. 2/20211 forma parte del contenido del Pliego de Condiciones (que regula el desarrollo de la concesión) del primer título concesional y de las originadas con motivo de la modificación autorizada en 2010.

Aquellos supuestos de transmisión mortis causa o inter vivos previstos en el TRLPEMM explican el paso de distintas empresas por la misma concesión otorgada en 1993, incluida Galp SAU, sin más que el cambio de titularidad, con la consiguiente subrogación en los contratos de trabajo (la demandante tiene una antigüedad anterior a la llegada de esa empleadora a la concesión). Son supuestos que encajan en la sucesión empresarial a que se refieren los art. 1.1.b) de la Directiva 2001/23/CE y 44 del ET cuando dice "1. El cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma no extinguirá por sí mismo la relación laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior, incluyendo los compromisos de pensiones, en los términos previstos en su normativa específica, y, en general, cuantas obligaciones en materia de protección social complementaria hubiere adquirido el cedente.

2. A los efectos de lo previsto en este artículo, se considerará que existe sucesión de empresa cuando la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria-

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3. Sin perjuicio de lo establecido en la legislación de Seguridad Social, el cedente y el cesionario, en las transmisiones que tengan lugar por actos inter vivos, responderán solidariamente durante tres años de las obligaciones laborales nacidas con anterioridad a la transmisión y que no hubieran sido satisfechas.

El cedente y el cesionario también responderán solidariamente de las obligaciones nacidas con posterioridad a la transmisión, cuando la cesión fuese declarada delito".

3.-De las reglas señaladas en el artículo 44 del ET se desprende ( STS 1146/2024, de 17 de septiembre -rcud 3108/2023) que: (i) La transmisión de una unidad productiva, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, de una infraestructura empresarial en sí misma suficiente para el desarrollo de una determinada actividad económica, esto es, que disponga de medios materiales y personales necesarios en cada caso para su desempeño, constituye una situación jurídica de sucesión legal de empresa. (ii) Ello, obliga a la adquirente a subrogarse en las relaciones laborales vigentes de los trabajadores adscritos a dicha unidad, así como a responder solidariamente con la anterior empleadora, durante tres años, de todas las obligaciones laborales nacidas con anterioridad a la trasmisión que no hubieren sido satisfechas. (iii) Esas responsabilidades legales se extienden y abarcan a todos los trabajadores adscritos a la unidad productiva que es objeto de sucesión, de manera automática y no condicionada a un determinado comportamiento o actuación de la empresa cedente. (iv) Si las relaciones laborales de dichos trabajadores deben considerarse vigentes en el momento de la transmisión, el nuevo empleador se subroga en todas ellas con el alcance y extensión que determina el apartado primero del art. 44 ET. (v) Cuando tales relaciones laborales pudieren estar previamente extinguidas, la empresa cesionaria asume entonces esa responsabilidad solidaria legalmente prevista durante tres años por las obligaciones laborales de los trabajadores que están adscritos a la unidad productiva, nacidas con anterioridad a la transmisión y que no hubieren sido satisfechas por la cesionaria. Obligaciones laborales anteriores y no satisfechas, entre las se incluyen las derivadas de los despidos acordados por la empresa cedente unos meses antes de la transmisión. Podrá en ese caso ejercitar las oportunas acciones de repetición contra la empresa cedente, pero, frente a los trabajadores, ha de responder incondicionalmente de las obligaciones laborales no satisfechas por la empresa cedente.

En palabras del TS (SS 119/2025, de 19 de febrero -rec 183/2024, 210/2018, de 27 de febrero -rcud 724/2016), en la sucesión de contratas o concesiones administrativas para la prestación de servicios públicos sólo se produce subrogación empresarial si se trasmite la unidad productiva [...] ni la contrata ni la concesión administrativa, son unidades productivas autónomas a los efectos del art. 44 ET, salvo entrega al concesionario o al contratista de la infraestructura u organización empresarial básica para la explotación, de forma que en general no se trata de una sucesión de empresas regulado en dicho precepto, la sucesión de empresas contratistas de servicios, al carecer la sucesión de un soporte patrimonial, no tienen más alcance que el establecido en las correspondientes normas sectoriales. En este mismo sentido se pronunciaba el TS en la sentencia 171/2017, citada por Galp SAU en su escrito de recurso.

El TJUE explica que el criterio decisivo para determinar la existencia de una transmisión de empresa consiste en saber si la entidad económica mantiene su identidad, lo que se desprende, en particular, de la circunstancia de que continúe efectivamente su explotación o de que esta se reanude. Para determinar si se cumple este requisito, han de tomarse en consideración todas las circunstancias de hecho características de la operación examinada, entre las cuales figuran, en particular, el tipo de empresa o de centro de actividad de que se trate, el que se hayan transmitido o no elementos materiales como los edificios o los bienes muebles, el valor de los elementos inmateriales en el momento de la transmisión, el hecho de que el nuevo empresario contrate o no a la mayoría de los trabajadores, el que se haya transmitido o no la clientela, así como el grado de analogía de las actividades ejercidas antes y después de la transmisión y la duración de una eventual suspensión de dichas actividades ( STJUE de 27 de febrero de 2020, C-298/18, y las citadas en ella). La importancia respectiva que debe atribuirse a los distintos criterios que determinan la existencia de una transmisión a los efectos de la Directiva 2001/23 varía necesariamente en función de la actividad ejercida, o incluso de los métodos de producción o de explotación utilizados en la entidad económica, en el centro de actividad o en la parte del centro de actividad de que se trate ( SSTJUE de 16.2.2023, C-675/21, de 16.11.2023 C-583/21). En consecuencia, este análisis implica que hayan de realizarse un determinado número de comprobaciones fácticas.

4.-En el caso que nos ocupa se ha producido la transmisión de una entidad económica, aunque no de manera directa entre la empresa saliente y la entrante, ni con continuidad. Se suceden en el tiempo dos concesiones administrativas para la misma explotación, pero entre la extinción de la primera y el otorgamiento de la segunda se produjo la reversión del dominio público, los bienes e instalaciones objeto de la primera a la Autoridad Portuaria, que no mantuvo la actividad, con la reversión llegó el cierre de la explotación, y la actividad no se ha reanudado.

Y, decimos que tuvo lugar una transmisión de una unidad productiva autónoma, susceptible de explotación, pero de la Autoridad Portuaria a Exolum SA, porque el artículo 84.4 del TRLEPMM deja al título concesional de la concesión en el dominio público portuario la incorporación de las condiciones relativas (entre otras) a la prestación del servicio; el 86 al Pliego de Condiciones del concurso la regulación del desarrollo de la concesión; y el 87 a las condiciones de otorgamiento la determinación del objeto de la concesión, el plazo de vigencia, la zona de dominio público a ocupar, el proyecto básico de obras o instalaciones autorizadas, actividad o tráfico mínimo, entre otras.

El Pliego de la Bases (HP 10º), a que se atuvo la concesión otorgada a Exolum SA, identifica como objeto del concurso público e otorgamiento en régimen de concesión de la planta existente en el muelle de la Osa y que a la fecha del acuerdo de convocatoria -dice. aún estaba en manos de Galp SAU, para su uso como comercialización y almacenamiento de hidrocarburos, biocombustibles y productos químicos (susceptibles de almacenamiento en la instalación) y explotación de estación de servicio. Identifica como medios que aporta la Autoridad Portuaria los terrenos de dominio público identificados como Área 1: Es el espacio situado más al norte, en el muelle de la Osa, y es donde se ubican los tres brazos de descarga de la terminal. Área 2: Espacio en el que se ubican los tanques de almacenamiento, las plataformas de carga de cisternas, oficinas, accesos, etc. y que está conectado mediante las correspondientes tuberías con el área. Área 3: Estación de servicio. Incluye esta advertencia "Tanto los terrenos como las instalaciones se entregan en el estado en que se encuentren en el momento de la licitación del concurso, estado que se supone conocido por cada uno de los licitadores concursantes, siendo por cuenta de quien sea seleccionado, y adquiera la condición de concesionario, la obligación de llevar a cabo todas las actuaciones necesarias para adaptarlos al objeto de la concesión. La Autoridad Portuaria de Gijón no se compromete a la prestación de ningún servicio o suministro necesario para la explotación de la concesión".

El Pliego de Condiciones Particulares (anexo al de Bases) que regulará el desarrollo de la concesión, una vez más se refiere a la planta de hidrocarburos existente en el muelle de la Osa que explotaba Galp SA para determinado uso, con previsión expresa de posibilidad de ejecución de obras según proyecto a cargo exclusivo del concesionario, la adecuada determinación del objeto de la concesión en lo que sea título concesional, la caducidad de la concesión en el caso de que sin justa causa transcurran 12 meses sin utilización de las obras y bienes de dominio público.

Otro anexo recoge la memoria descriptiva y detallada, además de un plano, de las instalaciones, a la que se refiere el HP 10º de la sentencia de instancia, en la que figura la ubicación, la estructura de recursos humanos y horarios identificados en ese ordinal (nada señala sobre subrogación), el sistema de gestión, el proceso de almacenamiento, de recepción de producto, de expedición, el detalle de otros equipamientos.

Desconocemos, pues ningún hecho probado se refiere a ello, el contenido específico del título concesional relativo a la nueva concesión. Ahora bien, cuanto hemos podido detallar nos permite secundar la afirmación del Magistrado de instancia acerca de que lo recibido por Exolum SA constituye una unidad productiva autónoma y que coincidía con la que en día explotó Galp SAU, hasta dejarla en manos de la Autoridad Portuaria por efecto del mecanismo legal (además de contractual) de reversión.

5.-Reiteramos, para recordar con claridad, el contenido del artículo 100 del TRLPEMM: "1. Extinguida la autorización o concesión, el titular tendrá derecho a retirar fuera del espacio portuario los materiales, equipos o instalaciones desmontables que no reviertan gratuitamente a la Autoridad Portuaria en función de lo previsto en el título, estando obligado a hacerlo cuando así lo determine la Autoridad Portuaria, la cual podrá efectuar la retirada con cargo al titular de la autorización o concesión extinguida, cuando el mismo no la efectúe en el momento o plazo que se le indique.

2. En todos los casos de extinción de una concesión, la Autoridad Portuaria decidirá sobre el mantenimiento de las obras e instalaciones no desmontables, que revertirán gratuitamente y libre de cargas a la Autoridad Portuaria, o decidirá su levantamiento y retirada del dominio público por aquél y a sus expensas.

Si la Autoridad Portuaria no se pronunciara expresamente, se entenderá que opta por su mantenimiento, sin perjuicio de que, previamente a la fecha de extinción, pueda decidir su levantamiento y retirada.

En el caso de que la Autoridad Portuaria haya optado por el levantamiento de las obras e instalaciones, el titular retirará las mismas en el plazo fijado por aquélla, pudiendo la Autoridad Portuaria ejecutar subsidiariamente los trabajos que no haya efectuado el titular en el plazo concedido.

Si la Autoridad Portuaria hubiese optado por el mantenimiento, el titular procederá a la reparación de las obras e instalaciones en el plazo y condiciones indicadas por aquélla.

La Autoridad Portuaria, sin más trámite, tomará posesión de los bienes e instalaciones, pudiendo solicitar a las empresas suministradoras de energía eléctrica, agua, gas y telefonía la suspensión del correspondiente suministro.

3. La Autoridad Portuaria no asumirá ningún tipo de obligación laboral o económica del titular de la autorización o concesión, vinculada o no a la actividad objeto del título extinguido".

El artículo 291 de la Ley 9/2017, de contratos del sector público, también regula la reversión:

"1. Finalizado el plazo de la concesión, el servicio revertirá a la Administración, debiendo el contratista entregar las obras e instalaciones a que esté obligado con arreglo al contrato y en el estado de conservación y funcionamiento adecuados.

2. Durante un período prudencial anterior a la reversión, que deberá fijarse en el pliego, el órgano competente de la Administración adoptará las disposiciones encaminadas a que la entrega de los bienes se verifique en las condiciones convenidas.

3. Los bienes afectos a la concesión que vayan a revertir a la Administración en virtud de lo establecido en el presente artículo, no podrán ser objeto de embargo".

El 23 de agosto de 2023 Galp SAU y la Autoridad Portuaria firmaron el acta de reversión y aunque en la misma se decía que al estar pendiente un proceso de nuevo otorgamiento de la concesión, no resuelto a esa fecha, por lo que la Autoridad Portuaria había otorgado una autorización provisional a Galp," que durará hasta el otorgamiento de la instalación a un tercero o hasta que Galp certifique a través de un organismo independiente que la instalación se encuentra exenta de atmósferas explosivas, cumpliendo con los procedimientos de "Cierre de instalación" fijados por la ley 1/2023",Galp dejó las instalaciones el 30.11.2023, tras haber realizado obras de vaciado y limpieza de las instalaciones en el tiempo intermedio a contar desde la extinción de la concesión por vencimiento del plazo de duración fijado ya en el año 1993. No tuvo lugar un cambio de concesión sin solución de continuidad ni con interrupción irrelevante.

En materia de reversión de un servicio público por parte de la Administración, es doctrina judicial reiterada [ SSTS 619/2021, de 10 de junio (rcud 4916/2018; 28/2020, de 25 de noviembre (rcud 684/2018); 1197/2025, de 4 de diciembre (rec. 115/25] que si la Administración asume un servicio anteriormente externalizado, pasando a realizarlo en las mismas instalaciones, con los mismos medios materiales y asumiendo una parte sustancial de la plantilla que utilizaba la anterior contratista, constituye un supuesto de sucesión empresarial subsumible en el art. 44 del ET aun cuando los elementos materiales indispensables para el desarrollo de la actividad hayan pertenecido siempre a la Administración pública, porque resulta irrelevante si se ha transmitido la propiedad de los elementos materiales a dichos efectos. Pero este no es el caso que nos ocupa, la Autoridad Portuaria no puso en marcha la explotación, la reversión supuso el cese de actividad.

Pese a la reversión y el cese de la actividad, la reanudación posterior podría ser motivo de subrogación si las circunstancias concurrentes mantuvieran el imperativo legal de la sucesión regulada en el artículo 44 del ET, pero estimamos que ello no resulta posible en este supuesto, por cuanto que entre la reversión (agosto de 2023), con el consiguiente cese de activad (entre el 25 de agosto y el 30 de noviembre de 2023 Galp SAU se limitó al vaciado de tanques y limpieza de las instalaciones revertidas), y el otorgamiento de la nueva concesión administrativa (junio de 2024) transcurrieron nueve meses. A ello se añade que, otorgamiento acordado, notificado y publicado, no hay prueba de reanudación de la explotación; llegaba el mes de julio de 2025 y la concesionaria solicitaba a la Autoridad Portuaria que subsanara las deficiencias de las instalaciones y compensara los perjuicios que derivan del retraso en el inicio de la actividad (HP 9º).

En consecuencia, no procede mantener la decisión del Magistrado de instancia sobre obligación de subrogación. El despido objetivo comunicado a la trabajadora resulta procedente.

VISTOlo expuesto, los preceptos citados y los demás de general aplicación