Sentencia Social 112/2025 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Social, Rec. 1790/2024 de 28 de enero del 2025

PRIMERO.-En la demanda la trabajadora impugna la comunicación de extinción de la relación laboral, que considera constitutiva de despido nulo debido a que supone una vulneración de los derechos fundamentales de no discriminación por razón de enfermedad y del derecho a la integridad física; nulo, también, porque la demandada dice extinguir el contrato de trabajo por no superación del periodo de prueba en base a una cláusula contractual igualmente nula, pues se fijó un periodo de prueba superior al legalmente autorizado. Apareja a la nulidad del despido la producción de daños y perjuicios, a indemnizar con 10.000€, cantidad que toma del importe de la sanción que la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social fija por la comisión de faltas muy graves. Como petición subsidiaria, invoca la improcedencia del despido.

Acumula acción de reclamación de cantidad para solicitar el pago de 1.142,40€ en concepto de: (i) diferencias retributivas en el devengo y abono del salario de los meses de julio y agosto de 2023 (un total de 974,40€), porque por una jornada real trabajada de 32 horas semanales al mes, distribuidas de lunes a viernes en horario de 10 a 16:00 horas, y los sábados alternos de 9 a 13:00 horas, y una retribución por el importe del salario mínimo interprofesional, en el mes de julio le correspondía un salario de 940,80€ y solo recibió 470,40€, en el mes de agosto 1.008€ y solo recibió 504€. (ii) El pago de 168€ que la demandada descontó en la liquidación como devolución de parte de la retribución de las vacaciones, que le impuso en fecha y duración, 15 días. Solicitaba abono de intereses del 10 por 100 y afirma que la demandada debe cotizar por la jornada real y el salario correspondiente.

En el primer Fundamento de Derecho la sentencia de instancia recoge las posturas de cada parte, la actora para insistir en la demanda y la demandada para oponer que nada debe de lo reclamado, pues la jornada real se corresponde con la pactada, 16 horas a la semana, en horario de 12 a 15:00 horas de lunes a viernes y los sábados de 9 a 10:00 horas, que dice alterado por razones familiares de la trabajadora y a propia conveniencia de ésta, de modo que solo prestaba servicios sábados alternos, repartiendo libremente las restantes horas a lo largo del resto de días de trabajo. Afirma que convino con la demandante el trabajo en horas extraordinarias, que realizó 50 horas en el mes de julio y 30 en el de agosto, que retribuyó fuera de nómina a petición de la trabajadora y en importe de 10€ la hora, alguna cantidad más en pago de productos de limpieza que había costeado la demandante. Al exceso en la duración del periodo de prueba solicita se le aplique la consecuencia de adecuarlo al máximo legal, dentro del que tuvo lugar el cese por no superación del periodo de prueba, por razones varias, todas relativas al comportamiento de la trabajadora. Rechaza la vinculación del cese con la baja médica, de la que no supo hasta pasados cinco días de esta; la nulidad de la decisión y, de ser así, considerada que nunca debería dar lugar a la readmisión por el carácter especial de la relación laboral de la persona empleada del hogar familiar; también la improcedencia. Opone a la indemnización solicitada por daños y perjuicios que la parte actora no la llevó la petición al suplico de la demanda y que resulta excesiva. Opone la incompatibilidad de los salarios de tramitación con el percibo del subsidio de incapacidad temporal. Insiste en la procedencia de descontar el exceso abonado en concepto de retribución de vacaciones disfrutadas por encima de lo que correspondía al tiempo de prestación de servicios.

La sentencia de instancia desestima la demanda en la petición de declaración de la existencia de un despido, improcedente y nulo. Al exceso en la consignación contractual del periodo de prueba (3 meses) aplica la teoría de la nulidad parcial coactiva, que permite corregir para ajustar el periodo al límite legal (2 meses), tiene en cuenta que la reacción de la empleadora tuvo lugar cuando aún no se había agotado este último. El Magistrado concluye que estamos ante un cese dentro de un periodo de prueba válido, circunstancia en la que el empleador puede prescindir de la trabajadora sin una causa, salvo que la decisión sea discriminatoria, una motivación que descarta porque considera que la prueba permite apreciar que concurre una justificación objetiva y razonable que la excluye. Desestima la reclamación de cantidad, pues no reconoce en la relación laboral una jornada de trabajo por encima de lo pactado, esto es, 16 horas a la semana, tan solo un exceso convenido y retribuido. No considera indebido el descuento aplicado en el finiquito en concepto de retribución de vacaciones disfrutadas por encima de las devengadas.

En desacuerdo con la decisión judicial, la parte actora recurre en solicitud de otra que la revoque y estime la demanda. Utiliza los motivos de recurso previstos en los apartados b) y c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social (LJS), para revisar los hechos probados y examinar infracciones de normas sustantivas o jurisprudencia.

A todo ello el Ministerio Fiscal se opone a la estimación del recurso porque entiende que la empleadora no incurrió en vulneración de derechos fundamentales. La demandada se opone a cada uno de los motivos planteados y sus derivaciones.

SEGUNDO.-Como introducción a la revisión de hechos probados recordamos que este motivo de recurso se rige por lo previsto en los artículos de la LJS 193.b), 196.3, y por los criterios reiteradamente establecidos en sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo (TS) en paralelo a los propios de la revisión de hechos probados para el recurso de casación.

En vía de suplicación se podrán revisar los hechos probados a la vista de concretas pruebas documentales o periciales, que el recurrente señale de manera suficiente, al tiempo que ofrezca un texto alternativo (artículos 193 b y 196.3 LJS) . El punto de partida está en la denuncia de que algún extremo de la declaración de hechos probados resulte equivocado por exceso o por defecto, seguido de la concurrencia de los siguientes presupuestos: a) que la parte concrete de manera clara y precisa qué hecho esencial omite o introduce la sentencia de manera errónea en el relato fáctico; b) que el hecho demostrativo del error se pueda apreciar de manera clara, patente y directa en la prueba documental o pericial obrante en autos; c) que la parte ofrezca un texto alternativo concreto, que sustituya, suprima o complete el texto calificado de erróneo; d) que el hecho resulte trascendente para modificar el fallo de la sentencia de instancia, refuerce o contribuya a clarificar su sentido argumentativo o facilite la exposición de la ratio decidendi, sirva de soporte al razonamiento de la parte, subsane la ausencia de un dato que sin ser imprescindible para resolver el tema de fondo ofrezca una visión más adecuada del presupuesto fáctico del litigio ( SSTS de 18/7/2014 rec 11/2013, de 13/9/2016 rec 212/2015, de 26/9/2017 rc.80/2017, entre otras muchas).

Esas líneas generales se completan con precisiones como estas: 1) Una cosa es el error en la apreciación de la prueba, que de haberse producido mostraría un relato histórico hecho en términos equivocados, y otra muy distinta que la valoración jurídica de los comportamientos conduzca a resultados que el recurso considere erróneos, aun cuando el conjunto fáctico se halle acreditado en forma impecable. 2) Se rechazan las pretensiones que instan una nueva valoración de la prueba, pues en ello se desconsidera el carácter extraordinario y limitado del recurso, además de la competencia exclusiva y amplia del Juez de instancia para cumplir ese cometido; se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al juez de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en la práctica de la prueba, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes. 3) Los documentos sobre los que se pretenda efectuar la revisión han de tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, sin necesidad de argumentos, conjeturas, deducciones o interpretaciones valorativas. 4) Salvo supuestos de error palmario, la revisión fáctica no se puede fundar en el mismo documento en que se ha basado la sentencia recurrida para sentar sus conclusiones, pues también en ese caso se sustituiría el criterio objetivo del Juez por el subjetivo juicio de evaluación de la parte. 5) Si existe en los hechos probados constancia suficiente de las especificaciones que se pretenden adicionar, aunque sea por remisión, tal circunstancia permite a la Sala contar con ellas sin necesidad de introducirlas en la narración histórica de la sentencia. ( SSTS 13/11/2007 rec. 77/2006, de 16/4/2014 rec. 57/2013, de 18/3/2014 rec. 125/2013, de 9/2/1996 rec. 2429/1994, de 28/6/2013 rec. 15/2012, 20/4/2015 rec. 354/2014, de 7/7/2016 rec. 174/2015, de 9/1/2019 rec 108/2018, de 21.10.2021 rec 143/2020, de 27.6.2024 re.216/2022).

La revisión de hechos solicitada tiene por objeto revisar los siguientes Hechos Probados (HP) de la sentencia dictada:

1º. El HP Cuarto, relativo al periodo de disfrute de vacaciones, para modificar la fecha de disfrute de las vacaciones sustituyendo "de 24 de julio a 6 de agosto" por "de 31 de julio a 13 de agosto".

Como soporte probatorio de la revisión nos remite al documento 18 aportado por la demandada, que identifica con una publicación de 31 de julio de 2023 en la red Facebook.

La demandada opone que la recurrente no da cuenta del error del Magistrado de instancia en la redacción de ese ordinal ni explicación sobre la utilidad de la modificación que propone, que no conecta a ninguna de las censuras jurídicas que incluye en el segundo motivo de recurso, además de ofrecer un soporte probatorio nada determinante en el sentido de su propuesta.

La parte que recurre debe ofrecer algún argumento acerca de la utilidad de la revisión de hechos que solicita; argumento que aquí echamos en falta.

El identificado como documento 18 se corresponde con el descriptor 189 del expediente judicial electrónico (EJE). Ahí encontramos imágenes y texto que lleva fecha 31 de julio de 2023, la demandante hace púbico que ese es su primer día de aventura junto con su hijo en la localidad de DIRECCION004, en un merecido descanso.

El contenido de ese acontecimiento no es concluyente ni demostrativo de error alguno en la consignación del 24 de julio a 6 de agosto como fechas de vacaciones. Aquel primer día de aventura tiene encaje en un periodo de vacaciones que se haya disfrutado dentro de esas fechas.

2º. El HP Quinto, relativo a la conversación entre trabajadora y empresa el 19 de agosto, acerca del destino que la primera había dado a un bote de palomitas, para añadir al texto de ese ordinal que "la Sra. Eufrasia había indicado que pensó que era de algún cine, que se ofreció inmediatamente a pagarlo para reponerlo, que pidió disculpas en reiteradas ocasiones; que la Sra. Verónica dijo que costaba 20€, que no daba crédito e indicó que no volviera a tirar nada sin preguntar; que la primera respondió que el lunes le llevaría los 20€, se disculpó de nuevo y dijo que no volvería a tirar nada sin preguntar".

Argumenta que el añadido permite comprender mejor ese hecho, su repercusión y la actitud de cada parte, la de la trabajadora para reponer lo que había tirado, la de la demandada de sorpresa, todo ello denotativo de que se trataba de un hecho aislado.

Como soporte probatorio apunta el documento 2 aportado por esta parte.

La demandada opone que el soporte ofrecido para la revisión no resulta fehaciente y que el añadido propuesto carece de utilidad, a la vista de otros HP que dan cuenta de otros incidentes laborales protagonizados por la trabajadora que desembocaron en la decisión de dar por concluido el contrato.

El documento nº 2 del ramo de prueba de la parte actora se corresponde con el descriptor 160 del EJE, que recoge textos en pantalla de cruce de mensajes vía WhastApp entre demandante y demandada. Se trata de una prueba valorada por el Magistrado de instancia, así lo explica en el Fundamento de Derecho Segundo, que dedica a las fuentes probatorias, ahí donde dice "los hechos probados quinto, séptimo y octavo, se ha obtenido la convicción a partir de los pantallazos de las conversaciones de WhatsApp entre las partes".

En ese HP encontramos descripción suficiente de la conversación entre trabajadora y empleadora acerca del acontecimiento ahí destacado.

3º. El HP Sexto, relativo al acontecimiento del 30 de agosto que llevó a la trabajadora a recibir asistencia médica, para retirar del texto de ese ordinal las frases "en la convicción de que no estaba siendo observada"y "fingir una cojera",y añadir que el suceso tuvo lugar "entre las 10 y las 10;54 horas", que "se sentó en una silla indicando que el dolor no cesaba, don Maximo llamó a un taxi, don Ambrosio y don Maximo la ayudaron a salir hasta el taxi, salió de la vivienda a la pata coja y en todo momento ayudada por los citados; ingresa en urgencias a las 10:54 horas de aquel día".

Argumenta en contra de la valoración judicial de la prueba testifical.

La demandada opone que la recurrente pretende una valoración de la prueba y que el sustrato del hecho probado está en la prueba testifical, inatacable en vía de suplicación.

En la revisión propuesta no contamos con soporte probatorio que sea prueba documental o pericial.

La discrepancia de la actora en cuanto a la valoración judicial de un testimonio dado en juicio no es amparable en esta clase de recurso.

4. El HP Séptimo, relativo a las conversaciones entre trabajadora y empleadora el día del suceso descrito en el ordinal anterior, sobre situación clínica, baja y documentación que solicitaba el centro hospitalario y las nóminas a efectos de seguros sociales, para añadir al texto de ese ordinal "que fue a las 15 horas cuando envió a la empleadora fotografía de la pierna vendada y del informe médico".

Después del entrecomillado relativo a la redacción del HP la recurrente introduce afirmaciones sin clara indicación de que deban formar parte del HP, tal que la respuesta que le dio la empleadora por la tarde llegó previa noticia del accidente por parte del Sr. Ambrosio. y por la conversación de WhatsApp; que le respondió que no podía caminar ni apoyar el pie en el suelo y que al día siguiente llamaría a su médico de cabecera para solicitar el parte de baja; que la documentación que solicitó de la empleadora a efectos de seguros sociales estaba relacionada con la prestación de incapacidad temporal; que la demandante envía WhatsApp en el que dice que ha dejado todos sus trabajos y ayudas para estar al 100% en la labor de su casa, acreditando que solo prestaba servicios para la demandada, conforme se desprende del informe de vida laboral.

Como soporte probatorio de la revisión nos remite al documento nº 2 de su ramo de prueba. También cita, a modo de refuerzo, el informe de vida laboral, que dice recabado a través del punto neutro judicial.

Sobre la utilidad de la revisión explica que considera importante recalcar aquellos hechos.

La demandada opone que ni el soporte probatorio es idóneo ni el añadido útil. Añade argumentos de análisis de otros HP y de algunos llevados a los Fundamentos de Derecho de la sentencia recurrida.

Más allá de la hora de envío de comunicación de la trabajadora a la empleadora, no hay claridad en el planteamiento de la revisión de este HP Séptimo, hasta el extremo de no poder asegurar que la recurrente pretenda más texto añadido que el relativo a esa precisión horaria. Aun si*i otra fuera su pretensión, algunas de las afirmaciones añadidas no son hechos sino deducciones, y las relativas a decisiones laborales que había tomado la trabajadora están descontextualizadas, pues las conversaciones vía WhatsApp del acontecimiento 160 esas son manifestaciones efectuadas al hilo del hecho que la sentencia de instancia lleva al ordinal Octavo, esto es, a la comunicación de cese por no superación del periodo de prueba.

Como ya hemos indicado el documento 2 o descriptor 160 del EJE ha sido valorado por el Magistrado de instancia.

No hay razón de error en el contenido del HP ni de la utilidad del añadido propuesto cara a alterar el sentido del fallo de la sentencia recurrida.

5º. El HP Octavo, relativo a la comunicación del 31 de agosto sobre cese por no superación del periodo de prueba, para añadir que esa comunicación de la demandada tuvo lugar "tras haberle solicitado el parte de baja médica, conociendo la existencia del accidente sufrido por la demandante, y con pleno conocimiento de la intención de la misma de tramitar esa baja".

Como soporte probatorio para la modificación nos remite al documento 2 de su ramo de prueba, la reiterada prueba que recoge la conversación completa entre las partes por medio de WhatsApp y la testifical del Sr. Ambrosio.

Argumenta que ese añadido contribuye a dejar probado que la empleadora quiso prescindir de la demandante para evitar la repercusión económica del proceso de incapacidad temporal.

La demandada también a esta revisión opone que ni el soporte probatorio es idóneo ni el añadido útil. Incorpora argumentos de análisis de diferentes HP y otros llevados a los Fundamentos de Derecho de la sentencia recurrida.

El soporte probatorio basado en prueba testifical no resulta admisible.

El documento 2 o acontecimiento 160 ha sido valorado por el Magistrado de instancia.

El añadido no es un hecho directamente apreciable, sino una inferencia.

5º. El HP Noveno, relativo a la incapacidad temporal, para modificar la contingencia del proceso de incapacidad temporal que la trabajadora inició con efectos de 30 de agosto de 2023, donde la sentencia recoge "enfermedad común" solicita que diga "accidente no laboral", y que "en la actualidad sigue de baja médica en dicho proceso".

Como soporte probatorio nos remite al documento 1 de su ramo de prueba, que identifica con partes de baja y de confirmación.

Argumenta que resulta de interés dejar constancia de la permanencia en incapacidad temporal y que es preciso corregir el error advertido en lo es contingencia determinante del proceso.

La demandada opone que la revisión carece de utilidad.

El documento 1 señalado es descriptor 159 del EJE. Recoge el parte de incapacidad temporal inicial y los sucesivos de confirmación, el último de 3 de abril de 2024 y con 42 días estimados de duración.

El HP distingue entre incapacidad temporal inicial y resolución del INSS de valoración de la contingencia. Por ello, sin perjuicio de la contingencia valorada por la entidad gestora, conviene dejar adecuada redacción del hecho en lo que es contingencia consignada en el parte de baja inicial, que ha permanecido invariable en los sucesivos de confirmación, y es esa "accidente no laboral".

Aunque no coincida con el interés de la parte recurrente, en un proceso de despido nulo, que de terminar con sentencia estimatoria genera derecho a salarios, tiene utilidad dejar dicho como hecho probado que aquel proceso de incapacidad temporal al menos llegó hasta el 4 de abril de 2024. La sentencia de instancia lleva fecha de 22 de abril de 2024, es posterior al último parte de confirmación y aunque este se emite con una duración estimada de 42 días desconocemos la suerte que haya podido correr entre tanto, de ahí que no proceda declarar probado que el proceso se mantiene en la actualidad, tan solo que el 3 de abril de 2024 se emitió nuevo parte de confirmación.

TERCERO.-Al amparo del motivo de recurso previsto en el apartado c) del artículo 193 de la LJS, la recurrente formula siete censuras jurídicas a la sentencia de instancia. La demandada las combate una a una y la recurrente en el escrito de alegaciones al de impugnación sostiene que al recurrir ha cumplido con todas las previsiones legales.

En la primera censura la actora impugna el Fundamento de Derecho Segundo de la sentencia dictada. Denuncia la infracción de los artículos 24 y 120 de la Constitución Española (CE), 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC) y 97.2 de la LJS. Rechaza el valor que el Magistrado de instancia otorga a la declaración del testigo Sr. Ambrosio, en detrimento de la prueba que aportó esta parte. Afirma que la sentencia incurre en incongruencia, que carece de exhaustividad y de motivación, pues en un pleito que no tiene por objeto decidir si se produjo o no la baja médica y pese a declarar probado el hecho de la baja médica de 30 de agosto de 2023, de manera arbitraria se centra en decidir si la misma fue o no fingida, de modo que entra a conocer de un hecho que no es objeto de este procedimiento. Sobre motivación de las sentencias cita STS 93/2018, de 23 de febrero.

La demandada opone a esta censura la incorrecta formulación de la misma vía apartado c) del artículo 193 de la LJS, por ser la del apartado a) la adecuada para denunciar infracciones de normas procesales. Elabora toda una suerte de interpretación de las pruebas aportadas en relación con la atención médica, el parte de baja, las manifestaciones de la trabajadora, su comportamiento posterior a causar baja. Objeta que no procede admitir este motivo de recurso, ante la omisión por la demandada de indicación de cuál sea la prueba documental o pericial no valorada en la instancia. Sostiene que introducido en el debate el carácter fingido de la lesión que la trabajadora decía haber sufrido el día 30 de agosto y que la parte actora ponía en relación directa con la decisión de la empleadora de poner fin al contrato de trabajo, no hay incongruencia en la sentencia que entra a conocer de ello, como tampoco falta de motivación, explicado como está en aquel Fundamento de Derecho el proceso de convicción del Juez, tras el ejercicio por su parte de la libre valoración de la prueba. En apoyo de sus argumentos cita sentencias del Tribunal Constitucional ( TC) nº 250/1988, 25/1990 y 14/1991 y del TS 125/1986 y 163/1993, sobre motivación suficiente de las sentencias y el derecho a la tutela judicial efectiva, respectivamente.

El artículo 24 de la CE consta de dos apartados, en el primero reconoce el derecho fundamental de todas las personas a obtener la tutela judicial efectiva en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que en ningún caso pueda haber indefensión; en el segundo, reconoce el mismo derecho fundamental al juez ordinario predeterminado por la ley, a la defensa y asistencia letrada, a usar los medios de prueba, entre otros. También el artículo 120 (Del Poder Judicial) de ese cuerpo legal consta de varios apartados, que tratan de la publicidad y la oralidad de las actuaciones judiciales, en el tercero se refiere a que las sentencias serán siempre motivadas.

El artículo 218 de la LEC (Exhaustividad y congruencia de las sentencias. Motivación),en tres apartados separados trata de la estructura de la sentencia, de la congruencia con las pretensiones de las partes oportunamente deducidas en juicio, de la motivación que incida en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito, considerados individualmente y en conjunto, ajustándose a las reglas de la lógica y de la razón.

El artículo 97.2 (Sentencia)de la LJS indica qué debe expresar la sentencia: resumen suficiente de lo que haya sido objeto de debate; los hechos probados, con expresión suficiente de los razonamientos que le hayan llevado a concluir en el sentido expresado en los mismos; los fundamentos suficientes de los pronunciamientos del fallo.

Un motivo de recurso basado en infracción de normas, sean sustantivas o procesales, exige de la recurrente la correcta identificación de los preceptos que considera vulnerados (artículo 196.2). Para dar cumplimiento a ese requisito legal no basta la simple cita de un precepto si el citado consta de varios apartados, pues de no identificar el apartado, número o letra concreta la Sala se verá obligada a acomodar el recurso en uno u otro, esto es, a elaborar el recurso, cometido que por evidentes razones de tutela judicial no debemos realizar porque perderíamos la necesaria equidistancia hacia las partes en el proceso y podríamos sorprender a la recurrida con encajes que ella misma no viera en el escrito del recurrente.

La falta de precisión en este caso se suple con las referencias expresas a la falta de motivación, exhaustividad y congruencia de la sentencia dictada.

Esas carencias que la recurrente atribuye a la sentencia de instancia forman parte de las normas procedimentales reguladoras de la sentencia, que nada tienen que ver con el fondo de la cuestión litigiosa. Constituyen lo que llamamos una infracción in procedendo, que se han de articular a través del artículo 193.a) de la LJS, destinado a examen de infracciones de normas o garantías procesales causantes de indefensión.

Pese al inadecuado enmarque realizado de la denuncia de esas infracciones, la Sala puede dar respuesta a la censura formulada.

La parte elabora una censura para cada Fundamento de Derecho, del segundo al sexto (la sentencia por evidente error ofrece dos Fundamentos separados identificados como ordinal Quinto, uno para la nulidad del cese y otro para la reclamación de cantidades). La que ahora nos ocupa la reduce al Fundamento de Derecho Segundo que lleva por título "Fuentes probatorias".En ese Fundamento y bajo ese título el Magistrado de instancia, cumpliendo con lo que el artículo 97.2 de la LJS le exige, da cuenta de qué medios de prueba le han llevado a la convicción que le permite declarar probado cuanto recoge en los Hechos Probados Tercero a Octavo; en particular, qué prueba le lleva a afirmar cuanto recoge el HP Sexto, del que dice tiene una importancia capital en la resolución del pleito. Es precisamente el HP Sexto el que incomoda a la parte recurrente, por el valor que el Magistrado da a la declaración del testigo Don Ambrosio.

Recordamos qué dice la sentencia de instancia en aquel HP Sexto "el 30 de agosto de 2023 la actora tras subir las escaleras del domicilio con absoluta normalidad y, en la convicción de que no estaba siendo observada, comenzó a dar grandes voces y a fingir una cojera, manifestando que no podía caminar. Don Ambrosio y don Maximo ayudaron a la actora a coger un taxi y el último le dio 10€ para el desplazamiento hasta el Hospital de DIRECCION005. El Sr. Ambrosio manifestó a la Sra. Verónica más tarde, que estaba persuadido de que la demandante fingía y que tenía la convicción de que su propósito era obtener una baja".

Acerca de ese HP en el Fundamento de Derecho Segundo el Magistrado explica que lo ha elaborado a partir del relato de don Ambrosio, y dice "el testigo por su espontaneidad, su coherencia y su falta de relación con el pleito resulta convincente. El juzgador llega a la conclusión inequívoca de que la actora fingió un dolor que no se cohonestaba con la forma en que el testigo vio caminar a la trabajadora y en la que subió las escaleras siendo así que, cuando pensaba que no era vista y sin ningún mecanismo lesivo, dio lugar a una panoplia de gritos y aspavientos que, en palabras del propio testigo, se podía calificar de sobreactuación.

Sobre el resultado lesivo de lo acontecido el día 30 de agosto el Magistrado dice más en aquel Fundamento de Derecho, cuando identifica el soporte probatorio del HP Duodécimo, fruto del visionado de videos en el juicio, "en los que la actora presenta una apariencia y una libertad de movimientos incompatibles con una lesión en la pierna".El HP describe la actitud de la trabajadora en imágenes grabadas del 6 de septiembre y del 17 de octubre de 2023.

No incurre la sentencia en incongruencia, falta de exhaustividad ni de motivación, como la que la recurrente le atribuye por el contenido de ese Fundamento de Derecho. No peca de tal, tampoco, si la contemplamos en toda su extensión.

La parte actora simplifica los argumentos del Magistrado, que no decide acerca de la incapacidad temporal en sí misma considerada, por más que esta sea el nexo de unión que la demandante traza con la discriminación que denuncia, y que resulte incontrovertida como hecho real. Hemos de poner la realidad fáctica elaborada por el Magistrado de instancia en relación con la conclusión judicial acerca de la justificación objetiva y razonable de la empleadora para decidir la extinción del contrato de trabajo, ante la pérdida de confianza en la trabajadora por hechos determinantes, el más destacado lo sucedido el día 30 de agosto, sobre lo que volveremos más adelante al resolver la cuarta censura jurídica planteada en el recurso.

Frente lo alegado por la actora sobre enfermedad e indicios de discriminación, más el intento de la demandada de acreditar la concurrencia de una justificación razonable y objetiva que deje la discriminación fuera de resolución del contrato, con aportación de prueba como la analizada en la sentencia, no cabe apreciar en la mismaf un exceso de pronunciamiento.

Sobre la pretendida nulidad del cese, la sentencia resuelve amplia y detenidamente en el Fundamento de Derecho Quinto.

La apreciación de la prueba es cometido del Juez de instancia, que valora el acervo probatorio y tiene especial contacto con todo ello, en particular con la prueba testifical, a través de la oralidad y la inmediación, que le proporciona datos solo por él apreciables, de los que en este caso da cumplido detalle, acerca del qué, del cómo y del porqué.

En la censura desplegada está más presente el desacuerdo de la actora con el resultado probatorio sintetizado en la sentencia de instancia que la genérica denuncia de infracción normativa. Una alegada infracción que, además, no llega acompañada de denuncia expresa de indefensión.

CUARTO.-En la segunda censura la actora impugna el Fundamento de Derecho Tercero por infracción de los artículos 12.4 y 5 del Estatuto de los Trabajadores (ET), en la medida en que el Magistrado de instancia presume que la trabajadora ha realizado horas complementarias, ello pese a que no se ha aportado registro horario ni pacto escrito entre las partes en ese sentido. Sostiene que probado que trabajó la jornada que figura en el contrato y 50 horas más en el mes de julio, 30 más en el mes de agosto, resulta que para 112 horas de trabajo efectivo la demandante habría realizado 80 horas complementarias, esto es, las horas complementarias representarían el 71,43% de la jornada ordinaria, un porcentaje que superaría con creces el límite legal establecido en un máximo del 30% o del 15%, según señala el artículo 12.5 apartados c) y g) del ET. En consecuencia, entiende que el tratamiento que el Magistrado de instancia da a esas horas en base a una mera presunción que elabora a partir de unos simples recibos, entra en colisión con los preceptos cuya infracción denuncia, resulta incongruente e indebidamente desconsiderado frente a la mayor fuerza probatoria que merece la actora en la afirmación de que la suya fue jornada real de lunes a viernes en horario de 10 a 16:00 horas, sábados alternos de 9 a 13:00 horas.

Esta censura está directamente conectada a la sexta, donde la recurrente denuncia la infracción de los artículos 26 y 12.5.i) del ET. El primero sobre consideración de salario y el segundo sobre la retribución de las horas complementarias en el contrato a tiempo parcial. Insiste en que la demandada debe lo reclamado en la demanda en concepto de diferencias salariales. Añade que en la demanda reclamó las diferencias de cotizaciones, por lo que aun si se considera adecuada la interpretación volcada en la sentencia recurrida sobre el exceso de jornada, procedería la cotización por las horas complementarias trabajadas.

La demandada opone a esta censura que en una relación laboral especial como la de las personas que prestan servicios en el hogar familiar no son de aplicación los preceptos citados de contrario y que el artículo 9 del RD 1620/2011 expresamente contempla el trabajo en horas extraordinarias, con remisión al artículo 37 del ET. Adelantándose a aquel otro apartado de censura jurídica relativo a reclamación de diferencias salariales, afirma que ninguna infracción normativa concurre en un supuesto en que las horas extraordinarias están abonadas, que no hay diferencias a favor de la trabajadora pendientes de pago, ni reclamación en el suplico de la demanda de cotización por horas extraordinarias, además de no contar con prueba de la jornada y horario invocados por la recurrente.

Después de declarar probado que se libraron recibos de salario por importe de 470,40€ en el mes de julio (salario base y parte proporcional de pagas extras) y de 504€ en el mes de agosto, ambos firmados por la demandante, el segundo como no conforme, y que además la demandada le abonó 506,14€ el 7 de agosto y 305,15€ el 1 de septiembre contra entrega de recibo, el último firmado por la demandante como no conforme, en el Fundamento de Derecho Tercero, bajo el título "jornada realizada por la trabajadora",el Magistrado de instancia argumenta "Resulta probado, por reconocido, que la trabajadora realizó más horas que las reflejadas en el contrato. Tales horas fueron abonadas aparte y por un importe superior, tal y como acredita la parte demandada con los recibos firmados por la trabajadora. Resulta convincente la explicación por los siguientes datos: los recibos responden a las horas dichas, salvo una mínima cantidad en exceso que se atribuye a la adquisición de productos de limpieza, práctica más que extendida en este tipo de relaciones de prestación de servicios".

Sobre diferencias salariales la sentencia de instancia en Fundamento de Derecho repetido como Quinto se remite a lo razonado en el Tercero y añade "las partes pactaron horas por encima de la jornada, abonadas por un importe superior al que correspondería a las ordinarias y que no fueron reflejadas en nómina. La actora firmó el recibo de las cantidades correspondientes, como también los recibos de salarios, siendo así que no objetó nada al recibo firmado a principios de agosto, como tampoco a la nómina de julio, lo que indica que los mismos respondían al salario ordinario y al pactado por las horas de exceso y que los mismos fueron percibidos por la trabajadora".

En la sentencia de instancia no hay presunción alguna elaborada, sino constatación de horas trabajadas por encima de la jornada pactada y abono del trabajo así desarrollado, ello en base al reconocimiento expreso por la parte demandada del exceso y a los recibos aportados como documentos separados de los recibos de salario también documentados.

El artículo 2.1.b) de la Ley del ET califica de especial la relación laboral del servicio del hogar familiar, que cuenta con su propio régimen jurídico, el RD 1620/2011, de 14 de noviembre, por el que se regula la relación laboral de carácter especial del servicio del hogar familiar. En su artículo 5 el RD identifica las fuentes de esta relación laboral, señala como primera fuente reguladora las disposiciones del mismo y con carácter supletorio, en lo que resulte compatible con las peculiaridades derivadas del carácter especial de esta relación, la normativa laboral común, seguido de los convenios colectivos, la voluntad de las partes manifestada en el contrato de trabajo, que habrá de respetar lo establecido en las disposiciones legales y en los convenios colectivos, y finalmente los usos y costumbres locales y profesionales.

El RD prevé la realización de horas extraordinarias. En su artículo 9 (tiempo de trabajo) dice "1. La jornada máxima semanal de carácter ordinario será de cuarenta horas de trabajo efectivo, sin perjuicio de los tiempos de presencia, a disposición del empleador, que pudieran acordarse entre las partes. El horario será fijado por acuerdo entre las partes(...). 2 (....) 3. "El régimen de las horas extraordinarias será el establecido en el artículo 35 del Estatuto de los Trabajadores , salvo lo previsto en su apartado 5"(registro horario).

Pero, ese artículo 9 en su apartado 3 bis añade "Respecto a los trabajadores contratados a tiempo parcial, no serán de aplicación las obligaciones de registro de la jornada establecidas en el artículo 12.5.h) del Estatuto de los Trabajadores "(exclusión esa, y la relativa al registro de horas extraordinarias, ahora matizadas por la STSJUE de 19 de diciembre de 2024 asunto C-531/2023).

Que el artículo 9 del RD 1620/2011 reenvíe al artículo 35 del ET en materia de horas extraordinarias no significa que excluya la aplicación de las reglas del artículo 12 de ese segundo texto legal en materia de prohibición de horas extraordinarias y el régimen de las complementarias para los contratos a tiempo parcial. El RD no regula esta modalidad de contrato (a tiempo parcial), por lo que entra en juego el ET como derecho supletorio. Cuando ese RD quiere hacer salvedades a la específica regulación del contrato a jornada parcial en la legislación laboral común lo hace expresamente, y solo para dejar fuera de aplicación lo exigido en el artículo 12 sobre registro de jornada.

La aplicación de las disposiciones del artículo 12 del ET en materia de contrato a tiempo parcial resulta, además, adecuado al propósito del legislador de acercar el régimen especial de que tratamos a las normas laborales de carácter común. Una finalidad perseguida a la que se refiere la introducción del RD 1620/201, también el RD Ley 1672022, de 6 de septiembre, de mejora de las condiciones de trabajo y de Seguridad Social de las personas trabajadoras del servicio del hogar familiar.

A la relación laboral de los empleados de hogar son de aplicación las disposiciones del ET, incluidas las relativas al contrato a tiempo parcial, mientras no existan disposiciones especiales que establezcan excepciones.

El artículo 12 del ET (Contrato a tiempo parcial y contrato de relevo)dice así:

"1. El contrato de trabajo se entenderá celebrado a tiempo parcial cuando se haya acordado la prestación de servicios durante un número de horas al día, a la semana, al mes o al año, inferior a la jornada de trabajo de un trabajador a tiempo completo comparable (...).

4. El contrato a tiempo parcial se regirá por las siguientes reglas: (...) c) Los trabajadores a tiempo parcial no podrán realizar horas extraordinarias, salvo en los supuestos a los que se refiere el artículo 35.3.

La realización de horas complementarias se regirá por lo dispuesto en el apartado 5.

En todo caso, la suma de las horas ordinarias y complementarias, incluidas las previamente pactadas y las voluntarias, no podrá exceder del límite legal del trabajo a tiempo parcial definido en el apartado 1.

A estos efectos, la jornada de los trabajadores a tiempo parcial se registrará día a día y se totalizará mensualmente, entregando copia al trabajador, junto con el recibo de salarios, del resumen de todas las horas realizadas en cada mes, tanto las ordinarias como las complementarias a que se refiere el apartado 5.

El empresario deberá conservar los resúmenes mensuales de los registros de jornada durante un periodo mínimo de cuatro años.

En caso de incumplimiento de las referidas obligaciones de registro, el contrato se presumirá celebrado a jornada completa, salvo prueba en contrario que acredite el carácter parcial de los servicios (...).

5. Se consideran horas complementarias las realizadas como adición a las horas ordinarias pactadas en el contrato a tiempo parcial, conforme a las siguientes reglas:

a) El empresario solo podrá exigir la realización de horas complementarias cuando así lo hubiera pactado expresamente con el trabajador. El pacto sobre horas complementarias podrá acordarse en el momento de la celebración del contrato a tiempo parcial o con posterioridad al mismo, pero constituirá, en todo caso, un pacto específico respecto al contrato. El pacto se formalizará necesariamente por escrito.

b) Solo se podrá formalizar un pacto de horas complementarias en el caso de contratos a tiempo parcial con una jornada de trabajo no inferior a diez horas semanales en cómputo anual.

c) El pacto de horas complementarias deberá recoger el número de horas complementarias cuya realización podrá ser requerida por el empresario.

El número de horas complementarias pactadas no podrá exceder del treinta por ciento de las horas ordinarias de trabajo objeto del contrato. Los convenios colectivos podrán establecer otro porcentaje máximo, que, en ningún caso, podrá ser inferior al citado treinta por ciento ni exceder del sesenta por ciento de las horas ordinarias contratadas.

d) El trabajador deberá conocer el día y la hora de realización de las horas complementarias pactadas con un preaviso mínimo de tres días, salvo que el convenio establezca un plazo de preaviso inferior.

e) El pacto de horas complementarias podrá quedar sin efecto por renuncia del trabajador, mediante un preaviso de quince días, una vez cumplido un año desde su celebración, cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias (...).

f) El pacto de horas complementarias y las condiciones de realización de las mismas estarán sujetos a las reglas previstas en las letras anteriores. En caso de incumplimiento de tales reglas, la negativa del trabajador a la realización de las horas complementarias, pese a haber sido pactadas, no constituirá conducta laboral sancionable.

g) Sin perjuicio del pacto de horas complementarias, en los contratos a tiempo parcial de duración indefinida con una jornada de trabajo no inferior a diez horas semanales en cómputo anual, el empresario podrá, en cualquier momento, ofrecer al trabajador la realización de horas complementarias de aceptación voluntaria, cuyo número no podrá superar el quince por ciento, ampliables al treinta por ciento por convenio colectivo, de las horas ordinarias objeto del contrato. La negativa del trabajador a la realización de estas horas no constituirá conducta laboral sancionable.

Estas horas complementarias no se computarán a efectos de los porcentajes de horas complementarias pactadas que se establecen en la letra c).

h) La realización de horas complementarias habrá de respetar, en todo caso, los límites en materia de jornada y descansos establecidos en los artículos 34.3 y 4; 36.1 y 37.1.

i) Las horas complementarias efectivamente realizadas se retribuirán como ordinarias, computándose a efectos de bases de cotización a la Seguridad Social y periodos de carencia y bases reguladoras de las prestaciones. A tal efecto, el número y retribución de las horas complementarias realizadas se deberá recoger en el recibo individual de salarios y en los documentos de cotización a la Seguridad Social".

De acuerdo con esas reglas no resulta obligado el pacto escrito y específico de horas complementarias, basta el ofrecimiento de la empleadora y la aceptación voluntaria de la trabajadora, para un contrato a tiempo parcial, de duración indefinida y con jornada ordinaria pactada a razón de 16 horas semanales. En esta modalidad el número de horas complementarias no puede exceder del 15% de la jornada ordinaria pactada, salvo que por Convenio colectivo se fije un porcentaje mayor, sin que aquellas puedan superar el 30% de las ordinarias.

En este caso, con valor de hecho probado el Magistrado de instancia afirma que las partes acordaron el exceso de jornada. No califica el exceso de horas extraordinarias, pero tampoco de complementarias. Descartadas las primeras por disposición legal para la clase de contrato que nos ocupa, el exceso solo podría corresponder a horas complementarias.

El Magistrado de instancia aceptó como retribución real de la hora de exceso la cifra de 10€ señalada por la demandada. Tomando ese precio unitario de la hora trabajada por encima de la jornada ordinaria y teniendo en cuenta lo satisfecho fuera del recibo de salario en el pago efectuado el 7 de agosto (506,4€), hemos de estimar que en el mes de julio la trabajadora realizó 50 horas fuera de la jornada ordinaria, 30 en el mes de agosto, dado que el 1 de septiembre la empleadora le abonó fuera de nómina 305,15€. En uno y otro caso el número de horas trabajadas sobre la jornada ordinaria supera con creces el límite legal señalado para las horas complementarias en el contrato a tiempo parcial, tanto si contemplamos el límite que rige en el supuesto de pacto específico y escrito, como si partimos del límite inferior establecido para las horas complementarias aceptadas fuera de esa clase de pacto.

Un exceso de esa naturaleza refleja una modificación de facto de la jornada parcial recogida en el contrato de trabajo, que se incrementa hasta en un 50%, lo que convierte la jornada ordinaria real en 32 horas semanales, frente a las 16 horas consignadas en el contrato de trabajo y contempladas en los dos recibos de salario emitidos.

La jornada real de trabajo supone un incremento de la retribución en otro tanto más de lo abonado según los conceptos e importes especificados en cada uno de los dos recibos de salario librados como tal. Por el mes de julio la demandada debió abonar 806,4€ en concepto de salario base y 134,4€ en concepto de pagas extraordinarias prorrateadas, un total de 940,8€, frente a los 470,4€ documentados en nómina. Por el mes de agosto debió abonar 864€ en concepto de salario base y 144€ en concepto de pagas extraordinarias, el total de 1.008€, frente a los 504€ abonados. Registra una diferencia salarial a favor de la trabajadora de 974,4€. Al pago de esas cantidades se ha de aplicar lo ya satisfecho fuera de nómina (811,29€), 506,14€ por el mes de julio y 305,15€ por el mes de agosto. La diferencia retributiva genera una deuda a favor de la trabajadora que asciende 163,11€.

En un procedimiento por despido, con acción acumulada de reclamación de cantidad, no tiene cabida pronunciamiento judicial alguno en materia de cotización al sistema de Seguridad Social.

QUINTO.-En la tercera censura jurídica la recurrente impugna el Fundamento de Derecho Cuarto de la sentencia de instancia, por infracción del artículo 14 del ET y la jurisprudencia que lo interpreta, por tal cita sentencia del Juzgado de lo Social.

Argumenta que con anterioridad a la firma del contrato la trabajadora ya había superado dos procesos de selección, uno a manos de un tercero intermediario, otro a manos de la demandada, de modo que no procedía imponer más periodo de prueba. Añade que no se puede entender no superado el periodo de prueba en un supuesto de cese comunicado tras pasar muchos días de un incidente laboral previo y a raíz de la lesión acaecida durante el trabajo, seguida de un inmediato proceso de incapacidad temporal por baja médica, además. solicitada por la empleadora.

La demandada opone que la recurrente introduce un hecho nuevo, cual es la superación previa de la prueba de la actitud laboral a satisfacción de la empleadora. Argumenta en base a argumentos fácticos, no todos incluidos en el relato de la sentencia, y defiende el acierto del Magistrado de instancia en la valoración del periodo de prueba pactado, su acomodación a derecho y valor en el caso de autos.

La jurisprudencia que puede sustentar un motivo del apartado c) del artículo 193 de la LJS es la que nace de sentencias del TS, del TC, del TJUE y del TEDH ( artículos 1.6 Cc, 219.2 LJS y 4 bis LOPJ) . No tiene naturaleza de tal la sentencia dictada en un Juzgado de lo Social.

En el recurso de suplicación el planteamiento de las partes tiene que respetar el debate efectuado en la instancia, por lo que cualquier nuevo planteamiento determina su inviabilidad. Como advierte la parte demandada la superación previa del periodo de prueba a través de sendos procesos de selección, que la recurrente trae a colación en el escrito de recurso, no formó parte de aquel debate. Es una cuestión nueva que rompe el principio de correspondencia, en virtud del cual en el recurso los litigantes no pueden introducir cuestiones nuevas, salvo que las hubiera incorporado por vez primera la propia sentencia recurrida. De lo contrario mermaría el derecho de defensa de la otra parte, que no tuvo ocasión de contradecirlo ni de aportar prueba en defensa de la oposición al mismo.

En cualquier caso, lo alegado por la recurrente carece de sustrato en la realidad fáctica de la sentencia de instancia.

SEXTO.-En la sexta censura a la sentencia de instancia la parte actora impugna el Fundamento de Derecho Quinto, que la sentencia de instancia dedica a "la nulidad del cese", porque considera infringidos los artículos 14 y 55.5 del ET, 2 y 26 de la Ley 15/2022, de 12 de julio, Integral para la igualdad de trato y la no discriminación. A lo largo de su escrito cita y reproduce en parte sentencia dictada en el TSJ de Galicia con fecha 24 de enero de 2024.

Argumenta que de los dos incidentes laborales que la sentencia de instancia tiene por probados distan en el tiempo de la fecha de comunicación de la extinción del contrato; uno, además, solo cuenta con la versión de un testigo. Por ello, les resta peso en la decisión comunicada como no superación del periodo de prueba, que llega precedida del suceso inmediato anterior, esto es, el accidente o producción de lesión y petición por parte de la empleadora de entrega de la baja médica. Considera que entre ese suceso y la decisión de poner fin a la relación laboral hay una correlación directa que constituye la evidencia de que la misma tuvo por móvil la discriminación por razón de enfermedad.

La demandada opone, con cita y trascripción parcial de sentencias dictadas en la Sala de lo Social de este TSJ en fechas 15 de septiembre de 2006 y 6 de mayo de 2011 (los textos reproducidos tratan de los requisitos del recurso de suplicación basado en revisión de hechos probados), y defiende el acierto de la sentencia de instancia y termina subrayando que el empresario ha aportado una justificación objetiva y razonable que excluye la discriminación, existen pruebas de que la trabajadora no cumplía con las expectativas de la empleadora ni gozaba de la necesaria confianza por parte de ésta.

Sobre la nulidad del cese el Magistrado de instancia (i) parte del texto de los artículos 2 y 26 de la Ley 15/2022, de 12 de julio, que la recurrente dice infringidos, que sancionan con la nulidad los actos de discriminación por razón, entre otras, de enfermedad o condición de salud; (ii) considera la enfermedad en sí misma, sin exigencias adicionales de duración o consecuencias derivadas como la incapacidad temporal; (iii) tiene en cuenta que el mismo artículo 30 de la Ley invierte la carga de la prueba para que, una vez el trabajador proporciona indicios de discriminación, la parte a quien le imputa la conducta discriminatoria asuma la necesidad de aportar una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad.; (iv) Tiene en cuenta lo que alguna Sala de lo Social de TSJ ha dado en llamar test de aplicación en caso de enfermedad y concluye que "la trabajadora manifestó tener una enfermedad antes del despido. Existe un panorama indiciario en tanto en cuanto existe un vínculo temporal entre la atención médica y el cese de la trabajadora. El empresario ha aportado una justificación objetiva y razonable que excluye la discriminación".

Sobre esa cualificada justificación de la empleadora el Magistrado explica "existen pruebas de que la demandante no cumplía con las expectativas de la empleadora. Consta y ha acreditado ésta que al menos en tres ocasiones en una relación laboral corta, expresó desacuerdo en la forma en que la trabajadora realizaba su desempeño. Una de ellas, la última, es precisamente la que podría, según se interprete, considerarse discriminatoria. Efectivamente, la actora fue advertida de que la lesión de la trabajadora parecía a todas luces fingida. La empleadora, llevada por dicha convicción que le aportaron tanto el trabajador que estaba en su casa, como su esposo que presenció el incidente (aunque no ha sido tenido en cuenta por razones obvias), decide que este es un episodio que lastra aún más la confianza depositada en la trabajadora. Dicho de otra forma, la convicción de que la lesión de la actora era fingida es la que determina, junto con otros incidentes, la extinción de la relación, pero no es la lesión en sí. Apuntala esta convicción el hecho de que la recuperación de la trabajadora se preveía inmediata (cuatro o cinco días de reposo, según la actora refería)".

Con esos razonamientos como precedente, el Magistrado considera ajustada a derecho la libre decisión de la demandada de poner fin al contrato cuando aun estaba dentro de periodo de prueba, sin más límite que el de no incurrir en discriminación, que descarta en este caso.

Fundamentos de Derecho arriba decíamos que la recurrente simplificaba el análisis que encontramos en la sentencia de instancia, cuando censuraba la redacción del HP sexto y la valoración judicial del testimonio del trabajador que tras presenciar el suceso del día 30 de agosto, lo relataba después a la empleadora y en el acto del juicio, de tal manera y con una serie de detalles que llevó al Magistrado a estimar su credibilidad y concluir que la trabajadora había protagonizado un aparatoso suceso que, queriendo tener visos de verdadera lesión, no lograba convencer sino de que lo suyo había sido una simulación. De ese modo, si una versión como la del testigo no dejaba lugar a dudas en el enjuiciamiento de los hechos, la misma tenía sobrado poder de persuasión como para que la empleadora perdiera por completo la confianza en la trabajadora y tomara la decisión inmediata de extinguir el contrato cuando aún se encontraba dentro del periodo de prueba, no como una reacción a la lesión en sí o a la incapacidad temporal que podía sobrevenir, sino como una consecuencia de un comportamiento inconveniente en una relación laboral de esta naturaleza.

El RD 1620/2011 tiene en cuenta las particulares condiciones en que se realiza la actividad de las personas que trabajan en el servicio doméstico. Principalmente el ámbito donde se presta la actividad, el hogar familiar, tan vinculado a la intimidad personal y familiar y por completo ajeno y extraño al común denominador de las relaciones laborales, que se desenvuelven en entornos de actividad productiva presididos por los principios de la economía de mercado; y, en segundo lugar y corolario de lo anterior, el vínculo personal basado en una especial relación de confianza que preside, desde su nacimiento, la relación laboral entre el titular del hogar familiar y los trabajadores del hogar, que no tiene que estar forzosamente presente en los restantes tipos de relaciones de trabajo (Introducción del RD).

El RD 1620/2011 en su artículo 6.2 autoriza que las partes concierten por escrito un periodo de prueba en los términos del artículo 14 del Estatuto de los Trabajadores. Durante dicho periodo, que no podrá exceder de dos meses, salvo lo previsto en convenio colectivo, el empleador y el empleado de hogar estarán obligados a cumplir con sus respectivas prestaciones, si bien podrá producirse la resolución de la relación laboral por cualquiera de las partes.

De aquella especialidad de la relación laboral trae causa el régimen de extinción del contrato de trabajo, del que el artículo 11 dice:

"1. La relación laboral de carácter especial del servicio del hogar familiar podrá extinguirse por las causas establecidas en el artículo 49.1 del Estatuto de los Trabajadores , aplicándose la normativa laboral común salvo en lo que resulte incompatible con las peculiaridades derivadas del carácter especial de esta relación.

2. Sin perjuicio de lo anterior, esta relación laboral de carácter especial podrá extinguirse por alguna de las siguientes causas, siempre que estén justificadas:

a) Disminución de los ingresos de la unidad familiar o incremento de sus gastos por circunstancia sobrevenida.

b) Modificación sustancial de las necesidades de la unidad familiar que justifican que se prescinda de la persona trabajadora del hogar.

c) El comportamiento de la persona trabajadora que fundamente de manera razonable y proporcionada la pérdida de confianza de la persona empleadora".

Si la pérdida de confianza de la empleadora es causa de extinción del contrato, bien se entiende que la desconfianza albergada durante el periodo de prueba pueda ser la causa de la rescisión unilateral del contrato en esa primera fase de la relación laboral, y esto descarta la discriminación por las razones que da el Magistrado de instancia, que cuentan con el respaldo de los hechos probados.

SÉPTIMO.-En la última censura jurídica a la sentencia de instancia la recurrente denuncia la infracción de lo que dice es jurisprudencia de los TSJ (identifica y trascribe alguna sentencia de TSJ en materia de detracción por disfrute anticipado de vacaciones, una vez concluye el contrato de trabajo antes de cumplir la anualidad de devengo) y del artículo 38 del ET, en materia de vacaciones.

La demandada opone que por haberlo así solicitado, la trabajadora disfrutó de 15 de vacaciones en un momento de la vida del contrato en que solo le correspondían 5, de ahí que deba devolver el equivalente a 10 días de vacaciones disfrutadas y retribuidas a las que no tenía derecho.

En la realidad fáctica de la sentencia de instancia la relación laboral entre las partes comenzó el día 3 de julio de 2023 y finalizó el 31 del mes siguiente. De 24 de julio a 6 de agosto la trabajadora disfrutó vacaciones. Al abonar el salario del mes de agosto la empleadora descontó 168€ en concepto de "parte proporcional de vacaciones".

El Magistrado de instancia desestima la reclamación formulada en ese concepto en base al efectivo disfrute, a que la demandante no acreditó que la empleadora se las hubiera impuesto y a que de entender lo contrario se produciría un enriquecimiento injusto.

El artículo 7 del RD 1620/2011 indica que "el período de vacaciones anuales será de treinta días naturales, que podrá fraccionarse en dos o más periodos, si bien al menos uno de ellos será, como mínimo, de quince días naturales consecutivos. El periodo o periodos de disfrute de las vacaciones se acordarán entre las partes. En defecto de pacto, quince días podrán fijarse por el empleador, de acuerdo con las necesidades familiares y el resto se elegirá libremente por el empleado. En este caso, las fechas deberán ser conocidas con dos meses de antelación al inicio de su disfrute. Durante el periodo o periodos de vacaciones, el empleado de hogar no estará obligado a residir en el domicilio familiar o en el lugar a donde se desplace la familia o alguno de sus miembros".

El artículo 38 del ET regula las vacaciones en estos términos:

"1. El periodo de vacaciones anuales retribuidas, no sustituible por compensación económica, será el pactado en convenio colectivo o contrato individual. En ningún caso la duración será inferior a treinta días naturales.

2.El periodo o periodos de su disfrute se fijará de común acuerdo entre el empresario y el trabajador, de conformidad con lo establecido en su caso en los convenios colectivos sobre planificación anual de las vacaciones.

En caso de desacuerdo entre las partes, la jurisdicción social fijará la fecha que para el disfrute corresponda y su decisión será irrecurrible. El procedimiento será sumario y preferente.

3.El calendario de vacaciones se fijará en cada empresa. El trabajador conocerá las fechas que le correspondan dos meses antes, al menos, del comienzo del disfrute.

Cuando el periodo de vacaciones fijado en el calendario de vacaciones de la empresa al que se refiere el párrafo anterior coincida en el tiempo con una incapacidad temporal derivada del embarazo, el parto o la lactancia natural o con el periodo de suspensión del contrato de trabajo previsto en los apartados 4, 5 y 7 del artículo 48, se tendrá derecho a disfrutar las vacaciones en fecha distinta a la de la incapacidad temporal o a la del disfrute del permiso que por aplicación de dicho precepto le correspondiera, al finalizar el periodo de suspensión, aunque haya terminado el año natural a que correspondan.

En el supuesto de que el periodo de vacaciones coincida con una incapacidad temporal por contingencias distintas a las señaladas en el párrafo anterior que imposibilite al trabajador disfrutarlas, total o parcialmente, durante el año natural a que corresponden, el trabajador podrá hacerlo una vez finalice su incapacidad y siempre que no hayan transcurrido más de dieciocho meses a partir del final del año en que se hayan originado".

Las vacaciones se devengan según transcurre cada año de servicio, llevan implícita una regla de proporcionalidad, de modo que si la trabajadora dentro del año natural presta servicios durante un periodo inferior al requerido para tener derecho a la totalidad de las vacaciones legalmente determinadas, la duración será proporcional a la del periodo de prestación de servicios en dicho año.

La trabajadora inició la relación laboral el 3 de julio de 2023 y el suyo era un contrato de duración indefinida, por ello era esperable que en lo que restaba de año devengara la mitad del tiempo mínimo de duración de las vacaciones anuales establecido en el RD 1620/2011. Empleadora y trabajadora ajustaron el disfrute, de manera que cuando solo habían transcurrido tres semanas de contrato la trabajadora disfrutó vacaciones catorce días seguidos (de 24 de julio a 6 de agosto). La empleadora retribuyó las vacaciones, una retribución que es salario a todos los efectos y, además, en este caso debida, pues se trataba de retribuir las vacaciones y ambas partes habían decido hacerlas efectivas de ese modo. Termina la relación laboral por decisión unilateral de la empleadora, que frustra la pervivencia de la misma y hace imposible el agotamiento del periodo de devengo correspondiente a través de la prestación de servicios. De esa decisión no nace enriquecimiento injusto para la trabajadora, pues no ha recibido cantidad que no tuviera derecho a cobrar, ni por error le fue pagada ( artículo 1895 Cc) .

La demandada debe la cantidad descontada al liquidar el contrato de trabajo (168€).

A la obligación del pago de esta cantidad y de la calculada en el anterior Fundamento de Derecho acompaña el deber de abonar los intereses por mora de la deuda salarial, que el artículo 29.3 del ET fija en un 10%.

OCTAVO.-En el escrito de impugnación la demandada solicita condena en costas de la trabajadora recurrente y multa por temeridad.

Los trabajadores en el ejercicio de acciones derivadas del contrato de trabajo tienen la condición de beneficiarios de justicia gratuita. La regla de vencimiento que rige en materia de costas en el recurso de suplicación las excluye en caso de estimación parcial (artículo 235.1 y 2 de la LJS) .

No hay temeridad ni mala fe en el legítimo ejercicio del derecho previsto en el artículo 4.2.g) del ET (en la relación de trabajo los trabajadores tienen derecho al ejercicio individual de las acciones derivadas de su contrato de trabajo".

VISTO lo expuesto, los preceptos citados y los demás de general aplicación