Sentencia Social 413/2025 Tribunal Superior de Justicia de Galicia . Sala de lo Social, Rec. 5100/2024 de 28 de enero del 2025

PRIMERO.La Sentencia de Instancia declara la procedencia del despido objetivo de la actora, desestimando las pretensiones principales de la demanda de declaración de nulidad por vulneración de Derechos Fundamentales con una indemnización adicional de 15000 euros y contra ella se alza en suplicación la demandante, en recurso que ha sido impugnado de contrario, formulando un primer motivo, amparado en el art. 193.b LJS en que postula la inclusión de un nuevo párrafo en el hecho probado cuarto.

El párrafo cuya adición se propone es del siguiente tenor literal: "Conversa transcrita que obra en autos e se ten por reproducida (Doc. 5.9.2 da parte actora -folios 114 a 124-".Parece que lo que se pretende es que se de por reproducida la conversación cuya transcripción obra en el lugar que indica (en realidad, se trata de un expediente digital y por tanto la ubicación de dicha prueba esta en el acontecimiento 118, págs. 115 a 124). Se trata de la transcripción de una conversación habida entre la actora y Eleuterio. el 29 noviembre 2023.

El propio recurrente expone la duda que puede plantearse sobre la habilidad como documental de la invocada en tanto puede considerarse más bien una testifical documentada. Vierte además consideraciones y glosas sobre ella que exceden de lo que cabe apreciar en un motivo de modificación fáctica amparado en el art. 193.b LJS hasta el punto de que incluso consigna que "a los efectos puramente formales, con carácter subsidiario a la estimación del presente motivos planteamos la petición de que se declare la nulidad de actuaciones por infracción de los infracción del artículo 97.2 de la LRJS en relación con el artículo 209 y 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 24 y 9.3 de la Constitución Española por insuficiencia del relato fáctico con el objeto de que se retrotraigan las actuaciones al momento previo a dictarse la Sentencia con el objeto de que el Juzgador de instancia incluya en los hechos probados la trascripción literal de la conversación mantenida por las partes",petición cuya formulación en un motivo previamente amparado en el art. 193.b LJS resulta impropia resultando además que la subsidiariedad no puede establecerse entre un motivo de modificación fáctica amparado en el art. 193.b LJS y un motivo de nulidad amparado en el art. 193.a LJS, pues la nulidad sólo cabe cuando se infringen normas o garantías del procedimiento que produzcan indefensión y es obviamente una situación que se sobrepone a la revisión de hechos probados de modo que la subsidiariedad se establecería entre la nulidad como principal y la modificación fáctica como subsidiaria y no al contrario.

Sea como fuere, el motivo no puede ser estimado, con independencia de la propia cuestión sobre la habilidad de la transcripción de una conversación como documento hábil, habida cuenta de que no cabe en suplicación realizar la fiscalización en la valoración de la prueba hecha en instancia de grabaciones de audio, ni aun cuando se sustituya la audición en el acto de juicio por una trascripción escrita, que no puede ser considerada medio idóneo para revisar hechos probados en suplicación pues como señala la STS 16 junio 2011, rec. 3983/2010, los medios de reproducción de imagen y sonido no constituyen medio idóneo para revisar los hechos probados en un recurso de suplicación al amparo del 193.b LRJS pues no son prueba documental, dada su configuración en la LEC, norma procesal que es de aplicación supletoria en el proceso laboral, ante la falta de regulación diferenciada en la Ley Procesal laboral, como un medio de prueba diferente a la prueba documental, (prueba documental en los arts. 317 a 334 LEC y medios de reproducción de la palabra, el sonido y la imagen, en sus arts. 382 a 384), de modo que no solo la grabación en sí misma, sino la trascripción de aquella, que precisamente por el mero hecho de serlo es un instrumento o soporte físico, en formato distinto de un audio no es un documento hábil. La STS 5 abril 2022, rec. 1370/2020 reitera la ineficacia a efectos de fundamentar la revisión de hechos probados en un recurso de suplicación de una prueba consistente en reproducción de sonido o imagen, citando entre otros pronunciamientos anteriores y en el mismo sentido las STS 16 junio 2011, rec. 3983/2010; 26 noviembre 2012. Rec. 786/2012; 20 julio 2016, rec. 22/2016 y 15 enero 2020, rec. 166/2018, negando a las grabaciones el valor de documento hábil a efectos de modificación de hechos probados.

Además de ello, se dice, lo que se pretende no es enmendar un error del juzgador, apreciable sin necesidad de hipótesis, conjeturas o razonamientos o completar la relación fáctica en lo indispensable para la resolución del asunto, sino que se sustituya la valoración libre e imparcial de la prueba realizada por el Juzgador de Instancia por la valoración que la parte recurrente considera más proclive a sus intereses. Procede por ello la desestimación del motivo.

SEGUNDO.Con el mismo amparo procesal, el segundo motivo del recurso propone la inserción de un nuevo hecho probado 11º, cuya redacción ofrece, relativa a los contratos de recepcionista mantenidos por la empresa y otras dos subrogaciones, invocando al efecto la documental que obra en el acontecimiento 21 del expediente digital, págs. 54 a 70. Realiza sobre ello alegaciones respecto de las razones por las que considera esencial dicha inserción, pero se trata de alegaciones que exceden de un motivo de revisión fáctica e incluso plantean cuestiones de futuro o hipotéticas, como "que, tras el despido de la actora, la empresa contrata con sólo tres trabajadores contratados como recepcionistas con lo que, como veremos en el análisis del derecho, cumpliendo con la legalidad vigente, es imposible que tal personal pueda cubrir la atención de la recepción lo que lleva a determinar la falta de causa legal que pueda justificar el despido de la actora".

Tales razones, evidentemente no pueden ser tenidas en cuenta ni justifican la adición propuesta. Sin embargo, en función de lo que se plantea en el siguiente motivo de censura jurídica y a efectos de una mejor integración del relato fáctico, sí procede, con independencia de lo que proceda resolver, incorporar lo relativo a los contratos de trabajo de la empresa con trabajadores con la categoría de recepcionista -no los que se citan incorporados por subrogación, pues se desconoce, con la documental invocada, su categoría profesional-.

En consecuencia, estimando en parte el motivo, procede incorporar un nuevo hecho probado undécimo con el siguiente tenor literal:

"11.-Constan en autos los siguientes contratos de trabajo de recepcionistas del hotel que se dan por reproducidos:

Contrato de trabajo a tiempo completo como indefinida para prestar "servicios como recepcionista, incluido en el grupo profesional de recepcionista, para la realización de las funciones recepcionista de acuerdo con el sistema de clasificación profesional vigente en la empresa" de Gracia de 15/6/23. (folios 54-58)

Contrato de trabajo a tiempo completo como indefinida para prestar "servicios como recepcionista, incluido en el grupo profesional de recepcionista, para la realización de las funciones recepcionista de acuerdo con el sistema de clasificación profesional vigente en la empresa" de Penélope de 12/6/23. (folios 59-63).

Contrato de trabajo a tiempo completo como indefinida para prestar "servicios como recepcionista, incluido en el grupo profesional de recepcionista, para la realización de las funciones recepcionista de acuerdo con el sistema de clasificación profesional vigente en la empresa" de Carlota de 5/6/23. (folios 64-68)."

TERCERO.El tercer motivo del recurso, al amparo del art. 193.c LJS denuncia infracción del art. 53.4 ET en relación con su art. 51.1 y el art. 181.2 LJS. Sostiene, en síntesis, que su despido no se debió a las causas económicas invocadas por la empresa sino a su previa petición de conciliación de la vida laboral y familiar por el cauce del art. 34.8 ET, habiendo aportado suficientes indicios de discriminación por tal causa además de haber protestado previamente por cambios de horarios y haber reclamado el abono de horas nocturnas, de modo que considera que concurren suficientes indicios de vulneración de los arts. 14 y 24 CE, realizando además argumentaciones sobre la inexistencia de causas objetivas suficientes para el despido, relacionadas con la necesidad de mantener servicio de recepción las 24 horas lo que implica, según el recurrente, la necesidad de mantener como mínimo 4,86 recepcionistas para cubrir el servicio todo el año en función de la jornada máxima convencional, sosteniendo que la empresa no ha probado la necesidad de amortización del puesto de trabajo de la actora.

La resolución del presente motivo exige precisar previamente que, dado que se reconoce como probado que la actora, un mes antes de la notificación del despido (notificación el 15 diciembre 2023, hecho probado 2) había solicitado su adaptación de jornada al amparo del art. 34.8 ET (el 13 noviembre 2023, solicitud reiterada el 16 noviembre y contestada por la empresa el 27 de noviembre teniendo lugar una reunión al efecto el 29 noviembre 2023 con contrapropuesta de la empresa, finalmente no aceptada por la trabajadora el 8 diciembre 2023, hecho probado 4), tal solicitud es suficiente como indicio, principio de prueba o prueba verosímil al efecto de operar la inversión de la carga probatoria prevenida en los arts. 96.1 y 181.2 LJS, de modo que con tal premisa corresponde a la empresa "la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad".Sin embargo, no puede aceptarse que el Magistrado a quono invirtiese la carga de la prueba establecida en los referidos arts. 96.1 y 181.2 LJS. Dicha inversión se opera pero el resultado de la valoración de instancia es que la empresa aporta dicha justificación, al concurrir -en criterio de la Sentencia recurrida- las causas económicas y organizativas que justifican la amortización del puesto de trabajo, constituidas por la situación de pérdidas económicas en el ejercicio de 442239 euros (hecho probado 6) así como la adopción de un software que facilita la operativa diaria de gestión del establecimiento hotelero, particularmente en lo relativo a las reservas y los datos de registro de viajeros (hecho probado 7). Tales circunstancias así son consideradas por el Magistrado a quocomo justificación objetiva, razonable y proporcionada de la extinción del contrato de trabajo de la actora, además de haber sido suficientemente probadas.

La cuestión, no obstante, dado el indicio antecitado y, en consecuencia, el canon de motivación reforzada que exige la doctrina constitucional en aras a la salvaguarda de los derechos fundamentales concernidos (vgr. SsTC 3/2007 24 y 26/2011, 92/2008, 124/2009 y 173/2013) es si resulta suficiente con la aportación por la empresa de las antecitadas circunstancias económicas y organizativas justificadoras de la decisión extintiva o, habida cuenta del indicio aportado, es exigible además una justificación más precisa sobre la selección precisamente de la trabajadora recurrente al objeto de amortizar su puesto, de recepcionista, cuando consta la existencia de otros trabajadores con la misma categoría.

En el hecho probado 3 se dan por reproducidas las cartas de despido objetivo de otros tres trabajadores, notificadas cuatro días antes que a la actora. Dichas cartas obran en el acontecimiento 61, págs. 166 y ss. Fueron despedidos dos trabajadores con categoría de camarero ( Tomasa., Juan Pablo.) y otra con categoría de recepcionista ( Penélope.) además de la actora.

La recurrente plantea, aunque lo hace de en un inusual apartado previo de "concreción del objeto y motivos del recurso" sin amparo procesal en el art. 193 LJS, al que remite después en el motivo aquí analizado, que "Tampoco quedó probado por qué de los cinco trabajadores que fueron contratados como recepcionistas ella fue una de las dos seleccionadas para su despido",produciéndose su despido además cuatro días después del resto.

Es cierto que no hay concreción respecto de los criterios de selección. Pero, como se ha dicho, no es cierto que el Magistrado de Instancia ignorase la protección reforzada establecida en los arts. 96.1 y 181.2 LJS sino que apreciando lo probado, consideró existente una justificación objetiva, razonable y proporcionada de la amortización del puesto de trabajo, desconectada de motivos que pudieran vulnerar derechos fundamentales.

Y es que en cuanto a la selección de trabajadores afectados, tanto en despidos colectivos como en objetivos económicos no puede ni el actor ni el juzgador suplantar a la empresa en la gestión de personal.

En relación con los criterios de selección, es de aplicación la doctrina de las SsTS 21 diciembre 2016, recs. 3181 y 3508/2015, en relación con la innecesariedad de reproducción en la carta de despido de los criterios de selección fijados o acordados durante las negociaciones ni la constancia de la concreta aplicación de los criterios al personal afectado, por no ser un requisito legal y porque la existencia de negociaciones previas y el mandato legal representativo de los negociadores hacen suponer su conocimiento cuando se trata de despidos colectivos.

Y en cuanto a los criterios de selección propiamente dichos, sin que quepa tacha de legalidad contra ellos, cuestionándose los criterios de afectación, es decir, la selección concreta de trabajadores, la jurisprudencia ha aquilatado la limitación con que cabe la revisión jurisdiccional de los criterios de afectación (vgr. STS 18 noviembre 2015, Rec. 19/2015 y 15 marzo 2016, Rec. 2507/2014), señalando que dicha selección sólo es revisable cuando resulte apreciable fraude de Ley o abuso de Derecho o cuando la selección se realice por móviles discriminatorios ( STS 24 noviembre 2015, Rec. 1681/2014 y las que cita).

En el caso de autos, la actora plantea la vulneración de derechos fundamentales -la existencia de móvil discriminatorio-, pero la jurisprudencia es clara al indicar que debe ser el empresario quien seleccione los concretos puestos a extinguir (vgr. STS 19 enero 1998, Ar. 996), de modo que el juez tiene constreñida la posibilidad de analizar la selección del puesto de trabajo amortizado, probada la existencia de causa para la amortización, sin que sea admisible la alegación de existencia de otro puesto de más plausible selección como causa de impugnación del despido por tal motivo -es decisión propiamente empresarial seleccionar qué puesto conviene amortizar para superar la situación adversa- salvo en los casos antedichos en que se invoque fraude de ley, abuso de derecho, discriminación, etc.

Una vez que el Magistrado ha formado su convicción sobre la existencia de motivos justificativos desconectados de causas discriminatorias, de alterar el juez la selección empresarial estaría realizando un juicio de valor que descalificaría, más que el acto del empresario, el orden normativo de referencia, pues estaría expresando que los términos en que la ley configura el despido económico no podrían ser utilizados por el empresario y esto sobrepasa la potestad revisora que las Leyes conceden al Juez.

La conclusión queda respaldada tanto por la doctrina constitucional ( STC 66/2015 de 13 de abril, sobre la posibilidad de seleccionar a mayores de determinada edad, en que se plantea la edad como factor de discriminación, concluyendo que ante una justificación objetiva y razonable, dotada de proporcionalidad, no es discriminatorio el pacto priorizando la inclusión en ERE de esas personas) como por la Jurisprudencia, al evaluar criterios de selección tales como el absentismo ( STS 7 mayo 2015 rec. 1000/2014) o la antigüedad ( STS 13 julio 2015, Rec. 2691/2014).

Y aplicada la anterior doctrina al supuesto de autos, una vez que se han probado la existencia de causas válidas para la amortización de puestos de trabajo y siendo la amortización considerada objetiva razonable y proporcionada en relación con aquellas causas, no puede predicarse la existencia de un mayor derecho a la permanencia de la actora por haber ejercitado o solicitado previamente medidas de conciliación de la vida laboral y familiar cuando, incluso acreditado el indicio, la empresa ha probado la existencia de las causas y la objetividad, razonabilidad y proporción de la medida adoptada, de modo que no cabe invocar, por la existencia del indicio, una preferencia para la permanencia en la empresa como la que legalmente deriva vgr. del art. 51.5 y 68.b ET respecto de los representantes legales de los trabajadores o la que puede inferirse de la exclusión de la declaración de improcedencia (mas no de procedencia) del art. 53.4 y 55.5 ET. Procede, en consecuencia, la desestimación del motivo.

CUARTO.Con carácter subsidiario el segundo motivo de revisión jurídica del recurso denuncia infracción de los arts. 53.1.b y 53.4.b ET en relación con los arts. 122.1 y 2 LJS respecto al alcance del error excusableen el cálculo de la indemnización por despido objetivo en relación con ciertas horas de nocturnidad cuyo abono reclamó la actora, lo que considera la recurrente que supone un error inexcusable en la cuantificación de la indemnización, que finalmente se establece en la Sentencia en la cantidad total de 28,55 euros, que aunque pequeña, sostiene la recurrente su carácter inexcusable habida cuenta de la poca antigüedad de la trabajadora en la empresa y de que supone un 4,93% de la indemnización según sus cálculos, considerando además -también siempre según la recurrente- que se trata de una divergencia que "se produce maliciosamente",lo que conduciría a la improcedencia del despido pero por mor de los arts. 53.4.b ET y 122.2 LJS, excluida dicha calificación al haber solicitado una medida de conciliación, conduciría a su nulidad.

No procede la estimación del motivo, partiendo, como ya se asume en el anterior, de la existencia de causas suficientes para la amortización del puesto de trabajo lo que implica la inadmisión del argumento relativo a la nulidad por exclusión de la improcedencia resultando que se trata de un error excusable. La empresa entrega con la carta de despido una indemnización por importe de 550 euros en la Sentencia se reconocen 28,55 euros en concepto de diferencias de indemnización, aceptando en el actor de la vista la empresa tal pago, que según se deduce de lo actuado, de ciertas diferencias de abono de nocturnidad. En modo alguno puede entenderse en virtud de las circunstancias fácticas de la Sentencia recurrida que se trata de un error cualitativa o cuantitativamente inexcusable, en virtud de la jurisprudencia sobre la materia, vgr. SsTS 30 junio 2020, rec. 838/2017 y 9 diciembre 2020, rec. 1228/2018, que se citan en la impugnación del recurso.

CUARTO.El tercer motivo de revisión jurídica denuncia infracción del art. 1902 Código Civil y 25.2 y 27.1 de la Ley 15/2022 de 12 de julio, integral para la igualdad en relación con los arts. 179.2 y 183.1 LJS y con el art. 14 CE y art. 8.11 y 8.12 LISS, en relación con la indemnización adicional solicitada, derivada de la vulneración de derechos fundamentales denunciada pero resulta evidentemente tributario del primero de los motivos de revisión jurídica y en consecuencia, desestimado aquel y por tanto no teniendo por existente la vulneración de Derechos fundamentales denunciada, decae este motivo.

En virtud de todo ello